[Page 1]
Sid 1 (36)
| SVEA HOVRÄTT Avdelning 02 Rotel 020114 |
DOM 2023-12-20 Stockholm |
Mål nr T 12646-21 |
PARTER
Kärande
1. Festorino Invest Limited, HE 292682
Promitheos 14
Flat 401/402
1065 Nicosia
Cypern
2. Fosontal Limited, HE 290578
Zinonos Sozou 11
Flat 403
2024 Nicosia
Cypern
3. Peter Derendinger
Felsenrainstrasse 19
CH-8832 Wollerau
Schweiz
4. Petra Salesny
Habüelstrasse 40
CH-8704 Herrliberg
Schweiz
5. Petr Rojicek
Habüelstrasse 40
CH-8704 Herrliberg
Schweiz
Ombud för 1–5: Advokaterna Fredrik Norburg och Anina Liebkind samt biträdande
juristen Andreas Holst
Norburg & Scherp Advokatbyrå AB
Birger Jarlsgatan 15
111 45 Stockholm
Dok.Id 1933247
| Postadress | Besöksadress | Telefon | Telefax | Expeditionstid |
| Box 2290 | Birger Jarls Torg 16 | 08-561 670 00 | måndag - fredag | |
| 103 17 Stockholm | 08-561 675 00 | 09:00–16:30 | ||
| E-post: [email protected] | ||||
| www.svea.se | ||||
[Page 2]
Svarande
Republiken Polen
Ministerstwo Sprawiedliwości
Al. Ujazdowskie 11
00-950 Warszawa
Polen
Ombud: Advokaterna Martin Wallin och André Mossberg
Advokatbyrån Wallin & Partners AB
Birger Jarlsgatan 27
111 45 Stockholm
SAKEN
Ogiltighet av skiljedom m.m.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
1. Hovrätten avslår Republiken Polens yrkande om avvisning av talan i viss del.
2. Hovrätten förklarar som ogiltig den i Stockholm meddelade skiljedomen av den
30 juni 2021 med rättelse och tillägg av den 30 juli 2021 i SCC:s mål nr V2018/098.
3. Republiken Polen ska ersätta Festorino Invest Limited för rättegångskostnader
med 315 012 kr 66 öre jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för
hovrättens dom till dess betalning sker. Av ersättningen utgör 314 037 kr 66 öre
ombudsarvode.
4. Republiken Polen ska ersätta Fosontal Limited för rättegångskostnader med
315 012 kr 66 öre jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för
hovrättens dom till dess betalning sker. Av ersättningen utgör 314 037 kr 66 öre
ombudsarvode.
5. Republiken Polen ska ersätta Peter Derendinger för rättegångskostnader med
105 004 kr 22 öre jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för
hovrättens dom till dess betalning sker. Av ersättningen utgör 104 679 kr 22 öre
ombudsarvode.
[Page 3]
6. Republiken Polen ska ersätta Petra Salesny för rättegångskostnader med
105 004 kr 22 öre jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för
hovrättens dom till dess betalning sker. Av ersättningen utgör 104 679 kr 22 öre
ombudsarvode.
7. Republiken Polen ska ersätta Petr Rojicek för rättegångskostnader med
105 004 kr 22 öre jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för
hovrättens dom till dess betalning sker. Av ersättningen utgör 104 679 kr 22 öre
ombudsarvode.
[Page 4]
3 PARTERNAS TALAN...................................................................................................... 9
3.1 Investerarna................................................................................................................... 9
3.1.1 Ogiltighet enligt 33 § första stycket 1 eller 2 lagen om skiljeförfarande ...... 9
3.1.2 Upphävande efter klander enligt 34 § första stycket 1 eller 6
skiljeförfarandelagen ................................................................................................. 11
3.1.3 Polens yrkande om avvisning av investerarnas talan i viss del...................... 12
3.1.4 Ogiltighet/upphävande avseende kostnadsdelen............................................ 13
3.1.5 Ogiltighet/upphävande i förhållande till tredjelandsinvesteraren ................. 13
3.1.6 Polens begäran om återförvisning till skiljenämnden .................................... 14
3.2 Polen........................................................................................................................... 15
3.2.1 Ogiltighet enligt 33 § första stycket 1 eller 2 skiljeförfarandelagen ............ 15
3.2.2 Upphävande efter klander enligt 34 § första stycket 1 eller 6
skiljeförfarandelagen................................................................................................. 16
3.2.3 Yrkandet om avvisning av investerarnas talan i viss del ............................... 17
3.2.4 Ogiltighet/upphävande avseende kostnadsdelen ............................................ 18
3.2.5 Ogiltighet/upphävande i förhållande till tredjelandsinvesteraren ................. 20
3.2.6 Begäran om återförvisning till skiljenämnden ................................................ 22
5 DOMSKÄL...................................................................................................................... 22
5.1 Disposition och prövningsordning ............................................................................ 22
5.2 Frågan om avvisning av investerarnas talan i viss del ............................................ 23
5.3 Frågan om skiljedomens ogiltighet .......................................................................... 25
5.3.1 Frågan om skiljedomens ogiltighet med hänsyn till det EU-interna
partsförhållandet ........................................................................................................ 25
5.3.2 Frågan om skiljedomens ogiltighet i förhållande till investeraren från
tredjeland ................................................................................................................... 27
5.3.3 Frågan om skiljedomens ogiltighet i kostnadsdelen....................................... 28
5.3.4 Frågan om skiljenämnden ska beredas tillfälle att vidta åtgärd enligt 35 §
skiljeförfarandelagen................................................................................................. 29
5.4 Rättegångskostnader i hovrätten ............................................................................. 29
5.5 Sammanfattning ........................................................................................................ 33
[Page 5]
6 FRÅGAN OM DOMEN SKA FÅ ÖVERKLAGAS ........................................................ 34
[Page 6]
Festorino Invest Limited, Fosontal Limited, Peter Derendinger, Petra Salesny och Petr
Rojicek (investerarna) ägde 100 procent av aktierna i Blue Gas Holding, ett bolag
registrerat i Polen.
Skiljeförfarandet har sin bakgrund i verksamhet som investerarna bedrev i Polen under
2010-talet inom ramen för Blue Gas Holding. Verksamheten bestod i utveckling och
potentiell drift av naturgasbaserad sekundär generering/kombinerad värme och kraft i
gruvor.
En av de fem investerarna, Peter Derendinger, är medborgare och har sitt hemvist i
Schweiz. Övriga investerare har antingen sitt säte eller är medborgare i en medlemsstat
i Europeiska unionen (EU). Polen är medlemsstat i EU.
Den 27 augusti 2018 påkallade investerarna skiljeförfarande mot Polen vid Stockholms
Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), enligt artikel 26 i energistadgefördraget
(jfr EGT L 69, 9.3.1998), samt de s.k. SCC-reglerna. Som grund för talan åberopade
investerarna att Polen hade brutit mot sina förpliktelser enligt energistadgefördraget.
I förfarandet framställde Polen en invändning mot skiljenämndens behörighet. Polens
invändning bestod i att det skulle följa av EU-domstolens praxis att unionsrätten utgör
hinder för ett skiljeförfarande mellan en investerare från en EU-medlemsstat och en
annan EU-medlemsstat som initierats med stöd av energistadgefördraget. Skilje-
nämnden tillät Europeiska kommissionen att intervenera som tredje part i frågan om
nämndens behörighet.
Skiljedom meddelades i Stockholm den 30 juni 2021 med rättelse och tillägg den
30 juli samma år (skiljedomen).
Genom skiljedomen ogillade skiljenämnden Polens invändning mot skiljenämndens
behörighet.
[Page 7]
I sak ogillade skiljenämnden investerarnas talan. I kostnadsdelen beslutade skilje-
nämnden att investerarna skulle bära kostnaderna och förordande om följande i denna
fråga på sidorna 7 och 8 i rättelse och tillägg till skiljedomen.
51. Paragraph 778.4 of the Award shall now read as follows:
"ORDERS Claimants to bear all costs of the arbitration. Claimants are jointly and
severally liable to pay such costs, which are as follows:
- The Fee of Chairperson Bernardo M. Cremades, which amounts to EUR
255,170 and compensation for expenses EUR 735, in total EUR 255,905,
plus VAT of EUR 63,976.25.- The Fee of Co-Arbitrator Kaj Hobér, which amounts to EUR 127,585, plus
VAT of EUR 31,896.25.- The Fee of Co-Arbitrator Zachary Douglas QC, which amounts to EUR
127,585.- The Administrative Fee of the SCC, which amounts to EUR 60,000, plus
VAT of EUR 15,000."
52. Paragraph 778.5 of the Award shall now read as follows:
"ORDERS Claimants to pay Respondent the amount of EUR 340,973.75 to
reimburse Respondent for 50% of the costs of the arbitration."
53. A new paragraph, paragraph 778.6, is hereby added, which shall read as follows:
"ORDERS Claimants to pay Respondent the amount of PLN 1,296,584.50 to
reimburse Respondent for the legal fees incurred by the General Counsel to the
Republic of Poland, with 5% interest per annum accruing from the date of this
award. Claimants are jointly and severally liable to pay such costs."
54. A new paragraph, paragraph 778.7, is hereby added, which shall read: "A party may
apply to amend the award regarding the decision on the fees of the arbitrators. Such
application should be filed with Stockholm District Court within three months from
the date when the party received this award."
Samt på sidan 9.
67. For the reasons stated above, the Arbitral Tribunal:
67.1. ORDERS that the EUR 340,973.75 Claimants have been ordered to pay
Respondent to reimburse Respondent for 50% of the costs of the arbitration
be subject to 5% interest per annum accruing from the date of this additional
award. Claimants are jointly and severally liable to pay such costs.
Hovrätten har den 12 november 2021, efter yrkande av investerarna, beslutat att
fortsatt verkställighet av den mellan parterna meddelade skiljedomen tills vidare inte
får ske, och den 8 juli 2022 avslagit ett yrkande om upphävande av inhibitionsbeslutet.
[Page 8]
Investerarna har yrkat att hovrätten ska ogiltigförklara alternativt upphäva skilje-
domen.
Polen har överlämnat till hovrätten att bedöma frågan om skiljedomen är ogiltig såvitt
gäller avgörandet i huvudsaken i den del avgörandet avser tvisten mellan EU-
investerarna, dvs. Festorino Invest Limited, Fosontal Limited, Petra Salesny och Petr
Rojicek, och Polen.
Polen har vidare motsatt sig att skiljedomen i någon del upphävs på grund av klander.
Polen har för egen del yrkat att hovrätten ska avvisa investerarnas yrkande om ogiltig-
förklaring eller upphävande av skiljedomen såvitt avser beslutet om investerarnas
skyldighet att ersätta kostnaderna för skiljenämnden och SCC samt beslutet om
investerarnas skyldighet att ersätta Polen för det förskott som Polen erlagt för dessa
kostnader. Under alla förhållanden har Polen motsatt sig att skiljedomen ogiltigför-
klaras i frågan om kostnader, dvs. såväl avseende beslutet om investerarnas skyldighet
att ersätta kostnaderna för skiljenämnden och SCC:s administrativa avgift, beslutet om
investerarnas skyldighet att ersätta Polen för den ersättning för dessa kostnader som
Polen erlagt, som beslutet att investerarna ska ersätta en del av Polens egna förfarande-
kostnader.
Polen har, under alla förhållanden, motsatt sig att skiljedomen till någon del ogiltig-
förklaras eller upphävas såvitt avser tvisten mellan investeraren från tredje land, Peter
Derendinger, och Polen.
Om hovrätten skulle anse sig sakna möjlighet att justera betalningsskyldigheten i
skiljedomen så att den endast omfattar Peter Derendinger samt skulle hovrätten
överväga att ogiltigförklara skiljedomen i dess helhet trots att domstolen funnit att den
relevanta ogiltighetsgrunden endast omfattar en del av domen, har Polen begärt att
hovrätten med stöd av 35 § skiljeförfarandelagen ska återförvisa kostnadsfrågan i
denna del till skiljenämnden.
[Page 9]
Investerarna har motsatt sig såväl Polens yrkande om avvisning som begäran om att
hovrätten ska återförvisa skiljemålet i viss del till skiljenämnden.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Målet har avgjorts utan huvudförhandling.
Skiljedomen ska ogiltigförklaras i sin helhet i enlighet med 33 § första stycket 2 lagen
(1999:116) om skiljeförfarande (skiljeförfarandelagen) alternativt enligt 33 § första
stycket 1 skiljeförfarandelagen.
I första hand strider skiljedomen, och det sätt på vilket den tillkommit, mot grundlägg-
ande EU-rättsliga normer och principer, vilket innebär att den är uppenbart oförenlig
med grunderna för svensk rättsordning. Därmed är den ogiltig i enlighet med 33 §
första stycket 2 skiljeförfarandelagen.
EU-domstolen har i dom av den 2 september 2021, Komstroy, C-741/19,
EU:C:2021:655, slagit fast att energistadgefördraget är unionsrätt. Enligt EU-domstol-
en saknar en skiljenämnd behörighet att tolka eller tillämpa unionsrätten eftersom en
skiljenämnd inte är behörig att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen enligt
artikel 267 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och medlemsstat-
ernas domstolar har genom nationell lag endast möjlighet att pröva begränsade delar av
en skiljedom. Unionsrättens fulla verkan kan därmed inte säkerställas i skiljeförfar-
[Page 10]
anden under energistadgefördraget. Det följer således att artikel 26.2 c i energistadge-
fördraget inte är tillämplig på tvister som berör en medlemsstat och en investerare från
en annan medlemsstat.
Följaktligen står en skiljedom där artikel 26 i energistadgefördraget tillämpas i en
situation som den nu aktuella i strid med artiklarna 4(3) och 19 i Fördraget om
Europeiska unionen (FEU) samt artiklarna 267 och 344 FEUF, vilka är grundläggande
för att säkerställa den unionsrättsliga rättsordningen.
I tvisten mellan investerarna och Polen har skiljenämnden tillämpat unionsrätt. Skilje-
domen har tillkommit utan att skiljenämnden haft möjlighet att begära förhandsavgör-
ande från EU-domstolen. Eftersom förfarandet med förhandsavgöranden utgör en
grundläggande del av den svenska rättsordningen, har skiljedomen därmed tillkommit
på ett sätt som är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige.
Vidare har skiljenämnden grundat sin behörighet på artikel 26.2 c i energistadgeför-
draget. Artikeln är enligt EU-domstolen inte tillämplig på s.k. EU-interna tvister. Den
förevarande tvisten är en sådan eftersom den avser en tvist mellan investerare från EU-
medlemsstaterna Cypern, Tjeckien och Österrike och EU-medlemsstaten Polen. EU-
domstolens tolkningsföreträde utgör en grundläggande del av svensk rätt. Skiljedomen
är därmed uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige.
Eftersom ogiltighetsgrunden inte är särskiljbar i den betydelsen att den kan hänföras
till endast en del av skiljedomen är hela skiljedomen ogiltig.
Alternativt ska skiljedomen ogiltigförklaras i sin helhet i enlighet med 33 § första
stycket 1 skiljeförfarandelagen.
Så som angivits ovan har EU-domstolen, i Komstroy, slagit fast att skiljenämnder inte
är behöriga att tillämpa unionsrätt under energistadgefördraget eftersom det strider mot
unionsrätten. En tvist under energistadgefördraget som berör en EU-medlemsstat och
investerare från en annan medlemsstat får alltså enligt domstolen inte avgöras av
skiljedomare.
[Page 11]
Genom Sveriges ratificering av energistadgefördraget utgör fördraget svensk rätt.
Eftersom EU är part till energistadgefördraget utgör fördraget även unionsrätt. Det
följer därmed att EU-domstolens uttolkning av energistadgefördragets bestämmelser
har företräde framför svensk lag och rättspraxis. Vidare är svenska domstolar skyldiga
att tolka svensk lag i ljuset av unionsrätten. I enlighet med EU-domstolens uttalanden
är det därför inte möjligt att en fråga under energistadgefördraget mellan en unionsstat
och en investerare från ett annat medlemsland avgörs av skiljedomare i enlighet med
svensk rätt.
I förevarande fall har en fråga under energistadgefördraget, som enligt svensk lag inte
får avgöras av skiljedomare, genom skiljedomen avgjorts av skiljedomare. Eftersom
tvisten i sin helhet avsåg överträdelser av energistadgefördraget, omfattar ogiltighets-
grunden hela skiljedomen. Skiljedomen ska därmed också ogiltigförklaras i sin helhet.
För det fall hovrätten finner att skiljedomen inte ska ogiltigförklaras i sin helhet, ska
skiljedomen i vart fall upphävas i sin helhet i enlighet med 34 § första stycket 1 skilje-
förfarandelagen eftersom skiljedomen inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan
parterna.
I förevarande fall är grunden för skiljeavtalets ingående artikel 26.2 c i energistadge-
fördraget. Bestämmelsen är enligt EU-domstolen, av tidigare angivna skäl, inte till-
lämplig på grund av dess oförenlighet med unionsrätten.
EU-domstolens uttolkning av energistadgefördragets bestämmelser har företräde fram-
för svensk lag och rättspraxis. EU-rättens företräde kan därför inte genom svensk lag
begränsas av en bedömning av vilken part som invänder mot skiljenämndens juris-
diktion. Investerarna har därför inte heller förlorat sin rätt att nu åberopa att skilje-
domen inte omfattades av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.
[Page 12]
Eftersom grunden för upphävandet är en så fundamental omständighet som att skilje-
domen inte omfattades av ett giltigt skiljeavtal, ska skiljedomen upphävas i sin helhet.
Under alla förhållanden ska kostnadsavgörandet i skiljedomen upphävas enligt 34 §
första stycket 6 skiljeförfarandelagen, i sin lydelse före den 1 mars 2019, eftersom det
utan kärandenas vållande förekom felaktigheter i handläggningen som sannolikt på-
verkade utgången av skiljenämndens kostnadsavgörande.
Vid parternas samtida utväxling av kostnadsräkningar efter skiljeförfarandets huvud-
förhandling underlät Polen att översända sitt yttrande till investerarna, vilket stod i
strid med den av parterna gemensamt överenskomna Procedural Order No. 1. Trots
detta kommunicerade skiljenämnden inte Polens kostnadsräkning med investerarna,
vilket fick till följd att Polens kostnadspåståenden fick stå oemotsagda. Därigenom
bröt skiljenämnden mot den grundläggande kommunikationsprincipen. Som en följd
därav fråntogs investerarna rätten att utföra sin talan vad gäller Polens påstådda kost-
nader.
Om investerarna hade fått möjlighet att invända mot Polens kostnadsyrkande hade
skiljenämnden behövt pröva existensen och skäligheten i de påstådda kostnaderna med
hänsyn tagen till investerarnas invändningar om att Polen inte företrätts av externa
ombud och därför inte haft några ombudskostnader. Skiljenämnden hade då ogillat
yrkandet, alternativt utdömt ett väsentligt lägre belopp.
Eftersom investerarna saknade möjlighet att invända mot handläggningsfelet är
invändningen inte prekluderad.
Polens avvisningsyrkande är grundlöst och bygger på en felaktig beskrivning eller
uppfattning om systematiken i skiljeförfarandelagen. Investerarna för en ogiltighets-
och klandertalan avseende skiljedomen. Skiljenämndens rätt till ersättning berörs inte
av en sådan talan.
[Page 13]
Det är skiljenämndens tillämpning av unionsrätt som är såväl ogiltighets- som klander-
grundande. Utgången av skiljenämndens tillämpning av den materiella EU-rätten styr
utgången i kostnadsdelen. Ogiltighets- respektive klandergrunderna träffar därför även
domslutet i kostnadsdelen, vilket innebär att också den senare delen av skiljedomen
ska ogiltigförklaras alternativt upphävas. Utan utgången i sak saknas rättslig grund för
utgången i kostnadsdelen.
Det är ovidkommande vem som påkallade skiljeförfarandet. Lika ovidkommande är de
hypotetiska kostnaderna och den hypotetiska kostnadsfördelningen för det fall skilje-
nämnden i stället hade avvisat talan, eller för den delen den följande utgången av för-
farandet.
Vad gäller 37 § första stycket andra meningen skiljeförfarandelagen är det en regel
som endast kan tillämpas av skiljenämnden när den avgör frågan om ersättningen till
skiljenämnden i skiljeförfarandet. Regeln saknar betydelse för hovrättens prövning i
detta mål enligt 33 och 34 §§ skiljeförfarandelagen.
I avgörandet Komstroy anger EU-domstolen att unionsrätten direkt omfattar en tvist
mellan en ekonomisk aktör från ett tredjeland och en medlemsstat. Det innebär att
skiljenämnden har tillämpat unionsrätt även i förhållande till tredjelandsinvesteraren. I
det nu aktuella fallet är det skiljenämndens tillämpning av unionsrätt som är såväl
ogiltighets- som klandergrundande.
I Komstroy konstaterar EU-domstolen dessutom att det föreligger ett bestämt unions-
rättsligt intresse av att artikel 26 i energistadgefördraget tolkas på ett enhetligt sätt även
i situationer som inte direkt omfattas av unionsrätten. Det avgörande för tolkningen är
huruvida domstolen kan komma att tillämpa samma bestämmelse på ett mål som direkt
[Page 14]
omfattas av unionsrätten, inte huruvida subjekten i en viss tvist är medlemsstater
och/eller investerare från medlemsstater.
För det fall hovrätten skulle ogiltigförklara eller upphäva skiljedomen med undantag
för kostnadsdelen i förhållande till tredjelandsinvesteraren skulle vidare denne sakna
regressrätt mot övriga investerare. Det skulle stå i strid med domslutet om solidariskt
ansvar, dvs. ett ansvar som inkluderar regressrätt. I en sådan situation skulle kostnads-
ansvaret övergå till ett delat ansvar, men hur det delade ansvaret i så fall ska se ut
framgår inte av skiljedomen och har inte heller prövats av skiljenämnden.
Hovrätten saknar möjlighet att omfördela kostnaderna utan att göra en materiell pröv-
ning, vilket inte ska ske vid en prövning av en ogiltighets- eller klandertalan.
Hovrätten kan inte förordna att skiljenämnden, som inte varit behörig att meddela
skiljedomen mot bakgrund av att skiljedomen och det sätt på vilket skiljedomen till-
kommit är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen, återupptar skilje-
förfarandet eller vidtar någon annan åtgärd för att sedan meddela en ny skiljedom.
Det är endast situationer som kan läkas av skiljenämnden som får återförvisas till
skiljenämnden. Vad gäller ogiltighet enligt 33 § första stycket 1 eller 2 skiljeförfar-
andelagen är en läkning möjlig endast i undantagsfall. Något sådant undantagsfall
föreligger inte i detta mål.
[Page 15]
Det föreligger förutsättningar att ogiltigförklara skiljedomen såvitt avser avgörandet i
huvudsaken mellan å ena sidan EU-investerarna och å andra sidan Polen. Detta följer
av EU-domstolens avgöranden i bl.a. dom av den 6 mars 2018, Achmea, C-284/16,
EU:C:2018:158 och dom av den 26 oktober 2021, PL Holdings, C-109/20,
EU:C:2021:875, vilka avgöranden även har bekräftats av EU-domstolen i Komstroy.
Tvisten är i denna angivna del i första hand inte skiljedomsmässig.
Unionsrätten, genom EU-domstolens tolkning av artiklarna 267 och 344 FEUF i bl.a.
Achmea, PL Holdings och Komstroy, utgör i sig ett indispositivt processhinder för
skiljeförfaranden enligt artikel 26.2 c i energistadgefördraget. Det unionsrättsliga för-
budet mot skiljeförfarande med avseende på EU-interna investeringstvister är därvid
inte begränsat till framtida tvister utan gäller även sedan tvist väl uppkommit och för
tiden därefter. Situationen är därmed sådan att det föreligger ett absolut unionsrättsligt
hinder mot att EU-interna investeringstvister – innefattande de frågor som uppkommit
mellan parterna i en sådan tvist – avgörs genom skiljeförfarande.
I förevarande fall står det dessutom klart att även den materiella frågan i skiljeförfar-
andet mellan EU-investerarna och Polen är indispositiv till följd av EU-domstolens
nyss nämnda avgöranden. Den materiella prövningen av målet innefattar med nödvän-
dighet såväl tolkning som tillämpning av unionsrätt, särskilt bestämmelserna i energi-
stadgefördraget. Därvid framgår av skiljedomen att skiljenämnden de facto har tolkat
och tillämpat energistadgefördraget och därvid funnit att de polska myndigheternas
handläggning i de aktuella fallen inte utgjort ett brott mot energistadgefördraget.
Av unionsrätten följer således att EU-interna investeringstvister under energistadge-
fördraget inte får avgöras genom skiljeförfarande. Dessa tvister är alltså inte skilje-
[Page 16]
domsmässiga, och skiljedomen bör ogiltigförklaras såvitt avser avgörandet i huvud-
saken mellan EU-investerarna och Polen med stöd av 33 § första stycket 1 skiljeför-
farandelagen.
Skiljedomen och det sätt på vilket skiljedomen tillkommit är vidare i samma ovan
angivna del, i andra hand, uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i
Sverige.
Av EU-domstolens avgöranden i Achema, Komstroy och PL Holdings framgår att
principen om unionsrättens autonomi, som säkerställs genom bl.a. artiklarna 267 och
344 FEUF, är av konstitutionell karaktär och utgör en fundamental del av grunderna
för EU:s rättsordning (ordre public). Enligt principerna om direkt tillämplighet och
lojalt samarbete åligger det de nationella domstolarna i varje medlemsstat att iaktta
unionsrättslig ordre public i samma utsträckning som nationell ordre public när de
tillämpar nationella bestämmelser i mål om ogiltigförklaring eller upphävande av en
skiljedom som tillkommit i strid med grunderna för rättsordningen. Att medlemsstater
har en sådan skyldighet följer bl.a. av EU-domstolens dom av den 1 juli 1999, Eco
Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269.
Skiljemålet mellan EU-investerarna och Polen rör ett sådant allmänt intresse som med-
för att skiljedomar som meddelats i strid med unionsrätten är ogiltiga enligt 33 § första
stycket 2 skiljeförfarandelagen, eftersom de strider mot unionsrättslig – och därmed
också svensk – ordre public.
Det vitsordas att det inte finns något giltigt skiljeavtal mellan EU-investerarna och
Polen. Det föreligger därmed i och för sig även en potentiell grund för upphävande av
skiljedomen i den delen såvitt avser avgörandet i huvudsaken. Investerarna har
emellertid inte i skiljeförfarandet gjort gällande att giltigt skiljeavtal saknats, utan har
tvärtom aktivt fört fram uppfattningen att ett giltigt skiljeavtal förelegat. Investerarna
får genom sin processföring anses ha avstått från att göra gällande att skiljeavtalet varit
[Page 17]
ogiltigt. Det saknas därmed förutsättningar att upphäva skiljedomen med hänvisning
till att ett giltigt skiljeavtal inte föreligger.
Det saknas skäl att upphäva skiljedomen såvitt avser kostnadsavgörandet i någon del
på den separata grunden att det skulle ha förekommit felaktigheter i handläggningen.
Någon överträdelse av Procedural Order No. 1 har inte förelegat. Investerarna har
medvetet hållit sig i okunskap om det konkreta yrkande som de förstått att Polen
framställt. I den mån det förekommit någon felaktighet i handläggningen har denna
därmed berott på investerarnas eget vållande. I vart fall har investerarna inte gjort
sannolikt att handläggningsfelet har inverkat på utgången. Skiljenämnden har i skilje-
domen utförligt beskrivit hur den kom fram till sitt beslut i frågan om vad som ut-
gjorde skälig ersättning för Polens egna kostnader. Nämnden har i denna del gjort en
synnerligen sträng skälighetsbedömning. Skiljenämnden har vidare i skiljedomens
rättelse och tillägg förklarat att de invändningar som investerarna gjorde, bl.a. om att
Polen företräddes av statligt anställda tjänstemän med fasta löner, redan beaktats av
skiljenämnden.
Det föreligger hinder mot att kostnadsavgörandet i skiljedomen ogiltigförklaras eller
upphävs såvitt avser besluten om ersättning till skiljemännen och om skyldighet för
investerarna att ersätta Polen för den hälftendel av kostnaderna som Polen erlagt i för-
skott.
För att investerarna skulle ha kunnat åstadkomma en ändring av beslutet om ersättning
för kostnaderna för skiljenämnden hade krävts att de överklagat beslutet till tingsrätt,
vilket investerarna inte har gjort. Hovrätten är därför förhindrad att ta ställning till om
denna del av domslutet ska ogiltigförklaras eller upphävas.
Det förhållandet att hovrätten inte kan ogiltigförklara beslutet om ersättning till skilje-
nämnden i punkten 778.4 i den rättade versionen av skiljedomen, för också i detta fall
med sig att hovrätten, såsom domslutet i skiljedomen är utformat, inte heller kan
[Page 18]
ogiltigförklara beslutet att investerarna ska ersätta Polen med det belopp som Polen
betalt för skiljemännens ersättning. Det beror på att skiljenämnden i det tidigare
nämnda beslutet om ersättning till skiljenämnden slagit fast att dessa kostnader inte ska
betalas solidariskt av parterna utan att investerarna ensamma ska betala ersättning till
skiljenämnden. Om beslutet om Polens rätt till ersättning från investerarna för redan
utgiven ersättning till skiljenämnden ogiltigförklaras, blir följden likväl att Polen i strid
med skiljenämndens lagakraftvunna beslut tvingats utge hälften av ersättningen till
skiljenämnden. Det finns därmed ett sådant samband mellan de båda besluten att upp-
rätthållandet av beslutet i punkten 778.4 om ersättning till skiljemännen blir rent
illusoriskt om inte även beslutet i punkterna 778.5 och 67.1 (i den rättade och kom-
pletterade versionen av skiljedomen) om Polens rätt till ersättning för utgivet förskott
upprätthålls. Samtliga dessa delar av domslutet får anses ha vunnit laga kraft.
Kostnadsavgörandet i skiljedomen ska bestå oaktat om avgörandet i huvudsaken i
skiljedomen ogiltigförklaras eller upphävs.
Kostnadsavgörandet omfattas inte av någon ogiltighetsgrund. Det har i sig inte till-
kommit i strid med unionsrätten.
En skiljenämnds avgörande i frågor om kostnader för förfarandet är en, i förhållande
till den huvudsak som avgjorts genom en skiljedom, särskiljbar del.
Bestämmelsen i 37 § första stycket andra meningen skiljeförfarandelagen är analogt
tillämplig i de fall en skiljenämnd visserligen förklarar sig behörig men en domstol
sedermera finner att skiljenämnden inte varit behörig.
Polen ska därför till ingen del belastas av kostnaderna för skiljenämnden. Investerarna
påkallade skiljeförfarandet med full kunskap om att skiljenämndens behörighet på
mycket goda grunder kunde ifrågasättas. Enligt EU-domstolens avgörande i Achmea,
som meddelats närmare ett halvår före investerarnas påkallelse, stod det klart att en
[Page 19]
klausul såsom artikel 26.2 c i energistadgefördraget inte kunde tillämpas i förhållandet
mellan EU-investerarna och Polen. Polen hade därtill förvarnat investerarna om sin
uppfattning i behörighetsfrågan i ett brev den 28 juni 2018. Investerarna valde likväl
att bortse från detta och inledde i augusti 2018 i stället ett kostsamt och tidskrävande
förfarande som orsakat Polen kostnader långt utöver det belopp som investerarna för-
pliktades att ersätta i skiljedomen. Att under dessa förhållanden ogiltigförklara eller
upphäva kostnadsavgörandet i skiljedomen innebär i praktiken att investerarna undgår
ansvar för ett vårdslöst inledande av skiljeförfarande och en vårdslös processföring.
Det finns vidare skäl att anlägga samma synsätt på kostnadsavgörandet även i den del
det avser skyldigheten för investerarna att ersätta Polen för dess egna processkost-
nader. Om skiljenämnden hade kommit till det beslut i behörighetsfrågan som är
korrekt enligt vad parterna numera är överens om, hade utgången blivit att skilje-
nämnden avvisat EU-investerarnas talan och Polen hade fått sina rättegångskostnader
ersatta. Enbart det förhållandet att skiljenämnden kom till fel slutsats i behörighets-
frågan men ogillade käromålet i sak ska inte få till effekt att Polen, till följd av en
ogiltigförklaring eller ett upphävande av kostnadsavgörandet, går miste om rätten till
kostnadsersättning. Det skulle i sådana fall medföra att investerarna skulle komma i ett
bättre läge kostnadsmässigt av att få sin talan prövad i sak och ogillad än om skilje-
nämnden i stället hade avvisat talan på grund av att den saknade behörighet.
Att investerarna skulle kunna drabbas av ett kostnadsansvar för Polens processkost-
nader för det fall skiljenämnden skulle anses obehörig att pröva tvisten har därtill varit
fullt förutsebart för investerarna och bör närmast ha varit en risk som de kalkylerat
med. Investerarna får redan genom påkallelsen av skiljeförfarandet anses ha accepterat
ett potentiellt ansvar för förfarandekostnaderna – någon motsvarande accept från Polen
finns däremot inte.
Vidare vore det uppseendeväckande om följden av utvecklingen av EU-domstolens
praxis på området skulle bli att investerare fritt – till skillnad från medlemsstatsparten
som enligt unionsrätten är skyldig att bestrida skiljenämndens behörighet – kan påkalla
skiljeförfaranden med stöd av ogiltiga skiljeklausuler helt utan risk för att i slutänden
behöva stå för motpartens processkostnader. I händelse av en ogillande dom som i
[Page 20]
detta fall – skulle investeraren ändå ha att räkna med att domen, inklusive det egna
kostnadsansvaret i förhållande till medlemsstatsparten, undanröjs. En sådan rättstill-
lämpning framstår varken som rimlig eller avsedd.
Att en EU-investerare, som påkallar skiljeförfarande i strid med en ej tillämplig skilje-
klausul i ett EU-internt investeringsavtal och därigenom orsakar motparten process-
kostnader, förpliktas att stå för dessa kostnader kan ses som ett nödvändigt element i
upprätthållandet av effektiviteten i det unionsrättsliga förbudet mot skiljeförfaranden i
EU-interna investeringstvister. Kostnadsansvaret kan i dessa fall ha en såväl avskräck-
ande som reparativ effekt. Utan den ekonomiska sanktionen i form av ett kostnads-
ansvar riskerar förbudet mot skiljeförfaranden i EU-interna investeringstvister att bli
illusoriskt när, som i detta fall, talan ogillas och den enda praktiska följden av skilje-
domen är just investerarnas skyldighet att ersätta motpartens kostnader.
Att investerarna först i hovrätten gör gällande att skiljeförfarandet aldrig borde ha
genomförts kan därtill likställas med att investerarna i hovrätten har återkallat den
inom ramen för skiljeförfarandet förda talan, alternativt har begärt att den i skiljeförfar-
andet förda talan numera ska avvisas. Om hovrätten ogiltigförklarar kostnadsavgör-
andet blir följden den rakt motsatta jämfört med vad som hade gällt vid överklagande
av en tingsrättsdom. I stället för att investerarna förpliktas ersätta Polens kostnader för
den process som investerarna initierat i onödan och som de numera själva medger
aldrig borde ha kommit till stånd, går investerarna fria från sitt ersättningsansvar. En
sådan utgång är varken är rimlig eller lämplig.
Unionsrätten, såsom den har uttolkats i EU-domstolens praxis avseende EU-interna
investeringstvister, saknar betydelse för tvisten mellan Peter Derendinger och Polen.
Tvisten är i denna del inte EU-intern. Skiljedomen eller sättet den tillkommit på strider
i denna del därför inte mot ordre public och tvisten mellan parterna är skiljedoms-
mässig. Vidare föreligger ett giltigt skiljeavtal mellan dessa parter. Det saknas därför
[Page 21]
under alla förhållanden skäl för att ogiltigförklara eller upphäva skiljedomen i något
avseende i denna del.
Enligt EU-domstolens uttalanden i Komstroy kvarstår en medlemsstats skyldighet att
iaktta de tvistlösningsregler som föreskrivs i energistadgefördraget i förhållande till
investerare från icke-medlemsstater som också är parter till energistadgefördraget. Det
finns inte stöd i Komstroy för att artikel 26.2 c i energistadgefördraget ska tolkas på
något annat sätt än att den är tillämplig på tvisten mellan tredjelandsinvesteraren och
Polen. Att en skiljenämnd i en tvist mellan en medlemsstat och en investerare från
tredje land i och för sig skulle kunna komma att behöva beakta unionsrätten – t.ex. i
tvister enligt energistadgefördraget vilken är en unionsrättsakt – är inte i sig ett skäl för
att skiljenämnden inte skulle vara behörig att pröva tvisten.
De åberopade ogiltighets- och klandergrunderna är vidare särskiljbara och självstän-
diga såtillvida att de inte gäller för den talan som tredjelandsinvesteraren väckt mot
Polen utan endast såvitt avser de övriga investerarna. Det är en grundläggande princip
att ett avgörande som till en viss del kan angripas inte ska undanröjas i vidare mån än
vad som är nödvändigt för att läka den brist som angriplighetsgrunden medför.
Tredjelandsinvesteraren hade för sin del kunnat påkalla ett separat skiljeförfarande i
förhållande till Polen med hänvisning till tvistlösningsklausulerna i energistadgeför-
draget rörande sin investering. Att tredjelansinvesteraren ändå valde att påkalla skilje-
förfarande gemensamt med EU-investerarna, väl medveten om de risker i fråga om
skiljenämndens behörighet som dessa investerares talan var förenad med, är ett beslut
som tredjelandsinvesteraren själv får svara för och stå risken för.
Det bör vidare särskilt noteras att i princip samtliga frågor som skiljenämnden hade att
ta ställning till i skiljeförfarandet var gemensamma för samtliga investerare och att
kostnaderna därmed hade uppstått även om tredjelandsinvesteraren ensam påkallat
skiljeförfarandet mot Polen. Detta gäller utan vidare kostnaderna för skiljemännen och
SCC:s administrativa avgift.
[Page 22]
I fråga om Polens egna kostnader har skiljenämnden inte funnit anledning att förplikta
investerarna att ersätta kostnaderna med vissa kvotdelar, t.ex. baserat på att prövningen
av vissa frågor hänförliga till endast en eller ett par av investerarna varit särskilt kost-
nadskrävande. Investerarna har tvärtom förpliktats att solidariskt med varandra ersätta
hela den utdömda kostnaden. Detta är i sig ett uttryck för att tvistefrågorna i målet i allt
väsentligt varit gemensamma för investerarna. Det förhållandet att investerarnas betal-
ningsansvar inbördes är solidariskt enligt skiljedomen innebär vidare att tredjelands-
investeraren, även om någon ogiltighets- eller klandertalan aldrig väckts, ändå riskerat
att i slutänden ensam få bära kostnaderna, beroende på bl.a. betalningsförmågan hos
EU-investerarna.
Hovrätten kan genom en enkel och, givet hovrättens mandat, fullt tillåten justering av
skiljedomen åstadkomma ett verkställbart domslut såvitt avser kostnadsavgörandet
som endast gäller i förhållandet mellan tredjelandsinvesteraren och Polen. Om hov-
rätten ändå anser sig sakna möjlighet att förordna om kostnaderna i skiljeförfarandet
och överväger att ogiltigförklara hela skiljedomen trots att den relevanta ogiltighets-
grunden endast omfattar en del av domen, ska hovrätten i stället återförvisa frågan till
skiljenämnden enligt 35 § skiljeförfarandelagen.
Parterna har inte åberopat någon bevisning.
Parterna är överens om att det finns förutsättningar att förklara skiljedomen ogiltig
såvitt avser avgörandet i huvudsaken mellan å ena sidan EU-investerarna och å andra
[Page 23]
sidan Polen. Frågan om en skiljedoms ogiltighet är indispositiv i så måtto att parterna
inte kan träffa en förlikning som innebär att en skiljedom är giltig. Något hinder torde
däremot i och för sig inte finnas mot att parterna kommer överens om att en skiljedom
är ogiltig (se Heuman, JT 2014/15 s. 446 och Lindskog, Skiljeförfarande, En kommen-
tar, tredje uppl., 2020, s. 922 f.). Även om parterna är överens om att omständigheterna
är sådana att skiljedomen till huvudsaklig del är ogiltig har Polen av de skäl som fram-
går av redogörelsen för Polens talan inte medgivit käromålet i någon del. Hovrätten har
därför att göra en fullständig prövning av investerarnas hela talan.
Den huvudfråga som hovrätten har att pröva är således om skiljedomen är ogiltig.
Inom ramen för denna fråga har hovrätten att ta ställning till om skiljedomen ska för-
klaras ogiltig i sin helhet, dvs. såväl i förhållande till tredjelandsinvesteraren Peter
Derendinger som i kostnadsdelen. Beroende på vad hovrätten kommer fram till i dessa
delar kan hovrätten även ha att ta ställning till övriga frågor i målet.
Hovrätten inleder emellertid med att pröva frågan om investerarnas talan ska avvisas
till viss del så som Polen yrkat.
Polen har yrkat att hovrätten ska avvisa investerarnas yrkande om ogiltigförklaring
alternativt upphävning av skiljedomen såvitt avser dels beslutet om ersättning till
skiljemännen och SCC, dels beslutet att investerarna ska ersätta Polen för det förskott
som Polen erlagt för dessa kostnader.
Det aktuella skiljeförfarandet har skett enligt Stockholms Handelskammares Skilje-
domsinstituts skiljedomsregler från 2017. Av SCC:s skiljedomsregler framgår att kost-
naderna för skiljeförfarandet består av skiljenämndens arvode, den administrativa av-
giften och skiljenämndens och SCC:s omkostnader. Av skiljedomsreglerna framgår
vidare att skiljenämnden innan den slutliga skiljedomen meddelas ska begära att
styrelsen för SCC slutligt fastställer kostnaderna för skiljeförfarandet. Styrelsen ska
slutligt fastställa kostnaderna för skiljeförfarandet enligt det kostnadsreglemente som
[Page 24]
gäller den dag då skiljeförfarandet inleddes. Skiljenämnden ska i den slutliga skilje-
domen ange kostnaderna för skiljeförfarandet såsom de slutligt har fastställts av
styrelsen och ange arvode och omkostnader för var och en av skiljemännen och för
SCC (Se § 49 (1), (2) och (5) skiljedomsreglerna.)
Av skiljedomen punkten 771 framgår att SCC den 17 juni 2021 fastställde ersättningen
till respektive skiljedomare. Skiljenämnden angav också i skiljedomen de av SCC
fastställda kostnaderna för skiljeförfarandet. Talan mot ett sådant beslut om kostnader
för skiljeförfarandet som fattats av ett skiljedomsinstitut och som tagits in i en skilje-
dom kan föras med stöd av bestämmelsen i 41 § skiljeförfarandelagen (se NJA 2008 s.
1118).
Investerarna har med anledning av Polens avvisningsyrkande i denna del klargjort att
deras talan inte omfattar det beslut om ersättning till skiljemännen och SCC för kost-
naderna för skiljeförfarandet som tagits in i skiljedomen. Eftersom avvisningsyrkandet
i denna del alltså inte korresponderar mot någon del av investerarnas talan saknas helt
grund för Polens avvisningsyrkande i det nu aktuella avseendet.
När det gäller beslutet i skiljedomen att investerarna ska ersätta Polen för det förskott
som Polen erlagt för kostnaderna för skiljeförfarandet, har Polen gjort gällande att
skiljenämndens beslut att endast förplikta investerarna att betala ersättningen till skilje-
männen även det är ett sådant beslut som överklagas till tingsrätt enligt 41 § skiljeför-
farandelagen. Eftersom så inte har skett har Polen gjort gällande att beslutet att invest-
erarna ska stå för hela kostnaden för skiljeförfarandet har vunnit laga kraft, varför
hovrätten är förhindrad att ogiltigförklara eller upphäva även beslutet att investerarna
ska återbetala det förskottsbelopp som Polen betalat. Polen har vidare fört fram att en
analog tillämpning av bestämmelsen i 37 § första stycket andra meningen skiljeförfar-
andelagen, om ansvaret för skiljedomskostnaderna då skiljenämnden bedömts vara
obehörig, skulle utgöra hinder för hovrättens prövning av frågan.
Investerarnas talan i detta mål är riktad mot Polen och avser således förhållandet
mellan parterna. Polens avvisningsyrkande i denna del tar också sikte på hur kost-
naderna för själva skiljeförfarandet ska fördelas mellan parterna med hänsyn till
[Page 25]
utgången i målet i sak. Oaktat om kostnadsbesluten i skiljedomen utformats på sådant
sätt att de i någon del skulle kunna fylla en rättslig funktion mellan parterna och skilje-
männen, exempelvis såsom exekutionstitel, kan det enligt hovrättens mening inte med-
föra att kostnadsbesluten i den del de rör rättsförhållandet mellan parterna inte skulle
kunna komma under hovrättens prövning inom ramen för en talan om ogiltighet och
klander. Inte heller vad Polen fört fram om en analog tillämpning av 37 § skiljeförfar-
andelagen kan medföra hinder för en sådan prövning.
Polens yrkande om avvisning av investerarnas talan i viss del ska alltså avslås.
EU-domstolens har i de tre förhandsavgörandena Achmea, Komstroy och PL Holdings
uttalat sig om skiljeklausuler i investeringsskyddsavtal som ingåtts mellan två eller
flera medlemsstater och om sådana avtals förenlighet med unionsrätten.
Med hänvisning till att förfarandet med förhandsavgörande utgör kärnan i det unions-
rättsliga domstolssystemet konstaterade EU-domstolen i Achmea, att skiljenämnden
kunde komma att tolka och tillämpa unionsrätten men att skiljenämnden inte utgjorde
en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF som kunde begära förhandsav-
görande, samt att den behöriga nationella domstolen endast fick göra den begränsade
prövning som följer av nationell rätt (se Achmea, punkterna 37–53). EU-domstolen
uttalade vidare att de aktuella medlemsstaterna genom att ingå ett bilateralt avtal
upprättat en mekanism för att lösa tvister mellan en investerare och en medlemsstat
som kan innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens
fulla verkan. Enligt EU-domstolen var den aktuella skiljeklausulen i avtalet inte
förenlig med principen om lojalt samarbete och undergrävde därmed unionsrättens
autonomi (se Achmea, punkterna 56–59).
[Page 26]
I Komstroy, som avsåg bland annat tolkningen av artikel 26 i energistadgefördraget,
uttalade EU-domstolen att trots att det internationella avtal som bestämmelsen ingår i
är ett multilateralt avtal, syftar en sådan bestämmelse i själva verket till att reglera
bilaterala förbindelser mellan två fördragsslutande parter på ett sätt som liknar den
bestämmelse i det bilaterala investeringsavtal som var aktuell i Achmea-målet (se
Komstroy, punkten 64). EU-domstolen uttalade att det av detta följer att även om
medlemsstaterna genom energistadgefördraget kan åläggas att iaktta de föreskrivna
skiljedomsmekanismerna i deras förhållande till investerare från icke-medlemsstater
som också är parter i fördraget, angående investeringar som dessa investerare gjort i
medlemsstaterna, utgör bevarandet av unionsrättens autonomi och specifika karaktär
hinder för att medlemsstaterna genom energistadgefördraget åläggs samma skyldig-
heter mellan sig (se Komstroy, punkten 65). EU-domstolens slutsats blev därför att
artikel 26.2 c i energistadgefördraget ska tolkas så, att den inte är tillämplig på tvister
mellan en medlemsstat och en investerare från en annan medlemsstat angående en
investering som sistnämnda investerare gjort i den förstnämnda medlemsstaten (se
Komstroy, punkten 66).
Högsta domstolen har i NJA 2022 s. 965 uttalat att en skiljedom i en EU-intern in-
vesteringstvist som har meddelats med stöd av en skiljeklausul i ett internationellt
investeringsavtal får anses ha tillkommit på ett rättsstridigt sätt, eftersom den är
oförenlig med de grundläggande bestämmelser och principer som reglerar rättsord-
ningen i unionen och därmed också i Sverige. Av Högsta domstolens avgörande följer
således att ett upprätthållande av en sådan skiljedom skulle vara uppenbart oförenlig
med grunderna för rättsordningen i Sverige, varför en sådan skiljedom ska förklaras
vara ogiltig enligt 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen. (Se punkterna 59 och 60
i Högsta domstolens avgörande.)
Den nu aktuella skiljedomen har meddelats med stöd av artikel 26 i energistadge-
fördraget. Med hänsyn till att fyra av de fem investerare som påkallade skiljeför-
farandet mot Polen är från EU-medlemsstater, är det alltså fråga om en EU-intern
investeringstvist. Det står därmed klart att ett upprätthållande av en sådan skiljedom
skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige och att
skiljedomen är ogiltig enligt 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen.
[Page 27]
Polen har dock fört fram att skiljedomen i förhållande till investeraren från tredjeland
borde kunna upprätthållas trots skiljedomens ogiltighet i övrigt. Hovrätten prövar
därför om det är möjligt att upprätthålla skiljedomen i den del den avser investeraren
från tredjeland.
Av EU-domstolens uttalanden i Komstroy, som hovrätten redogjort för ovan, fram-
går det att medlemsstaterna genom energistadgefördraget kan åläggas att iaktta de
föreskrivna skiljedomsmekanismerna i deras förhållande till investerare från icke-
medlemsstater som också är parter i fördraget, angående investeringar som dessa in-
vesterare gjort i medlemsstaterna (se Komstroy, punkten 65). Det står alltså klart att
medlemsstaterna i och för sig kan vara bundna av skiljeklausuler i multilaterala inter-
nationella avtal. Huruvida skiljedomen kan upprätthållas partiellt i förhållande till in-
vesteraren från tredje land när talan inför skiljenämnden har förts gemensamt med
investerare från medlemsstater och det står klart att skiljedomen är ogiltig i förhållande
till de sistnämnda av de skäl som är aktuella i detta mål, måste dock enligt hovrättens
mening besvaras inom ramen för den prövning som ska göras enligt 33 § skiljeförfar-
andelagen. Såvitt hovrätten känner till har denna fråga – sedan EU-domstolen
meddelade sina domar i Achmea, Komstroy och PL Holdings – inte tidigare prövats i
svensk domstol.
Av 33 § andra stycket skiljeförfarandelagen framgår att ogiltigheten kan gälla en viss
del av skiljedomen. I förarbetena uttalas att bestämmelsen klargör att ogiltigheten inte
nödvändigtvis smittar av sig på de delar av skiljedomen som inte är behäftade med
någon ogiltighetsanledning. Som exempel lyfts den situationen fram att skiljemännen
avgjort en fråga som inte är skiljedomsmässig och samtidigt avgjort andra tvistefrågor
och att ogiltigheten i ett sådant fall drabbar endast den del av skiljedomen som be-
handlar den icke skiljedomsmässiga frågan, under förutsättning att den icke skilje-
domsmässiga frågan kan särskiljas från övriga frågor som behandlas i skiljedomen. (Se
prop. 1998/99:35 s. 234.)
[Page 28]
Enligt Lindskog ska bestämmelsen förstås så att omfattningen av ogiltighetsverkning-
arna bestäms av ogiltighetsgrunden. Detta medför till exempel att hela skiljedomen är
ogiltig om skiljedomen inte uppfyller föreskrifterna om skriftlighet och underteck-
nande i 31 § första stycket skiljeförfarandelagen. Enligt Lindskog bör så också normalt
vara fallet om förfarandet är oförenligt med ordre public. Skulle däremot ogiltighets-
grunden bestå i att skiljedomen i en viss särskiljbar och självständig del är oförenlig
med ordre public, uttalar Lindskog att ogiltighetsverkningarna bör inskränkas till den
delen. Detsamma bör gälla prövningen av en icke skiljedomsmässig fråga. (Se
Lindskog, a.a., s. 918 f.)
Den ogiltighetsgrund som träffar den nu aktuella skiljedomen är att hänföra till pro-
cessuell ordre public där EU-domstolen genom sina avgöranden klarlagt att skilje-
klausuler som har sin grund i internationella investeringsskyddsavtal mellan medlems-
stater strider mot några av de mest grundläggande unionsrättsliga principerna i EU-
fördragen, såsom principerna om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, lojalt
samarbete och unionsrättens autonomi (se t.ex. PL Holdings, punkten 46 med däri
gjorda hänvisningar till Achmea).
Enligt hovrättens mening är den ogiltighet som träffar en skiljedom som har meddelats
av en skiljenämnd som har konstituerats i strid med de nu nämnda principerna av en
sådan karaktär att ogiltigheten bör träffa domen i dess helhet. Hovrättens slutsats blir
därför att den nu aktuella skiljedomen med hänsyn till ogiltighetens karaktär inte heller
ska kvarstå i den del den innefattar skiljenämndens prövning av tredjelandsmedborg-
arens käromål, även om det i och för sig skulle kunna vara möjligt att särskilja talan i
denna del från målet i övrigt. Skiljedomen är således ogiltig även i förhållande till
investeraren från tredje land, Peter Derendinger.
Hovrätten har på ovan angivna skäl funnit att skiljedomen är ogiltig i sin helhet. Vid
den bedömningen saknas förutsättningar att låta skiljedomen kvarstå i kostnadsdelen
såvitt avser parternas inbördes ansvar för ersättningar för förfarandet och för mot-
partens kostnader. Att investerarna vid tidpunkten för förfarandet inför skiljenämnden,
[Page 29]
i motsats till Polen, ansåg att det inte fanns något hinder för skiljenämnden att pröva
tvisten medför ingen annan bedömning. Inte heller är det möjligt för hovrätten att inom
ramen för en ogiltighetstalan, på det sätt Polen argumenterat för, analogt tillämpa
bestämmelsen i 37 § första stycket andra meningen skiljeförfarandelagen och låta
skiljedomen kvarstå i kostnadsdelen.
Sammanfattningsvis innebär hovrättens ställningstaganden att skiljedomen är ogiltig i
sin helhet, innefattande även avgörandet i kostnadsdelen såvitt det avser parternas
inbördes ansvar för skiljemännens ersättning samt motpartens kostnader.
Vid de bedömningar som hovrätten har gjort saknas skäl att ta ställning till Polens
begäran om att hovrätten med stöd av 35 § skiljeförfarandelagen ska bereda skilje-
männen tillfälle att återuppta förfarandet eller vidta någon annan åtgärd som enligt
skiljemännens mening undanröjer grunden för ogiltigheten eller upphävandet.
Investerarna har fått fullt bifall till sin talan. Polen har emellertid gjort gällande att
investerarna bör ses som tappande part i hovrätten även vid denna utgång.
Polen har i första hand gjort gällande att investerarna ensamma och genom försumm-
else har orsakat rättegången i hovrätten, varför de enligt 18 kap. 3 § rättegångsbalken
ska ersätta Polen för dess rättegångskostnad. Polen har i detta sammanhang pekat på
att Polen för sin del redan under skiljeförfarandet gjorde gällande att skiljenämnden
inte var behörig att pröva tvisten och att ett avgörande i sak skulle resultera i en ogiltig
skiljedom – en uppfattning som investerarna då vägrade godta – samt att investerarna
dessutom informerades om Polens uppfattning i behörighetsfrågan flera månader innan
investerarna påkallade skiljeförfarandet. Enligt Polen har investerarna väckt talan i
hovrätten utan att Polen kan sägas ha gett anledning härtill och de har genom sitt
[Page 30]
agerande uppsåtligen eller genom försummelse föranlett onödig rättegång varför de
ensamma har orsakat hovrättsprocessen och de kostnader som denna är förenad med.
Polen har i andra hand med hänvisning till en möjlig analog tillämpning av bestämmel-
sen i 18 kap. 5 § rättegångsbalken gjort gällande att investerarnas talan om ogiltig-
förklaring är att jämställa med en återkallelse av den talan som fördes i skiljeförfar-
andet. Enligt Polen innebär investerarnas talan i hovrätten i praktiken att de medger att
något skiljeförfarande aldrig borde ha ägt rum. Polen har framhållit att det redan vid
investerarnas påkallelse av skiljeförfarandet och under hela förfarandet stod klart att
det fanns en överhängande och konkret risk att en skiljedom inte skulle kunna göras
gällande på grund av unionsrättens krav på medlemsstaterna. Alternativ kan hovrättens
åtgärd att ogiltigförklara skiljedomen enligt Polens mening likställas med att hovrätten
avvisar den talan som investerarna förde inför skiljenämnden.
Investerarna har motsatt sig att de oavsett utgången i målet ska förpliktas att ersätta
Polens rättegångskostnad i hovrätten. De har anfört att de i god tro påkallade skilje-
förfarandet och att rättsläget gällande unionsrättens inverkan på skiljeförfaranden
under energistadgefördraget, så som det nu klarlagts, vid tidpunkten för deras på-
kallelse varken var allmänt accepterat eller förutsebart. De har framhållit att skilje-
nämnden som bestod av experter inom internationell skiljedomsrätt och investerings-
tvister ansåg sig behörig vid meddelandet av skiljedomen så sent som den 30 juni
2021. Enligt investerarna hade de befogad anledning att utgå från att de kunde förlita
sig på skiljeavtalet i energistadgefördraget och de påkallade därför inte mot bättre
vetande skiljeförfarandet. Investerarna har härutöver pekat på att Polen i processen i
hovrätten har bestritt käromålet och inte gjort några medgivanden av investerarnas
talan. Enligt investerarna har det mot bakgrund av Polens inställning varit nödvändigt
för dem att väcka talan i hovrätten.
I 18 kap. 1 § rättegångsbalken återfinns huvudregeln för fördelningen av kostnads-
ansvaret i tvistemål, dvs. att den som förlorar ett mål ska ersätta motparten för dennes
kostnader. I 18 kap. 3 och 5 §§ finns bestämmelser om att den part som vinner ett mål i
stället, på olika grunder, kan förpliktas att betala motpartens rättegångskostnader eller
att parternas rättegångskostnader kan kvittas.
[Page 31]
Inledningsvis kan hovrätten konstatera att investerarna har fått fullt bifall till sin talan
på så sätt att skiljedomen har förklarats ogiltig i sin helhet. Frågan är då om de omstän-
digheter som Polen pekat på utgör skäl att fördela kostnaderna på annat sätt än enligt
huvudregeln.
Som hovrätten uttalat i det föregående torde det i och för sig inte finnas något hinder
mot att parterna träffar en förlikning om att skiljedomen är ogiltig (se ovan gjorda
hänvisningar till Heuman, JT 2014/15 s. 446 och Lindskog, a.a., s. 922 f.). Polen har
emellertid inte medgivit investerarnas talan i någon del och motsatt sig att skiljedomen
förklaras ogiltig i förhållande till investeraren från tredje land och i kostnadsdelen.
Polen har även yrkat att investerarnas talan ska avvisas i viss del. Redan till följd av
Polens inställning till käromålet följer enligt hovrättens mening att investerarna inte
kan anses ha inlett en rättegång utan att Polen gett anledning därtill.
När det gäller frågan om investerarna på annat sätt uppsåtligen eller genom för-
summelse föranlett onödig rättegång har hovrätten uppfattat att Polen har gjort gäll-
ande att om investerarna hade haft den inställning de har nu, hade skiljeförfarandet
aldrig kommit till stånd eller i vart fall inte avslutats genom en materiell prövning och
den nu aktuella processen i hovrätten hade därmed inte heller varit nödvändig.
Tillämpligheten av skiljeklausuler i internationella investeringsavtal på EU-interna
tvister har, i vart fall sedan EU-domstolens avgörande i Achmea, varit föremål för en
omfattande diskussion i den juridiska litteraturen. Hovrätten kan också konstatera att
såväl Cour d’appel de Paris som svenska Högsta domstolen efter EU-domstolens av-
görande i Achmea sett sig föranledda att ställa ytterligare tolkningsfrågor till EU-
domstolen avseende sådana skiljeklausuler, vilka besvarats först efter det att den nu
aktuella skiljedomen meddelades. Så sent som den 13 december 2022 meddelade
denna hovrätt i ett mål som rörde bl.a. talan om ogiltighet avseende en skiljedom
som meddelats med stöd av skiljeklausulen i energistadgefördraget (se Svea hovrätts
dom den 13 december 2022 i mål nr T 4658-18) och Högsta domstolen meddelade,
efter begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i PL Holdings, dom den 14
december 2022 (se NJA 2022 s. 965). Härtill kommer att skiljenämnden i det nu aktu-
[Page 32]
ella skiljeförfarandet – efter EU-domstolens dom i Achmea och trots Polens invänd-
ning om nämndens bristande behörighet, vilken även fick stöd av Europeiska
kommissionens yttrande i egenskap av Amicus Curiae under förfarandet – fann sig
behörig att pröva tvisten.
Enligt hovrätten kan det förhållandet att investerarna vid den då aktuella tidpunkten
bedömde det lämpligt att påkalla och genomföra ett skiljeförfarande med stöd av
skiljeklausulen i energistadgefördraget, men nu bedömer att skiljedomen är ogiltig och
har valt att väcka talan i saken, inte anses innebära att investerarna uppsåtligen eller
genom försummelse föranlett onödig rättegång på ett sätt som medför att de ska ersätta
Polens rättegångskostnad i målet.
Någon grund för att jämställa utgången i målet i hovrätten med att parts talan avvisas
eller att målet skrivs av efter parts återkallelse enligt 18 kap. 5 § rättegångsbalken finns
enligt hovrätten inte heller.
Sammanfattningsvis bedömer hovrätten att Polen är att se som tappande part i enlighet
med huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken. Polen ska därför ersätta investerarna
för deras rättegångskostnader.
Investerarna har yrkat ersättning för rättegångskostnader med sammanlagt 945 037 kr
och 98 öre, fördelat mellan kärandena på så sätt att en tredjedel hänför sig till Festorino
Invest Limited (1/3), en tredjedel till Fosontal Limited (1/3) och resterande tredjedel
med lika delar till Petra Salesny (1/9), Peter Derendinger (1/9) och Petr Rojicek (1/9).
Av det yrkade beloppet har Polen vitsordat ett belopp om 860 466 kr och 98 öre
som skäligt, men överlämnat åt hovrätten att bedöma skäligheten av ett belopp om
84 571 kr avseende ombudsarvode under tiden den 28 januari 2023 och 27 mars 2023.
Hovrätten finner att även det yrkade beloppet som avser ombudsarvode under tiden
den 28 januari 2023 och 27 mars 2023 är skäligt. Polen ska därmed ersätta investerarna
för deras rättegångskostnader i hovrätten på det sätt som framgår av domslutet.
[Page 33]
Hovrätten har konstaterat att det genom EU-domstolens praxis är klarlagt att skilje-
klausulen i energistadgefördraget inte är tillämplig på EU-interna tvister. Hovrätten har
vidare kunnat konstatera att det av Högsta domstolens praxis följer att en skiljedom
som trots detta har meddelats i en EU-intern investeringstvist med stöd av denna
skiljeklausul får anses ha tillkommit på ett rättsstridigt sätt, eftersom den är oförenlig
med de grundläggande bestämmelser och principer som reglerar rättsordningen i
unionen och därmed också i Sverige. Hovrätten har med stöd i denna praxis funnit att
ett upprätthållande av den mellan parterna meddelade skiljedomen skulle vara uppen-
bart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige, varför skiljedomen ska för-
klaras vara ogiltig enligt 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen.
Hovrätten har vidare funnit att ogiltigheten är av en sådan karaktär att den ska träffa
skiljedomen i dess helhet, dvs. även i den del den avser tvisten mellan investeraren
från ett tredje land och Polen. Ogiltigheten träffar även skiljedomen i kostnadsdelen
såvitt avser parternas inbördes ansvar för skiljemännens ersättning samt motpartens
kostnader.
Hovrättens bedömningar innebär att investerarnas talan ska bifallas fullt ut. Den skilje-
dom som meddelats mellan parterna i Stockholm den 30 juni 2021 med rättelse och
tillägg av den 30 juli 2021 i SCC:s mål nr V2018/098 ska alltså förklaras ogiltig.
Utgången i målet innebär att investerarna är att bedöma som vinnande parter och ska
tillerkännas ersättning för sina rättegångskostnader i målet i hovrätten på det sätt som
framgår av domslutet.
Hovrätten har genom denna dom förklarat skiljedomen ogiltig. Eftersom ogiltigheten
är ett förhållande som gäller ipso jure saknas skäl att särskilt förordna om fortsatt
inhibition av skiljedomen (att ogiltighetsverkningarna inträder ipso jure och att de
således föreligger en skillnad i förhållande till rättsverkningar av ett klanderbart fel, se
Lindskog, a.a., s. 920). Hovrättens tidigare beslut om inhibition har därmed även fallit.
[Page 34]
Hovrätten anser att målet rymmer frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämp-
ningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Hovrätten tillåter därför att
domen överklagas (43 § andra stycket lagen, 1999:116, om skiljeförfarande).
Överklagande senast 2024-01-17
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Amina Lundqvist samt hovrättsråden
Kerstin Norman, referent, och Mats Holmqvist, skiljaktig.
[Page 35]
Hovrättsrådet Mats Holmqvist är skiljaktig i motiveringen i frågan om vilka över-
väganden som bör ligga till grund för bedömningen av om det är möjligt att upprätt-
hålla skiljedomen i den del den avser investeraren från tredjeland (avsnitt 5.3.2).
Jag instämmer i de rättsliga utgångspunkter som majoriteten redovisar i denna del.
Vid bedömningen av om en skiljedom ska vara ogiltig i sin helhet eller inte, måste det
dock beaktas att omständigheterna kan skilja sig åt i olika skiljeförfaranden som gäller
både EU-interna förhållanden och förhållandet mellan medlemsstater och investerare i
tredje land. De olika delarna av en process kan vara mer eller mindre särskiljbara och
det EU-interna inslaget kan vara större eller mindre.
I och med att Sverige har att upprätthålla såväl EU-rätten som övriga folkrättsliga för-
pliktelser, bl.a. skyldigheten att erkänna skriftliga avtal varigenom parter förbundit sig
att till skiljedom hänskjuta tvister (jfr Konventionen om erkännande och verkställighet
av utländska skiljedomar av den 10 juni 1958, "New York-konventionen”, artikel II.1),
leder det för långt att alltid anse att en skiljedom är ogiltig i sin helhet om partsställ-
ningen är sådan att det delvis är fråga om en EU-intern investeringstvist.
Det bör därför vara möjligt att låta den del av en skiljedom som avser tvisten med en
tredjelandsmedborgare stå sig, trots att andra delar är ogiltiga. I så fall måste de olika
delarna av domslutet vara tydligt särskiljbara. Varken utgången eller processföringen i
den del som gäller tredjelandsmedborgaren bör ha påverkats av den del av processen
inför skiljenämnden som gällt det EU-interna förhållanden, dvs. den del av förfarandet
som skett i strid med s.k. processuell ordre public. Att så är fallet ska framgå redan
genom en läsning av skiljenämndens dom. Det vore en olämplig ordning om ett skilje-
förfarande – som i vart fall delvis är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsord-
ningen i Sverige – skulle behöva följas av en omfattande domstolsprocess om hur
parternas processföring inför skiljenämnden tett sig i hänseenden som inte tydligt åter-
speglats i skiljedomen (jfr Heuman, Skiljemannarätt, 1999, Norstedts Juridik, s. 584).
[Page 36]
Min bedömning är att den del av skiljeförfarandet och skiljedomen som gäller
investeraren från tredje land inte kan särskiljas från övriga frågor som behandlas inför
nämnden och i skiljedomen, på ett sådant sätt att ogiltigheten inte inträder i förhållande
till denne. Jag delar alltså majoritetens slutsats att skiljedomen är ogiltig även i förhål-
lande till investeraren från tredje land.
[Page 37]
Bilaga A
SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
Bilaga
Den som vill överklaga hovrättens avgör-
ande ska göra det genom att skriva till
Högsta domstolen. Överklagandet ska dock
skickas eller lämnas till hovrätten.
Överklagandet ska innehålla uppgifter om
Överklagandet ska ha kommit in till hov-
rätten senast den dag som anges i slutet av
hovrättens avgörande.
Beslut om häktning, restriktioner enligt
24 kap. 5 a § rättegångsbalken eller rese-
förbud får överklagas utan tidsbegränsning.
Om överklagandet har kommit in i rätt tid,
skickar hovrätten överklagandet och alla
handlingar i målet vidare till Högsta dom-
stolen.
Om målet överklagas kan Högsta dom-
stolen använda förenklad delgivning vid
utskick av handlingar i målet, under
förutsättning att mottagaren där eller i
någon tidigare instans har fått information
om sådan delgivning.
Det krävs prövningstillstånd för att Högsta
domstolen ska pröva ett överklagande.
Högsta domstolen får meddela prövnings-
tillstånd endast om
För information om rättegången i Högsta
domstolen, se www.hogstadomstolen.se
Anvisning för överklagande HR, avgörande, med pt. Producerat av Domstolsverket. 2017-07
www.domstol.se