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Caso CPA No. 2020-14

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO S.G. MINISTRO NO. 100/2016: LLAMADO MOPC NO. 108/2015, LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA TRONCAL – BTR – CORREDOR PRINCIPAL TRAMOS 2 Y 3. PROGRAMA DE RECONVERSIÓN DEL CENTRO, MODERNIZACIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO METROPOLITANO Y OFICINAS DEL GOBIERNO, ID NO. 291.192

(el “Contrato”)

- y -

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, SEGÚN SU VERSIÓN 2013

(el “Reglamento CNUDMI”)

- entre -

MOTA-ENGIL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. - SUCURSAL PARAGUAY

(la “Demandante” o “Mota-Engil")

- y -

REPÚBLICA DEL PARAGUAY MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES

(la “Demandada” o el “MOPC”, y junto con la Demandante, las “Partes”)

LAUDO FINAL

Tribunal
Prof. Guido S. Tawil
Dr. Claus von Wobeser
Sr. José Emilio Nunes Pinto (Árbitro Presidente)

Registro y Secretaría
Sr. Julian Bordaçahar

Corte Permanente de Arbitraje

8 de diciembre de 2023

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LISTADO DE DEFINICIONES Y ABREVIATURAS

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CAPÍTULO I – INTRODUCCIÓN

A. LAS PARTES

1. La parte demandante en el presente arbitraje es Mota-Engil Ingeniería y Construcción S.A. - Sucursal Paraguay, con domicilio en Calle Toribio Pacheco 4588, esquina Legión Civil Extranjera, Edificio Alto Pacheco, Piso 2, Asunción, Paraguay (la "Demandante" o "Mota-Engil"). La Demandante está representada en el presente procedimiento por:

João Manuel Silva Sequeira da Costa Figueiredo
Mota-Engil Ingeniería y Construcción, S.A. - Sucursal Paraguay
Calle Toribio Pacheco 4588
Edificio Alto Pacheco, Piso 2
Asunción
Paraguay
Correo electrónico: [email protected]

Alexandre Mota Pinto
Constança Borges Sacoto
Uría Menéndez-Proença de Carvalho
Praça Marquês de Pombal, 12
1250-162 Lisboa
Portugal
Correo electrónico: [email protected]

Gabriel Bottini
Sebastián Green Martínez
Victoria García Verón
Juan Domingo Araque
Daniel García Clavijo
Julia de Castro Velasco
Uría Menéndez, Abogados, S.L.P.
Suero de Quiñones, 42
28002 Madrid
España
Correo electrónico: [email protected]

2. La parte demandada en el presente arbitraje es la República del Paraguay, Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (la “Demandada” o el “MOPC”, y junto con la Demandante, las “Partes”). La Demandada está representada por:

Arnoldo Wiens Durksen
Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones
General Díaz 411
1221 Asunción
Paraguay
Correo electrónico: [email protected]

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Rodolfo Barrios Duba
María Belén Diana Franco
Pablo Andrés Rojas Pichler
Procuraduría General de la República
Avenida Mariscal López 2311
1536 Asunción
Paraguay
Correos electrónicos:
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]

Eduardo Silva Romero
José Manuel García Represa
Javier Echeverri Díaz
Ruxandra Irina Esanu
Dechert (Paris) LLP
32, Rue de Monceau
75008 París
Francia
Correos electrónicos:
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]

B. EL ACUERDO ARBITRAL

3. La presente controversia surge del Contrato S.G. Ministro No. 100/2016: Llamado MOPC No. 108/2015, Licitación Pública Internacional para la Construcción del Sistema Troncal – BTR – Corredor Principal Tramos 2 y 3. Programa de Reconversión del Centro, Modernización del Transporte Público Metropolitano y Oficinas del Gobierno, Id No. 291.192 (el “Contrato”), celebrado por las Partes el 31 de marzo de 2016.

4. La subcláusula 20.6 del Contrato dispone lo siguiente:

20.6 Arbitraje

Cualquier disputa entre las Partes que surja de o en relación con el Contrato, no resuelta amigablemente de acuerdo con la Subcláusula 20.5 supra y respecto de la cual la decisión de la Comisión para la Resolución de Controversias (de haberse emitido) no haya adquirido carácter definitivo y obligatorio se resolverá en forma definitiva mediante arbitraje. El arbitraje se llevará a cabo así:

para contratos con contratistas extranjeros, el arbitraje será internacional, (1) administrado por la institución nominada en los Datos del Contrato y[ ]conducido bajo las reglas de arbitraje de dicha institución; o, si así [fuese] especifica[do] en los Datos del Contrato; (2) de

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acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Nacionales (sic) Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL en Inglés); o (3) en caso que no se especifique un instituto de arbitraje o las reglas de arbitraje de CNUDMI en los Datos del Contrato, el proceso será administrado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI o[] ICC en Ingl[é]s) aplicarán y se conducirá bajo las Reglas de Arbitraje de la CCI; por uno o más árbitros nombrados de acuerdo con dichas reglas de arbitraje,

Para contratos con contratistas nacionales, el arbitraje será conducido de acuerdo con procedimientos realizados de acuerdo con las Leyes del País del CONTRATANTE,

La sede del arbitraje será una ubicación neutral especificada en los Datos del Contrato; y el arbitraje se llevará a cabo en el idioma para comunicaciones que se define en la Subcláusula 1.4 [Ley e Idioma].

Los árbitros tendrán plena facultad para abrir, verificar y modificar cualquier certificado, decisión, orden, opinión o tasación del Ingeniero, así como cualquier decisión de la Comisión para la Resolución de Controversias, que sean pertinentes a la controversia. Nada descalificará a los representantes de las Partes y al Ingeniero para servir de testigo y presentar evidencia ante el árbitro o árbitros en relación con cualquier asunto pertinente a la controversia.

Ninguna de las Partes estará limitada en los procedimientos ante el árbitro o árbitros a las pruebas o argumentos presentados previamente ante la Comisión para la Resolución de Controversias para obtener su decisión, ni a las razones de inconformidad señaladas en su respectiva Notificación de Inconformidad. Cualquier decisión de la Comisión para la Resolución de Controversias será admisible coma prueba en el arbitraje.

El arbitraje podrá iniciarse antes o después de la terminación de las Obras. Las obligaciones de las Partes, el Ingeniero y la Comisión para la Resolución de Controversias no serán alteradas a raíz de cualquier proceso de arbitraje que se esté llevando a cabo durante la ejecución de las Obras.

5. La subcláusula 20.6 de las Condiciones Especiales (las “CE”) del Contrato establece que:

Si resultase adjudicado un CONTRATISTA extranjero:
“Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)” (UNCITRAL por sus siglas en Inglés)
Reglamento de Arbitraje:
Cualquier disputa, controversia o reclamo generado por o en relación con este Contrato o por incumplimiento, rescisión o anulación del mismo, deberán ser resueltos mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje vigente de la CNUDMI.
Lugar de arbitraje: Asunción, Paraguay.

6. A su vez, la cláusula tercera del acta de entendimiento firmada por las Partes el 23 de octubre de 2018 (la "Segunda Acta de Entendimiento") dispone que:

Las Partes acuerdan someter los reclamos que cada una de ellas pueda tener basados en el Contrato al arbitraje previsto en la Subcláusula 20.6 del Contrato, sin renunciar a otros fundamentos de reclamación a las que cada Parte tenga derecho.

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C. EL LUGAR Y EL IDIOMA DEL ARBITRAJE

7. Luego de invitar los comentarios de las Partes al respecto, el Tribunal decidió mediante la Orden Procesal Nro. 2 del 29 de mayo de 2020 que el lugar del arbitraje sería Asunción, Paraguay.

8. Conforme al acuerdo de las Partes en el Contrato, reflejado a su vez en el párrafo 7.2 del Acta de Constitución, el idioma oficial del arbitraje es el español.

D. DERECHO APLICABLE

9. El artículo 35(1) del Reglamento CNUDMI establece que:

El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.

10. El párrafo 7.2 del Acta de Constitución detalla el acuerdo de las Partes en el Contrato a favor de que la ley aplicable sea la paraguaya.

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CAPÍTULO II – ANTECEDENTES PROCESALES

11. El presente procedimiento de arbitraje se inició mediante la Notificación de Arbitraje del 23 de diciembre de 2019, la Demandante inició un procedimiento de arbitraje contra la Demandada (la "Notificación de Arbitraje"). Allí, la Demandante manifestó que “[e]l acuerdo de arbitraje que se invoca se encuentra contenido en la Cláusula Tercera del Acta de Entendimiento y en la [s]ubcláusula 20.6 del Contrato”¹. Asimismo, la Notificación de Arbitraje fue presentada de conformidad con el artículo 3 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, según su versión 2013² (el “Reglamento CNUDMI”).

12. De conformidad con el artículo 3(2) del Reglamento CNUDMI, se considera que el procedimiento arbitral fue iniciado el 23 de diciembre de 2019, fecha de recepción de la Notificación de Arbitraje por parte de la Demandada.

A. LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

13. Con su Notificación de Arbitraje, la Demandante nombró al Prof. Guido S. Tawil, de nacionalidad argentina y portuguesa³, como árbitro. Sus datos de contacto son los siguientes:

Prof. Guido S. Tawil
Ed. Aguas Azules II Ap. 003
Rbla. Lorenzo Batlle Pacheco Pda. 32
20167-01236 Punta del Este, Maldonado
Uruguay
Correo electrónico:
[email protected]

14. El 23 de enero de 2020, la Demandada envió a la Demandante su Respuesta a la Notificación de Arbitraje, conforme al artículo 4 del Reglamento CNUDMI, en la cual presentó una serie de contra demandas y objeciones a la jurisdicción del Tribunal (la “Respuesta").

15. Mediante su Respuesta, la Demandada nombró al Dr. Claus von Wobeser, nacional de México y Alemania, como árbitro. Sus datos de contacto son los siguientes:

Dr. Claus von Wobeser
Paseo de Los Tamarindos 60
Bosques de las Lomas
Cuajimalpa de Morelos
05120 Ciudad de México, CDMX
Correo electrónico:
[email protected]

16. El 30 de enero de 2020, la Demandante presentó su contestación a la Respuesta.

¹ Notificación de Arbitraje, ¶ 8. ↩

² Notificación de Arbitraje, pág. 1. ↩

³ Al momento de su nombramiento, el Prof. Tawil tenía la nacionalidad argentina exclusivamente y solo adquirió la nacionalidad portuguesa con posterioridad. El 31 de julio de 2020, en cumplimiento del artículo 11 del Reglamento CNUDMI, el Prof. Tawil reveló a las Partes que había recientemente adquirido la nacionalidad portuguesa, en adición a su nacionalidad argentina. Asimismo, el Prof. Tawil ratificó su capacidad para actuar en forma imparcial e independiente en el presente caso y aseguró que el nuevo hecho revelado no afectaba en modo alguno dicha capacidad. Ninguna Parte presentó ninguna objeción al respecto. ↩

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17. El 6 de febrero de 2020, la Demandada envió su réplica a la contestación a la Respuesta a la Notificación de Arbitraje.

18. De conformidad con el proceso acordado por las Partes y los co-árbitros, se nombró al Sr. José Emilio Nunes Pinto, nacional de Brasil, como árbitro presidente. Dicha nominación fue realizada por los co-árbitros en consulta con las Partes y de acuerdo con el artículo 9 del Reglamento CNUDMI. El 23 de marzo de 2020, los co-árbitros informaron a las Partes que el Sr. Nunes Pinto había aceptado actuar como presidente del Tribunal en este caso. Sus datos de contacto son los siguientes:

Sr. José Emilio Nunes Pinto
Av. Pres. Juscelino Kubitschek, 28 – 9º andar
04543-000 Sao Paulo, SP
Brasil
Correo electrónico:
[email protected]

19. El 24 de marzo de 2020, el Sr. Nunes Pinto comunicó su aceptación directamente a las Partes y declaró además tener disponibilidad para actuar en este procedimiento. Asimismo, les comunicó que, aunque no tenía ningún conflicto efectivo o potencial con las Partes, en el ejercicio de su deber de revelación, ponía de manifiesto cierta información relevante.

20. El 24 y 26 de marzo de 2020, respectivamente, la Demandante y la Demandada manifestaron no tener ningún comentario u objeción respecto a las divulgaciones realizadas por el Sr. Nunes Pinto.

21. El 21 de abril de 2020, se solicitó a la Corte Permanente de Arbitraje (la "CPA") el registro del caso para su administración.

22. Las Partes y los miembros del Tribunal suscribieron el Acta de Constitución de fecha 20 de mayo de 2020 (el "Acta de Constitución”), luego de que el Tribunal hubiera distribuido a las Partes un borrador de ella e invitado sus comentarios. En el Acta de Constitución, las Partes manifestaron, inter alia, que el Tribunal había sido constituido de conformidad con el Contrato y el Reglamento CNUDMI, no teniendo las Partes objeción alguna a dicha fecha respecto a la conformación del Tribunal, y que el Secretario General de la CPA actuaría como autoridad nominadora.

B. LA FASE ESCRITA DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

23. El 1 de mayo de 2020, el Tribunal envió a las Partes un borrador de orden procesal, regulando ciertas cuestiones del arbitraje, e invitó sus comentarios con relación a él.

24. El 15 de mayo de 2020, las Partes remitieron al Tribunal sus comentarios con relación al borrador de orden procesal.

25. El 19 de mayo de 2020, se celebró por videoconferencia la primera reunión procesal, con la presencia de las Partes y el Tribunal, donde se abordaron sus comentarios respecto al borrador de orden procesal.

26. El 29 de mayo de 2020, luego de invitar los comentarios de las Partes al respecto, mediante Orden Procesal Nro. 2 el Tribunal designó a Asunción, Paraguay, como la sede o el lugar del arbitraje.

27. El 24 de junio de 2020, luego de consultar a las Partes, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nro. 4, mediante la cual, inter alia, fijó el calendario procesal del arbitraje.

28. El 2 de julio de 2020, el Procurador General de la República del Paraguay informó al Tribunal respecto al cambio de representación letrada externa de la Demandada.

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29. El 28 de agosto de 2020, la Demandante presentó su memorial de demanda (la “Demanda”), junto con ciertos anexos fácticos y legales; las declaraciones testimoniales de los Sres. Ricardo Andrade ("CWS-1”), Joao Figueiredo (“CWS-2”), Jorge Pereira ("CWS-3”), Vitor Alves ("CWS-4") y Fernando Roseira (“CWS-5”); y el informe pericial de Alvarez & Marsal (“CER-1").

30. El 20 de noviembre de 2020, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 8, rechazando la solicitud de la Demandada de modificar las fechas de audiencia, y concediéndole parcialmente una prórroga para la presentación de su escrito de contestación.

31. El 16 de diciembre de 2020, en consulta con las Partes, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 9, modificando ciertos hitos del calendario procesal.

32. El 11 de enero de 2021, la Demandada presentó su escrito de objeciones a la admisibilidad de los reclamos, contestación a la demanda y demandas reconvencionales (la “Contestación”), junto con ciertos anexos fácticos y legales; la declaración testimonial del Sr. José Tomas Rivarola Godoy ("RWS-1”); y el informe pericial de Conexig (“RER-1").

33. El 28 de enero de 2021, con el acuerdo de las Partes, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 10, modificando las fechas de audiencia y ajustando consecuentemente los restantes hitos del calendario procesal.

34. El 18 de febrero de 2021, las Partes presentaron al Tribunal sus respuestas a las objeciones de su contraparte sobre las solicitudes de exhibición de documentos, y solicitaron una decisión al respecto.

35. El 4 de marzo de 2021, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 11, decidiendo las solicitudes objetadas de exhibición de documentos.

36. El 24 de mayo de 2021, la Demandante presentó su memorial de réplica (la "Réplica"), junto con ciertos anexos fácticos y legales; la declaración testimonial suplementaria del Sr. Andrade (“CWS-6"); y el informe pericial suplementario de Alvarez & Marsal (“CER-2”).

37. El 16 de julio de 2021, la Demandada presentó los poderes formales a favor de sus letrados externos.

38. El 6 de agosto de 2021, la Demandada presentó su memorial de dúplica (la “Dúplica”), junto con ciertos anexos fácticos y legales; la declaración testimonial suplementaria del Sr. Rivarola Godoy (“RWS-2"); y el informe pericial suplementario de Conexig (“RER-2”)

C. LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

39. El 27 de marzo de 2020, la Demandante solicitó al Tribunal el dictado de ciertas medidas cautelares relacionadas principalmente con intentar detener la ejecución de las garantías por ella provistas bajo el marco del Contrato (la “Garantía de Cumplimiento" y las “Garantías de Anticipo", y conjuntamente las “Garantías").

40. El 6 de abril de 2020, la Demandada presentó su respuesta a la solicitud de medidas cautelares de la Demandante.

41. El 14 de abril de 2020, la Demandante envió su réplica a la respuesta de la Demandada.

42. El 21 de abril de 2020, la Demandada presentó su dúplica a la solicitud de medidas cautelares de la Demandante.

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43. El 28 de abril de 2020, las Partes y el Tribunal llevaron a cabo por videoconferencia la audiencia sobre medidas cautelares.

44. El 1 de mayo de 2020, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 1, decidiendo la solicitud de medidas cautelares de la Demandante y ordenando a la Demandada suspender la ejecución de las Garantías, a cambio de la emisión de una garantía bancaria por parte de la Demandante a favor de la Demandada (la “Garantía del Arbitraje").

45. El 22 de mayo de 2020, la Demandante informó que Royal Seguros S.A. (“Royal Seguros”), la aseguradora bajo la Garantía de Cumplimiento, emitió un comunicado de prensa mediante el cual anunciaba que iba a depositar el monto de la Garantía de Cumplimiento en consignación judicial, señalando que “hasta la fecha, el MOPC no ha desistido formalmente del pedido de ejecución de la garantía emitida por Royal Seguros".

46. El 23 de mayo de 2020, el Tribunal ordenó a la Demandada “desistir formal e inmediatamente de cualquier pedido de ejecución, y proporcionar evidencia de" ello.

47. El 29 de mayo de 2020, en respuesta a una solicitud de aclaración de la Demandada, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 3, reiterando lo ordenado en la Orden Procesal Nro. 1 y resolviendo otras cuestiones relacionadas con las Garantías.

48. El 30 de junio de 2020, en respuesta a una solicitud de reconsideración de la Demandada, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 5, reafirmando lo resuelto en las Órdenes Procesales Nros. 1 y 3, y decidiendo otras cuestiones relacionadas con las medidas cautelares.

49. El 22 de julio de 2020, la Demandada informó al Tribunal que presentó un recurso de nulidad contra las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5.

50. El 28 de agosto de 2020, el Tribunal rechazó la solicitud de la Demandante del 10 de agosto de 2020 de “ordenar a las cortes paraguayas la ejecución de las Órdenes Procesales” relacionadas con las medidas cautelares, por considerar que dichas órdenes “son autosuficientes y no resulta necesario emitir acto adicional alguno por parte del Tribunal para que se proceda a su ejecución”.

51. El 21 de septiembre de 2020, luego de invitar los comentarios de las Partes al respecto, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nro. 6, dando lugar parcialmente al pedido de exhorto realizado por Royal Seguros en el marco del proceso de pago en consignación por ella iniciado.

52. El 13 de noviembre de 2020, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nro. 7, concluyendo que la ejecución de las Garantías de Anticipo por parte de la Demandada era contraria a las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5.

53. El 28 de junio de 2021, luego de haber sido informado de que los tribunales paraguayos rechazaron el recurso de nulidad contra las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 12, reafirmando lo decidido en sus Órdenes Procesales previas.

D. LA AUDIENCIA PROBATORIA

54. El 21 de julio de 2021, luego de invitar y considerar los argumentos de las Partes al respecto, el Tribunal, siguiendo el principio pactado en el Acta de Constitución de realizar las audiencias presencialmente y amparándose en el artículo 28(1) del Reglamento CNUDMI, fijó que la audiencia se llevaría a cabo (semi-)presencialmente en La Haya, Países Bajos. El Tribunal explicó que su decisión de realizar la audiencia en La Haya, Países Bajos, tenía su causa en las facilidades disponibles para desarrollarse el procedimiento bajo los auspicios de la CPA. Ninguna Parte

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presentó objeciones a esta decisión. Por el contrario, ambas colaboraron en los arreglos logísticos y administrativos para que la audiencia se lleve a cabo (semi-)presencialmente.

55. El 11 de agosto de 2021, previo a la celebración de la audiencia del 30 de agosto al 3 de septiembre de 2021 (la "Audiencia"), el Tribunal circuló a las Partes un borrador de orden procesal detallando ciertas cuestiones procesales y logísticas relacionadas con su organización.

56. El 16 de agosto de 2021, las Partes informaron los testigos y peritos que serían interrogados durante la Audiencia.

57. El 17 de agosto de 2021, ambas Partes presentaron sus comentarios al borrador de orden procesal.

58. El 19 de agosto de 2021, se llevó a cabo por videoconferencia la conferencia previa a la Audiencia para abordar todas las cuestiones relacionadas con su organización, incluyendo los comentarios de las Partes al borrador de orden procesal.

59. El 24 de agosto de 2021, luego de considerar las posiciones de las Partes, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 13, fijando ciertas cuestiones relativas a la Audiencia.

60. Entre el 30 de agosto y el 3 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la Audiencia en la sede de la CPA, sita en el Palacio de la Paz, La Haya, Países Bajos.

61. Las siguientes personas comparecieron a la Audiencia:

Tribunal
José Emilio Nunes Pinto (Árbitro Presidente)
Guido S. Tawil
Claus von Wobeser

Demandante
João Pedro Parreira*
João Manuel Silva Sequeira da Costa Figueiredo
Alexander Gottifried Neuendorff

Alexandre Mota Pinto
Gabriel Bottini
Constança Borges Sacoto
Sebastián Green Martínez
Daniel García Clavijo
Isabela Aneas Gonzalez
Julia de Castro Velasco*
Uría Menéndez-Proença de Carvalho

Martín Carlevaro*
Natalia Oddone*
Berkemeyer – Paraguay

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Demandada
Juan Rafael Caballero González
Pablo Rojas Pichler
Belén Diana Franco
Gabriela María del Mar Rodríguez Gonzalez
Miguel Villalba*
Rodolfo Barrios*
María José Gill*
Ramón Romero*
Facundo Filartiga*
María Concepción Rivas Laguardia*
Luis Fernando Alegre León*

Eduardo Silva Romero
José Manuel García Represa
Javier Echeverri Díaz
Ruxandra Irina Esanu
Federico Arata
Santiago Soto García
Judith Alves
Rubén Eduardo Arrioja Mena
Loïc Cropage
Juan Diego Niño Vargas*
Alejandro Arias de Luna*
Dechert (Paris) LLP

Registro y Secretaría: Corte Permanente de Arbitraje
Sr. Julian Bordaçahar, Consejero Legal
Sr. Juan Ignacio Massun, Consejero Legal
Sra. Pía Ruggieri, Consejera Legal Adjunta*

Estenografía
María Eliana Da Silva
Virgilio Dante Rinaldi

* Participación mediante videoconferencia

62. Los siguientes testigos y peritos fueron interrogados en el siguiente orden durante la Audiencia:

Testigos
Jorge Filipe Pereira
Vitor Alves*
Ricardo Jorge da Silva Andrade
João Manuel Silva Sequeira da Costa Figueiredo
Fernando Roseira*
José Tomas Rivarola Godoy

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Peritos
Carlos Alfredo Ortega Dávila
Manuel Antonio Cano Urrego
Juan Jesús Valderas Martos
Raúl Chamorro Malagón
Álvarez & Marsal

Álvaro Pérez Martín
Felipe André Isoré Gutiérrez
Jesús Corona Vásquez
Conexig

* Participación mediante videoconferencia

Ε. EL PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA AUDIENCIA

63. El 19 de octubre de 2021, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 14, fijando el calendario procesal posterior a la Audiencia, y circulando a las Partes una serie de preguntas que eran de su interés.

64. El 17 de noviembre de 2021, la Demandante y la Demandada presentaron sus respectivos escritos post-audiencia (el “EPA de la Demandante", y el “EPA de la Demandada”, respectivamente).

65. El 18 de noviembre de 2021, la Demandada solicitó al Tribunal que se removieran del expediente los anexos presentados con el EPA de la Demandante, y que se ordenase a la Demandante a presentar un nuevo EPA sin comentarios a los nuevos anexos.

66. El 29 de noviembre de 2021, la Demandante presentó sus comentarios sobre la solicitud de la Demandada del 18 de noviembre de 2021.

67. El 9 de diciembre de 2021, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 15, abordando la cuestión de los anexos presentados con el EPA de la Demandante.

68. El 15 de diciembre de 2021, la Demandada presentó un escrito en virtud de lo decidido por el Tribunal en la Orden Procesal Nro. 15.

69. El 17 de diciembre de 2021, la Demandante y la Demandada presentaron sus respectivos escritos de costas (el "EdC de la Demandante", y el "EdC de la Demandada", respectivamente).

70. El 17 de enero de 2022, luego de solicitar y obtener la autorización previa del Tribunal, la Demandante presentó una sentencia judicial referida al pago en consignación realizado por Royal Seguros.

71. El 24 de enero de 2022, la Demandada respondió a los comentarios de la Demandante del 17 de enero de 2022.

72. El 25 de febrero de 2022, la Demandante escribió al Tribunal en relación con el proceso de pago en consignación realizado por Royal Seguros.

73. El 7 de marzo de 2022, la Demandada respondió a la carta de la Demandante del 25 de febrero de 2022.

74. El 10 de abril de 2022, la Demandante escribió nuevamente al Tribunal en relación con el proceso de pago en consignación realizado por Royal Seguros.

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75. El 14 de abril de 2022, la Demandada respondió a la carta de la Demandante del 10 de abril de 2022.

76. El 3 de agosto de 2022, el Tribunal informó que el 10 de agosto de 2022 se cerrarían las audiencias de conformidad con el artículo 31(1) del Reglamento CNUDMI, salvo que alguna Parte solicitara fundadamente al Tribunal que no lo hiciera. Para el 10 de agosto de 2022, ninguna Parte solicitó al Tribunal que se evitara el cierre de las audiencias.

77. El 15 de septiembre de 2022, el Prof. Tawil realizó ciertas revelaciones adicionales.

78. El 23 de septiembre de 2022, la Demandante informó ciertos alegados hechos nuevos, en relación con el arrendamiento de un predio donde se encuentra material de propiedad de la Demandada.

79. El 26 de septiembre de 2022, la Demandada solicitó la exclusión del expediente de la carta de la Demandante del 23 de septiembre de 2022.

80. El 5 de octubre de 2022, ante la invitación del Tribunal, la Demandada presentó sus comentarios sustantivos sobre la carta de la Demandante del 23 de septiembre de 2022.

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CAPÍTULO III – LOS PETITORIOS DE LAS PARTES

A. EL PETITORIO DE LA DEMANDANTE

81. En el EPA de la Demandante, se establece que:

212. Sobre la base de lo expuesto y bajo reserva de su derecho a ampliar este petitorio, la Demandante respetuosamente solicita a este Tribunal Arbitral que:

(i) Rechace las objeciones jurisdiccionales presentadas por la Demandada y se declare competente para entender en la presente controversia; y

(ii) Declare que los reclamos de Mota-Engil son admisibles.

213. En igual tenor, la Demandante solicita a este Tribunal Arbitral que:

(i) Se declare que la Demandada no otorgó ni garantizó el acceso de Mota-Engil a los Lugares de Obra, en violación del Contrato;

(ii) Se declare que la Demandada no consiguió los permisos necesarios para el desarrollo de las obras, en violación del Contrato;

(iii) Se declare que la Demandada retrasó injustificadamente la aprobación del Diseño Final, en violación del Contrato;

(iv) Se declare que la Demandada no permitió a Mota-Engil beneficiarse de la Ingeniería de Valor, en violación del Contrato;

(v) Se declare que la Demandada procedió a ejecutar la Garantía de Cumplimiento y las Garantías de Anticipo, en violación del Contrato y de órdenes procesales de este Tribunal Arbitral;

(vi) Se declare que la Demandada terminó el Contrato en violación de sus disposiciones y del derecho aplicable;

(vii) Se ordene a la Demandada a pagar a Mota-Engil el valor de 2.854.317,56 USD (valor actualizado al 30 de abril de 2021), en concepto de Montos Retenidos, trabajos realizados y no cobrados e intereses por el retraso en los pagos, valor que deberá ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

(viii) Se ordene a la Demandada compensar los perjuicios sufridos por Mota-Engil en razón de las violaciones del Contrato y del derecho aplicable por parte de la Demandada, por un valor total de 32.705.281,18 USD (valor actualizado al 30 de abril de 2021), con más intereses a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago, en concepto de:

(a) 16.519.656 USD (importe actualizado al 30 de abril de 2021) de Daño [E]mergente por pérdidas de Mota-Engil atribuibles al MOPC, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

[Page 14]

(b) 1.106.493,95 USD (importe actualizado a 30 de abril de 2021) de coste de financiación del Daño Emergente sufrido por Mota-Engil, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

(c) 2.948.705,85 USD (importe actualizado al 30 de abril de 2021) de costes de sucursal asociados al contrato Metrobus, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago.;

(d) 8.290.439,80 USD (importe actualizado al 30 de abril de 2021) de Lucro Cesante, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

(e) 3.115.630,34 USD de daño a la imagen y reputación de Mota-Engil, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

(f) 724.355,23 USD (importe actualizado al 30 de abril de 2021) ο subsidiariamente 281.222,26 USD (importe actualizado al 30 de abril de 2021), por pérdida de utilidades debido al rechazo injustificado de la Ingeniería de Valor, valor que debe ser actualizado a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago;

(ix) 4.905.260,57 EUR, por el monto que Mota-Engil ha sido obligado a pagar a Swiss Re, en consecuencia de la ejecución ilegal de la Garantía de Cumplimiento, así como 121.000 EUR y 34.237,50 USD por los gastos ya pagados por Mota-Engil como consecuencia de aquella ejecución ilegal, con más intereses hasta su efectivo pago. Mota-Engil se reserva el derecho de reclamar en el presente procedimiento arbitral todos los daños adicionales que le cause la ejecución ilegal de la Garantía de Cumplimiento, con más intereses.

(x) Se ordene a la Demandada reembolsar a Mota-Engil la totalidad de los costos y costas incurridos por Mota-Engil en relación con el presente procedimiento arbitral, con más intereses a la tasa prevista en la Subcláusula 14.8 del Contrato hasta su efectivo pago.

(xi) Conceda a Mota-Engil todo otro remedio o reparación que el Tribunal considere que corresponde de acuerdo al derecho aplicable.

214. Finalmente, la Demandante solicita a este Tribunal Arbitral que rechace toda reclamación reconvencional presentada por la Demandada⁴.

⁴ EPA de la Demandante, § 17. ↩

[Page 15]

B. EL PETITORIO DE LA DEMANDADA

82. En su Dúplica, la Demandada dice que:

682. En vista de todo lo anterior, el Paraguay, a través del MOPC, solicita respetuosamente al Tribunal que:

9.1 En cuanto a las renuncias de la Demandante

683. Declare:
• que Mota-Engil renunció a presentar los Reclamos que ha presentado en este Arbitraje (o, en todo caso, que su derecho a presentarlos ha caducado) al no haberlos presentado ante el Ingeniero dentro del plazo previsto en la cláusula 20.1 del Contrato; y
• que Mota-Engil no puede plantear Reclamos por los eventos que fueron objeto de acuerdo en el Convenio Modificatorio No. 4 del 21 de diciembre de 2017, por carecer dichos Reclamos de objeto.

684. Rechace, en consecuencia, todas las pretensiones de la Demandante.

685. Ordene:
• a Mota-Engil reembolsar íntegramente al Estado todos los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente Arbitraje, junto con intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo; y
• cualquier otra medida de satisfacción al MOPC que el Tribunal estime oportuna.

9.2 En cuanto a la admisibilidad de los Reclamos

686. Si, par imposible, el Tribunal concluyese que Mota-Engil no ha renunciado a sus Reclamos, declare:
• que los Reclamos presentados por Mota-Engil no son admisibles al no haber cumplido con las condiciones obligatorias y previas al arbitraje previstas en la cláusula 20 del Contrato.

687. Rechace, en consecuencia, todas las pretensiones de la Demandante.

688. Ordene:
• a Mota-Engil reembolsar íntegramente al Estado todos los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente Arbitraje, junto con intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo; y
• cualquier otra medida de satisfacción al MOPC que el Tribunal estime oportuna.

9.3 En cuanto al fondo

689. Si, par impossible, el Tribunal decidiese que los Reclamos de Mota-Engil son admisibles y que Mota-Engil no ha renunciado a plantearlos, el Paraguay solicita respetuosamente al Tribunal que:

9.3.1 En cuanto a la Demanda de Mota-Engil

690. Declare:
• que el MOPC cumplió su obligación, prevista en la cláusula 2.1 del Contrato, de garantizar el acceso de Mota-Engil a los lugares de Obra;
• que el MOPC cumplió su obligación, prevista en la cláusula 1.13 del Contrato, de obtener los permisos para la ejecución de las obras permanentes del Proyecto;
• que el MOPC no retrasó injustificadamente la aprobación del Diseño Final;
• que el MOPC no incumplió la cláusula 13.2 del Contrato al rechazar las propuestas de Mota-Engil para la modificación del diseño del paquete estructural del pavimento flexible;

[Page 16]

• que el MOPC no incumplió la cláusula 4.2 del Contrato al solicitar la entrega de los fondos consignados judicialmente por Royal Seguros por concepto de Garantía de Cumplimiento;
• que el MOPC terminó válidamente el Contrato;

691. Rechace, en consecuencia, todas las pretensiones de la Demandante.

692. Condene:
• a Mota-Engil a reembolsar íntegramente al Estado los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente Arbitraje, junto con intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo; y
• cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal estime oportuna.

9.3.2 En cuanto a la Demanda Reconvencional del MOPC:

693. Declare:
• que Mota-Engil incumplió la cláusula 11 del Contrato al no reparar los defectos identificados en las Obras ejecutadas;
• que Mota-Engil incumplió la cláusula 6.2 del Convenio Modificatorio No. 4 y, por ende, el Contrato al no presentar el Diseño Final hasta el 26 de marzo de 2017;
• que Mota-Engil incumplió las metas parciales de avance de Obra previstas en la Parte 2, Punto 5.5 de los Documentos de Licitación;
• que Mota-Engil incumplió la cláusula 4.21 del Contrato al no presentar los informes mensuales de avance de la Obra; y
• que Mota-Engil incumplió la cláusula 4.1 del Contrato al no ejecutar todas las Obras comprometidas.

694. Ordene:
• a Mota-Engil a pagar al MOPC la suma de 1.141.697.465 guaraníes, más intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo, por defectos no reparados en las Obras;
• a Mota-Engil a pagar al MOPC la suma total de 17.164.773.284 guaraníes, más intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo, por (i) el incumplimiento del plazo de entrega del Diseño Final; (ii) el incumplimiento de las metas parciales de avance de Obra; y (iii) la no presentación oportuna de los informes mensuales;
• a Mota-Engil a pagar al MOPC la suma de 45.680.804.400 guaraníes, más intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo, por las Obras no ejecutadas bajo el Contrato;
• a Mota-Engil a reembolsar íntegramente al Estado los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente Arbitraje, junto con intereses a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo; y
• cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal estime oportuna⁵.

⁵ Dúplica, ¶¶ 682-694; EPA de la Demandada, ¶ 339. ↩

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CAPÍTULO IV – ANTECEDENTES DE HECHO

83. En octubre de 2010, Paraguay y el Banco Interamericano de Desarrollo (“BID”) celebraron los contratos de préstamo nros. 2419/OC-PR y 2420/BL-PR. Mediante dichos contratos, el BID otorgó un préstamo de USD 125.000.000 al Paraguay para el desarrollo del programa de "Reconversión Centro, Modernización del Transporte Público Metropolitano y las Oficinas del Gobierno"⁶.

84. El 11 de noviembre de 2010, el MOPC adjudicó a las consultoras Logit de Brasil, GSD Plus de Colombia y CIA/Compañía de Ingenieros Asociados, S.A. de Paraguay (conjuntamente el "Consorcio BRT Bus”), la realización de un estudio de factibilidad final y diseño de ingeniería del servicio de transporte público, tipo bus de tránsito rápido ("BTR"), en el corredor Eusebio Ayala-Mcal. Estigarribia, entre San Lorenzo y Asunción⁷.

85. El 23 de noviembre de 2010, el MOPC y el Consorcio BRT Bus firmaron el Contrato Nro. 337 para la prestación de dichos servicios de consultoría⁸.

86. El 18 de noviembre de 2011, el Consorcio BRT Bus presentó el informe final de su consultoría (el "Proyecto de Referencia”)⁹.

A. LA LICITACIÓN

87. En septiembre de 2015, con base en el Proyecto de Referencia y la consultoría realizada por el Consorcio BRT Bus, el MOPC lanzó la licitación pública internacional nro. 291.192 para la "Construcción del Sistema Troncal – BTR – Corredor Principal: Tramos 2 y 3" (la “Licitación”)¹⁰. Mediante la Licitación se utilizaría parte del préstamo otorgado por el BID para modernizar el transporte público en el área metropolitana de Asunción, en particular realizando el diseño final (el “Diseño Final") y la construcción de un sistema de BTR¹¹.

88. Al ser un proyecto financiado por el BID, la Licitación se llevó a cabo con base en las pautas consensuadas por el BID y la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (“FIDIC”). En particular, siguiendo el documento "Contratación de Obras y Guía del Usuario del BID", elaborado por el BID, y las políticas para la adquisición de obras y bienes financiados por el BID¹².

⁶ Demanda, ¶ 23; Contestación, ¶ 49; Contrato de Préstamo Nro. 2419/OC-PR entre la República del Paraguay y el Banco Interamericano de Desarrollo, 9 de octubre de 2010 (Anexo C-5). ↩

⁷ Demanda, ¶ 24; Contestación, ¶ 60; Periódico ABC, "Se direccionó estudio de consultoría del metrobús", 2 de agosto de 2013 (Anexo C-67); Código de Contratación, Licitación Internacional LI- 12013-10-16373, Servicios de Consultoría para el Estudio de la Factibilidad Final y Diseño de Ingeniería del Servicio de Transporte Público Colectivo Tipo Bus de Tránsito Rápido (BTR), 29 de noviembre de 2010 (Anexo R-52). ↩

⁸ Contestación, ¶ 60. ↩

⁹ Demanda, ¶ 24; Contestación, ¶ 61; Consorcio BRT Bus, Informe Final BRT Corredor Eusebio Ayala-Mcal. Estigarribia, 18 de noviembre de 2011 (Anexo C-68). ↩

¹⁰ Demanda, ¶ 26; Contestación, ¶ 64; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR-Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

¹¹ Demanda, ¶ 26; Contestación, ¶ 64. ↩

¹² Demanda, ¶ 27; Anexo C-73; Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo, GN-2349-9, 1 de marzo de 2011 (Anexo C-6). ↩

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89. La Licitación fue limitada a las empresas constructoras que fueron precalificadas según la Resolución MOPC Nro. 1143, del 16 de julio de 2015, entre las cuales estaba Mota-Engil¹³.

90. El 20 de noviembre de 2015, el MOPC dictó la Adenda Nro. 2 a la Licitación, mediante la cual, inter alia, se amplió el plazo para el diseño y la construcción de las obras¹⁴.

91. El 16 de diciembre de 2015, Mota-Engil se presentó a la Licitación. El acto de recepción de las propuestas y apertura de sobres se llevó a cabo ante la Unidad Operativa de Contratación, la Dirección de Asuntos Jurídicos del MOPC y el Ing. Rivarola en representación del Programa de Reconversión Urbana y la Dirección de Planificación Económica ¹⁵.

92. Además de Mota-Engil, entre los ofertantes se encontraban (i) el Consorcio Roggio BTR, (ii) el Consorcio Cartellone-Supercemento-Tecnoedil, (iii) la Constructora San José S.A., y (iv) el Consorcio Sacyrbus ¹⁶. La oferta de Mota-Engil fue la más económica, ya que ascendía a PYG 280.763.664.180 (equivalente a aproximadamente USD 47.709.000 al tipo de cambio vigente en su momento)¹⁷, y era un 20% inferior a la segunda oferta más económica¹⁸.

93. El 15 de enero de 2016, el Comité de Evaluación de Ofertas emitió un dictamen recomendando adjudicar la Licitación a Mota-Engil. Para justificar dicha recomendación, el Comité señaló que Mota-Engil presentó la oferta más económica y que además cumplía, al igual que otros dos oferentes (Consorcio Roggio BTR y Consorcio Cartellone-Supercemento-Tecnoedil), con los criterios legales, económicos, financieros y técnicos requeridos por la Licitación¹⁹.

94. El 19 de febrero de 2016, mediante Resolución Nro. 182, el MOPC adjudicó la Licitación a Mota-Engil ²⁰.

95. El 23 de febrero de 2016, dicha adjudicación fue notificada a Mota-Engil, y se le solicitó que presente a la mayor brevedad una serie de documentos y otras informaciones necesarias para la firma del Contrato ²¹.

96. Según el MOPC, a partir de este momento se iniciaron conversaciones entre las Partes en las cuales abordaron, inter alia, la posibilidad de incluir en el Contrato la construcción de una zanja técnica (la "Zanja Técnica”) en ambos lados de la calzada del BTR que permitiría soterrar el cableado aéreo de los servicios de la Administración Nacional de Electricidad (la “ANDE") y la

¹³ Demanda, ¶ 76. ↩

¹⁴ Adenda Nro. 2, LPI Nro. 108-2015, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-166). ↩

¹⁵ Demanda, ¶¶ 77-78, Contestación, ¶ 100. ↩

¹⁶ Demanda, ¶ 79; Contestación, ¶ 100; Llamado MOPC Nro. 108/2015, Dictamen del Comité de Evaluación de Ofertas, 15 de enero de 2016 (Anexo R-59). ↩

¹⁷ Demanda, ¶ 79; Contestación, ¶ 101; Cuadro comparativo de ofertas del Proyecto Metrobús (Anexo R-61). ↩

¹⁸ Contestación, ¶ 102; Cuadro comparativo de ofertas del Proyecto Metrobús (Anexo R-61). ↩

¹⁹ Demanda, ¶ 82; Contestación, ¶ 101; Llamado MOPC Nro. 108/2015, Dictamen del Comité de Evaluación de Ofertas, 15 de enero de 2016 (Anexo R-59). ↩

²⁰ Demanda, ¶ 83; Contestación, ¶ 105; Resolución Nro. 182 de 2016 por la cual se adjudica el Llamado MOPC Nro. 108/2015 “Licitación Pública Internacional, Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Principal Tramos 2 y 3. Programa de Reconversión del Centro, Modernización del Transporte Público Metropolitano y Oficinas del Gobierno. Contrato de Préstamos 2419/OC-PR y 2420/BL-PR” ID. Nro. 291192, 19 de febrero de 2016 (Anexo C-13). ↩

²¹ Demanda, ¶ 84; Nota UOC Nro. 756/2016, 23 de febrero de 2016 (Anexo C-78). ↩

[Page 19]

Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.A. (“COPACO”)²². El MOPC afirma que dicha idea surgió luego de que el primer tramo del proyecto de BTR, adjudicado al Consorcio DC Ingeniería S.A.-STILLER S.A., previera un soterramiento similar²³. El MOPC alega que la idea de la Zanja Técnica fue aceptada por ambas Partes²⁴.

97. Mota-Engil, por el contrario, afirma que la inclusión de la Zanja Técnica, y la consecuente importante modificación de las obras, fue anunciada sorpresivamente por el Ministro Ramón Jiménez Gaona del MOPC durante el acto de firma del Contrato²⁵. En respuesta, el MOPC dice que dicho anuncio fue el resultado del acuerdo alcanzado entre las Partes, y no una decisión impulsiva o unilateral²⁶.

B. EL CONTRATO

98. El 31 de marzo de 2016, habiendo cumplido Mota-Engil con las condiciones precedentes para la firma, se suscribió el Contrato con el MOPC²⁷. Durante el acto de firma, el Ministro Ramón Jiménez Gaona del MOPC anunció que se modificaría la obra de tal modo que se soterraría todo el cableado de servicios en toda la extensión del proyecto ²⁸.

C. LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO

i. La etapa inicial

99. El 3 de mayo de 2016, la aseguradora Royal Seguros, por orden de Mota-Engil, emitió la Garantía de Cumplimiento²⁹.

100. El 2 de julio de 2016, se llevó a cabo una reunión entre las Partes, con la participación del Sr. Eligio Pappalardo, el ingeniero designado bajo el Contrato (el “Ingeniero”). Allí, según Mota-Engil, el MOPC confirmó el anuncio del Ministro de que la Zanja Técnica debía introducirse al proyecto³⁰. En dicha reunión, a su vez, Mota-Engil comentó que faltaba mucha información en el Proyecto de Referencia, incluyendo si los buses serían eléctricos o a combustión, o sus dimensiones ³¹.

²² Contestación, ¶ 108; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶¶ 45-47 (Anexo RWS-1). ↩

²³ Contestación, ¶ 108. ↩

²⁴ Contestación, ¶¶ 108-109. ↩

²⁵ Demanda, ¶ 88. ↩

²⁶ Contestación, ¶ 109; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶¶ 45-47 (Anexo RWS-1). ↩

²⁷ Demanda, ¶¶ 86-87; Contestación, ¶ 113; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

²⁸ Demanda, ¶ 88; Vídeo entrevista al Ministro Gaona, 14 de abril de 2016 (Anexo C-79). ↩

²⁹ Contestación, ¶ 305; Garantía de Cumplimiento, Póliza Nro. 59.1503.0000086.0000, 3 de mayo de 2016 (Anexo R-105). ↩

³⁰ Demanda, ¶¶ 89, 273. ↩

³¹ Demanda, ¶ 273; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020, ¶ 72 (Anexo CWS-1). ↩

[Page 20]

101. En paralelo a dicha reunión, durante ese mismo mes de julio de 2016, Mota-Engil comenzó a preparar el proyecto ejecutivo, para el cual contrató a la consultora española SENER Ingeniería para que realice el Diseño Final bajo la coordinación técnica de Mota-Engil³².

102. En agosto de 2016, el MOPC transfirió a Mota-Engil un anticipo equivalente al 20% del precio del Contrato. Por su parte, Mota-Engil entregó al MOPC las Garantías de Anticipo³³.

103. El 16 de agosto de 2016, luego de llevar a cabo una licitación, el MOPC contrató al Consorcio TYPSA-INCOSA-INGENEG S.A. compuesto por las españolas Typsa, Ingenieros, Consultores y Arquitectos, e Incosa, Investigación y Control de Calidad, S.A.U., y la paraguaya Ingeneg, S.A., para que lleve a cargo la fiscalización bajo el Contrato (la “Fiscalización”)³⁴.

104. El 24 de agosto de 2016, Mota-Engil remitió al MOPC un estudio preliminar respecto a la introducción de la Zanja Técnica al proyecto, abordando su diseño y construcción en un medio urbano ³⁵.

105. El 26 de agosto de 2016, el MOPC emitió la orden de inicio bajo el Contrato, dando lugar al comienzo de varios plazos a cargo de Mota-Engil para la ejecución del proyecto³⁶.

106. El 10 de octubre de 2016, la Fiscalización se incorporó formalmente³⁷.

107. El 20 de octubre de 2016, Mota-Engil presentó un informe hidrológico respecto al subtramo 3.3, correspondiente a un periodo de recurrencia o tiempo de retorno (“TR”) de 25 años, y sin incluir el presupuesto correspondiente ³⁸.

108. El 28 de octubre de 2016, Mota-Engil recibió la instrucción oficial de desarrollar el diseño y el presupuesto de las obras civiles de la Zanja Técnica³⁹.

109. El 31 de octubre de 2016, el Ingeniero solicitó a Mota-Engil reubicar las instalaciones eléctricas en el interior de la Zanja Técnica ⁴⁰.

110. El 3 de noviembre de 2016, Mota-Engil envió a la Fiscalización el informe técnico del proyecto Zanja Técnica para su revisión⁴¹.

³² Demanda, ¶ 272. ↩

³³ Contestación, ¶¶ 326-327; Comunicación del MOPC al Banco Itaú respecto a la Garantía de Anticipo en dólares, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-108); Comunicación del MOPC al Banco Itaú respecto a la Garantía de Anticipo en guaraníes, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-109). ↩

³⁴ Demanda, ¶ 267; Contestación, ¶¶ 26-28, 117; Contrato para Servicios de Consultoría Nro. 307/2016 entre el MOPC y el Consorcio TYPSA - INCOSA - INGENEG S.A., 16 de agosto de 2016 (Anexo R-48). ↩

³⁵ Demanda, ¶¶ 100, 292; Contestación, ¶ 208; Correo electrónico remitido por Mota Engil, respecto a estudio sobre la introducción de la Zanja Técnica, 24 de agosto de 2016 (Anexo C-176). ↩

³⁶ Demanda, ¶¶ 126, 138; Contestación, ¶¶ 127, 445; Orden de Inicio, Contrato SG Ministro Nro. 100/2016, 28 de agosto de 2016 (Anexo C-112). ↩

³⁷ Demanda, ¶ 267. ↩

³⁸ Contestación, ¶ 195; Nota BTR23-GES-330-MEP-CO10-CT051, 20 de octubre de 2016 (Anexo RA-23). ↩

³⁹ Demanda, ¶ 90; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 35/2016, 28 de octubre de 2016 (Anexo C-81/C-173). ↩

⁴⁰ Demanda, ¶ 288; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 35/2016, 28 de octubre de 2016 (Anexo C-81/C-173). ↩

⁴¹ Demanda, ¶ 101; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT073, 3 de noviembre de 2016 (Anexo C-82). ↩

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111. El 4 de noviembre de 2016, la Fiscalización comunicó a Mota-Engil la no aprobación del estudio hidrológico para el subtramo 3.3 por no estar debidamente justificado. Según la Fiscalización, el diseño presentado por Mota-Engil era “técnicamente complejo y riesgoso"⁴².

112. El 23 de noviembre de 2016, Mota-Engil presentó un nuevo informe hidrológico basado en un TR de 50 años, y sin incluir el presupuesto correspondiente⁴³. El mismo día, Mota-Engil también presentó una propuesta de diseño estructural para el chapado asfaltico para el tránsito no BTR (el "Pavimento Flexible"). Según la Demandante, ello reduciría los costos originalmente previstos manteniendo la calidad esperada por el MOPC⁴⁴. Para el MOPC, en cambio, dicha propuesta para el diseño del Pavimento Flexible conllevaba un desmejoramiento de la calidad del pavimento, razón por la cual fue rechazada por la Fiscalización el 20 de enero de 2017⁴⁵.

113. El 5 de diciembre de 2016, Mota-Engil entregó al MOPC un informe detallando los importantes raudales en la zona de dominio público de las obras, recomendando por tanto concebir un proyecto con base en un TR de 50 años, y no de 10 años como preveía el Proyecto de Referencia⁴⁶.

114. El 14 de diciembre de 2016, Mota-Engil entregó a la Fiscalización los perfiles longitudinales de la Zanja Técnica, en las veredas izquierda y derecha del subtramo 3.3, para su evaluación y aprobación ⁴⁷.

115. El 20 de diciembre de 2016, la Fiscalización solicitó a Mota-Engil que complemente el estudio hidrológico del 23 de noviembre de 2016, incluyendo un análisis de los beneficios y riesgos de utilizar un TR de 10, 25 o 50 años, y los presupuestos para los diseños con TR de 25 y 50 años⁴⁸.

116. El 29 de diciembre de 2016, la Fiscalización notó que la Zanja Técnica iba a contener las redes de energía eléctrica y de telefonía, “cuyos propietarios son los entes encargados del suministro de los mismos ANDE y COPACO respectivamente, además de las demás redes de servicios privados" y que por ello la Fiscalización no estaba facultada "por sí sola” para la aprobación del proyecto "sin antes tener una aprobación de los entes mencionados anteriormente”⁴⁹.

117. El 20 de enero de 2017, la Fiscalización envió a Mota-Engil sus observaciones a la propuesta de diseño del Pavimento Flexible del 23 de noviembre de 2016, identificando ciertas supuestas deficiencias, incluyendo la falta del análisis de tránsito correspondiente ⁵⁰.

⁴² Contestación, ¶ 195; Nota BTR-NO-TII-000003-PRO-E01, 11 de abril de 2016 (Anexo R-82). ↩

⁴³ Contestación, ¶ 195; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT120, 23 de noviembre de 2016 (Anexo RA-24). ↩

⁴⁴ Demanda, ¶ 318; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT121, 23 de noviembre de 2016 (Anexo C-185). ↩

⁴⁵ Contestación, ¶¶ 152-158; Nota BTR-NO-TII-000074, 20 de enero de 2017 (Anexo C-187). ↩

⁴⁶ Demanda, ¶ 234; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2018, ¶ 98 (Anexo CWS-1). ↩

⁴⁷ Demanda, ¶ 101; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT164, 14 de diciembre de 2016 (Anexo C-85). ↩

⁴⁸ Contestación, ¶ 195; Nota BTR-NO-TII-000054-PRO-E01, 20 de diciembre de 2016 (Anexo R-83). ↩

⁴⁹ Demanda, ¶ 103; Nota de Obra BTR-NO-TII-000057, 29 de diciembre de 2016 (Anexo C-90). ↩

⁵⁰ Contestación, ¶¶ 154-158; Nota BTR-NO-TII-000074, 20 de enero de 2017 (Anexo C-187). ↩

[Page 22]

ii. Primera solicitud de prórroga

118. El 23 de enero de 2017, Mota-Engil solicitó una prórroga de 90 días para la entrega del Diseño Final de ingeniería, citando las dificultades ocasionadas por la incorporación de la Zanja Técnica al proyecto⁵¹.

119. El 30 de enero de 2017, mientras el MOPC consideraba la solicitud de prórroga de Mota-Engil, la Fiscalización notó las demoras incurridas y que, a dicha fecha, Mota-Engil aún no había presentado un diseño que tuviera en cuenta un TR de 10 años, el cual fue indicado en el Proyecto de Referencia, sino alternativas que, en su opinión, no resultaron satisfactorias⁵².

120. El 1 de febrero de 2017, se llevó a cabo una reunión de obra donde el Ingeniero, en representación del MOPC, instruyó a Mota-Engil a preparar el diseño del proyecto de drenaje pluvial con base en el TR de 10 años previsto en el Proyecto de Referencia⁵³. El MOPC dice que se tomó dicha decisión debido a que un TR de 25 años hubiese significado un aumento del 400% en los costos, conforme a los presupuestos elaborados por Mota-Engil⁵⁴.

121. El 2 de febrero de 2017, Mota-Engil sometió a consideración de la Fiscalización los planos, detalles y el informe técnico de la Zanja Técnica respecto al subtramo 3.3⁵⁵.

122. El 6 de febrero de 2017, la Fiscalización requirió a Mota-Engil aumentar los frentes de trabajo y los horarios de trabajo diarios para finalizar las obras en el tramo 3, a más tardar, el 20 de abril de 2018⁵⁶.

123. El 9 de febrero de 2017, la Fiscalización comunicó a Mota-Engil su incumplimiento con el avance de las obras, notando la paralización de por lo menos 10 días en las obras cloacales, y en las obras de la red de agua potable, por falta de recursos⁵⁷.

124. El 13 de febrero de 2017, la Fiscalización notó su disconformidad con Mota-Engil, alegando que no atendía a sus instrucciones de forma casi sistemática ⁵⁸.

iii. Primera modificación al cronograma del Contrato

125. El 3 de abril de 2017, mientras seguía pendiente la solicitud de prórroga de 90 días de Mota-Engil, las Partes de común acuerdo extendieron el plazo total de construcción de 600 a 660 días, incluyendo un aumento de 30 días para la presentación del Diseño Final, que debía realizarse para el 26 de enero de 2017, plazo ya vencido⁵⁹.

⁵¹ Demanda, ¶ 104; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT234, 23 de enero de 2017 (Anexo C-91). ↩

⁵² Contestación, ¶ 195; Nota BTR-NO-TII-000084-PRO-E01, 30 de enero de 2017 (Anexo R-84). ↩

⁵³ Demanda, ¶ 282; Contestación, ¶ 196; Acta de Reunión de Coordinación, 1 de febrero de 2017 (Anexo C-148). ↩

⁵⁴ Contestación, ¶ 195; Nota BTR23-GES-300-MEP-CO10-CT268, 1 de febrero de 2017 (Anexo RA-32). ↩

⁵⁵ Demanda, ¶ 101; Nota BTR23-GES-330-МЕР-CO10-CT271, 2 de febrero de 2017 (Anexo C-86). ↩

⁵⁶ Contestación, ¶ 276; Libro de Obras Nro. 55, 6 de febrero de 2017 (Anexo R-99). ↩

⁵⁷ Contestación, ¶ 603; Nota BTR-CM-TII-000091, 9 de febrero de 2017 (Anexo R-63). ↩

⁵⁸ Contestación, ¶ 121; Nota BTR-CM-TII-000048, 13 de febrero de 2017 (Anexo R-64). ↩

⁵⁹ Contestación, ¶ 136; Convenio Modificatorio 3, Contrato S.G. Ministro Nro. 64/2017, 3 de abril de 2017 (Anexo C-16). ↩

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126. El 7 de abril de 2017, la Fiscalización nuevamente advirtió respecto a las supuestas demoras en el avance físico de las obras, solicitando que se “arbitr[en] los medios para aumentar los frentes de trabajo”⁶⁰.

127. El 24 de abril de 2017, el Ingeniero aprobó una prórroga de 60 días para la presentación del Diseño Final, inferior a los 90 días solicitados por Mota-Engil el 23 de enero de 2017, motivada por la inclusión de la Zanja Técnica al proyecto⁶¹. Conforme a la prórroga, la nueva fecha límite para la presentación del Diseño Final era el 26 de marzo de 2017⁶².

128. El 3 de mayo de 2017, Mota-Engil solicitó una prórroga del plazo de construcción del tramo 3 y los mayores costos en los que incurriría mientras durase la reducción en el ritmo de la obra por la falta de acceso a zonas de trabajo⁶³. Según el MOPC, dicha reducción o paralización de las obras tuvo su origen en la renuencia de Mota-Engil de avanzar fuera de las veredas, donde sí podía seguir trabajando ⁶⁴.

129. El 9 de mayo de 2017, se llevó a cabo una reunión con el Viceministro del MOPC en la cual Mota-Engil propuso la reconstrucción total del Pavimento Flexible existente, una alternativa más eficiente que se volvió conveniente a partir de las profundas excavaciones exigidas por la Zanja Técnica ⁶⁵. Durante dicha reunión, Mota-Engil alega que se consensuó que el recapado de la calzada existente no era razonable, y por tanto el MOPC solicitó que se presente una propuesta de reconstrucción del Pavimento Flexible con base en los estudios de tránsito ⁶⁶.

130. El 11 de mayo de 2017, en seguimiento a su reunión con el MOPC, Mota-Engil presentó a la Fiscalización los cuadros comparativos de costos para las excavaciones adicionales y la reconstrucción del Pavimento Flexible⁶⁷.

131. El mismo día, en respuesta a la solicitud de prórroga de Mota-Engil del 3 de mayo de 2017, la Fiscalización afirmó que "[1]os trabajos de zanja técnica, en estos momentos, están fuera del contrato de la obra y pendientes de aprobación”⁶⁸. A su vez, indicó que no se le negó a Mota-Engil "el derecho de acceso a las obras ni [tuvo] ningún inconveniente, ni lo han manifestado, para el desarrollo de los trabajos contractuales", notando que existía un retraso del 21% en el avance de las obras ⁶⁹.

⁶⁰ Contestación, ¶ 277; Libro de Obras Nro. 86, 7 de abril de 2017 (Anexo R-100). ↩

⁶¹ Demanda, ¶ 299; Memorándum de Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 37/2017, 24 de abril de 2017 (Anexo C-182). ↩

⁶² Demanda, ¶ 503. ↩

⁶³ Demanda, ¶ 109; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT481, 5 de mayo de 2017 (Anexo C-96); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT481, 3 de mayo de 2017 (Anexo C-315); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT481, 3 de mayo de 2017 (Anexo R-3). ↩

⁶⁴ Contestación, ¶ 264. ↩

⁶⁵ Demanda, ¶ 303; Acta de reunión de obra, 9 de mayo de 2017 (Anexo RA-42 bis). ↩

⁶⁶ Demanda, ¶ 304. ↩

⁶⁷ Demanda, ¶ 305; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT501, 11 de mayo de 2017 (Anexo RA-43). ↩

⁶⁸ Demanda, ¶ 112; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT509, 13 de mayo de 2017 (Anexo C-103). ↩

⁶⁹ Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT509, 13 de mayo de 2017 (Anexo C-103). ↩

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132. En respuesta, el 17 de mayo de 2017, Mota-Engil comunicó a la Fiscalización que, luego de la aprobación del Ingeniero del 13 de mayo de 2017 a los precios unitarios para la Zanja Técnica⁷⁰, iniciaron los trabajos para la Zanja Técnica a pesar de no estar firmada aún la adenda al Contrato⁷¹. En la misma carta, Mota-Engil reiteró los problemas de inaccesibilidad y liberación de los lugares de obra, y rechazó la imputación del supuesto retraso de 21% en las obras, notando que ese porcentaje se basaba en lo establecido en el Contrato, y que dicho proyecto contractual había sufrido desde entonces una serie de modificaciones ⁷².

133. Ese mismo día, Mota-Engil envió otra respuesta a la carta del 11 de mayo de 2017, afirmando que debido a que la Zanja Técnica no era aún parte del Contrato, seguirían las instrucciones de la Fiscalización de no “proseguir con la ejecución de los trabajos de zanja técnica, salvo en el Tramo 3.3"⁷³.

134. También el 17 de mayo de 2017, Mota-Engil envió a la Fiscalización un informe técnico respecto a la condición del pavimento existente, acompañando el diseño del Pavimento Flexible y estimando que solo el 11,6% del Pavimento Flexible podría ser rehabilitado⁷⁴.

135. El 19 de mayo de 2017, el Ingeniero, en vista de las limitaciones para trabajar en algunas de las veredas, solicitó a Mota-Engil trabajar en la zona de obra liberada entre los cordones en el tramo 3, donde supuestamente no existía limitación alguna a su acceso⁷⁵.

136. Ese mismo día, la Fiscalización respondió a la carta de Mota-Engil del 17 de mayo de 2017, afirmando que el retraso del 21% era de su exclusiva responsabilidad, ya que las restricciones para acceder a las veredas no afectaban el trabajo en las calzadas⁷⁶.

137. El 22 de mayo de 2017, la Fiscalización presentó a Mota-Engil sus comentarios a la propuesta respecto al Pavimento Flexible del 17 de mayo de 2017, urgiéndola a enviar los estudios de tránsito y solicitándole que justifique la reconstrucción del Pavimento Flexible y explique por qué solo el 12% del pavimento existente podría ser rehabilitado⁷⁷.

138. Al 26 de marzo de 2017, según la Demandante, Mota-Engil ya había presentado el proyecto ejecutivo del Diseño Final⁷⁸.

139. El 13 de junio de 2017, la Fiscalización manifestó su preocupación ante la supuesta desestimación de sus instrucciones por Mota-Engil⁷⁹.

⁷⁰ Demanda, ¶ 106; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 22/2017, 13 de marzo de 2017 (Anexo C-93). ↩

⁷¹ Réplica, ¶ 179; Nota BTR23-GES-300-MEP-CO10-CT516, 17 de mayo de 2017 (Anexo C-262). ↩

⁷² Réplica, ¶ 179; Nota BTR23-GES-300-MEP-CO10-CT516, 17 de mayo de 2017 (Anexo C-262). ↩

⁷³ Demanda, ¶ 114; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT517, 17 de mayo de 2017 (Anexo C-105). ↩

⁷⁴ Demanda, ¶ 306; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT509, 13 de mayo de 2017 (Anexo RA-44). ↩

⁷⁵ Contestación, ¶ 260; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 45/2017, 19 de mayo de 2017 (Anexo R-5). ↩

⁷⁶ Contestación, ¶ 265; Nota BTR-NO-TII-000192-PRO-E01, 19 de mayo de 2017 (Anexo R-62); Nota BTR-CM-TII-000112, 29 de mayo de 2017 (Anexo R-91). ↩

⁷⁷ Demanda, ¶ 307; Nota de Obra BTR-NO-TII-000198 (adjunto: Informe Fiscalización BTR-IF-TII-000002), 22 de mayo de 2017 (Anexo C-183). ↩

⁷⁸ EPA de la Demandante, ¶ 20. ↩

⁷⁹ Contestación, ¶ 121; Nota BTR-CM-TII-000117, 13 de junio de 2017 (Anexo R-65). ↩

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140. El 16 de junio de 2017, la Fiscalización analizó los estudios de tránsito presentados anteriormente por Mota-Engil, notando que su análisis propio encontró un considerable tránsito nocturno, que según Mota-Engil era insignificante ⁸⁰. A partir de dichos estudios de tránsito corregidos, la Fiscalización recomendó distintos tipos de Pavimentos Flexibles para el tramo 2 y 3, con base en la diferencia de tránsito ⁸¹.

141. El 20 de junio de 2017, Mota-Engil presentó una nueva propuesta para el Pavimento Flexible, con menores eficiencias respecto de la primera propuesta, pero de todos modos más económica que la prevista en el Proyecto de Referencia⁸².

142. Ese mismo día, en respuesta, la Fiscalización notó que la nueva propuesta de Mota-Engil no tenía en cuenta sus comentarios al estudio de tránsito, ni adoptaba Pavimentos Flexibles diferentes para el tramo 2 y 3, tal como había recomendado la Fiscalización⁸³.

143. El 22 de junio de 2017, la Fiscalización dejó constancia del atraso en el avance de las obras, y reiteró la solicitud de que Mota-Engil priorizase los trabajos en el carril de BTR⁸⁴.

iv. La presentación del proyecto ejecutivo del Diseño Final

144. El 23 de junio de 2017, según la Demandada, fue recién cuando Mota-Engil presentó el proyecto ejecutivo del Diseño Final como un único producto, luego de 93 días de demora ⁸⁵.

145. El 30 de junio de 2017, la Fiscalización recomendó al Ingeniero adoptar Pavimentos Flexibles diferenciados para los tramos 2 y 3, y para este último en particular, con base en una vida útil de 20 años y que el 100% de los camiones estaría cargado, propuso un número de ejes equivalente a 16,3E+06⁸⁶, superior al de 8,3E+06 utilizado en la segunda propuesta de Mota-Engil⁸⁷.

146. El 10 de julio de 2017, Mota-Engil respondió a la carta de la Fiscalización del 20 de junio de 2017, objetando a y desconociendo los valores utilizados para arribar a la recomendación de utilizar un número de ejes 16,3E+06 para diseñar el Pavimento Flexible del tramo 3⁸⁸.

147. El 10 de octubre de 2017, en una reunión con la Fiscalización y el Ingeniero, Mota-Engil informó que "para finales del mes de octubre tendrán instalados los carteles del tramo 2.4. Siempre y cuando los caminos alternativos estén listos, se podrá avanzar con la estación 17", que se encuentra en el subtramo 2.4. No obstante, allí también se estableció que “no se puede trabajar en los sub tramos 3.1 y 2.4”⁸⁹.

⁸⁰ Contestación, ¶¶ 163-164; Demanda, ¶ 322; Nota BTR-CM-TII-000126, 16 de junio de 2017 (Anexo C-193). ↩

⁸¹ Contestación, ¶¶ 163-164; Nota BTR-CM-TII-000126, 16 de junio de 2017 (Anexo C-193). ↩

⁸² Demanda, ¶ 324; Nota BRT23-GES-000-MEP-CO10-CT593, 20 de junio de 2017 (Anexo C-195). ↩

⁸³ Contestación, ¶ 173; Nota BTR-CM-TII-000136, 20 de junio de 2017 (Anexo R-80). ↩

⁸⁴ Contestación, ¶ 265; Libro de Obras Nro. 127, 22 de junio de 2017 (Anexo R-92); Libro de Obras Nro. 128, 22 de junio de 2017 (Anexo R-93). ↩

⁸⁵ Contestación, ¶¶ 395, 757; Nota BTR-NO-TII-000322-PRO-E01, 12 de septiembre de 2017 (Anexo R-74). ↩

⁸⁶ Contestación, ¶¶ 178-179; Memorándum UCP-BTR Nro. 59/2017, 30 de junio de 2017 (Anexo RA-88). ↩

⁸⁷ Nota BRT23-GES-000-MEP-CO10-CT593, 20 de junio de 2017 (Anexo C-195). ↩

⁸⁸ Demanda, ¶ 322; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT651, 10 de julio de 2017 (Anexo C-194). ↩

⁸⁹ Demanda, ¶ 179; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 10 de octubre de 2017 (Anexo C-142). ↩

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148. El 28 de septiembre de 2017, se aprobó el proyecto ejecutivo del Diseño Final⁹⁰.

149. El 8 de noviembre de 2017, la Fiscalización señaló que “no e[ra] admisible que no se asignen recursos suficientes para una rápida terminación”⁹¹.

150. El 14 de noviembre de 2017, durante una reunión con la Fiscalización y el Ingeniero, Mota-Engil indicó que los trabajos en los subtramos 3.1 y 2.4 no comenzarían hasta enero de 2018⁹². Mota-Engil alega que, mientras dicha prórroga estaría justificada por el carácter comercial del subtramo 3.1, las festividades de fin de año y el consecuente aumento de tráfico, respecto al subtramo 2.4 la demora tuvo su causa en la denegación de acceso del MOPC desde octubre de 2017⁹³. En la misma reunión, se exigió a Mota-Engil cumplir con lo relacionado a la semaforización y caminos alternativos o desvíos⁹⁴.

151. El 15 y 20 de noviembre de 2017, la Fiscalización reiteró su preocupación de que los recursos puestos en la ejecución de las obras resultaban insuficientes para un “correcto y seguro avance" de la obra⁹⁵.

v. Firma de la Modificación Nro. 4, incorporando formalmente la Zanja Técnica

152. El 21 de diciembre de 2017, las Partes celebraron el Convenio Modificatorio Nro. 4, mediante el cual se incorporó formalmente la Zanja Técnica al proyecto (la “Modificación Nro. 4”)⁹⁶. La Modificación Nro. 4 también aumentó el plazo para la presentación del Diseño Final y la construcción de los tramos 2 y 3⁹⁷. Respecto al precio, mientras que el MOPC señala que la Modificación Nro. 4 aumentó el monto a ser pagado, saldando cualquier reclamo previo⁹⁸, Mota-Engil dice que no todos sus nuevos costos fueron compensados por la Modificación Nro. 4⁹⁹.

153. El 28 de diciembre de 2017, el Director General de Obras de la Municipalidad de Asunción remitió al MOPC el memorándum nro. 44/2017, del 15 de noviembre de 2017, respecto a la red de desagüe pluvial del proyecto BTR, realizando una serie de observaciones al Proyecto de Referencia, en particular respecto al TR de 10 años allí previsto¹⁰⁰.

⁹⁰ Demanda, ¶ 503; Contestación, ¶ 392; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 100/2017, 29 de septiembre de 2017 (Anexo C-172). ↩

⁹¹ Contestación, ¶ 278; Libro de Obras Nro. 188, 8 de noviembre de 2017 (Anexo R-101). ↩

⁹² Demanda, ¶ 190; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 14 de noviembre de 2017 (Anexo C-150). ↩

⁹³ Demanda, ¶ 191. ↩

⁹⁴ Contestación, ¶ 242; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 14 de noviembre de 2017 (Anexo C-150). ↩

⁹⁵ Contestación, ¶ 272; Nota BTR-NO-TII-000411-PRO-E01, 15 de noviembre de 2017 (Anexo R-95); Nota BTR-NO-TII-000421-PRO-E01, 20 de noviembre de 2017 (Anexo R-96). ↩

⁹⁶ Demanda, ¶ 91; Contestación, ¶ 210; Convenio Modificatorio Nro. 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017 (Anexo C-17). ↩

⁹⁷ Contestación, ¶ 219; Convenio Modificatorio Nro. 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017 (Anexo C-17). ↩

⁹⁸ Contestación, ¶¶ 215-218, 383. ↩

⁹⁹ Demanda, ¶ 301; Réplica, ¶ 511. ↩

¹⁰⁰ Demanda, ¶ 187; Contestación, ¶ 250; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

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154. Entre mediados y fines de enero de 2018, se llevaron a cabo una serie de demostraciones públicas en contra del proyecto por parte de los frentistas. Estas manifestaciones se repitieron a lo largo de 2018, totalizando unas 14¹⁰¹. Mota-Engil dice que dichas manifestaciones fueron parte de un patrón de amenazas violentas contra sus empleados, o tomas de los lugares de obra por parte de los manifestantes, que comenzaron en noviembre de 2017¹⁰².

155. El 16 de enero de 2018, según Mota-Engil, tomó conocimiento por medio de una carta del Ingeniero de que la Municipalidad de Asunción no autorizaba la entrada en el subtramo 2.4 debido a que entendía que el Proyecto de Referencia implicaba ciertos riesgos de inundación que debían ser corregidos ¹⁰³. En la misma carta del Ingeniero se hacía referencia a la comunicación del 28 de diciembre de 2017 de la Municipalidad de Asunción, y su memorándum anexo¹⁰⁴. El MOPC niega ello, indicando que la Municipalidad de Asunción no fue un obstáculo para otorgar acceso al subtramo 2.4 y que, por el contrario, era la falta de implementación de desvíos operativos por parte de Mota-Engil lo que impedía el avance de las obras ¹⁰⁵.

156. El 9 de febrero de 2018, Mota-Engil presentó el estudio hidrológico con base en un TR de 10 años, conforme a lo solicitado previamente por el Ingeniero el 8 de febrero de 2017¹⁰⁶.

157. El 14 de febrero de 2018, en respuesta a una notificación de Mota-Engil de que las obras en los subtramos 2.4 y 3.1 se habían paralizado por falta de acceso, el Ingeniero respondió que no existía una paralización propiamente dicha, sino que Mota-Engil simplemente no estaba en cumplimiento de las condiciones para comenzar a ejecutar las obras en dichos subtramos ¹⁰⁷.

158. El 19 de febrero de 2018, luego de negar la solicitud de Mota-Engil de abrir frentes de trabajo en los subtramos 2.4 y 3.1, la Fiscalización dejó constancia de que no se había finalizado “un solo hectómetro completo en los sub-tramos 3.2 y 3.3”¹⁰⁸.

159. El 20 de febrero de 2018, en razón de los retrasos del proyecto, la Fiscalización recomendó al Ingeniero imponer una penalidad a Mota-Engil de PYG 5.615.273.284 por incumplir el plazo de entrega del Diseño Final, y otros PYG 8.180.000.000 por incumplir las metas parciales, no sin antes contar con un informe jurídico que confirmara esta recomendación ¹⁰⁹.

160. El 6 de marzo de 2018, Mota-Engil informó al Ingeniero y la Fiscalización que las obras en los subtramos 2.1, 2.2 y 2.3 se encontraban paralizadas desde el 20 de febrero de 2018, debido a la falta de autorización para el inicio de los trabajos, y preguntó por el estado de las expropiaciones de las propiedades afectadas por las construcciones en dichos subtramos¹¹⁰. Según Mota-Engil,

¹⁰¹ Demanda, ¶ 479; Declaración testimonial de Jorge Pereira, 28 de agosto de 2020, ¶ 49 (Anexo CWS-3). ↩

¹⁰² Demanda, ¶ 477. ↩

¹⁰³ Demanda, ¶ 186; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

¹⁰⁴ Demanda, ¶ 187. ↩

¹⁰⁵ Contestación, ¶¶ 242, 249-251; Libro de Obras Nro. 252, 15 de febrero de 2018 (Anexo R-86). ↩

¹⁰⁶ Contestación, ¶ 197; Nota BRT23-PRO-000-SEN-DR62-IF001-01, 9 de febrero de 2018 (Anexo C-167). ↩

¹⁰⁷ Contestación, ¶ 242; Libro de Obras Nro. 252, 15 de febrero de 2018 (Anexo R-86). ↩

¹⁰⁸ Contestación, ¶ 267; Nota BTR-NO-TII-000504, 19 de febrero de 2018 (Anexo R-88). ↩

¹⁰⁹ Contestación, ¶¶ 759, 765; Nota BTR-CM-TII-000381, 20 de febrero de 2018 (Anexo R-119). ↩

¹¹⁰ Demanda, ¶ 167; Nota BTR23-GES-000-CO10-CT1447, 6 de marzo de 2018 (Anexo C-129). ↩

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dicha paralización continuó por 156 días, hasta el 25 de julio de 2018, cuando se reiteró al Ingeniero y la Fiscalización el pedido de que informen el estado de las expropiaciones¹¹¹.

161. El 19 y 23 de marzo de 2018, el MOPC ordenó a Mota-Engil que proceda al diseño de las obras de drenaje complementarias al drenaje pluvial originalmente previsto en el Proyecto de Referencia ¹¹².

162. El 2 de mayo de 2018, el Ingeniero comunicó a Mota-Engil que seguía sin cumplir con el plan de manejo de tránsito (el “PMT”) y la implementación de los desvíos correspondientes, conforme había sido informado el 14 de febrero de 2018¹¹³.

163. El 19 de mayo de 2018, en respuesta a las solicitudes de Mota-Engil de prórroga y de reembolso de mayores costos, la Fiscalización afirmó que “ha sido el contratista, es decir, [Mota-Engil], el que ha decidido ejecutar ese ítem en primer lugar, siendo que además por tratarse de un adicional su cobro está pendiente de la aprobación de una adenda”¹¹⁴.

164. El 25 de junio de 2018, el Ingeniero informó nuevamente a Mota-Engil de sus incumplimientos en la implementación de los desvíos operativos, en esta ocasión respecto de los tramos 2 y 3.1¹¹⁵.

165. El 13 de agosto de 2018, Mota-Engil se dirigió al MOPC en virtud de la subcláusula 20 del Contrato, sobre reclamaciones del contratista, alegando ciertos incumplimientos graves¹¹⁶. En particular, Mota-Engil afirmó que la documentación de la Licitación contenía graves errores respecto a las condiciones hidrológicas y el sistema de drenaje existente, incluyendo el uso de un TR inferior al recomendado ¹¹⁷.

166. Ese mismo día, Mota-Engil también dio previo aviso respecto a la suspensión de los trabajos de obra, conforme a la subcláusula 16.1 del Contrato, con base en los alegados incumplimientos del MOPC ¹¹⁸.

167. El 15 de agosto de 2018, tras las elecciones de abril de 2018, asumió el Sr. Arnoldo Wiens Durksen como ministro al mando del MOPC, con el consiguiente cambio en los equipos encargados del proyecto ¹¹⁹.

¹¹¹ Demanda, ¶ 168; Nota BTR23-GES-000-CO10-CT2070, 25 de julio de 2018 (Anexo C-138). ↩

¹¹² Demanda, ¶ 261. ↩

¹¹³ Contestación, ¶ 242; Libro de Obras Nro. 418, 2 de mayo de 2018 (Anexo R-89). ↩

¹¹⁴ Contestación, ¶ 111; Nota BTR-NO-TII-000192-PRO-E01, 19 de mayo de 2017 (Anexo R-62). ↩

¹¹⁵ Contestación, ¶ 242; Libro de Obras Nro. 471, 25 de junio de 2018 (Anexo R-90). ↩

¹¹⁶ Demanda, ¶ 235; Contestación, ¶ 346; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2178, 13 de agosto de 2018 (Anexo C-74). ↩

¹¹⁷ Demanda, ¶¶ 235-237; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2178, 13 de agosto de 2018 (Anexo C-74); Anexo C-184; Anexo C-198; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2173, 13 de agosto de 2018 (Anexo C-199). ↩

¹¹⁸ Demanda, ¶ 329; Notificación de preaviso de suspensión de los trabajos de obra, 13 de agosto de 2018 (Anexo C-35). ↩

¹¹⁹ Demanda, ¶ 331. ↩

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vi. Firma de la Primera Acta de Entendimiento

168. El 2 de septiembre de 2018, las Partes suscribieron la primera acta de entendimiento (la “Primera Acta de Entendimiento") ¹²⁰. Con ella, las Partes instalaron una mesa técnica para analizar las reclamaciones presentadas por Mota-Engil, y extendieron a 46 días el preaviso de suspensión de los trabajos de obra¹²¹. A su vez, se estableció que el MOPC aseguraría “la mayor diligencia posible en honrar los pagos dentro de los plazos contractuales establecidos y regularizar los certificados de pago provisional” y que se realizarían “gestiones urgentes ante la Municipalidad de Asunción del otorgamiento de los permisos de construcción”¹²². Adicionalmente, las Partes acordaron "[1]a elaboración de un cronograma de liberación de franja que garantice el acceso al lugar de obras” y “de un cronograma de obras realizable”¹²³.

169. El 20 de septiembre de 2018, Mota-Engil terminó de implementar los desvíos operativos para los subtramos 2.4 y 3.1 y los entregó al MOPC¹²⁴.

170. El 17 de octubre de 2018, la Dirección de Asuntos Jurídicos del MOPC emitió un dictamen afirmando que Mota-Engil incumplió los plazos de entrega del Diseño Final, y confirmando el monto compensatorio previamente determinado por la Fiscalización, equivalente a PYG 5.615.273.284¹²⁵.

171. El 19 de octubre de 2018, durante el último día de preaviso previo al comienzo de la suspensión de las obras, Mota-Engil y el MOPC se reunieron con el propósito de arribar a una solución de mutuo acuerdo¹²⁶. Según Mota-Engil, sus representantes fueron recibidos recién por la noche, luego de varias horas de espera, y al hacerlo el MOPC les presentó un borrador que difería completamente de aquel trabajado durante la mañana del mismo día ¹²⁷. En respuesta, Mota-Engil se retiró de las oficinas del MOPC, informando que analizarían el nuevo borrador y proveerían sus comentarios durante la mañana del día próximo ¹²⁸.

172. Al día siguiente, el 20 de octubre de 2018, luego de que Mota-Engil enviara sus comentarios al nuevo borrador del MOPC, el Ministro Wiens realizó una conferencia de prensa en la zona del proyecto, afirmando que se habían abandonado las obras desde el día anterior ¹²⁹.

¹²⁰ Demanda, ¶¶ 203, 339-340; Contestación, ¶ 289; Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

¹²¹ Demanda, ¶ 339; Contestación, ¶ 289; Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

¹²² Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

¹²³ Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

¹²⁴ Contestación, ¶ 242; Informe de avance para el período septiembre de 2018, BRT23-GES-000-MEP-DM41-IF025-00 (Anexo CER-1 C5.25). ↩

¹²⁵ Contestación, ¶ 760; Dictamen D.A.J. del MOPC Nro. 1545, notificado en el Libro de Obras Nro. 607 el 8 de diciembre de 2018, 17 de octubre de 2018 (Anexo R-70). ↩

¹²⁶ Demanda, ¶ 342; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶ 82 (Anexo CWS-2). ↩

¹²⁷ Demanda, ¶ 342; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶ 82 (Anexo CWS-2). ↩

¹²⁸ Demanda, ¶ 342; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶ 82 (Anexo CWS-2). ↩

¹²⁹ Demanda, ¶ 342; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶ 83 (Anexo CWS-2). ↩

[Page 30]

173. El 21 de octubre de 2018, Mota-Engil emitió dos comunicados de prensa en respuesta a la conferencia de prensa realizada por el MOPC el día anterior¹³⁰.

174. El 22 de octubre de 2018, Mota-Engil solicitó una reunión con el BID respecto a la situación del proyecto, debido a que este lo estaba financiando¹³¹.

vii. Firma de la Segunda Acta de Entendimiento

175. El 23 de octubre de 2018, luego de intensas negociaciones formales e informales, las Partes suscribieron la Segunda Acta de Entendimiento ¹³². Allí, las Partes acordaron suspender indefinidamente las obras, tanto en el tramo 2 como en el 3. No obstante, Mota-Engil realizaría ciertas obras mínimas e indispensables para rehabilitar el tránsito vehicular en el tramo 3¹³³.

176. En la Segunda Acta de Entendimiento también se dejó constancia de que no se comenzaron las obras en el tramo 2 debido a que la “Municipalidad [de Asunción] no ha otorgado aún los permisos de construcción necesarios y no se tiene acceso a los Lugares de las Obras" y que "se produjeron avances importantes en el Tramo 3 de las Obras del Metrobus en los lugares donde hubo acceso"¹³⁴. A su vez, se acordó que la “suspensión no implica incumplimiento de obligación contractual alguna por ninguna de las Partes”¹³⁵.

177. El 24 de octubre de 2018, se reunieron Mota-Engil y el Ingeniero y recorrieron la zona de obras, verificando los trabajos a realizar y su estado¹³⁶.

178. El 26 de octubre de 2018, se firmó el anexo a la Segunda Acta de Entendimiento, detallando los trabajos a realizar para rehabilitar el tránsito vehicular en el tramo 3¹³⁷.

179. El 8 de noviembre de 2018, el Ingeniero notificó a Mota-Engil el dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos del MOPC del 17 de octubre de 2018, e impuso la penalidad de PYG 5.615.273.284 allí prevista por el retraso en la entrega del Diseño Final como producto único y conforme al Contrato ¹³⁸.

180. El 30 de noviembre de 2018, Mota-Engil concluyó los trabajos de rehabilitación acordados mediante la Segunda Acta de Entendimiento, antes del 23 de diciembre de 2018, el plazo allí previsto para ello¹³⁹.

¹³⁰ Demanda, ¶ 343; Comunicados de Mota-Engil a la prensa, 21 de octubre de 2018 (Anexo JF-44). ↩

¹³¹ Demanda, ¶ 344; Nota BTR-GES-000-MEP-CO10-CT, 22 de octubre de 2018 (Anexo C-204). ↩

¹³² Demanda, ¶ 345; Contestación, ¶ 290; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

¹³³ Demanda, ¶ 346; Contestación, ¶ 290; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

¹³⁴ Demanda, ¶ 346; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

¹³⁵ Contestación, ¶ 290; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

¹³⁶ Demanda, ¶ 355; Anexo I del Acta de Entendimiento (Anexo C-37). ↩

¹³⁷ Demanda, ¶ 356. ↩

¹³⁸ Contestación, ¶ 761; Dictamen D.A.J. del MOPC Nro. 1545, notificado en el Libro de Obras Nro. 607 el 8 de diciembre de 2018, 17 de octubre de 2018 (Anexo R-70). ↩

¹³⁹ Demanda, ¶¶ 357, 409; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

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181. El 5 de diciembre de 2018, a solicitud de Mota-Engil, un escribano certificó que en dicha fecha se había reanudado el tránsito vehicular en la avenida principal del proyecto y lo que había sido la zona de obra ¹⁴⁰.

182. El 24 de enero de 2019, en un memorándum el Ingeniero alegó que Mota-Engil incumplió con múltiples retrasos en el tramo 3, referidos a la readecuación de la red de desagüe pluvial, y la construcción de estaciones y de calzadas públicas y de BTR¹⁴¹.

183. El 4 de febrero de 2019, las Partes firmaron el Convenio Modificatorio Nro. 6 (la "Modificación Nro. 6") ¹⁴². Allí, se reprogramaron los ítems contractuales y se reasignaron los montos previstos en otros rubros bajo el Contrato, para proveer presupuesto suficiente para las obras de contingencia y permitir a Mota-Engil facturar por los trabajos realizados ¹⁴³.

184. El 27 de febrero de 2019, la Fiscalización notificó a Mota-Engil de ciertos "defectos encontrados en la carpeta asfáltica" de la calzada, por presentar “deformaciones, ahuellamientos y escurrimiento del asfalto" ¹⁴⁴. En la misma nota, la Fiscalización solicitó a Mota-Engil que efectuara "las correcciones correspondientes y la reposición de toda la carpeta asfáltica [superior]" en los tramos correspondientes ¹⁴⁵.

185. El 16 de abril de 2019, el Ingeniero comunicó a Mota-Engil ciertos problemas identificados en la carpeta asfáltica de las calzadas, y en particular (i) aquella instalada en la calzada pública, (ii) el pavimento de hormigón instalado en la calzada del BTR, (iii) la estación nro. 23, (iv) los registros de la red de agua potable y la red de alcantarillado sanitario, (v) las tachas reflectivas y (vi) la señalización horizontal, solicitando su reparación ¹⁴⁶.

186. El 25 de abril de 2019, Mota-Engil respondió a la comunicación del Ingeniero del 16 de abril de 2019, notando que no le correspondía realizar reparaciones debido a que (i) ciertas obras ya se encontraban en uso por el MOPC, (ii) ciertas obras estaban siendo usadas inapropiadamente por personas ajenas a Mota-Engil, y (iii) ciertas obras no habían sido pagadas por el MOPC¹⁴⁷.

187. El 27 de mayo de 2019, ante el rechazo de Mota-Engil de reparar los alegados defectos ¹⁴⁸, el Ingeniero reiteró su solicitud de que se reparen dichos defectos¹⁴⁹.

¹⁴⁰ Demanda, ¶ 358; Acta Notarial Nro. 27, 5 de diciembre de 2018 (Anexo C-52). ↩

¹⁴¹ Contestación, ¶ 268; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 6/2019, 24 de enero de 2019 (Anexo R-6). ↩

¹⁴² Demanda, ¶ 361; Convenio Modificatorio Nro. 6, Contrato S.G. Ministro Nro. 6/2019, 4 de febrero de 2019 (Anexo C-19). ↩

¹⁴³ Demanda, ¶ 361; Convenio Modificatorio Nro. 6, Contrato S.G. Ministro Nro. 6/2019, 4 de febrero de 2019 (Anexo C-19). ↩

¹⁴⁴ Contestación, ¶ 294; Nota BTR-NO-TII-000836, 27 de febrero de 2019 (Anexo R-104). ↩

¹⁴⁵ Contestación, ¶ 295; Nota BTR-NO-TII-000836, 27 de febrero de 2019 (Anexo R-104). ↩

¹⁴⁶ Contestación, ¶¶ 296, 313; Demanda, ¶¶ 410-411; Memorándum Nro. 48/2019, 16 de abril de 2019 (Anexo C-213). ↩

¹⁴⁷ Réplica, ¶ 323; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2874, 25 de abril de 2019 (Anexo C-306). ↩

¹⁴⁸ Nota BTR23-GES-000- MEP-CO10-CT2884, 7 de mayo de 2019 (Anexo R-15). ↩

¹⁴⁹ Contestación, ¶¶ 297-299; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 57/2019, 27 de mayo de 2023 (Anexo R-33). ↩

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188. El 10 de junio de 2019, el Ingeniero y el MOPC reiteraron nuevamente a Mota-Engil sus solicitudes del 16 de abril y 27 de mayo de 2019 de reparar ciertos defectos en la carpeta asfáltica¹⁵⁰.

189. El 1 de julio de 2019, Mota-Engil envió una carta al MOPC, rechazando nuevamente su responsabilidad por los supuestos defectos, pero indicando que con miras a “llevar a cabo un cierre al Contrato" estaba dispuesta a abonar PYG 625.081.537,30 (aproximadamente USD 85.000), en concepto de reparación, conforme al monto consensuado entre las Partes para los supuestos defectos hasta ese entonces descubiertos¹⁵¹.

190. El 16 de julio de 2019, el Ingeniero respondió a la carta de Mota-Engil del 1 de julio de 2019, afirmando que había solicitado “la autorización por parte del [MOPC] para seguir con los trámites de la aprobación de la propuesta de [Mota-Engil]”¹⁵².

191. El 6 de agosto de 2019, las Partes suscribieron el Convenio Modificatorio Nro. 7, que permitió a Mota-Engil recibir del MOPC los montos adeudados por trabajos realizados previo a la suspensión de las obras (la “Modificación Nro. 7”)¹⁵³.

192. El 22 de julio de 2019, el Ingeniero notificó a Mota-Engil la aplicación de una penalidad por PYG 19.500.000 por el retraso acumulado en la presentación de los informes de avance mensual, conforme a la subcláusula 4.21 del Contrato¹⁵⁴.

193. El 10 de septiembre de 2019, representantes de Mota-Engil y del MOPC se reunieron para abordar el estado de la adenda al Contrato pendiente, cuyo objeto sería dar por finalizado el Contrato y permitir a Mota-Engil facturar sus últimos trabajos¹⁵⁵.

viii. Quiebre de las negociaciones, comienzo del arbitraje y ejecución de las Garantías

194. El 16 de diciembre de 2019, Mota-Engil alega que su representante asistió al MOPC, luego de haber sido invitado para la firma de la adenda final al Contrato, lo que sería el Convenio Modificatorio Nro. 8 (la “Modificación Nro. 8"), pero al arribar fue informado que finalmente no se procedería con la firma¹⁵⁶.

195. El 19 de diciembre de 2019, el Ingeniero comunicó a Mota-Engil el rechazo de su oferta del 1 de julio de 2019, de realizar ciertas reparaciones por un monto global final de PYG 625.081.537,30¹⁵⁷.

¹⁵⁰ Contestación, ¶ 313; Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 60/2019, 10 de junio de 2019 (Anexo R-14). ↩

¹⁵¹ Demanda, ¶ 412; Contestación, ¶¶ 301-302, 747-748; Nota BTR-GES-000-MEP-CO10-CT2905, 1 de julio de 2019 (Anexo C-215). ↩

¹⁵² Memorándum Nro. 67/2019, 16 de julio de 2019 (Anexo C-216). ↩

¹⁵³ Demanda, ¶ 353; Convenio Modificatorio Nro. 7, Contrato S.G. Ministro Nro. 334/2019, 6 de agosto de 2019 (Anexo C-20). ↩

¹⁵⁴ Contestación, ¶¶ 772-773. ↩

¹⁵⁵ Demanda, ¶ 371; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶¶ 93-100 (Anexo CWS-2). ↩

¹⁵⁶ Demanda, ¶ 371; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶¶ 93-100 (Anexo CWS-2). ↩

¹⁵⁷ Demanda, ¶ 413. ↩

[Page 33]

196. El 20 de diciembre de 2019, el Ingeniero y el MOPC reiteraron su solicitud del 10 de junio de 2019 de que Mota-Engil repare ciertos defectos, otorgándole un plazo de 60 días para hacerlo, y al mismo tiempo extendieron el plazo para la notificación de defectos¹⁵⁸. El mismo día, el Ingeniero rechazó las reclamaciones presentadas por Mota-Engil el 13 de agosto de 2018, alegando que estas se encontraban caducas¹⁵⁹.

197. El 23 de diciembre de 2019, Mota-Engil presentó su Notificación de Arbitraje contra el MOPC.

198. El 23 de enero de 2020, la Demandada envió a la Demandante su Respuesta a la Notificación de Arbitraje.

199. El 29 de enero de 2020, el MOPC intimó a Mota-Engil a renovar la Garantía de Cumplimiento, otorgándole una extensión para obtener su renovación, bajo apercibimiento de proceder con la terminación del Contrato y la ejecución de la garantía¹⁶⁰.

200. El 30 de enero de 2020, Mota-Engil rechazó la intimación del MOPC de extender la vigencia de la Garantía de Cumplimiento, por considerar que resultaba contraria al Contrato y a la conducta del Ingeniero, quien ya había emitido varios certificados de cumplimiento¹⁶¹.

201. El 6 de febrero de 2020, el MOPC notificó a Mota-Engil que se estaría procediendo a la terminación del Contrato, junto con la ejecución de la Garantía de Cumplimiento y las Garantías de Anticipo¹⁶².

202. El 14 de febrero de 2020, Mota-Engil respondió a la anterior comunicación manifestando, entre otras cosas, que a pesar de considerar las intimaciones del MOPC como exigencias ilegales e injustificadas, Mota-Engil se encontraba disponible para proceder con la renovación de la Garantía de Cumplimiento antes de su vencimiento, sujeto a que el MOPC confirme su no oposición a dicha renovación¹⁶³.

203. El 24 de febrero de 2020, el MOPC emitió la Resolución Nro. 244/2020 mediante la cual dio por terminado unilateralmente el Contrato en virtud de los alegados incumplimientos de Mota-Engil, incluyendo la falta de renovación de la Garantía de Cumplimiento (la “Resolución Nro. 244")¹⁶⁴.

204. El 26 de febrero de 2020, Mota-Engil respondió a la terminación del Contrato por el MOPC, considerándola carente de fundamento¹⁶⁵.

¹⁵⁸ Demanda, ¶ 327; Contestación, ¶ 303; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 119/2020, 20 de diciembre de 2019 (Anexo R-18). ↩

¹⁵⁹ Documentación de soporte, Memorándum Supervisión de obra UCP BTR Nro. 118/2019, 20 de diciembre de 2019 (Anexo C-201 bis). ↩

¹⁶⁰ Demanda, ¶ 390; Contestación, ¶ 315; Carta de la UOC a ME, 29 de enero de 2020 (Anexo C-38). ↩

¹⁶¹ Demanda, ¶ 391; Contestación, ¶ 315; Carta de ME CT3069 al UOC, 30 de enero de 2020 (Anexo C-39). ↩

¹⁶² Demanda, ¶ 392; Contestación, ¶ 319; Carta del Ministro del MOPC a ME, 6 de febrero de 2020 (Anexo C-40). ↩

¹⁶³ Demanda, ¶ 393; Contestación, ¶¶ 315-316; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT3070, 14 de febrero de 2020 (Anexo C-42). ↩

¹⁶⁴ Demanda, ¶¶ 395, 576; Contestación, ¶ 319; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

¹⁶⁵ Demanda, ¶ 396; Contestación, ¶ 323; Carta de Mota-Engil CT3071 al MOPC, 26 de febrero de 2020 (Anexo C-44). ↩

[Page 34]

205. El 27 de febrero de 2020, el MOPC notificó a Royal Seguros el supuesto incumplimiento de Mota-Engil y solicitó el desembolso de los montos asegurados bajo la Garantía de Cumplimiento¹⁶⁶.

206. El 28 de febrero de 2020, habría expirado la Garantía de Cumplimiento¹⁶⁷. Ese mismo día, Royal Seguros comunicó al MOPC que era su entendimiento que el Contrato había sido objeto de modificación por las Partes, mediante la cual se suspendía indefinidamente la ejecución de la obra, y que ello no podía considerarse como un incumplimiento contractual¹⁶⁸.

207. El 12 de marzo de 2020, el MOPC respondió a Royal Seguros, indicando que el pago bajo la Garantía de Cumplimiento debió haberse realizado ante su primer requerimiento, sin que fuese necesario demostrar incumplimiento alguno ni justificar el monto reclamado¹⁶⁹.

208. El 27 de marzo de 2020, la Demandante solicitó al Tribunal el dictado de ciertas medidas cautelares relacionadas principalmente con intentar detener la ejecución de las Garantías.

209. El 14 de abril de 2020, en virtud de la terminación del Contrato, el MOPC intimó a Mota-Engil a devolver ciertos montos en PYG y en USD, correspondientes a saldos de anticipos previamente transferidos a Mota-Engil, bajo apercibimiento de proceder con la ejecución de las Garantías de Anticipo¹⁷⁰.

210. El 21 de abril de 2020, el MOPC se dirigió al Banco Itaú para solicitar la ejecución de las Garantías de Anticipo¹⁷¹, de las cuales aquella denominada en PYG había sido renovada por Mota-Engil el 7 de abril de 2020¹⁷².

211. El 1 de mayo de 2020, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 1, ordenando a la Demandada suspender la ejecución de las Garantías, a cambio de la emisión de una Garantía del Arbitraje por parte de la Demandante.

212. El 27 de mayo de 2020, Royal Seguros inició un proceso judicial ante el Juzgado de Primera Instancia del Undécimo Turno en lo Civil y Comercial de Asunción, pagando en consignación los fondos de la Garantía de Cumplimiento que fueron ejecutados por el MOPC¹⁷³.

213. Entre mayo y junio de 2020, se llevaron a cabo una serie de incidencias procesales en el arbitraje que culminaron en la emisión de la Órdenes Procesales Nro. 3 y 5, mediante las cuales el Tribunal reafirmó su decisión respecto a la suspensión de la ejecución de las Garantías.

¹⁶⁶ Demanda, ¶ 397; Carta Nro. 537/2020 de la UOC a Royal Seguros, S.A., 27 de febrero de 2020 (Anexo C-45). ↩

¹⁶⁷ Contestación, ¶ 305. ↩

¹⁶⁸ Demanda, ¶¶ 397-398; Carta de Royal Seguros a la UOC, 28 de febrero de 2020 (Anexo C-46). ↩

¹⁶⁹ Demanda, ¶ 398; Carta de la UOP a Royal Seguros, 13 de marzo de 2020 (Anexo C-47). ↩

¹⁷⁰ Demanda, ¶¶ 405-406; Contestación, ¶¶ 330-331; Nota UOC Nro. 1070/2020, 14 de abril de 2020 (Anexo C-61). ↩

¹⁷¹ Contestación, ¶ 332; Solicitud del MOPC al Banco Itaú de la ejecución de la Garantía por Anticipo en Dólares, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-110); Solicitud del MOPC al Banco Itaú de la ejecución de la Garantía por Anticipo en Guaraníes, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-111). ↩

¹⁷² Demanda, ¶ 400; Carta enviada por Mota Engil al MOPC con la renovación de la Garantía de Anticipo (GTL-47/19) en Guaraníes, 7 de abril de 2020 (Anexo C-212). ↩

¹⁷³ Demanda, ¶ 426; Contestación, ¶ 323. ↩

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214. El 22 de junio de 2020, Mota-Engil se apersonó en el proceso judicial de pago en consignación iniciado por Royal Seguros¹⁷⁴.

215. El 22 de julio de 2020, la Demandada informó al Tribunal que había presentado un recurso de nulidad contra las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5.

216. El 29 de octubre de 2020, el Banco Itaú abonó al MOPC USD 3.160.852,47 y PYG 8.684.641.011 en concepto de la ejecución de las Garantías de Anticipo¹⁷⁵, quedando un saldo pendiente de reembolso de PYG 9.656.845.152, que fue abonado el 29 de diciembre de 2020¹⁷⁶.

217. El 13 de noviembre de 2020, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nro. 7, concluyendo que la ejecución de las Garantías de Anticipo por parte de la Demandada era contraria a las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5.

218. El 28 de junio de 2021, luego de haber sido informado de que los tribunales paraguayos habían rechazado el recurso de nulidad contra las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nro. 12, reafirmando lo decidido en sus Órdenes Procesales previas.

¹⁷⁴ Contestación, ¶ 323; Contestación del MOPC a la demanda de pago en consignación iniciada por Royal Seguros, 22 de junio de 2020 (Anexo C-222). ↩

¹⁷⁵ Contestación, ¶ 332; Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en USD, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-112); Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en PYG, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-113). ↩

¹⁷⁶ Contestación, ¶ 332; Nota UOC Nro. 1070/2020, 14 de abril de 2020 (Anexo C-61); Nota PGR Nro. 747-2020, Cheque de pago del Banco Itaú a favor del MOPC, 29 de diciembre de 2020 (Anexo R-114). ↩

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CAPÍTULO V – LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL Y LA ADMISIBILIDAD DE LOS RECLAMOS

219. La Demandada afirma que la Demandante, al no presentar sus reclamos de conformidad con la cláusula 20 del Contrato, ha renunciado a ellos, estos han caducado, o, alternativamente, resultan inadmisibles¹⁷⁷. Asimismo, la Demandada alega que la Modificación Nro. 4 obsta a la consideración de reclamos basados en hechos anteriores a su suscripción, es decir previos al 21 de diciembre de 2017¹⁷⁸.

220. La Demandante, por su parte, niega la posición de la Demandada, sosteniendo que la Segunda Acta de Entendimiento acordada por las Partes permite que se presenten sus reclamaciones en arbitraje sin la necesidad de cumplir con los pasos previos previstos en el Contrato¹⁷⁹. Del mismo modo, afirma que la Modificación Nro. 4 no es óbice para sus reclamos, incluso aquellos previos al 21 de diciembre de 2017¹⁸⁰.

A. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

221. La Demandada alega que los reclamos de la Demandante son inadmisibles, dado que la cláusula 20 del Contrato preveía un procedimiento para la resolución de disputas organizado en “diversas etapas sucesivas y obligatorias” que la Demandante no cumplió¹⁸¹.

i. La cláusula de resolución de controversias y la Segunda Acta de Entendimiento

222. La Demandada explica que, conforme al Contrato, (i) primero las Partes debían someter la disputa ante el Ingeniero; (ii) luego ante una comisión para la resolución de controversias; (iii) posteriormente debían iniciar una etapa de solución amistosa; y (iv) agotadas las etapas anteriores, las Partes podían recurrir al arbitraje¹⁸².

223. Para la Demandada, el propósito de esta cláusula es “permitir que las disputas que surjan durante la ejecución de un contrato [...] puedan ser resueltas dentro del propio marco contractual y sin llegar a un procedimiento de carácter legal”¹⁸³. Por este motivo, la Demandada sostiene, citando una serie de autoridades legales, que el incumplimiento del procedimiento pactado acarrea la renuncia y consecuente inadmisibilidad de los reclamos¹⁸⁴.

224. En primer lugar, la Demandada sostiene que, conforme a la cláusula 20 del Contrato, la Demandante contaba con 28 días desde que se dio cuenta, o debiera haberse dado cuenta, del

¹⁷⁷ Dúplica, ¶¶ 41-42. ↩

¹⁷⁸ Contestación, ¶¶ 384-385. ↩

¹⁷⁹ Réplica, ¶¶ 422-423. ↩

¹⁸⁰ Réplica, ¶ 511. ↩

¹⁸¹ Contestación, ¶¶ 333-335; Contrato, 31 de marzo de 2016, cláusula 20 (Anexo C-2). ↩

¹⁸² Contestación, ¶¶ 333-334; Dúplica, ¶ 43; Contrato, 31 de marzo de 2016, cláusula 20 (Anexo C-2). ↩

¹⁸³ Contestación, ¶ 336. ↩

¹⁸⁴ Contestación, ¶ 337; Dúplica, ¶ 79; A. Jolles, Consequenes of Multi-tier Arbitration Clauses: Issues of Enforcement, The Chartered Institute of Arbitrators, Thomson Sweet & Maxwell (2006) (Anexo RLA-26); D. Jiménez Figueres, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, en ICC Arbitration Introduction and Commentary, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 14/No. 1 – Spring (2003) (Anexo RLA-27). ↩

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evento o circunstancia que reclama, bajo pena de perder su derecho a presentar el reclamo¹⁸⁵. La Demandada alega que la Demandante no presentó en tiempo los reclamos que ahora solicita en este arbitraje ante el Ingeniero, a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de ellos¹⁸⁶. Asimismo, sostiene que los reclamos por la terminación del Contrato y la ejecución de la Garantía de Cumplimiento nunca fueron presentados ante el Ingeniero¹⁸⁷.

225. La Demandada, apoyándose en doctrina y jurisprudencia sobre contratos FIDIC, argumenta que la cláusula 20 del Contrato debe ser interpretada de manera restrictiva y que, por tanto, el incumplimiento de la Demandante de presentar sus reclamos en tiempo ante el Ingeniero es insalvable y la priva de presentarlos en este arbitraje¹⁸⁸. La Demandada también recurre al derecho civil paraguayo que consagra el principio de pacta sunt servanda, obligando a las Partes a cumplir lo acordado, y al artículo 634 del Código Civil paraguayo, que prevé la caducidad de reclamos por disposición contractual¹⁸⁹.

226. En segundo lugar, en caso de que el Ingeniero no emita una decisión dentro de los "42 días contados a partir de la fecha en que reciba un reclamo o cualquier información adicional que respalde un reclamo anterior”¹⁹⁰, la parte reclamante podía presentarse ante la comisión para la resolución de controversias¹⁹¹. La Demandada argumenta que la Demandante no cumplió con este paso y “ni siquiera ha intentado justificar esta omisión”¹⁹².

227. En tercer y último lugar, la Demandada alega que la Demandante tampoco siguió el procedimiento de transacción amistosa para resolver sus reclamos¹⁹³. El incumplimiento de esta etapa, así como las dos anteriores torna, a ojos de la Demandada, inadmisibles los reclamos de la Demandante¹⁹⁴.

228. La Demandada niega, como lo afirma la Demandante, que la Segunda Acta de Entendimiento haya modificado o suspendido la aplicación de la cláusula 20 del Contrato¹⁹⁵. Ello porque la Segunda Acta de Entendimiento (i) hace referencia expresa y afirmativa a la subcláusula 20.6,

¹⁸⁵ Contestación, ¶¶ 340-343, 370; E. Baker et al, FIDIC Contracts: Law and Practice, Routledge Publishing (2009) (Anexo RLA-28). ↩

¹⁸⁶ Contestación, ¶¶ 345-347; Dúplica, ¶ 74. ↩

¹⁸⁷ Contestación, ¶ 350. ↩

¹⁸⁸ Contestación, ¶¶ 371-375; A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2010) (Anexo RLA-32); M. D. Robinson, A Contractor's Guide to the FIDIC Conditions of Contract, Capítulo 1, Wiley-Blackwell, 1ra ed. (2011) (Anexo RLA-33); FIDIC's clause 20.1 – A Civil law view (Anexo RLA-34); Caso CCI No. 16765 (extracto), en ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, No. 1 (Anexo RLA-35); J.V. of American y EU Dredging Companies c. Red Sea Public Authority (RSPA), Caso CRCICA No. 281 2002, Laudo Final del 28 de junio de 2004 (Anexo RLA-36); C. Seppälä, Commentary on Recent ICC Awards dealing with Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts, en ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, No. 1 (Anexo RLA-37). ↩

¹⁸⁹ Contestación, ¶ 378; Dúplica, ¶ 82; Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, arts. 634, 715 (Anexo CLA-17). ↩

¹⁹⁰ Contrato, 31 de marzo de 2016, cláusula 20 (Anexo C-2). ↩

¹⁹¹ Contestación, ¶ 352; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

¹⁹² Contestación, ¶ 355. ↩

¹⁹³ Contestación, ¶ 359. ↩

¹⁹⁴ Contestación, ¶ 360. ↩

¹⁹⁵ Dúplica, ¶¶ 45-46. ↩

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que exige el agotamiento de los pasos previos¹⁹⁶; (ii) hace reserva de los reclamos “basados el Contrato", es decir que cumplan con los requisitos de su cláusula 20; (iii) permite los reclamos a los que cada Parte "tenga derecho", y por tanto no constituye renuncia a objetar a la admisibilidad¹⁹⁷; y (iv) no contiene una nueva cláusula arbitral, tal como reconoció la Demandante al iniciar el arbitraje conforme al Contrato¹⁹⁸.

229. En respuesta a la posición de la Demandante de dar efecto útil (effet utile) a la Segunda Acta de Entendimiento, la Demandada afirma que, al momento de su suscripción, se habían presentado siete reclamos frente al Ingeniero, y la expectativa era que ante la ausencia de resolución se siguiesen los restantes pasos de la cláusula 20¹⁹⁹.

230. En caso de que el Tribunal no encuentre que la Demandante renunció a sus reclamos, alternativamente la Demandada solicita que se los declaren inadmisibles²⁰⁰.

ii. La Modificación Nro. 4

231. Por otro lado, la Demandada se refiere a la Modificación Nro. 4 y argumenta que su objetivo fue "saldar cualquier reclamo previo que pudiese tener Mota-Engil por situaciones ocurridas hasta la fecha de su firma”²⁰¹. La Demandada nota que la Modificación Nro. 4 no contiene ninguna reserva de derechos y que, por el contrario, establece que la Demandante asume "toda la responsabilidad" por los costos y plazos allí proyectados²⁰².

232. De esta forma, la Demandada alega que las Partes trataron de solucionar los retrasos que había experimentado el proyecto Metrobus hasta ese entonces y acordaron (i) ampliar el plazo de ejecución de las Obras; y (ii) aumentar el precio que la Demandada debió pagar a la Demandante como contraprestación²⁰³. En consecuencia, según la Demandada, cualquier reclamo por hechos anteriores a la Modificación Nro. 4 ya fue incorporado por las Partes al precio del Contrato, mediante dicha adenda y, por tanto, no pueden ser objeto de reclamo ahora²⁰⁴.

233. De este modo, la Demandada entiende que la Demandante no puede ignorar el acuerdo de las Partes, reflejado en la Modificación Nro. 4, y presentar reclamos por situaciones ocurridas antes de su firma, esto es, previas al 21 de diciembre de 2017²⁰⁵.

¹⁹⁶ Dúplica, ¶¶ 47-48. ↩

¹⁹⁷ Dúplica, ¶¶ 49-50. ↩

¹⁹⁸ Dúplica, ¶ 51. ↩

¹⁹⁹ Dúplica, ¶¶ 55-57. ↩

²⁰⁰ Dúplica, ¶ 89. ↩

²⁰¹ Contestación, ¶ 383; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 117 (Anexo RWS-1). ↩

²⁰² Dúplica, ¶ 106; Convenio Modificatorio Nro. 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017 (Anexo C-17). ↩

²⁰³ Contestación, ¶ 381; Dúplica, ¶ 100; Convenio Modificatorio Nro. 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017 (Anexo C-17). ↩

²⁰⁴ Dúplica, ¶¶ 108-109. ↩

²⁰⁵ Contestación, ¶¶ 384-385. ↩

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B. POSICIÓN DE LA DEMANDANTE

234. La Demandante alega que sus reclamos son perfectamente admisibles y así debe declararlo este Tribunal²⁰⁶.

i. La cláusula de resolución de controversias y la Segunda Acta de Entendimiento

235. Primero, la Demandante señala que en la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento las Partes acordaron “someter los reclamos que cada una de ellas pueda tener basados en el Contrato al arbitraje previsto en la [s]ubcláusula 20.6 del Contrato, sin renunciar a otros fundamentos de reclamación a los que cada Parte tenga derecho"²⁰⁷.

236. Según la Demandante, a través de la Segunda Acta de Entendimiento, la Demandada aceptó que los reclamos serían sometidos “al arbitraje previsto en la [s]ubcláusula 20.6 del Contrato”²⁰⁸. Sobre la base de este acuerdo de arbitraje, Mota-Engil alega no haber incumplido ninguna norma procedimental que debiera ser atendida con carácter previo al comienzo de este arbitraje²⁰⁹.

237. La Demandante afirma que la Segunda Acta de Entendimiento es clara respecto a la intención de las Partes de someter sus reclamos a arbitraje bajo la subcláusula 20.6 del Contrato, obviando los pasos previstos en las subcláusulas 20.1 a 20.5²¹⁰. Añade que interpretar la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento conforme a lo propuesto por la Demandada privaría de efecto útil (effet utile) a dicha disposición, lo cual sería contrario al derecho paraguayo aplicable²¹¹.

238. En segundo lugar, la Demandante alega que la Demandada tiene la obligación de respetar sus propios actos anteriores a este arbitraje. Señala, en este sentido, que cuando las Partes firmaron la Segunda Acta de Entendimiento, la Demandada ya tenía conocimiento de las reclamaciones de Mota-Engil²¹².

239. En consecuencia, si la Demandada no estaba de acuerdo con que las reclamaciones de Mota-Engil fueran admisibles, debió haberlas rechazado expresamente en ese momento. Adicionalmente, alega que la Demandada debió negarse a suscribir la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento, que expresa el consentimiento a someter a arbitraje los “reclamos que cada una de [las Partes] pueda tener basados en el Contrato”²¹³.

240. Asimismo, agrega que esperar 495 días para alegar la inadmisibilidad de las reclamaciones de Mota-Engil, como lo hizo el Ingeniero el 20 de diciembre de 2019, es contrario a la doctrina de los propios actos²¹⁴. Durante dicho tiempo, la Demandada en efecto firmó la Primera Acta de

²⁰⁶ Réplica, ¶ 423. ↩

²⁰⁷ Réplica, ¶ 423; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018, cláusula 3 (Anexo C-1). ↩

²⁰⁸ Réplica, ¶ 423; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018, cláusula 3 (Anexo C-1). ↩

²⁰⁹ Réplica, ¶ 423. ↩

²¹⁰ Réplica, ¶¶ 435-436. ↩

²¹¹ Réplica, ¶¶ 439, 442-443; Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, art. 712 (Anexo CLA-17). ↩

²¹² Réplica, ¶ 432. ↩

²¹³ Réplica, ¶ 424; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018, cláusula 3 (Anexo C-1). ↩

²¹⁴ Réplica, ¶¶ 424, 456; Documentación de soporte, Memorándum Supervisión de obra UCP BTR Nro. 118/2019, 20 de diciembre de 2019 (Anexo C-201 bis). ↩

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Entendimiento, donde acordó pactar una mesa técnica para analizar las reclamaciones de la Demandante, por tanto reconociendo que estas no eran extemporáneas²¹⁵.

241. En igual sentido, la Demandante señala que la Demandada ha presentado demandas reconvencionales sin seguir ninguno de los pasos contractuales previos que alega que la Demandante ha incumplido²¹⁶.

ii. La Modificación Nro. 4

242. A su vez, la Demandante niega, como lo afirma la Demandada, que la Modificación Nro. 4 haya tenido como objetivo saldar cualquier reclamo previo de la Demandante por situaciones ocurridas hasta su fecha de firma, es decir el 21 de diciembre de 2017²¹⁷.

243. Por el contrario, afirma la Demandante, la Modificación Nro. 4 buscó incorporar las modificaciones de alcance, plazo y precio del Contrato como consecuencia de la incorporación de la Zanja Técnica²¹⁸. La Demandante sostiene que el texto de la Modificación Nro. 4 no refleja lo alegado por la Demandada, y que su único sustento ha sido la declaración testimonial del Sr. Rivarola, preparada posteriormente para los efectos de este arbitraje²¹⁹.

244. Por tanto, la Demandante solicita la desestimación de las objeciones de la Demandada²²⁰.

C. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

245. Preliminarmente, el Tribunal nota que es indiscutido entre las Partes que el Tribunal tiene jurisdicción sobre los reclamos de la Demandante y la contrademanda de la Demandada. Aunque, en un momento, la Demandada se reservó en su Respuesta “el derecho de realizar objeciones sobre jurisdicción”²²¹, en la Contestación no hay rastro de objeción alguna sobre la jurisdicción del Tribunal. Por aplicación de los artículos 23(2) y 32 del Reglamento CNUDMI, el silencio de ambas Partes respecto a cualquier objeción a la jurisdicción del Tribunal para entender los reclamos y la contrademanda implica su aquiescencia.

246. Al analizar las objeciones a la admisibilidad interpuestas por la Demandada, el Tribunal entiende que se trata de una cuestión de interpretación contractual y de determinación de los efectos jurídicos resultantes de las acciones de las Partes. En general, sobre la cuestión de la admisibilidad de los reclamos la discusión no parece enfocarse en los hechos en sí, sino en los efectos jurídicos que se pudieran derivar a la luz del Contrato y de la ley aplicable.

247. En este sentido, es importante resaltar que ambas Partes están de acuerdo respecto a la necesidad de interpretar el Contrato conforme al derecho paraguayo, incluyendo su precepto de que "[e]l contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe”²²². El Tribunal también destaca que,

²¹⁵ Réplica, ¶ 466; Acta de Ampliación de Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

²¹⁶ Réplica, ¶ 459. ↩

²¹⁷ Réplica, ¶ 511. ↩

²¹⁸ Réplica, ¶¶ 511-512. ↩

²¹⁹ Réplica, ¶¶ 513-515. ↩

²²⁰ Réplica, ¶¶ 472, 475, 516. ↩

²²¹ Respuesta, ¶ 58. ↩

²²² EPA de la Demandante, ¶¶ 52, 62; EPA de la Demandada, ¶ 50; Dúplica, ¶ 489; Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, art. 714 (Anexo CLA-17). ↩

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conforme al mismo derecho paraguayo, el Contrato debe ser interpretado sin limitarse al sentido literal de sus términos, sino conforme a la intención común de las Partes considerándose “su comportamiento total, aun posterior a la conclusión del contrato”²²³.

248. Las Partes están en desacuerdo con cómo debe interpretarse el Contrato en caso de alguna contradicción entre la manera usual de interpretar los contratos FIDIC y las reglas de interpretación propuestas por el derecho paraguayo. Mientras que la Demandante arguye que se debe dar preeminencia a la primera, la Demandada sostiene que el derecho paraguayo desplazaría al modo usual de interpretar los contratos FIDIC²²⁴.

i. La cláusula de resolución de controversias y la Segunda Acta de Entendimiento

249. El Tribunal no tiene dudas de que, en abstracto y en principio, los contratos FIDIC tienen un mecanismo de presentación de reclamos estricto que exige que estos se notifiquen apropiadamente dentro de un plazo exiguo y se sigan una serie de pasos, bajo pena de perder el derecho a cualquier monto o plazo adicional. Las autoridades legales presentadas por la Demandada coinciden sobre esta cuestión²²⁵; y la Demandante no ha argumentado que la interpretación de dichas subcláusulas sea incorrecta. La diferencia entre las Partes es respecto al efecto, si lo hubiere, de la Segunda Acta de Entendimiento sobre la admisibilidad de dichos reclamos.

250. El Tribunal nota que, prácticamente desde el comienzo del proyecto, la vida del Contrato y cómo éste fue puesto en práctica fueron objeto de divergencias vis-a-vis los términos estrictos a los cuales las Partes se habían formalmente obligado. Como analizaremos más adelante, el ejemplo más emblemático tal vez sea la incorporación de la Zanja Técnica, que complejizó el diseño del proyecto y su subsecuente ejecución²²⁶.

251. Son numerosas las instancias en que las Partes, consciente o inconscientemente, se apartaron de los términos estrictos del Contrato. Por ejemplo, la falta de establecimiento de la comisión para la resolución de controversias, prevista en las subcláusulas 20.2, 20.3 y 20.4 del Contrato²²⁷. La primera solicitud de prórroga de Mota-Engil, del 23 de enero de 2017²²⁸, por 90 días fue realizada con base en las subcláusulas 8.4 y 20.1 del Contrato y la instrucción de la Demandada del 28 de

²²³ Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, art. 708 (Anexo CLA-17); EPA de la Demandante, ¶ 53. ↩

²²⁴ EPA de la Demandante, ¶ 60; EPA de la Demandada, ¶ 50. ↩

²²⁵ A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2010) (Anexo RLA-32); M. D. Robinson, A Contractor's Guide to the FIDIC Conditions of Contract, Capítulo 1, Wiley-Blackwell, 1ra ed. (2011) (Anexo RLA-33); FIDIC's clause 20.1 – A Civil law view (Anexo RLA-34); Caso CCI No. 16765 (extracto), en ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, No. 1 (Anexo RLA-35); J.V. of American y EU Dredging Companies c. Red Sea Public Authority (RSPA), Caso CRCICA No. 281 2002, Laudo Final, 28 de junio de 2004 (Anexo RLA-36); C. Seppälä, Commentary on Recent ICC Awards dealing with Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts, en ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, No. 1 (Anexo RLA-37). ↩

²²⁶ Aunque hay cierta discrepancia entre las Partes respecto a quién fue responsable de la incorporación de la Zanja Técnica al proyecto, el Tribunal se satisface limitándose a notar que, independientemente de qué Parte la propuso originalmente, la otra aceptó la propuesta. ↩

²²⁷ Aunque, estrictamente hablando, la posibilidad de que la comisión no se constituyera fue previsto en el Contrato (subcláusula 20.8), la falta en establecerla dentro de los 28 días de la fecha de inicio prueba un desapego a la expectativa formal al momento de suscribir el Contrato de que dicha comisión se constituiría. ↩

²²⁸ Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT234, 23 de enero de 2017 (Anexo C-91). ↩

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octubre de 2016 de desarrollar el diseño de la Zanja Técnica²²⁹. Es decir, Mota-Engil solicitó su primera prórroga luego del vencimiento de los plazos de 28 y 42 días previstos en la subcláusula 20.1. Este inconveniente formal no fue obstáculo: la prórroga fue concedida (parcialmente, por 60 días) por el Ingeniero el 24 de abril de 2017²³⁰ –otra vez fuera de término, una vez vencido el plazo de 42 días bajo la subcláusula 20.1 para que el Ingeniero apruebe o deniegue la solicitud²³¹. Del mismo modo, la extensión de los desvíos pactados en el Contrato (37,57 km) fueron casi la mitad de aquellos previstos en la Modificación Nro. 4 (65,79 km) y de los que efectivamente se construyeron (62,73 km)²³².

252. Las declaraciones durante la Audiencia confirman la actitud común de las Partes según la cual la vida natural del proyecto se apartó en ocasiones de los términos formales de un contrato FIDIC. Respecto a los mejoramientos realizados a favor de los frentistas²³³, y al catastro y las liberaciones de terrenos, a pesar de ser el MOPC quien tenía la obligación de garantizar el acceso a las obras²³⁴, las Partes acordaron que Mota-Engil podría facilitar la implementación de dichas soluciones, con variados grados de involucramiento, pero sin ser responsable contractualmente²³⁵. En lo que refiere a mejoramientos, el Sr. Figueiredo explicó que se canalizaba a través de Mota-Engil para poder suscribir los acuerdos con los frentistas de “una forma más ligera” que si el MOPC se hubiese involucrado directamente²³⁶. Mota-Engil, por su parte, percibía una remuneración por dichos esfuerzos como trabajo adicional²³⁷. Para el catastro, según el Sr. Andrade, Mota-Engil estuvo dispuesto a que se canalizara a través de su estructura la contratación de personal que de todos modos trabajaba para y respondía al MOPC²³⁸.

253. Lo anterior da cuenta de la facilidad y frecuencia mediante la cual las Partes adaptaron sobre la marcha los estrictos términos del Contrato a sus necesidades durante el desarrollo y desenvolvimiento del proyecto. El Tribunal torna ahora a la Segunda Acta de Entendimiento en

²²⁹ Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 35/2016, 28 de octubre de 2016 (Anexo C-81/C-173). ↩

²³⁰ Memorandum de Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 37/2017, 24 de abril de 2017 (Anexo C-182). ↩

²³¹ No obstante lo dispuesto en la subcláusula 3.1 (“el Ingeniero no [tiene] autoridad para eximir a ninguna de las Partes de cualesquiera deberes, obligaciones o responsabilidades en virtud del Contrato"), el Tribunal nota que esta determinación se realizó con base en la subcláusula 3.5 y la Demandada no ha objetado a la pertinencia de esta prórroga, más allá de los plazos en la que se solicitó y concedió. ↩

²³² Réplica, ¶ 103; Dúplica, ¶¶ 309-313. ↩

²³³ Segunda declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 9 de agosto de 2021, ¶¶ 35-36 (Anexo RWS-2) ("acordamos con Mota- Engil hacer mejoras a dichos bienes que compensasen sus pérdidas como, por ejemplo, la reubicación de sus carteles o el mejoramiento de las fachadas de sus negocios"). ↩

²³⁴ Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 2.1 (Anexo C-2). ↩

²³⁵ Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 6 de febrero de 2018 (Anexo JF-24) ("En lo que corresponde a los mejoramientos, el Ing. Rivarola mencionó [...] al Contratista, que no es responsable contractualmente por ese tipo de trabajo") ("El Sr. Viceministro [del MOPC] pidió que [...] si existe un problema de expropiaciones [...] no corresponde a la contratista asumir la responsabilidad, ya que eso debe ser asumido por el Ministerio"). ↩

²³⁶ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 565:13-20, 569:3-11; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 6 de febrero de 2018 (Anexo JF-24). ↩

²³⁷ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 568:18-22. ↩

²³⁸ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 467:17-468:10. ↩

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particular, como uno de los actos posteriores a la suscripción del Contrato que son reveladores de la intención de las Partes. Su cláusula tercera, también transcripta previamente, dice:

Las Partes acuerdan someter los reclamos que cada una de ellas pueda tener basados en el Contrato al arbitraje previsto en la Subcláusula 20.6 del Contrato, sin renunciar a otros fundamentos de reclamación a las que cada Parte tenga derecho.

254. Al momento de suscribir la Segunda Acta de Entendimiento, el 23 de octubre de 2018, Mota-Engil ya había presentado sus reclamaciones formales el 13 de agosto de 2018. Reclamaciones que, según una interpretación literal de los términos del Contrato, podrían ser eventualmente consideradas caducas²³⁹ al haber transcurrido, según cada reclamo, (i) más de 28 días desde que Mota-Engil tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaron los reclamos, o (ii) más de 42 días desde que se tuvo conocimiento de la circunstancia subyacente hasta que se formalizó el reclamo. Esta situación plantea el siguiente interrogante: ¿cuál era el propósito de la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento si se considerara que, para ese entonces, los reclamos se encontraban ya caducos²⁴⁰?

255. En este sentido, se destaca que, conforme al artículo 712 del Código Civil paraguayo, entre la validez y la redundancia de una cláusula, debe dársele preeminencia a aquella interpretación que preservaría su validez.

256. La Demandante afirma que, efectivamente, ante la necesidad de darle efecto útil a la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento es necesario interpretarla en el sentido de que las Partes acordaron que cualquier reclamo bajo el Contrato, incluyendo aquellos que hubiesen estado formalmente caducos²⁴¹, se someterían a arbitraje conforme a la subcláusula 20.6 del Contrato²⁴².

257. El Tribunal coincide con lo expuesto por la Demandante sobre esta cuestión: los términos de la Segunda Acta de Entendimiento reflejan la voluntad de las Partes de someter a arbitraje cualquier reclamo bajo el Contrato, incluyendo los reclamos presentes de la Demandante.

258. La anterior conclusión se ve reforzada por otras circunstancias relevantes. En la Primera Acta de Entendimiento, suscripta 20 días luego de la presentación de los reclamos presuntamente caducos de la Demandante el 13 de agosto de 2018, las Partes se comprometieron a:

La instalación de una Mesa Técnica a fin de analizar las reclamaciones expuestas en las notas BTR 23-GES-000MEP-CO10-CT2172 al CT2178 que tendrá reuniones semanales tanto con el Interventor como el Gerente del Proyecto Metrobus, quienes actuarán como nexo con el señor Ministro²⁴³.

259. Si, como afirma la Demandada, no era la intención de las Partes abordar y resolver los reclamos presuntamente caducos, entonces la anterior afirmación contenida en la Primera Acta de Entendimiento -que ambas Partes firmaron– no tendría razón de ser. El hecho de que las Partes acordaron realizar “reuniones semanales", da cuenta -junto con la Segunda Acta de

²³⁹ EPA de la Demandada, ¶ 54. ↩

²⁴⁰ Orden Procesal Nro. 14, 19 de octubre de 2021, Pregunta Nro. 9. ↩

²⁴¹ Si, por el contrario, la cláusula tercera solamente fuese aplicable a los reclamos bajo el Contrato que no estuviesen caducos, entonces nuevamente la cláusula carecería de sentido, ya que para los reclamos no caducos aún se podía recurrir a la cláusula 20 del Contrato. ↩

²⁴² EPA de la Demandante, ¶¶ 64-65. ↩

²⁴³ Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36) (énfasis agregado). ↩

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Entendimiento- de que la intención común de las Partes fue tratar las reclamaciones de la Demandante, dejando de lado cualquier supuesta caducidad que pudiera ser alegada.

260. La primera ocasión en que la Demandada intentó hacer valer la supuesta caducidad de los reclamos de la Demandante fue recién 495 días luego de que estos fueran presentados²⁴⁴. Lejos de ser evidencia contemporánea a la Primera y Segunda Acta de Entendimiento, y al acuerdo de las Partes de someter los reclamos a arbitraje, se trata de documentación producida cuando la relación entre las Partes ya se había deteriorado significativamente y sin reparo, y a tan solo tres días de la presentación de la Notificación de Arbitraje de la Demandante.

261. Por tanto, se rechaza la objeción a la admisibilidad interpuesta por la Demandada con base en la supuesta caducidad de los reclamos de la Demandante.

a. La notificación de los reclamos

262. No obstante la conclusión anterior del Tribunal, para mayor abundamiento se abordará el argumento alternativo de la Demandante, según el cual atendiendo a los términos estrictos del Contrato ésta alega que de todos modos “notificó oportunamente los eventos y circunstancias que originaron sus reclamos”²⁴⁵; cuestión que la Demandada niega²⁴⁶. Sobre la posición de la Demandante, el Tribunal nota lo siguiente.

263. Las Partes difieren respecto a si dichas comunicaciones²⁴⁷ cumplen con los requisitos exigidos por la subcláusula 20.1. El Tribunal rechaza la aseveración de la Demandada²⁴⁸ de que dichas notificaciones requieren la individualización de la base contractual del reclamo y el detalle del precio o costo adicional solicitado²⁴⁹. Aunque dicha práctica sería preferible, y tal vez por esa razón se describe en el ejemplo citado por la Demandada²⁵⁰, las mismas autoridades legales referenciadas por ambas Partes son claras en que “la notificación no necesita afirmar el tiempo o

²⁴⁴ Documentación de soporte, Memorándum Supervisión de obra UCP BTR Nro. 118/2019, 20 de diciembre de 2019 (Anexo C-201 bis). ↩

²⁴⁵ Réplica, ¶ 451. ↩

²⁴⁶ Dúplica, ¶ 65. ↩

²⁴⁷ Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT481, 3 de mayo de 2017 (Anexo C-315); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT278, 7 de febrero de 2017 (Anexo C-316); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT651, 10 de julio de 2017 (Anexo C-317). ↩

²⁴⁸ Dúplica, ¶ 68. ↩

²⁴⁹ El Tribunal también rechaza la alegación de la Demandada (Dúplica, ¶¶ 68, 77) de que las comunicaciones deban estar "dirigidas” al Ingeniero, sin posibilidad de que la notificación le sea entregada como destinatario "en copia". Seguir el camino propuesto por la Demandada sería pecar de excesivo formalismo: lo relevante es que la circunstancia o reclamo le sea comunicada al Ingeniero, independientemente de su calidad de destinatario principal o “en copia" de la comunicación (Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 20.1 (“el CONTRATISTA enviará una notificación al Ingeniero") (Anexo C-2)). ↩

²⁵⁰ Dúplica, ¶ 67; A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2010), pág. 372 (Anexo RLA-32). ↩

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monto reclamado ni la base contractual del reclamo”²⁵¹. El exiguo plazo de 28 días prioriza la comunicación fluida entre los involucrados de los detalles mínimos necesarios para individualizar la cuestión, promoviendo la detección temprana de problemas y la exploración de medidas alternativas para su resolución o mitigación²⁵². La existencia, también bajo la subcláusula 20.1, de un plazo adicional de 14 días (i.e., 42 días desde que el contratista supo o debió haber sabido de los eventos que subyacen el reclamo) para presentar un reclamo pormenorizado refuerza la anterior conclusión del Tribunal.

b. La inaplicabilidad de las instancias pre-arbitrales

264. El Tribunal considera relevante señalar, asimismo, que el cumplimiento del procedimiento previsto entre la presentación del reclamo ante el Ingeniero y el sometimiento de la controversia a arbitraje era de cumplimiento imposible. En efecto, como lo señaló la Demandante²⁵³ y reconoció la Demandada²⁵⁴ no habiendo sido designada la comisión para la resolución de controversias (lo que debió haber ocurrido 28 días luego de la fecha de inicio; es decir 28 días luego del 26 de agosto de 2016), conforme a la subcláusula 20.8 del Contrato, correspondía el sometimiento de las reclamaciones directamente a arbitraje.

c. La Segunda Acta de Entendimiento

265. No obstante sus anteriores conclusiones, a mayor abundamiento el Tribunal aborda ahora los argumentos de la Demandada sobre cómo se debe interpretar la Segunda Acta de Entendimiento.

266. La Demandada sostiene que la cláusula tercera tenía dos finalidades: (i) “confirmar que lo acordado en la Segunda Acta de Entendimiento [...] no variaba la obligación de que cualquier reclamo que pudiesen tener las Partes basado en el Contrato se resolvería siguiendo el procedimiento previsto en la cláusula 20, cuya etapa final era el arbitraje (cláusula 20.6)", y (ii) "aclarar que las Partes se reservaban todos sus derechos para presentar su caso en un eventual arbitraje (incluido el alegar la caducidad de los Reclamos o cualquier otra defensa que pudiese presentar el Paraguay)”²⁵⁵.

267. El Tribunal no puede aceptar los argumentos de la Demandada. Respecto a la primera de las supuestas finalidades alegadas, el silencio de la Segunda Acta de Entendimiento sobre el método de resolución de controversias hubiese sido suficiente para “confirmar” y mantener vigente la cláusula relevante del Contrato. En efecto, la Segunda Acta de Entendimiento no modifica la mayoría de las disposiciones del Contrato, que se mantuvieron vigentes durante la ejecución de

²⁵¹ A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2010), pág. 362 (Anexos RLA-32 y CLA-20) ("the notice need not state time or amount claimed or contractual basis of claim") (traducción del Tribunal); C. Seppälä, FIDIC's New Standard Forms Of Contract Force Majeure, Claims, Disputes And Other Clauses, pág. 11 (Anexo RLA-31) (“a one- or two-sentence letter from the Contractor may do. There is no need for the Contractor to provide particulars within 28 days"); M. D. Robinson, A Contractor's Guide to the FIDIC Conditions of Contract, Capítulo 1, Wiley-Blackwell, 1ra ed. (2011), pág. 96 (Anexo RLA-33) (“There is no immediate need to state how much additional time or additional payment is required."); EPA de la Demandante, ¶ 68. ↩

²⁵² A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2010) (Anexos RLA-32 y CLA-20). ↩

²⁵³ Transcripción de la Audiencia, Día 5; 1373:5-1374:15; EPA de la Demandante, nota al pie 126. ↩

²⁵⁴ EPA de la Demandada, ¶ 71. ↩

²⁵⁵ EPA de la Demandada, ¶¶ 68-69. ↩

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las obras de remediación; y, por el contrario, cuando modifica el Contrato lo hace explícitamente²⁵⁶. A su vez, como se afirma anteriormente²⁵⁷, ambas Partes reconocen que en virtud de la subcláusula 20.8, el procedimiento de la cláusula 20 del Contrato quedó reducido, ante el silencio del Ingeniero sobre un reclamo, inevitablemente a su sometimiento a arbitraje, desterrándose la necesidad de recurrir a cualquier paso intermedio. Ambas Partes eran conscientes de que no se había creado la comisión de controversias y, por ello, mal podía ser considerada parte del proceso de resolución de controversias.

268. Sobre la segunda finalidad propuesta por la Demandada, el Tribunal nota que la reserva realizada por las Partes en la cláusula tercera no atañe a las defensas que podrían oponer, sino a “otros fundamentos de reclamación". La caducidad contractual no es un "fundamento de reclamación", sino una defensa procesal ante un reclamo.

269. Los términos “fundamentos de reclamación" reemplazaron una referencia, introducida originalmente por Mota-Engil y rechazada por el MOPC, al Acuerdo entre la República Portuguesa y la República del Paraguay sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones²⁵⁸. Por tanto, el Tribunal concluye que dichos términos no tuvieron por objeto asegurar un derecho del MOPC a plantear la caducidad de los reclamos sino que, por el contrario, su propósito fue preservar la posibilidad de que alguna de las Partes o ambas presenten reclamos con base en otros instrumentos diferentes al Contrato.

270. Otra modificación acordada por las Partes al borrador de la Segunda Acta de Entendimiento propuesto por Mota-Engil fue la eliminación de la palabra "directamente” al aludir al derecho de las Partes de someter las reclamaciones a arbitraje. En vista de que, conforme a la subcláusula 20.8 del Contrato las etapas intermedias entre la decisión del Ingeniero y el sometimiento a arbitraje se encontraban eliminadas, la ausencia o presencia del término “directamente" no afecta materialmente la función de la cláusula tercera. En cualquier caso, el artículo 712 del Código Civil paraguayo exige darle significado a aquellos términos que están en la Segunda Acta de Entendimiento, sin decir nada sobre aquellos (como “directamente") que no lo están.

271. Siguiendo esta interpretación, la cláusula tercera de la Segunda Acta de Entendimiento mediante la cual "[1]as Partes ac[ordaron] someter los reclamos que cada una de ellas pueda tener basados en el Contrato al arbitraje previsto en la [s]ubcláusula 20.6 del Contrato”, debe interpretarse de tal modo que las Partes sometieron voluntariamente todos los reclamos de Mota-Engil, sin importar su estatus, a arbitraje. Cualquier otra interpretación privaría a la cláusula de todo significado o efecto útil.

²⁵⁶ E.g., "Los Términos de Referencia del Diseño Ejecutivo y las Especificaciones Técnicas para la Construcción quedan adecuados en la medida necesaria para cumplir con la presente cláusula. Desde la firma de la presente Acta y mientras no sea levantada de mutuo acuerdo entre las Partes la suspensión establecida en la Cláusula Primera, el Contratista no estará obligado a realizar otros trabajos distintos a los establecidos en el Anexo I." (énfasis agregado) Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

²⁵⁷ Ver supra ¶ 264. ↩

²⁵⁸ EPA de la Demandada, ¶ 57; Correo enviado a Sixto Morínigo con borrador del acta de entendimiento, 20 de octubre de 2018 (Anexo C-202); Borrador del acta de entendimiento adjunta al correo de 20 de octubre de 2018, 20 de octubre de 2018 (Anexo C-202 bis). ↩

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272. El Tribunal nota, en esta instancia, que la Demandada ha alegado la imposibilidad de las Partes de someter a arbitraje reclamos otrora caducos porque supuestamente “bajo Derecho paraguayo, cuando opera la caducidad, el derecho de reclamar se extingue por razón de interés público”²⁵⁹.

273. En primer lugar, se destaca que la Demandada no ha sustentado dicha afirmación con autoridad legal alguna. En segundo lugar, en vista de que el derecho paraguayo, en el artículo 640 de su Código Civil, admite la renuncia al derecho de oponer la prescripción liberatoria de manera expresa o tácita, el Tribunal entiende que similar solución resultaría aplicable a la caducidad.

274. Por último, no se ha alegado que bajo derecho paraguayo sea necesario que se obtenga cierta contraprestación por el sometimiento a arbitraje, realizado por las Partes mediante la Segunda Acta de Entendimiento, de los reclamos de la Demandante. No obstante, incluso si fuese necesaria una contraprestación, el Tribunal encuentra verosímil la descripción de la Demandante de que el sometimiento de sus reclamos a arbitraje fue una concesión de la Demandada a cambio de que se realizaran las obras detalladas en la Segunda Acta de Entendimiento²⁶⁰.

275. Por todo lo expuesto, el Tribunal concluye que mediante la suscripción de la Segunda Acta de Entendimiento las Partes decidieron voluntariamente someter a arbitraje todos sus reclamos derivados del Contrato y, por tanto, se desestima la objeción a la admisibilidad de la demanda con base en la alegada caducidad de los reclamos.

ii. La Modificación Nro. 4

276. En relación con la objeción a la admisibilidad de la acción sustentada en la suscripción de la Modificación Nro. 4, y el alegado saldo de reclamos remanentes al momento de su suscripción, el Tribunal considera central examinar la voluntad de las Partes.

277. Según la Demandada, la Modificación Nro. 4 constituyó una nueva línea base y como consecuencia la Demandante no tendría derecho a reclamar por aquellos hechos previos a su suscripción, i.e., previos al 21 de diciembre de 2017. Ello se debería a que las circunstancias alegadas por la Demandante habrían sido tomadas en cuenta al momento de diseñar el cronograma de obra adoptado mediante la Modificación Nro. 4²⁶¹.

278. La Demandante afirma, por su parte, que la Modificación Nro. 4 tuvo como alcance la incorporación de la Zanja Técnica al proyecto, sin que pueda concluirse que Mota-Engil renunciaba a reclamo previo alguno²⁶².

279. En la visión del Tribunal, la Modificación Nro. 4 no reviste la relevancia que se intenta atribuirle a los efectos de determinar la admisibilidad de los reclamos. En efecto, más allá de las alegaciones discordantes de las Partes sobre cuál era su intención al momento de su suscripción, las acciones e instrumentos posteriores de las Partes son las que evidencian con mayor fidelidad, a juicio del Tribunal, el universo de reclamos susceptible de ser sometidos al Tribunal.

²⁵⁹ EPA de la Demandada, ¶ 66. ↩

²⁶⁰ Transcripción de la Audiencia, Día 1, 28:5-17. Aunque Mota-Engil fue compensada monetariamente por dichas obras detalladas en la Segunda Acta de Entendimiento, no tenía obligación de hacerlas en virtud de tratarse de una obra más acotada y completamente diferente a la licitada y acordada mediante el Contrato. ↩

²⁶¹ EPA de la Demandada, ¶¶ 81-82. ↩

²⁶² EPA de la Demandante, ¶¶ 206, 208-209. ↩

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280. Las reclamaciones presentadas por Mota-Engil el 13 de agosto de 2018 contenían alegaciones que, en algunos casos, tenían origen en hechos anteriores a la Modificación Nro. 4. Más allá de que los términos de la Modificación Nro. 4 no contenían renuncia explícita alguna²⁶³, el Tribunal considera particularmente indicativo de la visión de las Partes la decisión de establecer, conforme a la Primera Acta de Entendimiento, una reunión semanal para tratar esos reclamos con miras a resolverlos pragmáticamente, sin discriminar entre aquellos con origen previo o posterior a la Modificación Nro. 4²⁶⁴.

281. La intención de las Partes de someter a arbitraje todos los reclamos, incluso aquellos con origen previo a la Modificación Nro. 4, se vio ratificada con la firma de la Segunda Acta de Entendimiento. Las Partes afirmaron allí, sin reserva o condicionamiento alguno, que someterían los reclamos que tuvieran a arbitraje, incluyendo de ese modo a reclamos que pudieran tener su fundamento en hechos anteriores o posteriores a la Modificación Nro. 4.

282. El Tribunal rechaza, en consecuencia, la objeción a la admisibilidad de la Demandada sobre la base de la firma de la Modificación Nro. 4.

²⁶³ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 716:16-717:1. ↩

²⁶⁴ Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

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CAPÍTULO VI – EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

283. Las Partes difieren respecto a las causas que llevaron a las demoras y a la frustración del proyecto Metrobus. En particular, las Partes están en desacuerdo respecto a (A) si Mota-Engil tuvo o no acceso al lugar de las obras; (B) las razones por las cuáles se retrasó la aprobación del Diseño Final; (C) si la ingeniería de valor propuesta por la Demandante se rechazó apropiadamente; (D) la validez de la terminación del Contrato ordenada por el MOPC; y (E) si las Garantías se ejecutaron conforme al Contrato. Derivado de lo anterior, (F) la Demandada realiza ciertas contrademandas, en caso de que el Tribunal admita los reclamos de la Demandante.

A. ACCESO AL LUGAR DE OBRAS Y PERMISOS

i. Posición de la Demandante

284. La Demandante alega que la Demandada incumplió el Contrato al no haberle otorgado acceso pleno al lugar de obras y que esto "significó una verdadera acta de defunción del Proyecto Metrobus"²⁶⁵. Según la Demandante, a la fecha de suspensión de las obras, solo había podido acceder a aproximadamente el 36% de los lugares de obra y de forma interrumpida²⁶⁶.

285. La Demandante entiende que el acceso y posesión a los lugares de obra es esencial para el desarrollo del Contrato y que es un derecho del contratista, pues de lo contario no sería posible cumplir con el objeto del Contrato²⁶⁷. En este sentido, hace referencia a diversas disposiciones contractuales que refieren al acceso al lugar de obras de forma continua e ininterrumpida como un derecho del contratista y como una condición previa para el inicio de los trabajos²⁶⁸. Asimismo, cita las CE del Contrato que establecen que el plazo para acceder al lugar de obra sería inmediatamente después a la fecha de inicio, esto es, el 26 de agosto de 2016²⁶⁹.

286. La Demandante nota que ya en la Primera Acta de Entendimiento la Demandada se había comprometido a realizar urgentemente gestiones con la Municipalidad de Asunción, y a definir un cronograma de liberación de franja que garantizase el acceso al lugar de las obras, lo cual evidencia la existencia de un problema de acceso a las obras²⁷⁰. En la Segunda Acta de Entendimiento, para la Demandante queda en evidencia que la ausencia de avance en las obras respondió a la falta de acceso²⁷¹.

287. Por tanto, para la Demandante, la Demandada debe compensarle por incumplir las subcláusulas 2.1 y 1.13(a) del Contrato al no obtener los permisos o licencias necesarias para comenzar las

²⁶⁵ Demanda, ¶¶ 121, 445. ↩

²⁶⁶ Demanda, ¶ 464. ↩

²⁶⁷ Demanda, ¶¶ 439-440, 448; A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer 181, 7 de diciembre de 2009 (Anexo CLA-13). ↩

²⁶⁸ Demanda, ¶¶ 128, 440-444, 465-469; Réplica, ¶¶ 590-591; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 2.1, 8.1(c) (Anexo C-2). ↩

²⁶⁹ Demanda, ¶¶ 441, 460; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

²⁷⁰ Réplica, ¶ 78; Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

²⁷¹ Réplica, ¶ 168. ↩

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obras del proyecto Metrobus y, por tanto, negarle a la Demandante el acceso al lugar de las obras²⁷².

a. Expropiaciones o liberaciones

288. En primer lugar, la Demandante explica que, para liberar los lugares de obra, era necesario llevar a cabo expropiaciones o liberaciones de ciertos predios afectados por las obras del proyecto Metrobus, tal como había sido recogido por la Ley Nro. 5133/2013 del 23 de diciembre de 2013²⁷³.

289. La Demandante explica que el avance de las obras se vio perjudicado por los propietarios contiguos a las obras que afirmaban que parte de las veredas y los carriles eran de su propiedad²⁷⁴. Además, la Demandante sostiene que el problema de la liberación de los terrenos se vio agravado por la incorporación de la Zanja Técnica, dado que implicaba mayores excavaciones y permanecer más tiempo en las veredas²⁷⁵.

290. Según la Demandante, en la década de 1980, la Avenida Mariscal Estigarribia/Eusebio Ayala fue ensanchada pero no se formalizó el proceso de expropiaciones correspondiente. Como consecuencia de ello, los frentistas seguían teniendo sus títulos originales que delimitaban la vereda o la carretera como parte de su propiedad privada²⁷⁶. La Demandante explica que, por más que en muchos casos no se trató estrictamente de expropiaciones (ya que el Estado paraguayo habría pretendido usucapir las franjas), la falta de acceso a dichos terrenos impidió el avance de las obras²⁷⁷. Para la Demandante, es irrelevante si la falta de acceso fue causada por la falta de expropiación o de liberación, o el proceso que debía seguirse, ya que la obligación de la Demandada era garantizar el acceso a las obras²⁷⁸.

291. La Demandante niega que la incertidumbre respecto al acceso a estas propiedades haya sido un riesgo que había asumido bajo el Contrato, como afirma la Demandada²⁷⁹. En respuesta a las alegaciones de la Demandada, con base en el pliego, de que se advirtió respecto al riesgo de que los registros catastrales estuvieren desactualizados²⁸⁰, la Demandante nota que, ante cualquier contradicción entre el pliego y el Contrato, prevalece este último²⁸¹.

292. La situación de estos terrenos complejizó aún más el acceso a parte del tramo 3 y, según la Demandante, derivó en acciones violentas contra sus empleados entre noviembre de 2017 y 2018²⁸². Para la Demandante, la situación con los frentistas “creó una enorme presión social y convirtió al Proyecto Metrobus en un tema de debato público y político en Paraguay", que la

²⁷² Demanda, ¶¶ 494-495; Réplica, ¶¶ 582, 584. ↩

²⁷³ Demanda, ¶¶ 455, 462; Ley Nro. 5133/2013, 23 de diciembre de 2013 (Anexo CLA-12). ↩

²⁷⁴ Demanda, ¶¶ 140-141, 162. ↩

²⁷⁵ Demanda, ¶¶ 142, 463; Declaración testimonial de Jorge Pereira, 28 de agosto de 2020, ¶ 4 (Anexo CWS-3). ↩

²⁷⁶ Demanda, ¶ 463; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020, ¶ 27 (Anexo CWS-1). ↩

²⁷⁷ Réplica, ¶¶ 46, 50. ↩

²⁷⁸ Réplica, ¶¶ 53-55. ↩

²⁷⁹ Réplica, ¶ 593. ↩

²⁸⁰ Contestación, ¶ 433. ↩

²⁸¹ Réplica, ¶¶ 594-595. ↩

²⁸² Demanda, ¶¶ 165, 464, 476-477. ↩

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Demandada nunca solucionó, impidiendo el acceso a las obras de la Demandante y violando de manera flagrante sus obligaciones contractuales²⁸³.

293. La Demandante sostiene que la Contraloría General de la República, institución de control paraguaya, reconoció que la Demandada incumplió el Contrato al no liberar la franja de dominio²⁸⁴. En particular, refiere a las declaraciones del coordinador del proyecto Metrobus y a un informe que dice que "se puede notar un claro atraso en el avance de las obras, y la falta de planificación íntegra por parte de la Convocante hacia el proyecto Metrobus”, y seguidamente menciona entre los problemas que atravesó el proyecto Metrobus, “los de orden social con los frentistas y la falta de pago de indemnización por franja de dominio”²⁸⁵.

294. La Demandante niega que, como alega la Demandada, fuera mínima la magnitud del problema de ausencia de acceso por la falta de expropiaciones o liberaciones²⁸⁶. Por el contrario, sostiene, apoyándose en declaraciones públicas de funcionarios del MOPC, que la falta de liberación de accesos fue el obstáculo fundamental que impidió concluir el proyecto²⁸⁷. Esto estaría en abierta contradicción con lo afirmado posteriormente por el Sr. Rivarola, el testigo por la Demandada que trabajo en el MOPC durante gran parte de la vida del Contrato²⁸⁸.

295. La Demandante nota que la solución ofrecida por la Demandada para el problema de los frentistas surgió durante el tercer trimestre de 2018, meses luego de que el problema fuera registrado por la Demandante y transcurridos más de dos años desde la Orden de Inicio²⁸⁹. Afirma que incluso a fines de 2018 ciertos procesos de liberación de franja aún no habían sido comenzados por la Demandada²⁹⁰.

296. La Demandante niega que la Demandada pueda liberarse de responsabilidad alegando su diligencia, ya que la falta de acceso al lugar de las obras es una obligación de resultado con imputación objetiva, sin necesidad de demostrar culpa o dolo²⁹¹.

²⁸³ Demanda, ¶¶ 173-174. ↩

²⁸⁴ Demanda, ¶¶ 484-485; Réplica, ¶ 605; Contraloría General de la República Informe Final Resolución CGR Nro. 44/2018 (artículo 1, numeral 8) Auditoría Combinada al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC). Observación CGR Nro. 37, agosto de 2018 (Anexo C-228); MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nros. 1501/18, 2366/18 y 436/19], pág. 68 (Anexo C-23). ↩

²⁸⁵ Demanda, ¶¶ 143-144, 484-485; Contraloría General de la República Informe Final Resolución CGR Nro. 44/2018 (artículo 1, numeral 8) Auditoría Combinada al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC). Observación CGR Nro. 37, agosto de 2018 (Anexo C-228). ↩

²⁸⁶ Réplica, ¶¶ 49, 51, 54-55. ↩

²⁸⁷ Réplica, ¶¶ 58-64; Óscar Stark, Twitter, 23 de mayo de 2019 (Anexo C-234); Óscar Stark y José Tomás Rivarola, Twitter, 28 de mayo de 2019 (Anexo C-236); José Tomás Rivarola, Twitter, 9 de septiembre de 2019 (Anexo C-237); María Glauser, "Asu Conversa sobre el Metrobús nov 2020", Youtube, 28 de noviembre de 2020 (Anexo C-238). ↩

²⁸⁸ Réplica, ¶¶ 65-66; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 125 (Anexo RWS-1). ↩

²⁸⁹ Réplica, ¶¶ 68-69, 604. ↩

²⁹⁰ Réplica, ¶¶ 70-71, Óscar Stark, Twitter, 28 de mayo de 2019 (Anexo C-239); Memorándum D.A.J. 2635/2018 (Anexo C-240). ↩

²⁹¹ Réplica, ¶¶ 601-602. ↩

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297. La Demandante entiende que la construcción del proyecto Metrobus debía seguir un orden secuenciado y continuo para asegurar su funcionalidad y eficiencia²⁹², a la vez de afectar al mínimo los servicios básicos. Según la Demandante, al no dar acceso total al lugar de obras, la Demandada trabó este proceso e incumplió sus obligaciones contractuales²⁹³.

298. La Demandante niega las alegaciones de la Demandada respecto a la falta de avance en el pavimento, donde sí habría tenido acceso²⁹⁴. Aunque el pliego especifica que el constructor debía ser flexible respecto al cronograma, y que debía priorizar el trabajo en la calzada, dejando las veredas para el final, la Demandante sostiene que esto resultó inaplicable una vez que la Zanja Técnica fue incorporada al Contrato²⁹⁵. La Demandante explica que las excavaciones de mayor profundidad exigidas por la Zanja Técnica hubiesen resultado en la destrucción de la calzada si esta se hubiese construido primero, como sugiere la Demandada que se debería haber hecho²⁹⁶.

299. Es por ello que la Demandante sostiene que no hubiese sido eficiente ni técnicamente correcto construir sobre la calzada, sin antes realizar las obras de la Zanja Técnica, para las cuales necesitaba acceso a las veredas²⁹⁷. Como consecuencia de la falta de exhibición de documentos por parte de la Demandada que justifiquen técnicamente la construcción “entre cordones", la Demandante solicita al Tribunal que infiera que dicha construcción no era viable²⁹⁸.

300. La Demandante nota que la falta de acceso al lugar de las obras en muchos casos afectaba también la calzada, por lo que incluso la propuesta de la Demandada de trabajar “entre cordones” no era posible²⁹⁹.

b. Recursos asignados a la obra

301. La Demandante niega no haber asignado suficientes recursos a la obra, como lo afirma la Demandada³⁰⁰. La Demandante indica que, a pesar de haber asignado los recursos apropiados, incluyendo la contratación de hasta 350 trabajadores y la habilitación de horarios de trabajo nocturnos, la falta de acceso hizo imposible avanzar con las obras³⁰¹.

302. La Demandante también niega que su pretensión haya sido que se otorgara acceso al 100% de los terrenos de forma conjunta, como afirma la Demandada³⁰². Con independencia de que los términos del Contrato exigían completo acceso a los lugares de obra desde su inicio, la

²⁹² Réplica, ¶¶ 141-143. ↩

²⁹³ Demanda, ¶ 150. ↩

²⁹⁴ Réplica, ¶ 135. ↩

²⁹⁵ Réplica, ¶ 135. ↩

²⁹⁶ Réplica, ¶¶ 136-138, 155. ↩

²⁹⁷ Réplica, ¶¶ 141-146. ↩

²⁹⁸ Réplica, ¶¶ 147-148. ↩

²⁹⁹ Réplica, ¶¶ 149-151. ↩

³⁰⁰ Réplica, ¶¶ 160-161. ↩

³⁰¹ Réplica, ¶¶ 162-165; Informes mensuales enviados por Mota-Engil a la Demandada, 7 de septiembre de 2016 al 3 de enero de 2019 (Anexo C-260). ↩

³⁰² Réplica, ¶ 596. ↩

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Demandante dice que mostró gran flexibilidad para considerar las condiciones de obra y apartarse del cronograma³⁰³.

c. Permisos

303. En segundo lugar, la Demandante reclama que la Demandada no consiguió los permisos municipales necesarios para poder desarrollar las obras³⁰⁴. La Demandante explica que, conforme con la subcláusula 1.13(a), la Demandada debía obtener “los permisos de planificación, zonificación, edificación o de índole similar para las Obras Permanentes, así como cualquier otro permiso”³⁰⁵. La Demandante interpreta que esta subcláusula impone una obligación de resultado a la Demandada, por lo que no puede liberarse solamente mostrando que fue diligente³⁰⁶.

304. La Demandante también refiere a las aclaraciones del MOPC en el marco del proceso licitatorio, en las que informó que gestionaría las autorizaciones de aprobación ante los municipios afectados³⁰⁷. La Demandante sostiene que, conforme a la subcláusula 1.13(b) del Contrato, a ella solo le correspondían las “licencias ambientales y de uso del espacio para el campamento", y no los permisos relacionados con el Contrato y la ejecución de las obras³⁰⁸.

305. Debido a que la gestión de las relaciones con las municipalidades era una obligación de la Demandada, la Demandante hace notar que en el curso del arbitraje solicitó al MOPC los documentos relacionados, incluyendo la acreditación de las exigencias de las municipalidades. Afirma la Demandante que el MOPC no exhibió ningún documento en respuesta a dicha solicitud, razón por la cual solicita al Tribunal que se realicen las inferencias negativas pertinentes³⁰⁹.

306. Pese a que la orden de inicio fue emitida el 26 de agosto de 2016, momento en el cual la Demandada debió contar con todos los permisos necesarios para dar comienzo a las obras, la Demandante alega que los permisos nunca fueron otorgados y que, por tanto, no pudo ingresar al tramo 2, localizado en la Municipalidad de Asunción³¹⁰.

307. La Demandante argumenta que solicitó reiteradamente los permisos, pero que la Demandada ensayó diversas excusas para impedir su acceso, hasta que finalmente admitió que se trataba de un problema con la Municipalidad de Asunción³¹¹. Afirma la Demandante que esta circunstancia fue reconocida expresamente por la Demandada en la Segunda Acta de Entendimiento, así como

³⁰³ Réplica, ¶ 597. ↩

³⁰⁴ Demanda, ¶¶ 121, 177. ↩

³⁰⁵ Demanda, ¶ 487; Réplica, ¶¶ 43, 574; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 1.13(a) (Anexo C-2). ↩

³⁰⁶ Demanda, ¶¶ 488-490; E. Baker et al, FIDIC Contracts: Law and Practice: “The Contractor's right of access expires when the Performance Certificate has been issued", Gloucester: Routledge Publishing (2009) (Anexo CLA-16); A. Jaeger y G. Hök, FIDIC - A Guide for Practitioners, Springer (2009), pág. 181 (Anexo CLA-13). ↩

³⁰⁷ Demanda, ¶¶ 123-124; Réplica, ¶ 572; Consulta 31, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-50); Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consulta 54, 7 de diciembre de 2015 (Anexo C-111). ↩

³⁰⁸ Réplica, ¶¶ 576-577. ↩

³⁰⁹ Réplica, ¶ 121. ↩

³¹⁰ Demanda, ¶¶ 126, 450-451, 454, 492; Réplica, ¶¶ 44, 592; Orden de Inicio, Contrato SG Ministro Nro. 100/2016, 28 de agosto de 2016 (Anexo C-112). ↩

³¹¹ Demanda, ¶¶ 180, 453. ↩

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por un informe de la Unidad Ejecutora de Proyectos del MOPC que detalla los lotes afectados al tramo 2 que no habían sido liberados³¹².

308. La Demandante señala que la Demandada reconoció, en múltiples oportunidades, que la falta de avance en las obras obedecía a la falta de permisos de la Municipalidad de Asunción, cuya obtención estaba en cabeza de la Demandada³¹³. Por tanto, la Demandante sostiene que cualquier alegación en contrario de la Demandada debe ser rechazada³¹⁴.

309. En relación con el tramo 2, ubicado en su totalidad dentro del Municipio de Asunción, la Demandante expone que debía contar con permisos municipales para poder iniciar las obras en la Avenida Eusebio Ayala³¹⁵. La Demandante alega que el Intendente de Asunción reconoció en declaraciones públicas que nunca autorizó las obras del tramo 2³¹⁶.

310. La Demandante sostiene que el verdadero motivo por el cual la Municipalidad de Asunción no otorgaba los permisos era porque el Proyecto de Referencia tenía graves errores relativos al desagüe pluvial susceptibles de generar problemas de inundación³¹⁷. Según la Demandante, una carta de la Municipalidad de Asunción “hacía una crítica arrasadora del proyecto de referencia de la red de desagüe pluvial”³¹⁸. La Demandante insiste que estas críticas eran similares a las que había realizado ella misma, pero que habían sido rechazadas por el Ingeniero³¹⁹.

311. En cuanto al tramo 3, la Demandante refiere a que dicho informe también indica que, a marzo de 2019, se encontraba liberado solamente el 52% de la afectación total del tramo 3³²⁰. Para la Demandante, el informe reconoce “la existencia de una gestión ineficiente para la [l]iberación de la [f]ranja de [d]ominio, desde el inicio del proceso hasta la fecha”³²¹.

312. La Demandante sostiene que el acceso al tramo 3 fue muy dificultoso, y solamente consiguió acceder a algunas zonas, luego de la fecha de inicio³²². De todas formas, argumenta que la propia

³¹² Demanda, ¶¶ 154, 453, 460, 493; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1); MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nro. 1501/18, 2366/18 y 436/19] (Anexo C-23); Réplica, ¶¶ 37-38, 40, 76. ↩

³¹³ Réplica, ¶¶ 18-19, 579-580; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT1889, 18 de junio de 2018 (Anexo C-318); Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36); Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

³¹⁴ Réplica, ¶¶ 22, 45. ↩

³¹⁵ Demanda, ¶¶ 446-447; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2); Consulta Nro. 31, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-50). ↩

³¹⁶ Demanda, ¶ 131; Hoy, “Tras acusación de MOPC, Ferreiro se desliga de fallido metrobús: "Yo protegí la ciudad", 5 de febrero de 2020 (Anexo C-113). ↩

³¹⁷ Demanda, ¶ 186; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

³¹⁸ Demanda, ¶ 187; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

³¹⁹ Demanda, ¶¶ 188-189. ↩

³²⁰ Demanda, ¶ 460; MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nros. 1501/18, 2366/18 y 436/19] (Anexo C-23). ↩

³²¹ Demanda, ¶ 460; MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nros. 1501/18, 2366/18 y 436/19] (Anexo C-23). ↩

³²² Demanda, ¶ 132. ↩

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Demandada reconoció que Mota-Engil no pudo acceder a zonas del tramo 3, pero que "se produjeron avances importantes” en las zonas a las que sí pudo acceder³²³.

313. En suma, la Demandante alega que no pudo ejecutar el Contrato conforme a los cronogramas establecidos dado que nunca obtuvo los permisos de construcción de las municipalidades³²⁴.

d. Desvíos operativos del tramo 2

314. La Demandante niega que, cómo lo alega la Demandada, los permisos no se obtuvieron debido a la falta de aprobación e implementación del PMT³²⁵. La Demandante indica que el PMT fue aprobado tácitamente por la Demandada el 11 de noviembre de 2016³²⁶.

315. La Demandante nota, a su vez, que la falta de mención a los desvíos operativos en la Primera y Segunda Acta de Entendimiento evidencia que estos no fueron determinantes en la ausencia de avance en las obras³²⁷. La Demandante explica que el Contrato no exigía terminar la totalidad de los desvíos desde el primer momento, sino que solo debían estar listos los correspondientes a la zona en la que se estarían ejecutando las obras³²⁸.

316. En efecto, eso fue lo que sucedió respecto a los subtramos 3.2 y 3.3, donde las obras se iniciaron sin tener la totalidad de los desvíos implementados. La Demandante dice que, como excusa para justificar la falta de obtención de permisos, la postura de la Demandada cambió respecto a los subtramos 3.1 y 2.4, para los cuales comenzó a exigir que la totalidad de los desvíos estén operativos³²⁹.

317. La Demandante alega que efectuó significativamente mayores desvíos que los previstos originalmente en el Contrato. En particular, realizó 62,73 km de desvíos, cuando inicialmente solo se preveían 37,57 km, a pesar de que -nota la Demandante- prácticamente no pudo ingresar al tramo 2³³⁰. A su vez, sostiene que ciertas obras permanentes se podían realizar sin la necesidad de contar con desvío alguno³³¹.

318. La Demandante afirma que, según los dichos del propio MOPC de octubre de 2017, la imposibilidad de acceder al subtramo 2.4 respondía a la falta de liberación de franja, y no a los desvíos³³². La Demandante nota que la justificación alegada por el MOPC en noviembre de 2017

³²³ Demanda, ¶ 137. ↩

³²⁴ Demanda, ¶ 129. ↩

³²⁵ Réplica, ¶ 84. ↩

³²⁶ Réplica, ¶¶ 82-83; Libro de Obra Nro. 8, 27 de octubre de 2016 (Anexo C-241). ↩

³²⁷ Réplica, ¶¶ 85, 581. ↩

³²⁸ Réplica, ¶¶ 86-87, 566. ↩

³²⁹ Réplica, ¶¶ 88-89. ↩

³³⁰ Réplica, ¶¶ 103, 105, 123-127, 130; Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 139 (Anexo CER-2). ↩

³³¹ Réplica, ¶ 567; Nota BRT23-SAS-000-MEP-SI20-PG001-00 (Plan de Manejo de Tránsito Tramos 2 y 3), 27 de octubre de 2016 (Anexo C-242). ↩

³³² Réplica, ¶¶ 91-93; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 18 de octubre de 2017 (Anexo C-143). ↩

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para que no se inicien los trabajos en los subtramos 2.4 y 3.1 fue la afectación a la actividad comercial durante las festividades, y no los desvíos³³³.

319. Recién en enero de 2018, dice la Demandante, el MOPC alegó que la falta de implementación de la totalidad de los desvíos impedía el acceso al subtramo 2.4, junto con la falta de obtención de los permisos de la Municipalidad de Asunción³³⁴. La Demandante sostiene que, entre enero y septiembre de 2018, las Partes intercambiaron comunicaciones donde se refleja el cambio de criterio del MOPC respecto a la necesidad de concluir la totalidad de los desvíos³³⁵.

320. La Demandante sostiene que, incluso cuando finalmente completó todos los desvíos previstos en el Contrato, o también en exceso de lo previsto en el Contrato, tampoco pudo acceder a los subtramos 3.1 y 2.4 para completar la obra³³⁶. La Demandante nota que estos desvíos, que la Demandada invoca como inexistentes, son obras permanentes que fueron certificadas y remuneradas por el MOPC³³⁷.

e. Inundaciones

321. Como se explicará más adelante, la Demandante reclama que el Proyecto de Referencia contenía errores graves respecto del sistema de alcantarillado y cuencas hidrológicas, lo que derivó en inundaciones que la Demandante no pudo mitigar³³⁸. La Demandante dice que realizó propuestas para mitigar, ante los defectos del Proyecto de Referencia, los riesgos de inundación, pero que estas fueron rechazadas por la Demandada³³⁹.

322. La Demandante argumenta que se vio sorprendida por graves inundaciones durante la ejecución de la obra, en especial durante los trabajos de excavación, que hicieron imposible ingresar al lugar de obras e iniciar los trabajos³⁴⁰.

ii. Posición de la Demandada

323. Para la Demandada, las alegaciones de la Demandante sobre la imposibilidad de acceso a los lugares de obras son “infundadas”³⁴¹. Señala que la Demandante no pudo ejecutar las obras en el tramo 2 porque no implementó los desvíos operativos que tenía a su cargo³⁴². En cuanto al tramo 3, la Demandada alega que los retrasos “se debieron a la intransigencia y falta de pericia

³³³ Réplica, ¶¶ 97-98; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 14 de noviembre de 2017 (Anexo C-150). ↩

³³⁴ Réplica, ¶ 99; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

³³⁵ Réplica, ¶ 102; Declaración testimonial de Jorge Pereira, 28 de agosto de 2020, ¶ 47 (Anexo CWS-3). ↩

³³⁶ Réplica, ¶¶ 122, 568. ↩

³³⁷ Réplica, ¶ 578. ↩

³³⁸ Demanda, ¶¶ 224, 255; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020 (Anexo CWS-1). ↩

³³⁹ Réplica, ¶¶ 254-255. ↩

³⁴⁰ Demanda, ¶¶ 258-259. ↩

³⁴¹ Contestación, ¶ 225. ↩

³⁴² Contestación, ¶ 226. ↩

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de la Demandante”, quien se negó a avanzar la construcción en los frentes disponibles y a poner los recursos necesarios³⁴³.

324. A su vez, la Demandada niega que en la Segunda Acta de Entendimiento haya reconocido que la frustración del Contrato haya sido su responsabilidad³⁴⁴. Al respecto, la Demandada nota que en la Segunda Acta de Entendimiento se explicitó que la suspensión de las obras “no implic[ó] incumplimiento de obligación contractual alguna por ninguna de las Partes”³⁴⁵.

a. Expropiaciones o liberaciones

325. La Demandada afirma que “la Demandante se equivoca al sugerir que los (pocos) inconvenientes que se presentaron para acceder a algunas de las veredas ubicadas en el Tramo 3 serían consecuencia de un retraso en las expropiaciones por parte del MOPC"³⁴⁶.

326. Por el contrario, la Demandada alega que solamente el 3% del total de los terrenos ubicados en el tramo 3 debían ser expropiados, y que estos se encontraban en las veredas, lo que no obstruía el avance de las obras³⁴⁷. De todas formas, la Demandada explica que inició las acciones para liberar los terrenos correspondientes, pero que conforme al dictamen de la Procuraduría General de la República no procedía su expropiación, pues habían sido adquiridos por prescripción por el Estado³⁴⁸.

327. Igualmente, la Demandada expone que, con el fin de evitar reclamos de los afectados y avanzar con el proyecto Metrobus, decidió proceder a la liberación de los terrenos, ya sea por autorización voluntaria del afectado o por una orden judicial³⁴⁹. La Demandada alega que en el transcurso de este trámite las Partes acordaron suspender las obras³⁵⁰.

328. Asimismo, la Demandada sostiene que los pliegos indicaban los riesgos relacionados con los terrenos por la desactualización de la información y alertaban que podría requerirse la expropiación de terrenos adicionales cuando se comenzara efectivamente a ejecutar el proyecto³⁵¹. A su vez, alega que los pliegos mencionaban los conflictos sociales que podrían suscitarse con los frentistas e imponía un deber de mitigación a la Demandante en este sentido, obligándola a implementar un plan de gestión social³⁵². Consecuentemente, para la Demandada, la Demandante asumió libremente estos riesgos y no puede presentar reclamos por los supuestos problemas de acceso al lugar de obras³⁵³.

³⁴³ Contestación, ¶ 226. ↩

³⁴⁴ Dúplica, ¶¶ 338-339. ↩

³⁴⁵ Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1); Dúplica, ¶¶ 340-341. ↩

³⁴⁶ Contestación, ¶ 254. ↩

³⁴⁷ Contestación, ¶ 255. ↩

³⁴⁸ Contestación, ¶ 257; Dictamen PGR Nro. 116/2017 (Anexo C-117). ↩

³⁴⁹ Contestación, ¶ 258. ↩

³⁵⁰ Contestación, ¶ 258; Dúplica, ¶ 249. ↩

³⁵¹ Contestación, ¶ 433; Dúplica, ¶¶ 219-220; Pliegos de Bases y Condiciones, LPI MOPC Nro. 108/2015, Plan de Manejo Socio Ambiental, Tomo VI, septiembre de 2015 (Anexo R-56). ↩

³⁵² Contestación, ¶¶ 434-435, 437; Dúplica, ¶¶ 226-228; Pliegos de Bases y Condiciones, LPI MOPC Nro. 108/2015, Plan de Manejo Socio Ambiental, Tomo VI, septiembre de 2015 (Anexo R-56). ↩

³⁵³ Contestación, ¶ 442; Dúplica, ¶ 221. ↩

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329. La Demandada añade que, con la Modificación Nro. 4, la Demandante reiteró sus compromisos de liberar la franja de dominio y fue compensada por los mayores costos que dicha liberación estaba incurriendo³⁵⁴.

330. Alternativamente, en caso de que se asumiera que la Demandada incumplió con su obligación de entrega de los terrenos, afirma que no puede ser responsable de dicho incumplimiento porque obró diligentemente, sin dolo o culpa³⁵⁵.

b. Recursos asignados a la obra

331. Por lo anterior, la Demandada argumenta que las limitaciones para acceder a los terrenos ubicados en las veredas no fueron la verdadera causa de los retrasos³⁵⁶. En cambio, sostiene que la Demandante se negó a avanzar las obras en otros frentes disponibles y a desplegar los recursos necesarios³⁵⁷. La Demandada a su vez interpreta que la obligación de dar a la Demandante acceso a los lugares de obras no implicaba que debía dar acceso al 100% de los terrenos de forma conjunta, sino que bastaba con que la Demandante tuviera frentes disponibles en los que avanzar con las obras³⁵⁸.

332. La Demandada sostiene que la Demandante se negó a iniciar los trabajos en las zonas liberadas pese al pedido del Ingeniero, a pesar de que los pliegos establecieron que el orden de la ejecución de las obras debía ser flexible³⁵⁹. Para la Demandada, lo anterior es “un claro acto de mala fe", dado que decidió paralizar las obras cuando tenía otros frentes de trabajo disponibles y atribuye los retrasos a la Demandante³⁶⁰.

333. Por otro lado, la Demandada reclama que la Demandante “no desplegó los recursos necesarios para avanzar con los trabajos en áreas claves del Proyecto", lo que causó retrasos y derivó en la paralización de las obras³⁶¹. La Demandada alega que, a fines de abril de 2017, la Fiscalización había dejado constancia del incumplimiento de Mota-Engil de poner a disposición los equipos necesarios para avanzar con la construcción³⁶². La Demandada afirma que la Demandante ignoró la solicitud de la Fiscalización de desplegar recursos adicionales para recuperar el tiempo y continuar con las obras³⁶³.

³⁵⁴ Dúplica, ¶¶ 229-232. ↩

³⁵⁵ Contestación, ¶ 448. ↩

³⁵⁶ Contestación, ¶ 259. ↩

³⁵⁷ Contestación, ¶¶ 259-260; Dúplica, ¶ 247; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 127 (Anexo RWS-1). ↩

³⁵⁸ Contestación, ¶¶ 443-446; Dúplica, ¶¶ 236-238. ↩

³⁵⁹ Contestación, ¶¶ 260-263; Dúplica, ¶¶ 239-242; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 127 (Anexo RWS-1); Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consultas 49-120, 7 de diciembre de 2015 (Anexo R-58). ↩

³⁶⁰ Contestación, ¶¶ 264-265; Nota BTR-NO-TII-000192-PRO-E01, 19 de mayo de 2017 (Anexo R-62); Nota BTR-CM-TII-000112, 29 de mayo de 2017(Anexo R-91); Libro de Obras Nro. 127, 22 de junio de 2017 (Anexo R-92); Libro de Obras Nro. 128, 22 de junio de 2017 (Anexo R-93). ↩

³⁶¹ Contestación, ¶¶ 270-274; Primer informe de Conexig, 9 de enero de 2021, ¶ 763 (Anexo RER-1). ↩

³⁶² Contestación, ¶ 271; Libro de Obras Nro. 94, 24 de abril de 2017 (Anexo R-94). ↩

³⁶³ Contestación, ¶¶ 275-278; Libro de Obras Nro. 86, 7 de abril de 2017 (Anexo R-100); Libro de Obras Nro. 188, 8 de noviembre de 2017 (Anexo R-101). ↩

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334. La Demandada niega que la incorporación de la Zanja Técnica haya alterado la razonabilidad de comenzar las obras “entre cordones”, donde había frentes de obra disponibles³⁶⁴.

335. Además, la Demandada argumenta que las lluvias intensas que tuvieron lugar durante 2018 eran previsibles pero que igualmente no fueron consideradas por la Demandante y por tanto impactaron negativamente en el avance de las obras³⁶⁵.

с. Permisos

336. Respecto a los permisos, la Demandada nota que la orden de inicio de obras, acordada entre las Partes, especifica que se habían obtenido los permisos necesarios conforme a la subcláusula 1.13 del Contrato, es decir aquellos en cabeza del MOPC³⁶⁶.

337. La Demandada explica que, conforme al pliego y al Contrato, la Demandante era la única responsable de obtener la aprobación del MOPC y de los municipios a los planes de desvíos operativos³⁶⁷. La Demandada cita la subcláusula 1.13 del Contrato para argumentar que la Demandante estaba obligada a "obtener las aprobaciones y/o permisos vinculados con la implementación del PMT y los desvíos operativos", obras no permanentes, y que la responsabilidad de la Demandada estaba limitada a las obras permanentes³⁶⁸.

338. Por tanto, la Demandada sostiene que, si las municipalidades no otorgaron los permisos para iniciar las obras en los subtramos relevantes, fue porque la Demandante no cumplió con implementar correctamente el plan de desvíos operativos³⁶⁹. Argumenta que, contrario a la posición de la Demandante, los desvíos operativos no son obras permanentes, y por tanto no le correspondía al MOPC la obtención de los permisos con relación a ellos³⁷⁰.

339. Asimismo, la Demandada alega que es falso que la Demandante no obtuvo los permisos para trabajar en el tramo 2³⁷¹. Por el contrario, indica que la Demandante ingresó al tramo 2 (y al subtramo 3.1) para ejecutar los trabajos relativos a los desvíos operativos³⁷². La Demandante no obtuvo los permisos para ejecutar las obras permanentes porque las municipalidades le exigían como condición previa implementar los desvíos operativos correspondientes, lo que también fue comunicado por el Ingeniero y la Fiscalización³⁷³.

³⁶⁴ Dúplica, ¶¶ 243-245. ↩

³⁶⁵ Contestación, ¶¶ 280-283. ↩

³⁶⁶ Dúplica, ¶¶ 258-259; Orden de Inicio, Contrato SG Ministro Nro. 100/2016, 28 de agosto de 2016 (Anexo C-112). ↩

³⁶⁷ Dúplica, ¶¶ 269-270. ↩

³⁶⁸ Contestación, ¶¶ 416-419; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

³⁶⁹ Contestación, ¶ 239. ↩

³⁷⁰ Dúplica, ¶¶ 271-274. ↩

³⁷¹ Contestación, ¶ 240. ↩

³⁷² Contestación, ¶ 241; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 144 (Anexo RWS-1). ↩

³⁷³ Contestación, ¶ 242; Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 31 de octubre de 2017 (Anexo C-144); Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 14 de noviembre de 2017 (Anexo C-150); Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146); Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020 (Anexo CER-1). ↩

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340. La Demandada también niega que la Primera Acta de Entendimiento ponga en su cabeza la necesidad de realizar gestiones con la Municipalidad de Asunción. Nota que, a diferencia de otras cláusulas, aquella referida a los permisos no especifica la parte obligada, y por tanto se trata de un compromiso conjunto. La Demandada dice que lo mismo se infiere de la Segunda Acta de Entendimiento³⁷⁴.

341. En cualquier caso, alternativamente, la Demandada sostiene que, si las municipalidades incorrectamente no otorgaron a la Demandante los permisos, el MOPC no responde por el incorrecto actuar de ellas. Explica que, bajo derecho paraguayo, el MOPC es una persona jurídica distinta a las municipalidades, y por tanto el actuar de las municipalidades no es imputable al MOPC³⁷⁵.

d. Desvíos operativos del tramo 2

342. La Demandada explica que, debido al alto nivel de tránsito de la zona, los pliegos obligaban a la Demandante a implementar un plan de desvíos operativos que permitiera la buena circulación y la mitigación de accidentes en la zona de obras³⁷⁶. El plan de desvíos operativos debía ser aprobado por el MOPC y las municipalidades involucradas, y se trataba de una condición para el inicio de las obras permanentes³⁷⁷.

343. Así, la Demandada destaca que la Demandante incluyó en su oferta la implementación de los desvíos como un trabajo previo al inicio de dichas obras, por lo que era consciente que debía dar cumplimiento a esta obligación³⁷⁸. También señala que, en el cronograma de obras, la Demandante se comprometió a terminar los desvíos antes de comenzar la obra en cada uno de los subtramos³⁷⁹.

344. La Demandada aduce que la Demandante completó los desvíos operativos solamente en los subtramos 2.4 y 3.1 el 20 de diciembre de 2018, esto es, luego de que esta había enviado el preaviso de suspensión de las obras, mientras que, en el resto de los subtramos, nunca los completó³⁸⁰. Los desvíos de los subtramos 2.1 y 2.2 nunca fueron iniciados y los del subtramo 2.3 fueron iniciados en octubre de 2018 pero la Demandante no logró finalizarlos³⁸¹.

³⁷⁴ Dúplica, ¶¶ 279-280, 343-344; Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36); Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

³⁷⁵ Dúplica, ¶¶ 327-329. ↩

³⁷⁶ Contestación, ¶ 230; Pliegos de Bases y Condiciones, LPI MOPC Nro. 108/2015, Plan de Manejo Socio Ambiental, Tomo VI, septiembre de 2015, pág. 134 (Anexo R-56). ↩

³⁷⁷ Contestación, ¶¶ 231-232; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

³⁷⁸ Contestación, ¶ 235; Dúplica, ¶¶ 283-284; Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020 (Anexo CER-1). ↩

³⁷⁹ Contestación, ¶ 237; Dúplica, ¶¶ 285-288; Primer informe de Conexig, 9 de enero de 2021 (Anexo RER-1). ↩

³⁸⁰ Contestación, ¶ 242; Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020 (Anexo CER-1); Notificación de preaviso de suspensión de los trabajos de obra, 13 de agosto de 2018 (Anexo C-35). ↩

³⁸¹ Contestación, ¶ 422. ↩

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345. A su vez, contrario a la posición de la Demandante, la Demandada sostiene que nunca le exigió a la Demandante completar todos los desvíos del tramo 2 para ingresar, sino que podían implementarse por subtramo³⁸².

346. La Demandada también niega que la Demandante haya sido obligada a construir más desvíos que los contractualmente previstos³⁸³. Explica que la Demandante sabía o debía haber sabido que los desvíos previstos en los pliegos podían modificarse por exigencias de las municipalidades³⁸⁴. Estos desvíos adicionales, en cualquier caso, fueron compensados mediante la Modificación Nro. 4³⁸⁵. En efecto, la Demandada nota que, en la Modificación Nro. 4, las Partes ya acordaron los plazos y montos adicionales derivados de los 67 km de desvíos realizados por la Demandante, cuando solo 37 km habían sido previstos en la licitación³⁸⁶.

347. Finalmente, la Demandada rechaza que la Municipalidad de Asunción no haya otorgado los permisos por cuestionamientos acerca del diseño del desagüe pluvial, sino que solicitó que las observaciones fueran analizadas y respondidas³⁸⁷. El único motivo radicó en que la Demandante no cumplió con implementar los desvíos operativos conforme estaba obligada³⁸⁸.

iii. Análisis del Tribunal

348. El Tribunal comienza su análisis detallando cuáles son las cuestiones centrales que bajo este encabezado están en discusión entre las Partes. Se trata, a saber, de (a) la puesta en práctica del derecho de la Demandante a acceder, y la obligación de la Demandada de dar acceso, al lugar de las obras; (b) los permisos necesarios, y en particular las razones por las cuales la Municipalidad de Asunción no permitió a la Demandante acceder al tramo 2; y (c) la situación de las liberaciones o expropiaciones de los terrenos de los frentistas afectados por la obra.

a. La puesta en práctica del derecho de acceso al lugar de las obras

349. El Tribunal en primer lugar refleja la porción relevante del Contrato, es decir la subcláusula 2.1:

2.1 Derecho de Acceso al Lugar de las Obras

EI CONTRATANTE concederá al CONTRATISTA derecho de acceso a, y posesión de, todas las partes del Lugar de las Obras durante el plazo (o plazos) señalados en los Datos del Contrato. El derecho de acceso y la posesión pueden no ser exclusivos del CONTRATISTA. Si, en virtud del Contrato, se exige que el CONTRATANTE conceda (al CONTRATISTA) la posesión de cualquier cimiento, estructura, instalación 0 medio de acceso, el CONTRATANTE lo hará en el plazo y de la manera que se indiquen en las Especificaciones.

³⁸² Contestación, ¶¶ 243-244; Dúplica, ¶¶ 289-291, 298; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146); Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 151 (Anexo RWS-1). ↩

³⁸³ Dúplica, ¶ 309. ↩

³⁸⁴ Dúplica, ¶ 310. ↩

³⁸⁵ Dúplica, ¶¶ 311-312. ↩

³⁸⁶ Dúplica, ¶¶ 260-261. ↩

³⁸⁷ Contestación, ¶¶ 249-250; Dúplica, ¶¶ 325-326; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

³⁸⁸ Contestación, ¶¶ 251-252, 412-414. ↩

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Sin embargo, el CONTRATANTE podrá retener ese derecho o posesión hasta que reciba la Garantía de Cumplimiento.

De no especificarse ese plazo en los Datos del Contrato, el CONTRATANTE concederá al CONTRATISTA el derecho de acceso al, y la posesión del, Lugar de las Obras en los períodos que sean necesarios para permitir al CONTRATISTA proceder sin interrupción de conformidad con el programa presentado con arreglo a la Subcláusula 8.3 [Programa].[...]

350. Del texto de la subcláusula 2.1 se infiere que el acceso a las obras no es total y simultaneo, sino que se debe conceder "en los períodos que sean necesarios para permitir a [Mota-Engil] proceder sin interrupción”. Efectivamente, es indiscutido entre las Partes que el Contrato no exige poder acceder a todos los frentes de obra al mismo tiempo³⁸⁹.

351. Por tanto, lo relevante es determinar si los lugares de las obras se volvieron accesibles para Mota-Engil de tal modo que pudiera proceder razonablemente y sin interrupciones. En el periodo de consultas del proyecto se previó la posibilidad de flexibilidad de parte del contratista en el avance de las obras conforme a las situaciones que se presenten³⁹⁰. No obstante, esta flexibilidad tiene necesariamente un límite: no puede imponerse a un contratista un modo de proceder que resulte antieconómico o afecte la viabilidad del proyecto. En este sentido, el Tribunal destaca que la disposición sobre la cual se apoya la Demandada³⁹¹ para alegar la exigencia de flexibilidad refiere a la siguiente consulta al momento en que el MOPC invitó los comentarios de los potenciales ofertantes:

Consulta 89
En la sección VI Requisitos de las obras- Alcance del contrato- numeral 4- plazo del contrato y programación de Obras en el último párrafo dice: “La terminación de las obras se deberá realizar ordenadamente en cada kilómetro del corredor, terminando primero las obras de desagüe pluvial, segundo las calzadas BTR, tercero las calzadas públicas y por último las redes públicas, veredas y estaciones["].
Solicitamos que se incluya una redacción que permita flexibilizar este orden de terminación según la situación que se presente en los diferentes casos.

Respuesta: Se podrá flexibilizar el orden según la situación que se presente y con la supervisión de la Fiscalización de Obras, según lo establecido en el PBC³⁹².

352. Por tanto, al comienzo del proyecto la flexibilidad fue prevista como un beneficio del contratista, a ejercer bajo la supervisión de la Fiscalización, y no como una imposición del MOPC. Cuando se notó que se debían tener en cuenta posibles restricciones al acceso al lugar de las obras, se dijo que serían limitadamente a causa de “[r]estricciones [...] regulados por los municipios afectados por el proyecto [...] y/o otros entes de servicios públicos o privados”³⁹³; nada en relación con los frentistas y sus terrenos usucapidos o a expropiar.

³⁸⁹ Réplica, ¶¶ 596-597; EPA de la Demandada, ¶ 135. ↩

³⁹⁰ Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consultas 49-120, 7 de diciembre de 2015 (Anexo R-58). ↩

³⁹¹ Contestación, ¶ 92; Dúplica, ¶ 242. ↩

³⁹² Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consultas 49-120, 7 de diciembre de 2015 (Anexo R-58) (énfasis agregado). ↩

³⁹³ Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consultas 49-120, 7 de diciembre de 2015 (Anexo R-58) (énfasis agregado). ↩

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353. A esta consideración se suma el elemento de que, una vez incorporada la Zanja Técnica, el proyecto comenzó a exigir excavaciones más profundas que las previstas originalmente³⁹⁴. Estás excavaciones, al aumentar su profundidad, incrementaron el área que debía ser afectada por la construcción, debido a los taludes que garantizan la estabilidad del terreno contiguo mientras se llevan a cabo las obras en profundidad³⁹⁵. No ha sido rebatido por la Demandada que, al realizar una excavación, como aquellas necesarias para los pavimentos, los drenajes pluviales y la Zanja Técnica, resulte imposible afectar sólo el área inmediatamente arriba de las obras. Por el contrario, para seguridad de la obra y la estabilidad del suelo, se deben contar con taludes que, para no afectar el área de obra en sí, deben realizarse en las áreas inmediatamente contiguas a la obra³⁹⁶.

354. Estas dos consideraciones son en definitiva el origen de una de las cuestiones controvertidas entre las Partes, tanto durante la prosecución del proyecto como durante este arbitraje: si se puede o no trabajar "entre cordones”. Para la Demandada, la obligación de Mota-Engil de trabajar de manera flexible, sumado al hecho de que la Zanja Técnica se encuentra en un sistema independiente a aquel de los pavimentos, hace factible la posibilidad de trabajar “entre cordones”³⁹⁷. Para la Demandante, por el contrario, este enfoque no es factible desde un punto de vista técnico ni económico³⁹⁸.

355. El Tribunal considera que, si bien era fácticamente posible trabajar "entre cordones" como ha sido reconocido por los peritos de la Demandante, la explicación de la Demandante resulta más verosímil, ya que trabajar “entre cordones” implicaría continuamente destruir porciones del pavimento que acababan de ser construidas, para poder acceder a un subsuelo que antes estaba fuera de límite³⁹⁹. Como se afirma anteriormente, la flexibilidad que la Demandada exigió de Mota-Engil no era en términos estrictos una obligación de la Demandante, sino una facilidad concedida por el MOPC a su contratista, bajo supervisión de la Fiscalización. Incluso en la medida en que esta flexibilidad pueda ser entendida como una obligación de Mota-Engil, no puede ser ejercida de tal modo que se desvirtúe completamente las pretensiones del contratista y lo fuerce a trabajar de un modo contrario a las mejores prácticas.

356. Debido a la disposición del pavimento, el drenaje pluvial y la Zanja Técnica, aunque se les puede considerar como sistemas independientes a efectos de su planificación, en los hechos se tratan de elementos condicionados el uno por el otro: la excavación para el desagüe pluvial (la obra prevista a realizarse primero, que se encuentra parcialmente debajo del pavimento y parcialmente debajo de la acera⁴⁰⁰) sin duda sería usufructuada para la construcción del pavimento, ya que se trata de excavar en el mismo sitio o en sitios inmediatamente contiguos.

357. Conforme al pliego, Mota-Engil tenía la expectativa de avanzar las obras “organiza[do] secuencialmente”, trabajando “en cada kilómetro del corredor, terminando primero las obras de desagüe pluvial, segundo las calzadas BTR, tercero las calzadas públicas y por último redes

³⁹⁴ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 805:7-11. ↩

³⁹⁵ Réplica, ¶ 136. ↩

³⁹⁶ Transcripción de la Audiencia, Día 4, 1063:1-16. ↩

³⁹⁷ Dúplica, ¶¶ 243-254. ↩

³⁹⁸ Réplica, ¶¶ 155-159. ↩

³⁹⁹ Transcripción de la Audiencia, Día 4, 1141:16-18. ↩

⁴⁰⁰ Segundo informe de Conexig, 6 de agosto de 2021, ¶ 115 (Anexo RER-2). ↩

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públicas, veredas y estaciones”⁴⁰¹. Por tanto, el MOPC debería haber otorgado acceso a las obras de ese modo: secuencialmente, por cada kilómetro o subtramo, y de modo total y absoluto sobre dicho kilometro o subtramo. Sería contrario al Contrato –y al interés de las Partes- pretender que Mota-Engil construyera primero el pavimento en una porción determinada, para que luego deba destruirlo durante las excavaciones para realizar el desagüe pluvial o la Zanja Técnica⁴⁰².

b. Expropiaciones o liberaciones de los terrenos de los frentistas afectados

358. Teniendo en cuenta la imposibilidad técnica y económica de Mota-Engil de avanzar “entre cordones", el Tribunal analiza la cuestión de los frentistas afectados en el tramo 3.

359. En primer lugar, el Tribunal considera estéril la discusión sobre si se tratan de expropiaciones (por encontrarse el terreno bajo la propiedad de los frentistas) o de “meras” liberaciones (por haber adquirido el Estado paraguayo dichas parcelas por usucapión). Como lo afirma la Demandada, establecer si se trataba de terrenos a expropiarse o usucapidos “en la práctica, [...] no solucionaba los reclamos de los propietarios que se decían afectados y reclamaban el pago de una compensación”⁴⁰³. Con esto en mente, definir, como lo hace la Demandada, el problema de las “expropiaciones” como una cuestión que afectó solo unos 12 terrenos de los 500 del tramo 3⁴⁰⁴, es pecar de un extremo formalismo.

360. En los hechos, Mota-Engil se vio impedida de trabajar sobre las aceras por los reclamos de los frentistas, que se consideraban propietarios de las aceras. La distinción, entre aquellos frentistas que continuaban siendo propietarios (por no haberse completado la usucapión) y aquellos que en el derecho ya no lo eran (por haber sido sus terrenos usucapidos), tal vez es relevante a los efectos de su solución, pero resulta superflua cuando se trata de establecer si se accedió al lugar de las obras⁴⁰⁵.

361. Considerando a las afectaciones de propiedad en su totalidad (es decir, sin distinguir entre expropiaciones y liberaciones, pero dejando de lado las mejoras⁴⁰⁶), en el tramo 3.2, con una extensión de dos kilómetros, existieron nueve restricciones al acceso al lugar de obras por las expropiaciones o liberaciones⁴⁰⁷. No se cuenta con un mayor detalle respecto a las afectaciones de propiedad, en contraste con las meras mejores realizadas por los frentistas, porque todas las afectaciones “normalmente se contaba[n] sin discriminar [el tipo] en la documentación”⁴⁰⁸.

362. No obstante ello, para el Tribunal se ha demostrado que el problema de la franja de dominio, de la afectación de terrenos de frentistas que debían ser expropiados o liberados, fue fundamental para impedir a Mota-Engil acceder al lugar de las obras en el tramo 3, del modo en que había

⁴⁰¹ Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015, pág. 86 (Anexo C-12). ↩

⁴⁰² Réplica, ¶¶ 137-138, 155. ↩

⁴⁰³ Contestación, ¶ 258. ↩

⁴⁰⁴ Contestación, ¶ 255; EPA de la Demandada, ¶ 147. ↩

⁴⁰⁵ Réplica, ¶¶ 53-55. ↩

⁴⁰⁶ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 737:12-738:16. ↩

⁴⁰⁷ Plan de Reasentamiento Sub-Tramo 3.2, MOPC, mayo de 2017, pág. 17 (Anexo C-257); Transcripción de la Audiencia, Día 3, 739:2-8. ↩

⁴⁰⁸ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 737:18-21. ↩

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concebido el proyecto o, cuando menos, de un modo que hubiese permitido una construcción conforme a las mejores prácticas.

363. Declaraciones contemporáneas de oficiales del MOPC apuntan a lo mismo, que el problema de las expropiaciones y liberaciones impidió el avance del proyecto conforme había sido ideado⁴⁰⁹. En la visión del Tribunal, no es verosímil el relato de la Demandada de que la falta de avance en el tramo 3 se debió a una supuesta falta de recursos asignados y negativa de Mota-Engil en avanzar en otros frentes. Si Mota-Engil rechazó avanzar en otros frentes en el tramo 3 fue porque los frentes donde quería avanzar (siguiendo las indicaciones del Contrato y de los pliegos) no estaban liberados. Es decir, la causa origen de la falta de avance no fue –como pretende la Demandada- un capricho del contratista, sino una imposibilidad técnica de avanzar, conforme a las mejores prácticas, por la falta de acceso al lugar de las obras.

364. El Tribunal es consciente de que, a partir de cierto momento, Mota-Engil comenzó a trabajar "entre cordones", en los frentes que se encontraban disponibles, a pesar de que no tenía acceso a ellos conforme a su expectativa⁴¹⁰. El Tribunal no ve en esta acción un reconocimiento a favor de la factibilidad de avanzar con las obras a pesar de no contar con el acceso apropiado. Por el contrario, el Tribunal interpreta que este modo de proceder de Mota-Engil se dio en un contexto en el cual la relación entre las Partes comenzó a exhibir crecientes tensiones y había una necesidad comercial de demostrar cierto avance, dejando a un lado que se trataba de un modo de proceder que era contrario a lo planeado, antieconómico, y técnicamente indeseable.

365. El Tribunal torna ahora a determinar la responsabilidad por la falta de acceso en el tramo 3, por causa de la falta de expropiaciones o liberaciones de las franjas de dominio. No está controvertido entre las Partes que la subcláusula 2.1 del Contrato pone en cabeza del MOPC la obligación de dar acceso al lugar de las obras⁴¹¹. Para excusar esta responsabilidad, la Demandada sostiene que, no obstante la mencionada subcláusula 2.1, la falta de expropiaciones o liberaciones fue un riesgo asumido por Mota-Engil. El Tribunal no comparte esta afirmación por los siguientes motivos.

366. En primer lugar, la Demandada dice que el pliego, al notar los terrenos a expropiar, advirtió sobre la posibilidad de que haya variaciones, debido a que el análisis se realizó con base en catastros de 1994, que por ende podían estar desactualizados⁴¹². Sin embargo, desde la perspectiva de un contratista razonable, se puede presumir una expectativa de ausencia de problemas que sean anteriores a dicha fecha. Es decir, se notó que se utilizaron datos catastrales de 1994, de manera de advertir una falta de actualización al presente, pero sin advertir que el catastro de 1994 en sí era erróneo, por no mostrar aquellos terrenos (originalmente privados) que estaban siendo utilizados por la carretera o la acera.

⁴⁰⁹ Réplica, ¶¶ 56-57, 60, 64; Óscar Stark y José Tomás Rivarola, Twitter, 28 de mayo de 2019 (Anexo C-236); José Tomás Rivarola, Twitter, 9 de septiembre de 2019 (Anexo C-237); María Glauser, “Asu Conversa sobre El Metrobús nov 2020", Youtube, 28 de noviembre de 2020 (Anexo C-238). ↩

⁴¹⁰ EPA de la Demandada, ¶ 140. ↩

⁴¹¹ Dúplica, ¶ 443; Réplica, ¶ 125. ↩

⁴¹² Dúplica, ¶ 433; Expropiación de Terrenos Sobre el Eje Troncal, Prog. 4+620/16+000, BRT - Asunción - San Lorenzo, Anexo a los Documentos de Licitación, 2015 (Anexo R-55). ↩

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367. En segundo lugar, respecto al plan de gestión social, el Tribunal coincide con la Demandada de que se trataba de una obligación a cargo de Mota-Engil⁴¹³. No obstante, frente a la problemática de la expropiación o liberación de la franja de dominio y su envergadura, para el Tribunal no hubiese habido plan de gestión o contención social que pudiese apaciguar a los frentistas, excluida la compensación económica por el área apropiada al ensanchar la Avenida Mariscal Estigarribia/Eusebio Ayala (compensación que, conforme a lo dichos de la Demandada, estaba prohibida⁴¹⁴).

368. El expediente muestra que, a los ojos del MOPC, esta no era una problemática exclusivamente social (con una solución exclusivamente social a cargo de Mota-Engil). Por el contrario, fue el MOPC quien entendió que estaba bajo su incumbencia la expropiación/liberación de dichos terrenos para permitir el avance de las obras, previendo o planeando impulsar los procesos judiciales contra los frentistas (algo que finalmente no ocurrió debido a la suspensión de las obras)⁴¹⁵. Mientras tanto, la única herramienta a disposición de Mota-Engil, la gestión social, no solucionaba el problema de fondo y como tal era de limitada utilidad.

369. En tercer lugar, y para mayor abundamiento, incluso si hubiera duda respecto a qué Parte asumió el riesgo de la falta de acceso a la franja de dominio por falta de expropiación/liberación, este es un riesgo que el MOPC estaba en mejores circunstancias para enfrentar. Era el MOPC, como órgano del Estado paraguayo, que sabía o debería haber sabido el estatus legal controvertido de las franjas de dominio, y actuado en consecuencia. Era el MOPC, como órgano del Estado paraguayo, que tenía a su disposición herramientas, como la Ley Nro. 5.389 (de expropiación de la franja de dominio)⁴¹⁶, para la liberación de la franja de dominio. Más aún, incluso si la cuestión se solucionaba por vía de la usucapión, en vez de la expropiación, el proceso hubiese tenido que ser impulsado por el MOPC, en nombre del Estado paraguayo, quien habría usucapido esos terrenos.

370. Por último, el Tribunal encuentra que esta obligación en cabeza del MOPC, de otorgar acceso al lugar de las obras solucionando la cuestión de la franja de dominio, es una de resultados, y por tanto el MOPC no puede liberarse de ella demostrando la razonabilidad de las acciones tomadas en consecuencia.

⁴¹³ Contestación, ¶¶ 436-437; Duplica, ¶ 226; Pliegos de Bases y Condiciones, LPI MOPC Nro. 108/2015, Plan de Manejo Socio Ambiental, Tomo VI, septiembre de 2015 (Anexo R-56). ↩

⁴¹⁴ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 756:17-757:3. ↩

⁴¹⁵ Contestación, ¶¶ 257-258; Dúplica, ¶ 249; Dictamen PGR Nro. 116/17, 18 de mayo de 2017 (Anexo C-117); Transcripción de la Audiencia, Día 3, 757:3-20. ↩

⁴¹⁶ Ley Nro. 5389 que establece el procedimiento para la expropiación de inmuebles en la franja de dominio del Proyecto Metrobús, 8 de enero de 2015 (Anexo RLA-38). ↩

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c. Los permisos necesarios, y la negativa de la Municipalidad de Asunción a acceder a la Obra

371. El Tribunal transcribe ahora la subcláusula 1.13 del Contrato, pertinente a la cuestión de los permisos necesarios para acceder al lugar de las obras:

1.13 Cumplimiento de la Legislación

En el cumplimiento del Contrato, el CONTRATISTA cumplirá las leyes pertinentes. Salvo indicación en otro sentido en las Condiciones Especiales:

(a) el CONTRATANTE deberá haber obtenido (o deberá obtener) los permisos de planificación, zonificación, edificación o de índole similar para las Obras Permanentes, así como cualquier otro permiso que, según se establezca en las Especificaciones, deba haberse obtenido (o deba obtenerse) por el CONTRATANTE. EI CONTRATANTE indemnizará y amparará al CONTRATISTA de las consecuencias que se deriven de cualquier incumplimiento al respecto; у

(b) el CONTRATISTA deberá hacer todas las notificaciones, pagar todos los impuestos, derechos y tasas, y obtener todos los permisos, licencias y aprobaciones que exija la ley para la ejecución y terminación de las Obras y para la reparación de cualquier defecto. El CONTRATISTA indemnizará y amparará al CONTRATANTE de las consecuencias que se deriven de cualquier incumplimiento al respecto, salvo que el CONTRATISTA este impedido para realizar estas acciones y muestre evidencia de su diligencia.

372. De lo anterior se desprende que, conforme al Contrato, correspondía al MOPC la obtención de los permisos para las obras permanentes, mientras que Mota-Engil era responsable de aquellos permisos para las obras no permanentes. A su vez, durante la etapa de consultas, también se especificó que “el MOPC realizará ante los Municipios afectados las autorizaciones de aprobación con el acompañamiento del [c]ontratista”⁴¹⁷.

373. No hay controversia entre las Partes de que Mota-Engil tuvo acceso al tramo 2 a efectos de realizar los desvíos operativos (donde efectivamente realizó 18 km de desvíos), pero no para realizar las obras del metrobus⁴¹⁸.

374. Por su naturaleza, el Tribunal considera que en general los desvíos no deben considerarse obras permanentes, sin perjuicio de que en este caso en particular, como nota la Demandante, los desvíos operativos se certificaban y estaban sujetos a ciertas especificaciones⁴¹⁹. Es claro que habrá ciertos desvíos con mayor o menor intención de permanencia, pero incluso en el caso concreto la calidad de las obras de desvío demuestra que estas no tenían vocación de permanencia⁴²⁰. La Demandante ha enfatizado que estos desvíos provisionales, una vez terminada la obra, quedaban allí sin ser removidos, y por ello se los debe considerar permanentes⁴²¹. Aunque esto podrá ser cierto en

⁴¹⁷ Consulta Nro. 31, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-50). ↩

⁴¹⁸ EPA de la Demandante, ¶ 132; EPA de la Demandada, ¶ 128; Certificado de Recepción de Partes de Las Obras, 20 de septiembre de 2018 (Anexo R-28). ↩

⁴¹⁹ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 716:2-8. ↩

⁴²⁰ Transcripción de la Audiencia, Día 4, 1196:14-1197:4, 1328:22-1329:5. ↩

⁴²¹ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 114 (Anexo CER-2). ↩

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algunos supuestos, la Demandante no ha logrado rebatir adecuadamente las alegaciones de la Demandada en torno a la falta de vocación de permanencia de los desvíos.

375. Por tanto, los desvíos realizados durante la ejecución de la obra no pueden ser considerados permanentes, y la obtención de los permisos correspondientes estaba en cabeza de Mota-Engil.

376. No obstante, para el Tribunal lo crucial no es quién tenía a su cargo la obtención de los permisos para los desvíos, ya que estos se obtuvieron: Mota-Engil pudo ingresar al tramo 2 y construir allí 18 km de desvíos. Lo relevante es establecer quién, en principio, debía obtener los permisos ante la Municipalidad de Asunción para las obras permanentes y verificar si existía alguna razón que llevara a apartarse de la regla general antes referida.

377. Respecto a la existencia de tales permisos, contrariamente a lo argumentado por la Demandada⁴²², el expediente contiene numerosas referencias a la necesidad de obtener el visto bueno de la Municipalidad de Asunción para poder acceder a los lugares de obra en el tramo 2⁴²³. El Tribunal destaca, en particular, que en la Primera Acta de Entendimiento las Partes expresamente reconocieron la necesidad de realizar "gestiones urgentes ante la Municipalidad de Asunción [para] el otorgamiento de los permisos de construcción”⁴²⁴. Lo mismo se afirma en la Segunda Acta de Entendimiento, donde las Partes acordaron que “el inicio de la ejecución de las Obras del Metrobus en el Tramo 2 no ha sido posible debido a que dicha Municipalidad [de Asunción] no ha otorgado aún los permisos de construcción necesarios”⁴²⁵.

378. No ha sido seriamente controvertido por la Demandada que era el MOPC quien debía obtener los permisos frente a las municipalidades respecto a las obras permanentes⁴²⁶. Además del texto del Contrato, se afirmó lo mismo durante el proceso de licitación:

Consulta 31:
Entendemos que la Obra licitada se desarrolla en los municipios de Asunción, Fernando de la Mora y San Lorenzo y que el MOPC ha realizado o realizará los trámites correspondientes ante dichos municipios para la ejecución de esta obra y que esta responsabilidad no recae ni recaerá sobre el Contratista. Solicitamos confirmación de nuestro entendimiento.
Respuesta: el MOPC realizará ante los Municipios afectados las autorizaciones de aprobación con el acompañamiento del Contratista⁴²⁷.

379. En vista de que la regla general era que los permisos de las obras permanentes estaban en cabeza del MOPC, la siguiente consideración es si, en vista de los particulares del permiso para las obras permanentes en el tramo 2, se aplica una excepción. Es decir, en caso de que la Municipalidad de Asunción, para permitir entrar al tramo 2, exigía el cumplimiento de cierta condición

⁴²² EPA de la Demandada, ¶¶ 116-119. ↩

⁴²³ Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 24 de octubre de 2017 (Anexo C-145 bis); Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 30 de enero de 2018 (Anexo C-152); MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nros. 1501/2018, 2366/2018 y 436/2019], junio de 2019 (Anexo C-23). ↩

⁴²⁴ Acta de Ampliación del Preaviso de Suspensión, 2 de septiembre de 2018 (Anexo C-36). ↩

⁴²⁵ Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

⁴²⁶ Contestación, ¶ 419; Dúplica, ¶ 270; Réplica, ¶ 571. ↩

⁴²⁷ Consulta 31, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-50) (énfasis agregado). ↩

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contractualmente en cabeza de Mota-Engil, si se puede concluir que esta obligación, originalmente en cabeza del MOPC conforme a la subcláusula 1.13, se desplaza a Mota-Engil.

380. Al respecto, para el Tribunal no aplica al caso una excepción a la subcláusula 1.13 del Contrato. La obtención del permiso de la Municipalidad de Asunción estaba en cabeza del MOPC y, al no obtenerlo, el MOPC incumplió el contrato.

381. Para el Tribunal, la evidencia contemporánea indica que, por más que los desvíos operativos pudieron no haber sido implementados de manera idónea, una vez que el PMT se encontró aprobado tácitamente en marzo de 2018 el verdadero escollo para ingresar al tramo 2 fue la renuencia de la Municipalidad de Asunción de permitir la realización en su territorio de una obra con un sistema de desagüe más precario que ya el existente⁴²⁸. En otras palabras, principalmente la Municipalidad de Asunción no permitió que se realice en su jurisdicción una obra con un TR (10) inferior al existente (25), ya que ello implicaba destruir una obra apropiada para reemplazarla con una con menor capacidad de drenaje⁴²⁹.

382. Los desvíos operativos, en opinión del Tribunal, no fueron críticos para la falta de acceso al tramo 2. Aunque su implementación fue objeto de múltiples comentarios entre las Partes, el expediente muestra que estos comentarios principalmente, si no totalmente, se originaban en la Fiscalización, y no en las municipalidades. El Tribunal nota en particular que, ante la solicitud de exhibir los documentos que evidenciaban las exigencias de la Municipalidad de Asunción para conceder los permisos de construcción, la Demandada no produjo ningún documento⁴³⁰. El Tribunal no puede sino concluir que esto es porque dichos documentos no existen o, si existen, muestran que la implementación de los desvíos no era la preocupación principal de la Municipalidad de Asunción.

383. El resto de la evidencia en el expediente lleva al Tribunal a la misma conclusión. La Demandada reconoce que el 20 de septiembre de 2018 recibió las obras de desvío para los subtramos 2.4 y 3.1⁴³¹. Sin embargo, y sin perjuicio de que para ese entonces había decretado la suspensión de las obras, a Mota-Engil no le fue otorgado el acceso al subtramo 2.4. Ni la Primera ni la Segunda Acta de Entendimiento hacen referencia a los desvíos, a pesar de que sí detallan los otros obstáculos notorios que afectaban la relación entre las Partes: la falta de liberación de la franja de dominio y la falta de permiso de la Municipalidad de Asunción. Por tanto, por más que puedan haber existido dificultades en la implementación de los desvíos, la falta de acceso al tramo 2 no se debió a ello, sino a la problemática del TR del proyecto a construir.

384. Lo anterior hace al MOPC responsable inmediato (conforme a la subcláusula 1.13 del Contrato) y mediato (por haber ordenado que se diseñe un proyecto con un TR inferior a aquel que ostentaban las obras prexistentes en el tramo 2, impidiendo su aprobación por la Municipalidad de Asunción) de la falta de acceso a las obras por Mota-Engil en el tramo 2.

⁴²⁸ Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 16/2018, 16 de enero de 2018 (Anexo C-146). ↩

⁴²⁹ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 482:7-483-12. ↩

⁴³⁰ Réplica, ¶ 121. ↩

⁴³¹ Dúplica, ¶ 303; Certificado de Recepción de Partes de Las Obras, 20 de septiembre de 2018 (Anexo R-28). ↩

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d. Conclusión

385. El Tribunal determina que la Demandada incumplió las subcláusulas 1.13 (Cumplimiento de la Legislación) y 2.1 (Derecho de Acceso al Lugar de las Obras) del Contrato.

B. EL PROYECTO DE REFERENCIA Y EL DISEÑO FINAL

i. Posición de la Demandante

386. La Demandante reclama que (a) la Demandada retrasó en 186 días y de forma injustificada la aprobación del proyecto ejecutivo del Diseño Final, pese a sus esfuerzos por entregarlo a tiempo⁴³². La Demandante entiende que (b) la información contenida en el Proyecto de Referencia era incorrecta e insuficiente, y (c) la Demandada exigió la inclusión de la Zanja Técnica, todo lo que dificultó la elaboración y aprobación del Diseño Final de ingeniería⁴³³.

a. La elaboración y aprobación del Diseño Final

387. La Demandante sustenta su reclamo principalmente en las subcláusulas 1.9 y 3.1 del Contrato, de las que se desprende que el Ingeniero debía aprobar el proyecto ejecutivo en cierto plazo y que sus actos son imputables a la Demandada⁴³⁴.

388. La Demandante cita la Adenda Nro. 2 del Contrato del 20 de noviembre de 2015 y explica que, por medio de esta, las Partes ampliaron el plazo para la aprobación y presentación del Diseño Final⁴³⁵. Originalmente, el Contrato preveía que el contratante contaba con 14 días calendario para expedirse respecto de la primera presentación de un informe y con siete días calendario para expedirse sobre las versiones corregidas de un informe presentado previamente⁴³⁶. Con la firma de la Adenda Nro. 2, las Partes ampliaron el plazo para la aprobación del Diseño Final en cinco meses desde la orden de inicio, el que fue prorrogado 60 días, por lo que el plazo para su aprobación venció el 26 de marzo de 2017⁴³⁷. No obstante, la Demandante sostiene que fue aprobado recién seis meses más tarde, el 28 de septiembre de 2017⁴³⁸.

389. Para la Demandante, los retrasos en la aprobación del Diseño Final fueron injustificados⁴³⁹. Así, en lo que respecta al diseño del drenaje pluvial, la Demandante argumenta que la Demandada insistió en que el proyecto ejecutivo se realizara con especificaciones insuficientes⁴⁴⁰. Del mismo modo, respecto de la incorporación de la Zanja Técnica, la Demandante reclama que la

⁴³² Demanda, ¶¶ 496, 502; Réplica, ¶ 517. ↩

⁴³³ Demanda, ¶ 496. ↩

⁴³⁴ Demanda, ¶¶ 497-501; Réplica, ¶¶ 807-809; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusulas 1.9, 3.1 (Anexo C-2); Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015, pág. 97 (Anexo C-12). ↩

⁴³⁵ Demanda, ¶ 503. ↩

⁴³⁶ Demanda, ¶ 503; Adenda Nro. 2, LPI Nro. 108-2015, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-166). ↩

⁴³⁷ Demanda, ¶ 503; Adenda Nro. 2, LPI Nro. 108-2015, 20 de noviembre de 2015 (Anexo C-166). ↩

⁴³⁸ Demanda, ¶ 503. ↩

⁴³⁹ Demanda, ¶ 505; Réplica, ¶¶ 535-536. ↩

⁴⁴⁰ Demanda, ¶ 505. ↩

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Demandada realizó pedidos y objeciones innecesarias. Alega que lo mismo sucedió con la capa asfáltica de las calzadas⁴⁴¹.

390. La Demandante expone que el proyecto ejecutivo fue finalmente aprobado en los mismos términos en los que había sido presentado, resultando, a su criterio, patente que los atrasos en su aprobación no eran razonables ni justificados⁴⁴².

391. La Demandante niega las alegaciones de la Demandada respecto a supuestos incumplimientos en el procedimiento y los plazos de entrega del Diseño Final⁴⁴³. Para la Demandante, la desorganización en la revisión de la documentación presentada se debía a la ausencia en la Demandada de un sistema de gestión documental adecuado para el proyecto⁴⁴⁴. Sostiene que, al contrario de lo alegado por la Demandada, la información sí estaba sistematizada, organizada y dividida por tramos⁴⁴⁵.

392. A su vez, la Demandante enfatiza que el pliego del proyecto preveía la posibilidad de realizar entregas parciales de la documentación⁴⁴⁶. La Demandante dice que presentó al 26 de octubre de 2016 cerca de un 30% del Diseño Final, cuando para dicha fecha el pliego solo exigía presentar un 20%⁴⁴⁷. Nota que, conforme a los dichos del Ingeniero, el Diseño Final se presentó conforme al Contrato⁴⁴⁸ y, por tanto, no corresponde abonar multa alguna por este concepto⁴⁴⁹.

393. Adicionalmente, la Demandante nota que solicitó a la Demandada documentos en respuesta a la presentación inicial del 20% del Diseño Final, y que estos no fueron exhibidos por la Demandada, y por tanto que el Tribunal debe inferir que no hay documentación que evidencie las presuntas demoras en la presentación del Diseño Final⁴⁵⁰.

b. El Proyecto de Referencia

394. La Demandante alega que el proyecto ejecutivo del Diseño Final estaba condicionado por graves errores e insuficientes datos del Proyecto de Referencia, todo lo cual generó demoras no previstas y aumento de costos⁴⁵¹. Esta información era a su vez necesaria para elaborar el Diseño Final⁴⁵².

395. La Demandante a su vez niega que conforme al Contrato y su pliego ella cargara con todo el riesgo de que el Proyecto de Referencia contuviese información errónea. La Demandante nota que, según el pliego, el Proyecto de Referencia tenía información “suficiente" para que los

⁴⁴¹ Demanda, ¶ 505. ↩

⁴⁴² Demanda, ¶ 506; Réplica, ¶ 521. ↩

⁴⁴³ Réplica, ¶ 221. ↩

⁴⁴⁴ Réplica, ¶¶ 222, 227. ↩

⁴⁴⁵ Réplica, ¶¶ 223-226. ↩

⁴⁴⁶ Réplica, ¶ 228. ↩

⁴⁴⁷ Réplica, ¶¶ 229-230. ↩

⁴⁴⁸ Réplica, ¶¶ 231-232, 524; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR- Nro. 100/2017, 28 de septiembre 2017 (Anexo C-172). ↩

⁴⁴⁹ Réplica, ¶ 366. ↩

⁴⁵⁰ Réplica, ¶ 805. ↩

⁴⁵¹ Demanda, ¶ 210; Réplica, ¶ 243. ↩

⁴⁵² Demanda, ¶ 212. ↩

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oferentes realicen sus ofertas con exactitud⁴⁵³. La Demandante afirma que la Demandada se contradice cuando, por un lado, afirma que el Proyecto de Referencia era meramente ilustrativo y, por el otro, el Diseño Final se debía basar en este y solo excepcionalmente realizarle modificaciones⁴⁵⁴. Para la Demandante, el esquema de financiación del proyecto, a suma cerrada, es incompatible con la postura de la Demandada según la cual el contratista asume el riesgo de que el Proyecto de Referencia sea erróneo⁴⁵⁵.

396. En primer lugar, la Demandante sostiene que el Proyecto de Referencia tenía errores en el relevamiento topográfico, dentro de los que destaca que carecía de los detalles necesarios para ubicar y referenciar el eje de diseño y la poligonal de apoyo⁴⁵⁶. La Demandante explica que esta omisión implicó importantes retrasos en el desarrollo del proyecto ejecutivo, pues tuvieron que establecer una nueva red topográfica antes de iniciar los estudios finales y el Diseño Final⁴⁵⁷.

397. En segundo lugar, señala que la información catastral del Proyecto de Referencia también era insuficiente y no contenía datos sobre la localización y dimensiones de las alcantarillas y otros tipos de tuberías⁴⁵⁸. Para la Demandante, esto le impidió tomar medidas de prevención adecuadas para mitigar inundaciones en la zona de obras⁴⁵⁹. Nuevamente, la Demandante imputa estos errores como causas de demoras y mayores costos que debió afrontar⁴⁶⁰.

398. En tercer lugar, también argumenta que la información sobre las cuencas hidrológicas era errónea, lo que generó inundaciones y raudales que causaron la paralización de las obras por 190 días en total, entre 2016 y 2018⁴⁶¹. En particular, la Demandante nota que se asumía la presencia de infraestructura de desagüe pluvial que no existía, y que tampoco se consideraba la dimensión real de las cuencas⁴⁶².

399. Por todo lo anterior, la Demandante explica que correspondía realizar un proyecto ejecutivo de drenaje pluvial con un TR mayor a aquel que planteaba el Proyecto de Referencia⁴⁶³. La Demandante niega que sus recomendaciones sobre el sistema de drenaje pluvial hayan estado motivadas por un criterio económico⁴⁶⁴. En efecto, la Demandante nota que el TR de 10 planteado

⁴⁵³ Réplica, ¶¶ 237-238; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁴⁵⁴ Réplica, ¶ 240. ↩

⁴⁵⁵ Réplica, ¶¶ 241, 532; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.12 (Anexo C-2). ↩

⁴⁵⁶ Demanda, ¶¶ 216-217. ↩

⁴⁵⁷ Demanda, ¶ 220; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020 (Anexo CWS-1). ↩

⁴⁵⁸ Demanda, ¶ 224; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020 (Anexo CWS-1). ↩

⁴⁵⁹ Demanda, ¶ 224; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020 (Anexo CWS-1). ↩

⁴⁶⁰ Demanda, ¶¶ 224, 228; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020 (Anexo CWS-1). ↩

⁴⁶¹ Demanda, ¶ 231. ↩

⁴⁶² Réplica, ¶¶ 245, 530; Segunda declaración testimonial de Ricardo Andrade, 24 de mayo de 2021, ¶¶ 81-83 (Anexo CWS-6). ↩

⁴⁶³ Demanda, ¶¶ 234, 239, 245. ↩

⁴⁶⁴ Réplica, ¶ 244. ↩

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por el Proyecto de Referencia era inferior al de 25 indicado por el Manual de Carreteras de Paraguay⁴⁶⁵.

400. La Demandante alega que la propuesta de TR de 25, originalmente rechazada y bloqueada por la Fiscalización, finalmente fue avalada por el Ingeniero⁴⁶⁶. No obstante, la Demandada luego cambió de parecer por criterios económicos –y no técnicos-, debido al costo que implicaría un TR de 25, y solicitó la reformulación del proyecto con un TR de 10⁴⁶⁷.

401. La Demandante sostiene que la Demandada incumplió con la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal respecto a los criterios técnicos que justificaran su postura. Por ello, la Demandante solicita al Tribunal que realice las inferencias que correspondan⁴⁶⁸.

c. La Zanja Técnica

402. Por otra parte, la Demandante alega que la Demandada cambió fundamentalmente el proyecto al incluir la incorporación de la Zanja Técnica⁴⁶⁹. La Demandante explica que este cambio aparejaba una gran cantidad de trabajos adicionales, modificaban su oferta, tanto técnica como económicamente y que repercutió sensiblemente sobre los plazos de todo el proyecto⁴⁷⁰.

403. La Demandante niega que, como lo afirma la Demandada, la Zanja Técnica se haya incorporado al proyecto ante su propuesta. Por el contrario, la Demandante sostiene que la Zanja Técnica se incorporó al proyecto por solicitud del MOPC⁴⁷¹. La Demandante afirma que las alegaciones de la Demandada respecto a las conversaciones con el Sr. Andrade sobre la Zanja Técnica previo a la firma del Contrato no pueden ser ciertas, ya que el Sr. Andrade arribó a Asunción tres meses después de la firma del Contrato⁴⁷².

404. Del mismo modo, la Demandante sostiene que los documentos contemporáneos demuestran que el tema de la Zanja Técnica solo surgió al momento de firmar el Contrato⁴⁷³. La Demandante nota que, en sentido contrario a sus declaraciones en el proceso, el Ingeniero afirmó anteriormente que "una vez que se había firmado ya el contrato con Mota[-Engil], se decidió la extensión de la zanja técnica"⁴⁷⁴.

405. La Demandante argumenta que la incorporación de la Zanja Técnica trajo imprevistos y provocó demoras que necesariamente incrementaron los costos que debió afrontar⁴⁷⁵. Además, alega que, para incorporar la Zanja Técnica, la Demandante debió atravesar un proceso “difícil y

⁴⁶⁵ Réplica, ¶ 245. ↩

⁴⁶⁶ Réplica, ¶¶ 246-247. ↩

⁴⁶⁷ Réplica, ¶¶ 248-249. ↩

⁴⁶⁸ Réplica, ¶ 236. ↩

⁴⁶⁹ Demanda, ¶ 88. ↩

⁴⁷⁰ Demanda, ¶¶ 93-94, 104; Réplica, ¶¶ 182, 541, 544. ↩

⁴⁷¹ Réplica, ¶¶ 169-170, 542-543. ↩

⁴⁷² Réplica, ¶¶ 173-174. ↩

⁴⁷³ Réplica, ¶¶ 175-177; Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 35/2016, 28 de octubre de 2016 (Anexo C-81/C-173). ↩

⁴⁷⁴ María Glauser, “Asu Conversa sobre El Metrobús nov 2020", Youtube, 28 de noviembre de 2020 (Anexo C-238); Réplica, ¶ 185. ↩

⁴⁷⁵ Demanda, ¶¶ 96-97, 104. ↩

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burocrático" para obtener las aprobaciones correspondientes de las entidades públicas de servicios, cuyos cables debían pasar por la Zanja Técnica⁴⁷⁶. La Demandante nota que documentos preparados por la propia Demandada apuntan a la incorporación de la Zanja Técnica como uno de las causas del retraso del proyecto⁴⁷⁷.

406. La Demandante relata los imprevistos que enfrentó durante la incorporación de la Zanja Técnica al proyecto, como la necesidad de suspender los trabajos por las objeciones de los frentistas, y la falta de expropiaciones y de autorizaciones para ingresar a ciertos predios⁴⁷⁸. La Demandante sostiene que esto motivó el envío de "sendas notas solicitando la prórroga de construcción del Tramo 3 y los mayores costos en los que incurriría”⁴⁷⁹.

407. Finalmente, la Demandante expone que, en diciembre de 2017, las Partes firmaron la Modificación Nro. 4, donde reflejaron ciertas modificaciones al proyecto que originalmente había sido licitado, en particular la incorporación de la Zanja Técnica⁴⁸⁰. No obstante, para la Demandante, la Modificación Nro. 4 no reflejó los mayores costos que la Demandante tuvo que enfrentar por el retraso en la aprobación del Diseño Final, causado por la inclusión de la Zanja Técnica⁴⁸¹.

ii. Posición de la Demandada

408. La Demandada sostiene que la Demandante “incumplió con el procedimiento y plazos de presentación del Diseño Final e insistió en la realización de una serie de modificaciones” con el solo fin de aumentar los costos del proyecto Metrobus⁴⁸². En efecto, la Demandada afirma que cualquier demora en la aprobación del Diseño Final no es atribuible a ella, sino que fue a causa de (a) los incumplimientos en el procedimiento de entrega de documentos, y (b) los riesgos que la Demandante asumió, y las modificaciones que propuso, respecto al Proyecto de Referencia⁴⁸³.

409. Asimismo, (c) rechaza las alegaciones de la Demandante en el sentido de que la incorporación de la Zanja Técnica fue el motivo central de los atrasos en la presentación del Diseño Final⁴⁸⁴.

a. La elaboración y aprobación del Diseño Final

410. La Demandada niega las alegaciones de la Demandante en relación con la elaboración y aprobación del Diseño Final⁴⁸⁵. En primer lugar, nota que los hechos relevantes a esta alegación

⁴⁷⁶ Demanda, ¶ 102. ↩

⁴⁷⁷ Réplica, ¶ 187; MOPC, Unidad Ejecutora de Proyectos, Informe de Intervención, Período: septiembre de 2018 a junio de 2019 [Resoluciones Nros. 1501/2018, 2366/2018 y 436/2019], junio de 2019 (Anexo C-23). ↩

⁴⁷⁸ Demanda, ¶¶ 107-108. ↩

⁴⁷⁹ Demanda, ¶¶ 109, 116-117; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT481, 5 de mayo de 2017 (Anexo C-96); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT482, 4 de mayo 2017 (Anexo C-97). ↩

⁴⁸⁰ Demanda, ¶ 120. ↩

⁴⁸¹ Demanda, ¶ 120. ↩

⁴⁸² Contestación, ¶ 128. ↩

⁴⁸³ Dúplica, ¶¶ 121-122. ↩

⁴⁸⁴ Contestación, ¶ 128. ↩

⁴⁸⁵ Dúplica, ¶ 112. ↩

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son anteriores a la Modificación Nro. 4, y por tanto cualquier reclamo ya habría sido saldado por las Partes al suscribir esta última⁴⁸⁶.

411. En segundo lugar, la Demandada nota que la Demandante no identifica el impacto, de los supuestos retrasos en la aprobación del Diseño Final, en la ruta crítica del cronograma de la obra; ante la falta de especificidad del daño, no se puede reclamar costo alguno derivado de dichos hechos⁴⁸⁷.

412. La Demandada explica que, como parte del Diseño Final, la Demandante debía presentar diversos informes técnicos, preparar planos con base en los estudios y coordinar con las distintas entidades la revisión y aprobación del Diseño Final⁴⁸⁸. También explica que la Demandante debió comenzar a trabajar en el Diseño Final desde la orden de inicio y contaba con 60 días para presentar el 20% inicial del Diseño Final y cuatro meses para la presentación completa, plazo que fue posteriormente extendido a siete meses⁴⁸⁹. A la vez, la Demandada tenía 14 días calendario para expedirse respecto de cada informe, y hasta siete días calendario para expedirse sobre las versiones revisadas de un informe⁴⁹⁰. La Demandada alega que la Demandante incumplió con este procedimiento⁴⁹¹, y ahora desestima el impacto de este incumplimiento en las demoras del proyecto⁴⁹².

413. La Demandada argumenta que la Demandante “realizó decenas de entregas de documentos sin ningún orden lógico y a lo largo de un amplio período de tiempo”, que no tenían carácter final y tenían diversas omisiones⁴⁹³. Indica también que, dos días antes del vencimiento para la aprobación del Diseño Final, la Demandante había presentado 1395 documentos, en 50 instancias a lo largo de siete meses, lo que dificultaba su revisión⁴⁹⁴. Además, la Demandada refiere al pliego y señala que, sin perjuicio de las entregas parciales que se realizaron, la Demandante debía presentar “un único producto”, lo que no realizó⁴⁹⁵.

414. Respecto a la obligación de presentar un 20% del Diseño Final de forma anticipada, la Demandada nota que, no obstante que se alcanzó formalmente dicho porcentaje, el 20% presentado no refería

⁴⁸⁶ Dúplica, ¶ 114. ↩

⁴⁸⁷ Dúplica, ¶¶ 116-117. ↩

⁴⁸⁸ Contestación, ¶ 126; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁴⁸⁹ Contestación, ¶¶ 127, 129-130; Dúplica, ¶ 111; Convenio Modificatorio 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017, pág. 7 (Anexo C-17); Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁴⁹⁰ Contestación, ¶ 131; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁴⁹¹ Contestación, ¶ 133. ↩

⁴⁹² Dúplica, ¶ 123. ↩

⁴⁹³ Contestación, ¶ 134; Dúplica, ¶ 124; Libro de Obra Nro. 106, 17 de mayo de 2017 (Anexo R-75); Nota BTR-NO-TII-000192-PRO-E01, 19 de mayo de 2017 (Anexo R-62). ↩

⁴⁹⁴ Contestación, ¶ 134; Dúplica, ¶ 127. ↩

⁴⁹⁵ Contestación, ¶ 135; Dúplica, ¶ 125. ↩

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a porciones aptas para iniciar la construcción, el cual era el propósito de dicha cláusula: poder comenzar a construir⁴⁹⁶.

415. La Demandada además sostiene que otorgó diversas ampliaciones de los plazos en beneficio de la Demandante, pese a que no cumplió con los períodos pactados⁴⁹⁷. Asimismo, destaca que la Demandante obvió el antedicho plazo de 14 días para la revisión de los informes y el subsiguiente plazo de siete días para que la Demandada pudiera revisar las versiones corregidas⁴⁹⁸.

416. En relación con la posición de la Demandante de que el Ingeniero concluyó que el Diseño Final se presentó apropiadamente, la Demandada afirma que, con base en el Contrato, las decisiones del Ingeniero no eximen “a ninguna de las Partes de cualesquiera deberes, obligaciones o responsabilidades en virtud del Contrato”⁴⁹⁹.

417. Por tanto, la Demandada argumenta que, si el Diseño Final no fue aprobado en la fecha límite, esto se debió a que la Demandante lo presentó como proyecto único fuera de plazo y no siguió el procedimiento previsto en el Contrato para la entrega de los informes⁵⁰⁰. Así, la Demandada justifica la aplicación de una multa por PYG 5.615.273.284 en aplicación de la subcláusula 8.7 de las CE del Contrato⁵⁰¹.

b. El Proyecto de Referencia

418. La Demandada sostiene que, con su presentación de una oferta durante la licitación, la Demandante asumió riesgos relativos a la información del sistema de desagüe pluvial y Pavimento Flexible contenidos en el Proyecto de Referencia⁵⁰².

419. Para ello, hace referencia al Contrato, donde se establece que la Demandante es “responsable de interpretar todos [l]os datos” relativos a “las condiciones subterráneas e hidrológicas”⁵⁰³. En el mismo sentido, la Demandada niega haber asumido el riesgo de que la información contenida en el Proyecto de Referencia sea inexacta⁵⁰⁴. En efecto, la Demandada nota que el pliego establecía la necesidad de los ofertantes de realizar verificaciones y estudios adicionales⁵⁰⁵. A su vez, según la Demandada, la subcláusula 4.12 del Contrato no sería aplicable al caso concreto, debido a que

⁴⁹⁶ Dúplica, ¶¶ 131-133; Nota BTR-NO-TII-000082-PRO-E01, 30 de enero de 2017 (Anexo R-72). ↩

⁴⁹⁷ Contestación, ¶¶ 136-137. ↩

⁴⁹⁸ Contestación, ¶ 141. ↩

⁴⁹⁹ Dúplica, ¶ 134; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018, subcláusula 3.1(b) (Anexo C-1). ↩

⁵⁰⁰ Contestación, ¶¶ 393, 395. ↩

⁵⁰¹ Contestación, ¶¶ 141, 759-761; Nota BTR-CM-TII-000381, 20 de febrero de 2018 (Anexo R-119); Dictamen D.A.J. del MOPC Nro. 1545, notificado en el Libro de Obras Nro. 607 del 8 de diciembre de 2018, 17 de octubre de 2018 (Anexo R-70). ↩

⁵⁰² Dúplica, ¶ 135. ↩

⁵⁰³ Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018, subcláusula 4.10 (Anexo C-1); Dúplica, ¶ 136. ↩

⁵⁰⁴ Dúplica, ¶¶ 139-140. ↩

⁵⁰⁵ Dúplica, ¶¶ 141-142; Consorcio BRT Bus, Informe Final BRT Corredor Eusebio Ayala - Mcal. Estigarribia, 18 de noviembre de 2011 (Anexo C-68); Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

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la posible inexactitud del Proyecto de Referencia no es una “condición física imprevisible", ya que dicha posibilidad fue notada en el pliego y el Contrato⁵⁰⁶.

420. Respecto a la facultad de modificar el Proyecto de Referencia, la Demandada alega que, aunque estaba previsto, dichas modificaciones debían proponerse durante la etapa de la licitación, y no una vez que estuviese firmado el Contrato, como finalmente lo hizo la Demandante⁵⁰⁷. Asimismo, la Demandada sostiene que, según el pliego, cualquier corrección a realizar al Diseño Final para satisfacer el proceso de evaluación no generaba el derecho a cobrar mayores costos⁵⁰⁸.

421. En relación con las modificaciones propuestas por la Demandante al Proyecto de Referencia, la Demandada afirma que era su potestad aprobar o rechazar dichas propuestas⁵⁰⁹. La Demandada alega que las propuestas para el desagüe pluvial y el Pavimento Flexible no cumplieron con los requisitos bajo el pliego de ser técnicamente superior al originalmente previsto y no aumentar el monto del Contrato⁵¹⁰. En particular, la Demandada sostiene que, respecto a la propuesta del desagüe pluvial, no solo era inadecuado técnicamente pasar de un TR de 10 a un TR de 25, sino que además aumentaba el precio previsto en casi un 400%⁵¹¹.

422. Según la Demandada, el incumplimiento de la Demandante de elaborar el sistema de drenaje pluvial con un TR de 10, conforme al pliego y a lo ordenado por el Ingeniero, injustificadamente retrasó la aprobación del Diseño Final⁵¹².

c. La Zanja Técnica

423. Para la Demandada, la incorporación de la Zanja Técnica no generó ninguna demora en la aprobación del Diseño Final que le sea atribuible⁵¹³.

424. Preliminarmente, la Demandada nota que las alegaciones de la Demandante sobre la incorporación de la Zanja Técnica, “muestran una nueva desconexión entre la Demanda y el análisis efectuado por Alvarez & Marsal”, dado que este último no toma en cuenta ningún reclamo económico por la incorporación de la Zanja Técnica⁵¹⁴. Para la Demandada, esto debería ser suficiente para rechazar las alegaciones de la Demandante sobre este punto⁵¹⁵.

425. Además, la Demandada sostiene que “las alegaciones de la Demandante han sido fabricadas para este arbitraje", pues dos días antes de la orden de inicio envió al MOPC un estudio sobre este

⁵⁰⁶ Dúplica, ¶¶ 147-148. ↩

⁵⁰⁷ Dúplica, ¶¶ 144-145. ↩

⁵⁰⁸ Dúplica, ¶ 150; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁵⁰⁹ Contestación, ¶ 401; Dúplica, ¶ 152. ↩

⁵¹⁰ Dúplica, ¶¶ 153-155. ↩

⁵¹¹ Contestación, ¶ 399. ↩

⁵¹² Dúplica, ¶¶ 162, 164. ↩

⁵¹³ Dúplica, ¶ 165. ↩

⁵¹⁴ Contestación, ¶ 203; Primer informe de Conexig, 9 de enero de 2021, ¶ 550 y figura 130 (Anexo RER-1). ↩

⁵¹⁵ Contestación, ¶ 203. ↩

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tema donde "no advertía ningún riesgo de demoras o afectaciones en los plazos previstos para la entrega del Diseño Final”⁵¹⁶.

426. Sin perjuicio de lo anterior, la Demandada alega que la Demandante propuso el diseño y las condiciones económicas para la construcción de la Zanja Técnica⁵¹⁷. Asimismo, resalta que las Partes negociaron los detalles para la incorporación de la Zanja Técnica, los que fueron incluidos en la Modificación Nro. 4⁵¹⁸.

427. En dicho convenio, la Demandada expresa que, entre otras cosas, la Demandante asumió la responsabilidad por las modificaciones acordadas para el proyecto Metrobus, y que la Demandante aceptó “que el nuevo plazo y presupuesto pactados eran suficientes para culminar con las obras a satisfacción”⁵¹⁹. En consecuencia, para la Demandada, no es posible que la Demandante presente reclamos por situaciones previas a la firma de la Modificación Nro. 4⁵²⁰.

428. En suma, la Demandada sostiene que los reclamos de la Demandante por la incorporación de la Zanja Técnica carecen de sustento, dado que esta supo acerca de su incorporación desde antes de la firma del Contrato y fue quien propuso los plazos y la compensación para su construcción⁵²¹.

iii. Análisis del Tribunal

a. El Diseño Final y el Proyecto de Referencia

429. En relación con esta cuestión hay, por un lado, una contrademanda por PYG 5.615.273.284 de la Demandada por supuestas demoras en la presentación del Diseño Final como proyecto único y conforme al Contrato; y por el otro alegaciones de la Demandante de incumplimientos del MOPC respecto al retraso en la aprobación del Diseño Final y deficiencias del Proyecto de Referencia.

(1) Pretensión de la Demandada

430. Comenzando por la contrademanda, el Tribunal adelanta que el reclamo de la Demandada sobre esta cuestión no puede prosperar.

431. En primer lugar, la Demandada alega que Mota-Engil incumplió su obligación de presentar un 20% del Diseño Final de manera anticipada. Sin embargo, la Demandada no controvierte que Mota-Engil presentó 279 documentos de los 924 previstos inicialmente (es decir más de un 30%)⁵²². Por el contrario, la Demandada funda su pretensión en el hecho de que la fracción proporcionada anticipadamente por Mota-Engil no era apta para comenzar a construir las obras, mientras se terminaba de elaborar el Diseño Final. Es decir, en los ojos de la Demandada, Mota-

⁵¹⁶ Contestación, ¶¶ 209, 176; Dúplica, ¶ 166. ↩

⁵¹⁷ Contestación, ¶ 206; Dúplica, ¶ 167; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 112 (Anexo RWS-1). ↩

⁵¹⁸ Contestación, ¶¶ 210, 217; Convenio Modificatorio 4, Contrato S.G. Ministro Nro. 496/2017, 21 de diciembre de 2017 (Anexo C-17). ↩

⁵¹⁹ Contestación, ¶¶ 220-221; Dúplica, ¶ 169; Primera declaración testimonial de José Tomas Rivarola, 11 de enero de 2021, ¶ 117 (Anexo RWS-1). ↩

⁵²⁰ Contestación, ¶ 222. ↩

⁵²¹ Contestación, ¶ 406. ↩

⁵²² Dúplica, ¶ 131; Réplica, ¶ 230. ↩

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Engil cumplió cuantitativa, pero no cualitativamente, con esta disposición del Contrato, violando su espíritu⁵²³.

432. En opinión del Tribunal, la pretensión de la Demandada es excesivamente formalista, especialmente en vista del modo orgánico y flexible en que el proyecto se desarrolló⁵²⁴. En este sentido, Mota-Engil cumplió con lo establecido en el pliego: presentó más del 20% del Diseño Final dentro del plazo establecido. El Tribunal no puede concluir que las Partes quisieron hacer más riguroso este requisito, exigiendo que ese 20% del Diseño Final represente porciones aptas para ser construidas inmediatamente. Si el pliego no especifica qué porción del Diseño Final debía ser abordada en ese 20% anticipado, esa ausencia es atribuible al MOPC, redactor del pliego⁵²⁵. Incluso si el pliego fuese ambiguo sobre esta cuestión -que, en opinión del Tribunal, no es el caso-, el artículo 713 del Código Civil paraguayo exige que la ambigüedad sea decidida en contra del MOPC por haber predispuesto sus términos.

433. En segundo lugar, la Demandada sostiene que Mota-Engil incumplió con el Contrato por haber presentado el Diseño Final “en entregas parciales y desorganizadas”, sin “carácter final y [con] diversas omisiones”⁵²⁶. En respuesta, la Demandante niega que haya presentado el Diseño Final de manera desordenada, y afirma que el problema radicó en la desorganización del MOPC y su falta de un sistema de gestión documental apropiado⁵²⁷.

434. Frente a estas alegaciones fácticas contrastantes, el Tribunal torna su atención a la comunicación mediante la cual el Ingeniero se expide sobre esta cuestión:

PENALIZACIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE ENTREGA DEL DISEÑO EJECUTIVO: esta Supervisión considera que el Diseño Ejecutivo fue presentado en plazo, y complementado en dos (2) entregas más. Por lo tanto, el Proyecto Ejecutivo al no ser rechazado por la Fiscalización, esta Supervisión considera que está aprobado, y presentado en el Plazo previsto⁵²⁸.

435. Por tanto, la evidencia contemporánea muestra que, sin perjuicio de que el Diseño Final se podría haber presentado de una manera más sistemática u ordenada, para el Ingeniero, uno de los principales afectados por el modo en que el Diseño Final se presentaría, Mota-Engil cumplió con sus obligaciones. Para la Demandada, lo anterior no es óbice para la aplicación de la multa, toda vez que conforme a la subcláusula 3.1(b) del Contrato, “el Ingeniero no tendrá autoridad para

⁵²³ Dúplica, ¶ 132. ↩

⁵²⁴ Ver supra ¶ 250. ↩

⁵²⁵ El Tribunal es consciente que en el pliego también se prevé que la construcción comience 60 días luego del Diseño Final (Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015, pág. 85 (Anexo C-12)). Para el Tribunal, esto no es suficiente para imponer a Mota-Engil la carga de que el 20% anticipado refiera a porciones aptas para ser construidas de inmediato. El argumento de la Demandada, de ser adoptado, llevaría a la conclusión de que Mota-Engil hubiese estado en mejor posición si presentaba anticipadamente un porcentaje menor del Diseño Final (incumpliendo con la letra del pliego) pero apto para ser construido (a los ojos de la Demandada, cumpliendo con el espíritu de la norma). ↩

⁵²⁶ Contestación, ¶ 139. ↩

⁵²⁷ Réplica, ¶¶ 222-226; EPA de la Demandante, ¶ 19. ↩

⁵²⁸ Acta de Reunión de Coordinación Supervisión-Fiscalización-Contratista, 22 de mayo de 2018 (Anexo C-127) (énfasis agregado). ↩

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eximir a ninguna de las Partes de cualesquiera deberes, obligaciones o responsabilidades en virtud del Contrato"⁵²⁹.

436. No obstante, para el Tribunal, el Ingeniero no estaba ejerciendo dicha autoridad, sino meramente expresando su opinión experta y profesional, teniendo conocimiento de primera mano respecto a las disposiciones del Contrato y el modo en que se presentó el Diseño Final. Ante alegaciones fácticas cruzadas entre las Partes respecto a cómo se presentó el Diseño Final, el Tribunal se apoya en la evidencia contemporánea para dilucidar lo que efectivamente ocurrió.

437. Cabe destacar que la opinión del Ingeniero no fue prematura, sin conocimiento de la posibilidad de un incumplimiento contractual. La comunicación del Ingeniero era específicamente en respuesta a la intención de la Fiscalización de imponer una penalidad por el modo en que se presentó el Diseño Final⁵³⁰.

438. Incluso con el beneficio del transcurso del tiempo, durante la Audiencia el Sr. Rivarola Godoy, oficial del MOPC durante el Contrato, declaró:

Dr. Bottini: ¿Y es correcto que en el proceso de aprobación del diseño final de ingeniería el responsable único de la aprobación del diseño final era el ingeniero designado por el contratante?
Sr. Rivarola Godoy: Sí⁵³¹.

439. Por tanto reafirmando, no solo la posición preferente del Ingeniero para valorizar el modo en que se presentó el Diseño Final, sino también -en contra de lo alegado por la Demandada- su autoridad única y exclusiva para aprobar el Diseño Final.

440. Por lo anterior, el Tribunal rechaza la pretensión de cobro por PYG 5.615.273.284 de la Demandada por supuestas demoras en la presentación del Diseño Final como proyecto único y conforme al Contrato.

(2) Pretensión de la Demandante

441. En relación con esta cuestión, la Demandante realiza dos alegaciones principales. Por un lado, que por las omisiones e inexactitudes del Proyecto de Referencia, que fue la base para la licitación, "Mota-Engil debió demorar la ejecución de las obras, soportando costos indirectos que no le resultan atribuibles”⁵³². Por el otro, que el MOPC “incumpli[ó] el Contrato al retrasar de forma injustificada y arbitraria en más de seis meses la aprobación del Diseño Final”⁵³³.

442. Respecto al primero, el Tribunal ya concluyó que la incompatibilidad entre el TR del Proyecto de Referencia y aquel exigido por la Municipalidad de Asunción fue la causa de la falta de acceso al tramo 2, acceso cuya obtención estaba contractualmente en cabeza del MOPC⁵³⁴. Sin embargo,

⁵²⁹ Contestación, ¶ 396; Dúplica, ¶ 134. ↩

⁵³⁰ Réplica, ¶ 525. ↩

⁵³¹ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 695:5-10. ↩

⁵³² Contestación, ¶ 262. ↩

⁵³³ Demanda, ¶ 496. ↩

⁵³⁴ Ver supra ¶¶ 380-381. El Tribunal tiene presente que el Proyecto de Referencia fue elaborado con un TR nominalmente inferior al de otra manera previsto por el Manual de Carreteras ya que se preveía la realización de ciertas obras de drenaje, aguas arriba en la misma cuenca, que mitigarían las exigencias sobre el sistema de drenaje previsto para el proyecto. No obstante, estas obras de drenaje aguas arriba nunca se realizaron. ↩

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por las supuestas deficiencias del Proyecto de Referencia en sí, la Demandante afirma que la disposición contractual cuya base jurídica sustenta su reclamo es la mención en el Proyecto de Referencia que la información allí detallada era "suficiente [para] permit[ir] a los oferentes [...] cotizar con suficiente exactitud la obra". No obstante, esta garantía estaba matizada por la afirmación de que el contratista “deberá realizar un exhaustivo estudio de la microcuencas y cuencas que aportan volúmenes de aguas de origen pluvial en el área del proyecto”⁵³⁵.

443. En efecto, en respuesta a la posición de la Demandante, la Demandada ha notado que conforme a la subcláusula 4.10 del Contrato, Mota-Engil era “responsable de interpretar todos [l]os datos" relativos a "las condiciones subterráneas e hidrológicas", y que se presumía que Mota-Engil "antes de presentar la Oferta estaba satisfecho con respecto a todos los asuntos pertinentes, incluidos [...] las condiciones subterráneas [e] hidrológicas y climáticas”⁵³⁶. Del mismo modo, el pliego advertía que el Proyecto de Referencia era, como lo dice su nombre, referencial, siendo el contratista el responsable del diseño final⁵³⁷.

444. Por tanto, el Contrato y el pliego, en términos generales, ponen en cabeza de Mota-Engil los riesgos relacionados con los errores y omisiones del Proyecto de Referencia. Este riesgo fue asumido por Mota-Engil hasta el límite de que la información contenida no resulte “suficiente" para permitir a los oferentes cotizar con "suficiente” exactitud.

445. Si el Proyecto de Referencia describió un perfil hidrológico equivalente a asumir un TR de 10, y Mota-Engil exitosamente preparó un Diseño Final considerando un TR de 10, y tuvo en miras construir la obra conforme a un TR de 10, entonces la información contenida en el Proyecto de Referencia fue suficiente para que Mota-Engil pudiese cotizar con suficiente exactitud⁵³⁸.

446. Más aún, el pliego no indica el remedio al que tiene derecho la Demandante en caso de que la información en el Proyecto de Referencia no hubiese sido suficiente. Para ello, la Demandante se apoya en la subcláusula 4.12 del Contrato. Sin embargo, dicha subcláusula solo aplica en caso de que el contratista encuentre “condiciones físicas”, “incluidas condiciones subterráneas e hidrológicas", que sean “[i]mprevisibles”⁵³⁹.

447. La Demandante no ha satisfecho su carga de probar que dichas condiciones físicas hayan sido imprevisibles a 28 días de la fecha límite para presentar las ofertas, conforme a la definición de "imprevisible" del Contrato. Comenzando por el mismo Contrato, Mota-Engil garantizó que

⁵³⁵ Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁵³⁶ Dúplica, ¶¶ 136-137. ↩

⁵³⁷ Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-12). ↩

⁵³⁸ Una cuestión independiente y ajena es si el TR de 10, asumido por el Proyecto de Referencia y el Diseño Final que elaboró Mota-Engil, era compatible con las pretensiones de la Municipalidad de Asunción. En efecto, es una cuestión independiente que se relaciona con el acceso al lugar de las obras, como decidió el Tribunal supra. Una obra construida con un TR de 10 hubiese sido objeto de inundaciones con una mayor frecuencia que aquella construida con un TR mayor. Sin embargo, dejando de lado las dificultades enfrentadas luego por Mota-Engil para ingresar al tramo 2, esto es una cuestión de conveniencia del contratante y la capacidad de resiliencia que quiere para su obra. ↩

⁵³⁹ Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.12 (Anexo C-2). ↩

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"antes de presentar la Oferta estaba satisfecho con respecto a todos los asuntos pertinentes, incluidos [...] las condiciones subterráneas [e] hidrológicas”⁵⁴⁰.

448. Por tanto, las condiciones “imprevisibles” deberán ser tales que no permitan ser descubiertas por un contratista diligente antes de comenzar los trabajos. Por contraste, Mota-Engil supo de estas problemáticas desde muy temprano, incluso antes de que comiencen los trabajos. El Sr. Andrade declaró haber sido consciente desde el comienzo de los problemas en el Proyecto de Referencia, incluyendo la falta de información, y haber concluido:

Pero de una forma general el proyecto tenía digamos falencias que yo sabía que a pesar de todo podríamos superarlas y trabajarlas⁵⁴¹.

449. De un modo similar, el Sr. Alves declaró que Mota-Engil conoció los riesgos relativos al Proyecto de Referencia:

Dr. Silva Romero: Bien y por lo tanto, yo entiendo, señor Alves, que Mota-Engil aceptó que conocía los riesgos relativos al proyecto cuando presentó la oferta y cuando firmó el contrato, ¿sí o no?
Sr. Alves: Sí⁵⁴².

450. Por último, la Demandante alega que corresponde al MOPC asumir el riesgo de los errores y omisiones del Proyecto de Referencia, con base en que, al ser una licitación a suma cerrada, el MOPC está en una mejor posición para asumir dicho riesgo⁵⁴³. El Tribunal no controvierte que el MOPC, al ser el dueño de las obras y conocer el terreno mejor, estaría en una mejor posición para asumir dicho riesgo que Mota-Engil, quien debe trabajar con un presupuesto limitado sobre la base de la información provista. Sin embargo, la cuestión a decidir no es qué asignación de riesgos tiene más sentido económico, sino qué asignación de riesgos acordaron efectivamente las Partes⁵⁴⁴. Los términos del Contrato y del pliego evidencian que este riesgo, limitado a que se presenten condiciones hidrológicas “imprevisibles”, fue asumido por Mota-Engil⁵⁴⁵. Debido a que Mota-Engil no ha probado la existencia de circunstancias imprevisibles, es Mota-Engil quien debe absorber estos mayores costos.

⁵⁴⁰ Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.12 (Anexo C-2). ↩

⁵⁴¹ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 413:16-414:8. ↩

⁵⁴² Transcripción de la Audiencia, Día 2, 377:19-378:1. ↩

⁵⁴³ Réplica, ¶ 241. ↩

⁵⁴⁴ Esta es en gran parte la misma razón por la cual el Tribunal encontró supra que el riesgo de errores respecto al catastro, que también se describieron en el Proyecto de Referencia, fue asumido por el MOPC, por ser esta la Parte que se obligó a garantizar el acceso a las obras. En lo que refiere al riesgo de errores hidrológicos del Proyecto de Referencia, el Tribunal concluye que este fue asumido por Mota-Engil. ↩

⁵⁴⁵ El MOPC tal vez podría haber obtenido ofertas más económicas durante la licitación si hubiera asumido todo el riesgo de posibles errores y omisiones en el Proyecto de Referencia. No obstante, no compete al Tribunal criticar la manera en que las Partes decidieron estructurar la asignación de riesgos contractuales. ↩

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451. Lo anterior lleva al Tribunal a rechazar la pretensión de la Demandante de obtener compensación por los sobrecostos ocasionados por las omisiones e inexactitudes del Proyecto de Referencia⁵⁴⁶.

452. El Tribunal aborda ahora el reclamo de la Demandante respecto al retraso en la aprobación del Diseño Final. La Demandante sostiene que el Diseño Final fue aprobado el 28 de septiembre de 2017, seis meses (o 186 días) después de lo previsto, debido principalmente a (i) el retraso en la decisión sobre qué TR considerar al elaborar el Diseño Final, (ii) la incorporación de la Zanja Técnica, y (iii) las conversaciones con respecto al porcentaje del pavimento existente que se podría aprovechar o rehabilitar⁵⁴⁷.

453. Respecto a la Zanja Técnica, su impacto en el proyecto y la distribución de los riesgos o costos derivados de su implementación, el Tribunal se remite a la siguiente sección.

454. Sobre las conversaciones entre las Partes en relación con el TR a utilizar para diseñar el proyecto, el porcentaje de pavimento existente que se podría aprovechar o rehabilitar, la ingeniería de valor, y otras cuestiones técnicas, el Tribunal entiende que se trata del modo normal en que se desarrolla un proyecto. En efecto, una vez presentado el proyecto ejecutivo del Diseño Final, el MOPC “hizo varios pedidos adicionales o de cambio para incorporar al proyecto después de la fecha de entrega del Diseño Final, lo que es normal en las obras, pues la evolución de la obra obliga a revisiones y actualizaciones”⁵⁴⁸.

455. La Demandante alega que estas conversaciones con, e interferencias de, el MOPC y la Fiscalización llevaron a la demora injustificada de la aprobación del Diseño Final⁵⁴⁹. Sin embargo, parte del tiempo fue insumido por la cuestión del TR a adoptar para el proyecto; cuestión que terminó siendo de fundamental importancia, como decidió el Tribunal supra. Sería difícil para el Tribunal negarle al MOPC, o a cualquier otro contratista en una posición similar, el tiempo necesario para analizar una cuestión de tal envergadura, sobre todo teniendo en cuenta los costos que acarrearía tal cambio.

456. Se nota, a su vez, que el MOPC no se oponía en principio a que se utilice un TR mayor para el proyecto, toda vez que ese cambio haría a las obras más resistentes y resilientes a las inundaciones. Su falta de determinación, y finalmente negativa, a utilizar un TR mayor fue debido al mayor costo que ello implicaría. Lo que en retrospección es tildado por la Demandante como “conducta errática", en los hechos se trataba de un contratante abierto a escuchar una propuesta superadora de su contratista, pero debiendo rechazarla por una cuestión de costos.

⁵⁴⁶ Una cuestión, aparte, que este Laudo Final no aborda, es sobre la obligación del MOPC, conforme a la subcláusula 4.10 del Contrato, de proporcionar a Mota-Engil "todos los datos pertinentes de los que disponga sobre las condiciones subterráneas e hidrológicas”. El testimonio del Sr. Andrade parece afirmar que ciertos documentos fueron ocultados a Mota-Engil (Transcripción de la Audiencia, Día 2, 431:5-1, "Estos documentos -- nosotros tenemos acceso a estos documentos mucho más tarde, un año después, cuando participamos en la licitación del tramo 1. Y no teníamos acceso a estos documentos. Ahí es que descubrimos que había -- existían esos documentos y que habían sido omitidos de la licitación objetivamente."). Sin embargo, el Tribunal no ha encontrado en los escritos un reclamo de la Demandante específicamente en relación con esta subcláusula 4.10, ni cuál sería el daño resultante de haber habido un incumplimiento. ↩

⁵⁴⁷ Demanda, ¶ 496. ↩

⁵⁴⁸ EPA de la Demandante, ¶ 20 (énfasis agregado). ↩

⁵⁴⁹ Demanda, ¶ 496. ↩

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457. El anterior análisis del Tribunal es reforzado por el pliego que, en los supuestos que no aplique la subcláusula 1.9 del Contrato (es decir, aquellos supuestos donde es necesaria una instrucción del Ingeniero), prevé en su punto 6.4 que:

El Contratante [representado por el Ingeniero] dispondrá de hasta 14 días calendario para analizar y expedirse respecto a la primera presentación de cada informe, y dispondrá de hasta 7 días calendario para analizar y expedirse respecto a las versiones corregidas de un informe anteriormente evaluado y observado. Cumplidos dichos plazos sin que medien observaciones del Contratante [representado por el Ingeniero], se deberá considerar que las informes cuentan con la “no objeción” correspondiente⁵⁵⁰.

458. Por tanto, en tanto y en cuanto no sean irrazonables las solicitudes de rediseño de un contratante, o las conversaciones entre él y su contratista, en el contexto de elaborar el diseño de una obra, un contratista no puede solicitar mayores costos por el tiempo o los esfuerzos que se invirtieron a dichas conversaciones. Menos aun cuando, como en el caso actual, el contratista tiene un mecanismo para la aprobación tácita de sus informes.

459. Considerando esto, el Tribunal concluye que la Demandante no ha probado que el Ingeniero haya incumplido con la subcláusula 1.9 del Contrato y retrasado irrazonablemente la aprobación del Diseño Final.

b. La Zanja Técnica

460. Sobre la problemática de la Zanja Técnica, el Tribunal ya la abordó anteriormente, aunque solo sea tangencialmente⁵⁵¹.

461. Al respecto, el Tribunal nota que no debería ser controvertida la conclusión de que añadir un elemento adicional al proyecto de Metrobus, como lo es la Zanja Técnica (que exige excavaciones más profundas, interactuar con proveedores de servicios públicos, etc.), sin duda torna al proyecto en uno más completo. Es también razonable concluir que diseñar un proyecto más complejo exige, a su vez, más tiempo. En tanto y en cuanto dicha complejización es atribuible a los actos unilaterales de una parte, que causan retrasos en la otra parte al punto de que se incumplen plazos contractuales, se podría estar frente a un reclamo por compensación por los perjuicios ocasionados por dichas demoras⁵⁵².

462. No obstante, ese no es el caso respecto a la Zanja Técnica, cuya inclusión no fue impuesta unilateralmente, sino acordada por las Partes. En particular, ambas Partes concuerdan que la incorporación de la Zanja Técnica implicó que Mota-Engil debió readecuar el Diseño Final y se debió trabajar en ella tiempo antes de que se firme la Modificación Nro. 4 el 21 de diciembre de 2017⁵⁵³. En efecto, en numerosas oportunidades se ordenó a Mota-Engil tener en cuenta la Zanja Técnica, de forma previa a su incorporación formal al proyecto mediante la Modificación

⁵⁵⁰ Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015, pág. 90 (Anexo C-12). ↩

⁵⁵¹ Ver supra nota al pie 226. ↩

⁵⁵² En efecto, la subcláusula 13.1 del Contrato, que prevé el derecho a variar de la contratante, está limitado a que la variación no "ocasión[e] un cambio sustancial en la secuencia o progreso de las Obras”. ↩

⁵⁵³ EPA de la Demandante, ¶¶ 25-28; EPA de la Demandada, ¶ 86. ↩

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Nro. 4⁵⁵⁴. No obstante, en paralelo, Mota-Engil también recibió instrucciones de la Fiscalización en el sentido de que los "trabajos de zanja técnica, en estos momentos, están fuera del contrato de la obra y pendientes de aprobación"⁵⁵⁵. La expectativa de las Partes de que los trabajos relacionados con la Zanja Técnica se iniciasen previo a su incorporación formal al proyecto – expectativa no exenta de contradicciones, por lo menos de parte de la Fiscalización– denota una inclinación común de priorizar lo material por sobre lo formal.

463. Asimismo, la Demandante aúna esfuerzos para argumentar que la inclusión de la Zanja Técnica fue sorpresiva y a propuesta del MOPC. Sin embargo, incluso si estos dos elementos fuesen ciertos, el Tribunal no puede dejar de resaltar que Mota-Engil al fin y al cabo aceptó su inclusión. Mota-Engil, como una constructora multinacional con amplia experiencia tratando con entidades gubernamentales, podría haberse rehusado a tal modificación, y limitarse a realizar el proyecto que había licitado originalmente. Por el contrario, en vez de rehusarse a incluir la Zanja Técnica al proyecto, los funcionarios de Mota-Engil se consideraban “capaces, que tenía[n] todas las soluciones y tenía[n] la gente necesaria" para llevar a cabo esta modificación al proyecto original⁵⁵⁶.

464. Por tanto, en relación con la Zanja Técnica, el Tribunal no puede aceptar los argumentos de la Demandante. En la medida en que la Zanja Técnica interrumpió u obstaculizó la elaboración del Diseño Final, el hecho de que Mota-Engil aceptó sin reservas su inclusión al proyecto la priva de la posibilidad de ahora realizar un reclamo sobre esta base.

c. Conclusión

465. Por lo anterior, el Tribunal rechaza las pretensiones de la Demandante en relación con sus reclamos por la deficiencia del Proyecto de Referencia, el retraso en la aprobación del Diseño Final y la Zanja Técnica; y de la Demandada en relación con su contrademanda por PYG 5.615.273.284 por demora en la presentación del Diseño Final conforme al Contrato y como un producto único.

C. INGENIERÍA DE VALOR

i. Posición de la Demandante

a. Los méritos del reclamo

466. La Demandante explica que el Contrato preveía que se pudieran presentar propuestas que reduzcan los costos de la obra y mejoren su eficiencia y valor, entre otras condiciones (“Ingeniería de Valor”)⁵⁵⁷. Si la propuesta de Ingeniería de Valor redundaba en un ahorro, este se dividiría en partes iguales entre las Partes⁵⁵⁸. La Demandante reclama que, al rechazar injustificadamente su propuesta de Ingeniería de Valor en el diseño del Pavimento Flexible, la

⁵⁵⁴ Memorandum Supervisión de Obras UCP-BTR-Nro. 35/2016, 28 de octubre de 2016 (Anexo C-81/C-173); Nota de Obra BTR-NO-TII-000008, 9 de noviembre de 2016 (Anexo C-175); Libro de Obra, pág. 30, 9 de diciembre de 2016 (Anexo C-179). ↩

⁵⁵⁵ Nota BTR-NO-TII-000180, 11 de mayo de 2017 (Anexo C-103). ↩

⁵⁵⁶ Transcripción de la Audiencia, Día 2, 412:7-11. ↩

⁵⁵⁷ Demanda, ¶ 508; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 13.2 (Anexo C-2). ↩

⁵⁵⁸ Demanda, ¶¶ 508, 511; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 13.2 (Anexo C-2). ↩

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Demandada le impidió beneficiarse de ella, yendo en contra de las buenas prácticas en la materia⁵⁵⁹.

467. La Demandante expone que el Proyecto de Referencia no contaba con información base y memoria técnica sobre la espesura del pavimento, y solo contenía una estimación de costos⁵⁶⁰. Seguidamente, la Demandante recuerda que el 13 de junio de 2017 presentó a la Demandada una propuesta de Ingeniería de Valor que representaría un ahorro de USD 1.418.148 en el costo de la obra, al mismo tiempo que habría una mejora en la calidad del pavimento⁵⁶¹.

468. Para la Demandante, la Demandada rechazó arbitrariamente, y sin respaldo técnico, su propuesta de Ingeniería de Valor, incumpliendo el Contrato⁵⁶². Según la Demandante, el rechazo fue injustificado por (i) realizarse tras solicitar aclaraciones y estudios adicionales innecesarios, (ii) ir en contra de las mejores prácticas, y (iii) basarse en información equivocada e incoherente, en particular respecto al tránsito nocturno⁵⁶³.

469. La Demandante explica que la Fiscalización, a su vez, se focalizó en el número de ejes, conforme a la información desactualizada provista por el Proyecto de Referencia, cuando lo relevante desde un punto de vista de ingeniería es el número estructural⁵⁶⁴. La Demandante también argumenta que la Fiscalización “manipuló los datos de su propio experto y ocultó información relevante al Ingeniero", respecto al conteo de tránsito⁵⁶⁵.

470. Posteriormente, la Demandante presentó el 20 de junio de 2017 una nueva propuesta para el Pavimento Flexible que redundaría en un ahorro de USD 550.579⁵⁶⁶. Esta segunda propuesta tampoco fue aceptada por la Demandada. En su lugar, la Demandada aceptó una propuesta de la Fiscalización⁵⁶⁷. A criterio de la Demandante, esta última propuesta implicaba construir la capa asfáltica con un grosor mayor del necesario para el tráfico de la zona, lo que aumentaba innecesariamente los costos⁵⁶⁸.

471. La Demandante resalta que las críticas de la Fiscalización y el Ingeniero a las propuestas de Ingeniería de Valor de la Demandante nunca estuvieron respaldadas con estudios que pudieran demostrar que lo propuesto redundaría en un empeoramiento de la calidad del Pavimento Flexible⁵⁶⁹. La Demandante nota que la Demandada no presentó los estudios e informes que demostrasen que las propuestas de Ingeniería de Valor no eran adecuadas, a pesar de haber sido

⁵⁵⁹ Demanda, ¶¶ 508, 511; Réplica, ¶¶ 306-308. ↩

⁵⁶⁰ Demanda, ¶ 512. ↩

⁵⁶¹ Réplica, ¶¶ 280-281; Demanda, ¶ 512; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT574, 13 de junio de 2017 (Anexo C-191). ↩

⁵⁶² Demanda, ¶ 513; Réplica, ¶ 285. ↩

⁵⁶³ Demanda, ¶ 513; Réplica, ¶¶ 287-288, 618. ↩

⁵⁶⁴ Réplica, ¶¶ 283-284. ↩

⁵⁶⁵ Réplica, ¶ 289. ↩

⁵⁶⁶ Demanda, ¶ 513; Réplica, ¶ 299; Nota BRT23-GES-000-MEP-CO10-CT593, 20 de junio de 2017 (Anexo C-195). ↩

⁵⁶⁷ Demanda, ¶ 514; Réplica, ¶ 300. ↩

⁵⁶⁸ Demanda, ¶ 514; Réplica, ¶¶ 303-305. ↩

⁵⁶⁹ Réplica, ¶¶ 309, 616. ↩

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solicitados durante la fase de exhibición de documentos. Por tanto, la Demandante solicita al Tribunal que realice las inferencias que correspondan⁵⁷⁰.

472. Aunque la Demandante reconoce que el Ingeniero no está obligado a aceptar las propuestas de Ingeniería de Valor, manifiesta que éstas de todos modos deben ser consideradas de modo serio y sin que se las pueda rechazar injustificadamente⁵⁷¹. Por tanto, la Demandante sostiene que, siempre que sus propuestas de Ingeniería de Valor cumplieran con los requisitos contractuales, el Ingeniero debió haberlas aprobado ya que no había justificación para no hacerlo⁵⁷².

473. En suma, la Demandante alega que la Demandada perjudicó “el interés de Mota-Engil contractualmente protegido de obtener un monto del 50% de las propuestas de ingeniería de valor que estuviesen justificadas”, y que por tanto debe ser compensada por la Demandada⁵⁷³.

b. Los daños reclamados

474. Respecto a los daños alegados como consecuencia del rechazo de la Demandada a las propuestas de Ingeniería de Valor de la Demandante, la Demandante afirma que el monto reclamado refleja "la diferencia entre el valor que al final fue aprobado para el paquete estructural con la firma de [la Modificación Nro. 4] y el valor de la propuesta presentada por Mota-Engil”⁵⁷⁴.

475. Conforme a la subcláusula 13.2 del Contrato, la Demandante solicita el 50% de la reducción en el valor contractual que se derive de la Ingeniería de Valor, equivalente a USD 709.074 para la primera propuesta, o subsidiariamente USD 275.289,50 para la segunda propuesta, montos a ser actualizado conforme a la tasa de interés que solicita⁵⁷⁵.

ii. Posición de la Demandada

a. Los méritos del reclamo

476. Para la Demandada, las propuestas sobre el Pavimento Flexible de la Demandante, no solo no agregaban valor al proyecto Metrobus, sino que desmejoraban su calidad⁵⁷⁶. La Demandada alega que las propuestas de la Demandante sobre el diseño del sistema de desagüe pluvial y el Pavimento Flexible no cumplían con los requerimientos de los pliegos. Es decir, las propuestas de la Demandante no eran superiores a la original desde un punto de vista técnico, o aumentaban el precio del Contrato⁵⁷⁷.

477. Respecto de la primera propuesta de la Demandante de noviembre de 2016, la Demandada argumenta que ella no contenía un análisis detallado de los tramos 2 y 3, que eran fundamentales para determinar la robustez del Pavimento Flexible⁵⁷⁸. Además, la Demandada señala otros

⁵⁷⁰ Réplica, ¶¶ 310-311. ↩

⁵⁷¹ Réplica, ¶ 612. ↩

⁵⁷² Réplica, ¶¶ 613-614. ↩

⁵⁷³ Demanda, ¶ 515. ↩

⁵⁷⁴ Réplica, ¶¶ 622-623. ↩

⁵⁷⁵ Réplica, ¶¶ 624, 872. ↩

⁵⁷⁶ Contestación, ¶ 152; Dúplica, ¶ 181. ↩

⁵⁷⁷ Contestación, ¶¶ 398-399. ↩

⁵⁷⁸ Contestación, ¶¶ 154-155. ↩

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problemas de la propuesta, como el período de diseño en el que se basaba y una subestimación en el conteo de tránsito⁵⁷⁹. La Demandada alega que la Demandante no subsanó las observaciones realizadas por la Fiscalización e insistió en su propuesta⁵⁸⁰.

478. A su vez, la Demandada argumenta que la Fiscalización estudió los defectos de la propuesta de la Demandante y, como resultado, propuso a la Demandante una alternativa razonable que fue ignorada⁵⁸¹.

479. Así, la Demandante presentó una segunda propuesta de Pavimento Flexible, que la Demandada describe como “totalmente distinta" a la anterior, que no consideraba las observaciones de la Fiscalización⁵⁸². La Demandada explica que esta nueva propuesta era aceptable para el tramo 2, pero no así para el tramo 3, dado los mayores volúmenes de tránsito que este debía soportar⁵⁸³.

480. Por este motivo, la Demandada rechazó las propuestas y adoptó paquetes estructurales diferenciados para cada tramo⁵⁸⁴. La Demandante niega que la decisión tomada por el Ingeniero haya resultado en un proyecto sobredimensionado para las necesidades de tránsito del lugar⁵⁸⁵.

481. En todo caso, la Demandada interpreta que los pliegos establecieron solamente la potestad del MOPC de aprobar o rechazar propuestas de Ingeniería de Valor y no un derecho de la Demandante a que esta fuera aceptada⁵⁸⁶. La Demandada interpreta que, conforme a la subcláusula 13.2 del Contrato, el Ingeniero tenía discrecionalidad para aceptar o rechazar cualesquiera propuestas de Ingeniería de Valor que fueran presentadas y, por tanto, el rechazo no puede configurar un incumplimiento contractual⁵⁸⁷.

482. Para la Demandada, las alegadas propuestas de Ingeniería de Valor de la Demandante solamente pretendían reducir el costo de ejecución de las Obras y aumentar la rentabilidad de Mota-Engil⁵⁸⁸. Por tanto, la Demandada solicita que los reclamos de la Demandante en relación con la Ingeniería de Valor sean desestimados⁵⁸⁹.

b. Los daños reclamados

483. La Demandada sostiene que, si según la Demandante la Ingeniería de Valor hubiese resultado en una "reducción en el valor contractual" y una “reducción (si la hubiere) en el valor que representan" las nuevas obras para el MOPC, ambas por el mismo monto⁵⁹⁰, entonces a la

⁵⁷⁹ Contestación, ¶¶ 157, 166, 399. ↩

⁵⁸⁰ Contestación, ¶¶ 161-162. ↩

⁵⁸¹ Contestación, ¶¶ 164-165, 168-169, 172. ↩

⁵⁸² Contestación, ¶¶ 172-174; Dúplica, ¶ 197. ↩

⁵⁸³ Contestación, ¶¶ 174-176; Dúplica, ¶ 198. ↩

⁵⁸⁴ Contestación, ¶ 183; Dúplica, ¶¶ 200-201. ↩

⁵⁸⁵ Dúplica, ¶¶ 202-204. ↩

⁵⁸⁶ Contestación, ¶ 401; Dúplica, ¶ 178. ↩

⁵⁸⁷ Contestación, ¶¶ 465-467; Dúplica, ¶¶ 175-177; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 13.2 (Anexo C-2). ↩

⁵⁸⁸ Contestación, ¶ 177. ↩

⁵⁸⁹ Dúplica, ¶ 214. ↩

⁵⁹⁰ Réplica, ¶ 624. ↩

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Demandante no le correspondería nada, ya que su pretensión sería por el 50% de la diferencia entre estos dos conceptos⁵⁹¹.

484. A su vez, la Demandada nota que la Demandante no tendría derecho al 50% del costo reducido, sino que en cualquier caso le correspondería el 50% de la diferencia entre la reducción en el valor contractual, la reducción (si la hubiere) en el valor que representan las nuevas obras para el contratante⁵⁹².

iii. Análisis del Tribunal

485. El Tribunal comienza su análisis haciendo referencia a la subcláusula 13.2 del Contrato:

El CONTRATISTA podrá, en cualquier momento, presentar al Ingeniero una propuesta escrita que (a su juicio), si se adopta, (i) acelerará la terminación de las Obras, (ii) reducirá el costo que supone para el CONTRATANTE la ejecución, el mantenimiento y el funcionamiento de las Obras, (iii) mejorará la eficiencia o el valor que representan para el CONTRATANTE las Obras terminadas, o (iv) de otra forma será de beneficio para el CONTRATANTE.

La propuesta se elaborará corriendo por cuenta del CONTRATISTA los costos correspondientes, e incluirá los rubros que se enumeran en la Subcláusula 13.3 [Procedimiento de Variación].

Si el Ingeniero aprueba una propuesta que incluye un cambio en el diseño de parte de las Obras Permanentes, entonces salvo que ambas Partes acuerden algo diferente:

(a) el CONTRATISTA diseñará esta parte,

(b) se aplicarán los incisos (a) a (d) de la Subcláusula 4.1 [Obligaciones Generales del CONTRATISTA], y

(c) si este cambio genera una reducción en el valor contractual de esa parte, el Ingeniero procederá de conformidad con la Subcláusula 3.5 [Decisiones] a fin de acordar o establecer un pago, que se incluirá en el Precio del Contrato. Este pago será la mitad (50%) de la diferencia entre los siguientes montos:
(i) la reducción en el valor contractual, que se derive del cambio, excluidos los ajustes en virtud de las Subcláusulas 13.7 [Ajustes por Cambios en la Legislación] y 13.8 [Ajustes por Cambios en el Costo], y
(ii) la reducción (si la hubiere) en el valor que representan para el CONTRATANTE los trabajos modificados, tomando en cuenta cualquier reducción de la calidad, la duración prevista o las eficiencias operativas.

No obstante, si el monto (i) es inferior al monto (ii), no se incluirá ningún pago⁵⁹³.

486. Con base en lo anterior, el Tribunal destaca que, para que la Demandante prospere en su reclamo por la Ingeniería de Valor, debe demostrar (1) una obligación en cabeza del Ingeniero de considerar de forma seria las propuestas de la Demandante, sin poder rechazarlas "injustificadamente”; (2) que la Ingeniería de Valor propuesta redundaría en una reducción en el

⁵⁹¹ Dúplica, ¶¶ 209-212. ↩

⁵⁹² Contestación, ¶ 473; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 13.2 (Anexo C-2). ↩

⁵⁹³ Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 13.2 (Anexo C-2) (énfasis agregado). ↩

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costo de la obra; y (3) que esta reducción en el costo de la obra no es inferior a la reducción (si la hubiere) en el valor que representa la obra para la Demandada, de aceptarse la propuesta de Ingeniería de Valor. Respecto a este último elemento, se trata, en otras palabras, de mantener la misma calidad a un menor precio, o posiblemente una menor calidad pero con una reducción aún mayor en el precio.

487. Sobre los elementos (2) y (3), el Tribunal nota que los peritos de las Partes no se han pronunciado en detalle al respecto⁵⁹⁴. Los expertos de la Demandada se limitan a afirmar que las propuestas de Mota-Engil hubiesen redundado en una obra de menor calidad, con una reducción exactamente igual al precio del Contrato⁵⁹⁵. Los peritos de la Demandante concluyen, a su vez, que, “a pesar de no ser parte del alcance de nuestro informe”, “ninguna de las propuestas de la estructura del pavimento flexible fue inferior al proyecto de referencia”⁵⁹⁶.

488. Aunque es cierto que las propuestas de la Demandante siempre proporcionaron un número estructural mayor (5,53 y 4,61) a aquel previsto en el Proyecto de Referencia (3,6), el número de ejes no siempre lo fue. En la primera propuesta el número de ejes fue 6,8E+06, y en la segunda 8,3E+06, inferior y equivalente, respectivamente, a aquel previsto en el Proyecto de Referencia (8,3E+06)⁵⁹⁷. Aunque la Demandante afirma que lo relevante es el número estructural y no el número de ejes⁵⁹⁸, no se percibe como injustificado que el Ingeniero en su discreción se focalice en un criterio (el número de ejes) por sobre otro (el número estructural)⁵⁹⁹.

489. No obstante lo anterior, también es cierto que el Proyecto de Referencia fue elaborado sin contar con estudios de tránsito actualizados y que, por lo tanto, el pliego exigía a Mota-Engil realizarlos para poder luego justificar su propuesta de diseño estructural⁶⁰⁰. Las Partes difieren respecto a la idoneidad de los estudios realizados, sus resultados, extrapolaciones e interpretación. El Tribunal

⁵⁹⁴ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 24 (Anexo CER-1) (“A&M no se puede pronunciar sobre el valor estimado de dichos ahorros, al no ser parte del alcance de este informe."); Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 329 (Anexo CER-2). ↩

⁵⁹⁵ Primer informe de Conexig, 9 de enero de 2021, ¶ 582 (Anexo RER-1) (“En este caso (i) [la reducción en el valor contractual] = (ii) [la reducción en la calidad], serían idénticos, y obtenemos que el 50% de cero, es cero."). ↩

⁵⁹⁶ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶¶ 329-330 (Anexo CER-2). ↩

⁵⁹⁷ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 321 (Anexo CER-2). ↩

⁵⁹⁸ Réplica, ¶ 617. ↩

⁵⁹⁹ La Demandante no ofrece soporte fáctico o pericial en su afirmación de que “el parámetro técnico definido en la metodología AASHTO-93, indicada en los Pliegos para determinar la robustez del pavimento no era el número de ejes equivalentes, sino el número estructural (SN)" (Replica, ¶ 283). El Tribunal entiende, de todos modos, que bajo la metodología AASHTO de 1993 el número de ejes equivalentes es un factor a considerar al momento de obtener el número estructural. El hecho de que estén relacionados denota que el apoyo sobre uno y otro es una cuestión relativa y no absoluta. Los peritos de la Demandada se apoyan en el número de ejes para concluir que las propuestas de Mota-Engil eran de inferior calidad que el Proyecto de Referencia. Los peritos de la Demandante lo rebaten, pero en cada caso no hay una explicación técnica de la idoneidad de uno y otro criterio que pueda llevar al Tribunal a concluir que el uso de uno u otro sea injustificado, como alega la Demandante. A su vez, el Tribunal nota que el pliego hace referencia al número de ejes equivalentes, y no al número estructural (que debía ser calculado), por lo que la priorización del Ingeniero de un criterio sobre otro no pudo haber sido sorpresivo para la Demandante. ↩

⁶⁰⁰ Demanda, ¶ 317; Contestación, ¶ 150; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal-BTR-Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015, pág. 107 (Anexo C-12); Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020, ¶¶ 185-186 (Anexo CWS-1). ↩

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no abordará aquí las interacciones entre Mota-Engil, la Fiscalización y el Ingeniero respecto a esta cuestión. Por el contrario, se limitará aquí a notar que la diferencia principal entre los involucrados tuvo su origen en la necesidad de extrapolar ciertos conteos nocturnos solicitados a Mota-Engil por la Fiscalización, y que se realizaron en las noches de un jueves, viernes y sábado (y las mañanas de los días siguientes)⁶⁰¹.

490. La Demandada afirma que Mota-Engil subdimensionó las necesidades de tránsito al promediar los conteos nocturnos y aplicarlos indistintamente a los valores diurnos que se habían obtenido para cada uno de los días de la semana. Según la Demandada, hubiese sido técnicamente más correcto diferenciar los resultados obtenidos del conteo nocturno entre día laboral y día no laboral⁶⁰². La Demandante no niega que extrapoló el promedio de los conteos nocturnos indistintamente a todos los días de la semana. Sin embargo, según su testigo, el Sr. Andrade, Mota-Engil "consider[ó] que la extrapolación del resultado de la noche del jueves al viernes aplicada al resto de los días laborables no presentaba mejor fiabilidad que el resultado final”⁶⁰³. A su vez, en cualquier caso, el Sr. Andrade declaró que “en el supuesto en que fuese considerada la extrapolación de los resultados de las noches del jueves al viernes aplicada al resto de los días laborables, el número total de Ejes Equivalente seguía siendo inferior al número de Ejes Equivalentes que contemplaba el Contrato (N=8,30E+06)”⁶⁰⁴.

491. Ante este contraste entre lo afirmado por la Demandada (que la extrapolación del tránsito nocturno diferenciada entre días laborales y no laborales sí proporciona un número de ejes mayor al Proyecto de Referencia) y la Demandante (que la extrapolación diferenciada por días laborales y no laborales no proporciona un número mayor de ejes), ninguna de las dos Partes ha proporcionado evidencia o informes periciales que permitan al Tribunal concluir decisivamente a favor de una u otra postura.

492. Como conclusión a las interacciones entre Mota-Engil, la Fiscalización y el Ingeniero, se adoptaron finalmente diseños estructurales diferenciados para los tramos 2 y 3⁶⁰⁵. Para el tramo 2, se adoptó la segunda propuesta de Mota-Engil de diseño y número estructural (4,61), utilizando el número de ejes equivalentes previsto en el Proyecto de Referencia (8,3E+06) e igualmente aceptado por Mota-Engil al momento de realizar su segunda propuesta. Para el tramo 3, donde según los conteos de Mota-Engil y las extrapolaciones por tránsito nocturno sugeridas por la Fiscalización el tránsito era mayor a aquel previsto en el Proyecto de Referencia, se adoptó un

⁶⁰¹ Contestación, ¶ 166; Anexo C-193; Réplica, ¶ 287; Primera declaración testimonial de Ricardo Andrade, 28 de agosto de 2020, ¶ 32 (Anexo CWS-1). ↩

⁶⁰² Contestación, ¶¶ 167-168. ↩

⁶⁰³ Segunda declaración testimonial de Ricardo Andrade, 24 de mayo de 2021, ¶ 32 (Anexo CWS-6); Nota BRT23-GES-000-MEP-CO10-CT593, 20 de junio de 2017 (Anexo C-195). ↩

⁶⁰⁴ Segunda declaración testimonial de Ricardo Andrade, 24 de mayo de 2021, ¶ 32 (Anexo CWS-6) (énfasis agregado); Nota BRT23-GES-000-MEP-CO10-CT593, 20 de junio de 2017 (Anexo C-195). Subsiguientemente, en respuesta a uno de los cálculos realizados por la Fiscalización (Nota BTR-CM-TII-000136, 20 de junio de 2017 (Anexo R-80)), la Demandante notó que según dichos cálculos habría el doble de tráfico en la estación 8 que aquellas lindantes, a pesar de estar una muy próxima a la otra (Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT651, 10 de julio de 2017 (Anexo C-194)). No obstante, se destaca que en los mismos cálculos de la Demandante la estación 8 siempre tenía el doble de tráfico que la estación 9, a pesar de su proximidad (Protocolo BTR23-GER-000-MEPAR10-PD158 (Anexo C-192)). Por tanto, no sería inverosímil que dicha situación se dé respecto a ambas estaciones lindantes a la estación 9. ↩

⁶⁰⁵ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 321 (Anexo CER-2). ↩

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número estructural mayor (4,92) debido a que se previó un número mayor de ejes equivalentes (12,5E+06)⁶⁰⁶.

493. Para poder afirmar si se sobredimensionó el diseño estructural para el tramo 3 (es decir, si alguna de las propuestas de la Demandante hubiese sido apropiada) sería necesario previamente concluir que las extrapolaciones por tránsito nocturno realizadas por una u otra Parte son incorrectas. Sin embargo, ello no ha sido probado por ninguna de las Partes.

494. Respecto al elemento (1), el Tribunal tampoco puede concluir que existía una obligación en cabeza del Ingeniero de conceder necesariamente todas y cada una de las propuestas de Ingeniería de Valor realizadas por la Demandante. Cabe, indiscutidamente, cierto margen de apreciación subjetivo, que incluye la valoración de las obras modificadas. En el caso concreto, dicha apreciación se manifestó en los cálculos de tránsito, según la cual el Ingeniero optó por un diseño estructural más conservador que aquellos propuestos por la Demandante. El rechazo del Ingeniero, sobre la base de la extrapolación del tránsito nocturno realizado por la Fiscalización, evidencia que las propuestas de Mota-Engil fueron consideradas seriamente antes de ser dejadas de lado.

a. Conclusión

495. El Tribunal concluye que corresponde rechazar el reclamo de la Demandante en concepto de propuestas de Ingeniería de Valor no adoptadas por la Demandada.

D. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

496. El 6 de febrero de 2020, por medio de la Nota MOPC Nro. 229/2020 y de la Resolución Nro. 244/2020 del 24 de febrero de 2020, la Demandada terminó el Contrato⁶⁰⁷. Mientras que para la Demandante esto es una violación del Contrato, para la Demandada se trata del ejercicio de un derecho contractual, producto de los incumplimientos de la Demandante⁶⁰⁸.

i. Posición de la Demandante

497. La Demandante alega que la Demandada terminó unilateral e injustificadamente el Contrato invocando infundadamente que la Demandante (a) no mantuvo vigente la Garantía de Cumplimiento prevista en la subcláusula 4.2 del Contrato, e (b) incumplió sus obligaciones en relación con la reparación de supuestos defectos⁶⁰⁹.

a. La renovación de las Garantías

498. Sobre la primera alegación de la Demandada, la Demandante sostiene que (i) desde la Segunda Acta de Entendimiento, la obligación de renovar las Garantías se encontraba suspendida; y (ii) en

⁶⁰⁶ Contestación, ¶¶ 181-182; Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 321 (Anexo CER-2); Memorándum UCP-BTR Nro. 59/2017, 30 de junio de 2017 (Anexo RA-88). ↩

⁶⁰⁷ Demanda, ¶ 551; Carta del Ministro del MOPC a ME, 6 de febrero de 2020 (Anexo C-40); Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

⁶⁰⁸ Demanda, ¶ 551; Contestación, ¶ 318. ↩

⁶⁰⁹ Demanda, ¶¶ 516, 518; Réplica, ¶¶ 338, 343; Carta del Ministro del MOPC a ME, 6 de febrero de 2020 (Anexo C-40). ↩

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la alternativa, no debía renovar la Garantía de Cumplimiento dado que estaba en condiciones de recibir los certificados de cumplimiento por las obras realizadas⁶¹⁰.

499. En la Segunda Acta de Entendimiento, las Partes acordaron suspender la ejecución de las obras desde el 23 de octubre de 2018⁶¹¹. En consecuencia, para la Demandante, las obligaciones de desarrollar las obras del proyecto Metrobus y de mantener la Garantía de Cumplimiento vigente resultaban inexigibles a partir de dicha fecha⁶¹².

500. En apoyo de su posición, la Demandante cita la subcláusula 4.2 del Contrato que, en su parte relevante, dice que “el Contratista se asegurará de que la Garantía de Cumplimiento sea válida y exigible hasta que el Contratista ejecute y termine las Obras”⁶¹³. Asimismo, indica que si 28 días antes de la fecha de vencimiento de la Garantía de Cumplimiento “el Contratista todavía no está en condiciones de recibir el [c]ertificado de [c]umplimiento, el Contratista deberá prorrogar el período de validez”⁶¹⁴.

501. De lo anterior, la Demandante interpreta que la obligación de mantener la Garantía de Cumplimiento vigente es accesoria a la obligación de completar las obras, por lo que solo persiste hasta que se terminen las obras y se repare cualquier defecto⁶¹⁵.

502. Por otra parte, la Demandante sostiene que la subcláusula 4.2 del Contrato no exige que los certificados de cumplimiento hayan sido emitidos para librarla de la obligación de renovar la Garantía de Cumplimiento, sino que basta con que estén reunidas las condiciones para su emisión por parte del Ingeniero⁶¹⁶. La Demandante dice haberse encontrado en posición de recibir el certificado de cumplimiento por las obras realizadas, a más tardar, el 1 de febrero de 2020, dado que (i) habían transcurrido 28 días desde el vencimiento del plazo de notificación de defectos; (ii) había entregado los documentos necesarios; y (iii) el 30 de noviembre de 2018 se habían terminado y puesto a prueba todas las obras que las Partes habían acordado realizar en la Segunda Acta de Entendimiento⁶¹⁷.

503. En relación con los trabajos adicionales acordados por las Partes en la Segunda Acta de Entendimiento, la Demandante explica que el plazo para la notificación de defectos venció el 30 de enero de 2020, por lo cual tampoco le era exigible mantener vigente la Garantía de Cumplimiento tras esa fecha⁶¹⁸.

504. Asimismo, la Demandante entiende que el Contrato no exige renovar la Garantía de Cumplimiento a los 28 días desde su expiración, sino que el cumplimiento de ese plazo es un "elemento condicional para el nacimiento de la obligación de renovar dicha garantía”⁶¹⁹. Para la

⁶¹⁰ Demanda, ¶ 516. ↩

⁶¹¹ Demanda, ¶¶ 523-524; Acta de Entendimiento, 23 de octubre de 2018 (Anexo C-1). ↩

⁶¹² Demanda, ¶ 525. ↩

⁶¹³ Demanda, ¶ 521; Réplica, ¶ 650; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.2 (Anexo C-2). ↩

⁶¹⁴ Demanda, ¶ 517; Réplica, ¶ 650; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.2 (Anexo C-2). ↩

⁶¹⁵ Demanda, ¶ 522. ↩

⁶¹⁶ Demanda, ¶ 529. ↩

⁶¹⁷ Demanda, ¶¶ 529, 530-533; Réplica, ¶ 666; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT3070, 14 de febrero de 2020 (Anexo C-42). ↩

⁶¹⁸ Demanda, ¶ 526. ↩

⁶¹⁹ Demanda, ¶ 542. ↩

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Demandante, así lo entendió la Demandada en el pasado, y su conducta anterior respecto de este punto demuestra que no existe una obligación de renovar la Garantía de Cumplimiento antes de los 28 días de su expiración⁶²⁰.

505. No obstante ello, la Demandante relata que se puso a disposición para renovar la Garantía de Cumplimiento antes de su vencimiento, pero que su oferta fue ignorada por la Demandada⁶²¹. La Demandante nota que, a pesar de haber sido solicitado, la Demandada no presentó ningún documento donde se considerase su propuesta de renovar la Garantía de Cumplimiento. En consecuencia, la Demandante solicita que el Tribunal realice las inferencias negativas correspondientes⁶²².

506. La Demandante se refiere a la cláusula 15 del Contrato para alegar que la Demandada incumplió el Contrato al terminarlo unilateralmente⁶²³. La Demandante argumenta que el Contrato permite a una Parte terminar el Contrato únicamente en los escenarios descriptos en las subcláusulas 15.2 y 15.5 del Contrato⁶²⁴.

507. La subcláusula 15.2 del Contrato prevé como causal que habilita a la Demandada a terminar el Contrato que la Demandante no cumpla con lo dispuesto en la subcláusula 4.2 relativa a la Garantía de Cumplimiento⁶²⁵. En cuanto a esta subcláusula, la Demandante destaca (i) su naturaleza facultativa en oposición al carácter imperativo que la Demandada ha invocado; y (ii) su carácter condicional a que efectivamente exista un incumplimiento de la obligación de prorrogar la Garantía de Cumplimiento⁶²⁶.

508. La Demandante sostiene que esas condiciones no se encontraban presentes, al no haber incumplido la obligación de mantener y renovar la Garantía de Cumplimiento⁶²⁷.

b. La reparación de defectos

509. Sobre las alegaciones de falta de subsanación de supuestos defectos, la Demandante sostiene que estas "no [son] más que una excusa como forma de legitimar la terminación del Contrato y la subsecuente ejecución de Garantías”⁶²⁸. La Demandante resalta que las obras acordadas en la Segunda Acta de Entendimiento concluyeron el 30 de noviembre de 2018, y el 5 de diciembre de 2018 ya se habían puesto a disposición y utilización del MOPC⁶²⁹.

⁶²⁰ Demanda, ¶ 545. ↩

⁶²¹ Demanda, ¶¶ 546, 560; Réplica, ¶¶ 346, 348, 667; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT3070, 14 de febrero de 2020 (Anexo C-42). ↩

⁶²² Réplica, ¶ 347. ↩

⁶²³ Demanda, ¶¶ 551-552. ↩

⁶²⁴ Demanda, ¶ 552. ↩

⁶²⁵ Demanda, ¶ 553; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 15.2 (Anexo C-2). ↩

⁶²⁶ Demanda, ¶¶ 554-557; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020, pág. 6 (Anexo C-43). ↩

⁶²⁷ Demanda, ¶¶ 558-559, 561. ↩

⁶²⁸ Réplica, ¶ 350. ↩

⁶²⁹ Réplica, ¶ 350; Acta Notarial 27, 5 de diciembre de 2018 (Anexo C-52). ↩

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510. Respecto al monto de los supuestos defectos, la Demandante nota que, al 26 de junio de 2019, el Ingeniero lo calculo en PYG 625.081.537,30⁶³⁰. La Demandante resalta que este mismo concepto fue aumentado a PYG 1.141.697.465 en febrero de 2020, luego de que se hubiera iniciado el presente arbitraje⁶³¹. Debido a la falta de producción de documentos de respaldo en respuesta a las solicitudes de exhibición de documentos, la Demandante solicita que el Tribunal realice las inferencias negativas correspondientes⁶³².

511. Asimismo, la Demandante cita la subcláusula 10.2 del Contrato que establece que las obras se consideran recibidas “a partir de la fecha de su uso” y que, desde entonces, la "responsabilidad se traspasará al Contratante”⁶³³. Con base en ello, la Demandante alega que las obras comenzaron a ser utilizadas por el público el 5 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, la Demandante no es responsable de los defectos que se hayan generado con posterioridad⁶³⁴.

512. Además, la Demandante aduce que, a pesar de que durante noviembre y diciembre de 2019 las Partes celebraron varias reuniones para llegar a un acuerdo respecto de la terminación de Contrato y los trabajos pendientes, la Demandada se rehusó a firmar la Modificación Nro. 8 y, 45 días más tarde, terminó el Contrato⁶³⁵.

513. La Demandante alega que no ha incumplido instrucción alguna de reparar defectos, en aplicación de la subcláusula 15.1 del Contrato⁶³⁶. Así, la Demandante explica que los defectos notificados en abril de 2019 por el Ingeniero no le eran imputables en tanto (i) el riesgo había sido traspasado a la Demandada cuando se comenzó a utilizar la zona en abril de 2018; y (ii) las Partes no incorporaron dichos defectos en la Segunda Acta de Entendimiento, que eran los únicos que la Demandante debía reparar⁶³⁷.

514. La Demandante añade que la Demandada reconoció que se cumplieron con todas las obras previstas en la Segunda Acta de Entendimiento⁶³⁸. A su vez, niega la existencia de supuestos defectos alegados por la Demandada, sosteniendo que desde el momento que se tomó posesión de las obras y se les empezó a dar uso, la responsabilidad por su estado está en cabeza de la Demandada⁶³⁹.

515. La Demandante alega que, conforme a la subcláusula 10.2(b) del Contrato, el estado de las obras estaba en cabeza de la Demandada desde abril de 2018, cuando comenzó a hacer uso de ellas⁶⁴⁰.

⁶³⁰ Demanda, ¶ 412; Réplica, ¶ 325; Correo del MOPC, 26 de junio de 2019 (Anexo C-214). ↩

⁶³¹ Réplica, ¶¶ 328-330; Memorándum de Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 28/2020, 23 de junio de 2020 (Anexo R-107). ↩

⁶³² Réplica, ¶¶ 331-335, 396-397, 804. ↩

⁶³³ Demanda, ¶ 536; Réplica, ¶ 634; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 10.2 (Anexo C-2). ↩

⁶³⁴ Demanda, ¶ 537. ↩

⁶³⁵ Demanda, ¶¶ 547-548; Declaración testimonial de João Figueiredo, 28 de agosto de 2020, ¶¶ 99-100 (Anexo CWS-2). ↩

⁶³⁶ Demanda, ¶ 562. ↩

⁶³⁷ Demanda, ¶ 563; Réplica, ¶ 351; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2874, 25 de abril de 2019 (Anexo C-306). ↩

⁶³⁸ Réplica, ¶¶ 315-318, 804. ↩

⁶³⁹ Réplica, ¶¶ 314, 636. ↩

⁶⁴⁰ Réplica, ¶ 322. ↩

[Page 96]

Ante las alegaciones de la Demandada de abril de 2019 sobre supuestos defectos, la Demandante nota que explicó los motivos por los cuales no le correspondía realizar reparaciones⁶⁴¹.

516. A su vez, la Demandante invoca la subcláusula 11.4(c) para alegar que solo el defecto o daño que prive sustancialmente a la Demandada de la totalidad o una parte importante del beneficio de las obras faculta la terminación del Contrato; extremo que no se verifica en el caso concreto ya que la Demandada estaba haciendo uso de las obras⁶⁴².

517. No obstante la improcedencia de los reclamos por supuestos defectos, la Demandante señala que aceptó que la Demandada dedujera PYG 625.081.537,30 (equivalentes a USD 85.000) de los montos retenidos (equivalentes al 5% de los montos abonados a Mota-Engil (los “Montos Retenidos")) para reparar dichos defectos, por lo que la Demandada no puede invocar un incumplimiento contractual con base en su falta de reparación⁶⁴³.

518. La Demandante alega, por tanto, que la terminación del Contrato se realizó en contravención de lo acordado por las Partes respecto a los supuestos defectos⁶⁴⁴. En suma, para la Demandante, la Demandada no estaba facultada para terminar unilateralmente el Contrato, pues no se cumplían las condiciones para que pudiera ejercer dicha potestad⁶⁴⁵.

ii. Posición de la Demandada

519. La Demandada entiende que la Demandante incumplió sus obligaciones de (a) mantener la Garantía de Cumplimiento vigente y (b) reparar los defectos, lo que motivó la terminación del Contrato, en aplicación de su subcláusula 15.2⁶⁴⁶.

a. La renovación de las Garantías

520. La Demandada refiere a la subcláusula 4.2 del Contrato respecto a la obligación de la Demandante de mantener la Garantía de Cumplimiento vigente⁶⁴⁷. La Demandada pone énfasis en que dicha garantía debía ser mantenida hasta que se hubiesen terminados todas las obras y reparado cualquier defecto⁶⁴⁸. También resalta la obligación de la Demandante de extender la validez de la Garantía de Cumplimiento si esta no estaba en condiciones de recibir el certificado de cumplimiento 28 días antes de su vencimiento⁶⁴⁹.

521. De este modo, la Demandada alega que la Demandante debió renovar dicha garantía, a más tardar, 28 días antes de su vencimiento⁶⁵⁰. La Demandada fundamenta su interpretación en que, si la

⁶⁴¹ Réplica, ¶ 323; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2874, 25 de abril de 2019 (Anexo C-306). ↩

⁶⁴² Réplica, ¶ 355. ↩

⁶⁴³ Demanda, ¶ 564; Réplica, ¶ 325. ↩

⁶⁴⁴ Réplica, ¶¶ 353-354. ↩

⁶⁴⁵ Demanda, ¶ 570; Réplica, ¶ 357. ↩

⁶⁴⁶ Contestación, ¶¶ 316, 318-319; Dúplica, ¶¶ 352-353; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁶⁴⁷ Contestación, ¶¶ 304-305, 310; Dúplica, ¶¶ 373-374; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁶⁴⁸ Contestación, ¶ 307. ↩

⁶⁴⁹ Contestación, ¶¶ 308-309; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁶⁵⁰ Contestación, ¶ 488. ↩

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Demandante tuviera hasta el último día del plazo de 28 días para renovarla, se privaría a la Demandada de su derecho a revisarla⁶⁵¹.

522. Por tanto, para la Demandada, la Demandante tenía la obligación de renovar la Garantía de Cumplimiento, “a más tardar, el 31 de enero de 2020” si para ese entonces no se habían finalizado las obras o reparados lo defectos existentes⁶⁵². La Demandada cita las comunicaciones del Ingeniero indicando que, al 31 de enero de 2020, existían defectos y solicitando su reparación, lo que la Demandante no hizo⁶⁵³.

523. La Demandada relata que, de buena fe, extendió el plazo para la renovación de la Garantía de Cumplimiento hasta el 3 de febrero de 2020, pero que, aun así, la Demandante se negó a renovarla⁶⁵⁴. La Demandada admite que, finalmente, la Demandante aceptó renovar dicha garantía el 14 de febrero de 2020, sujeto a que el MOPC manifieste su no oposición, pero que el ofrecimiento fue extemporáneo⁶⁵⁵.

524. Finalmente, la Demandada interpreta que, si bien la celebración de la Segunda Acta de Entendimiento suspendió la ejecución de las obras, no suspendió la obligación de la Demandante de mantener vigente la Garantía de Cumplimiento⁶⁵⁶. Ello así, por cuanto las obras ejecutadas previamente, u otros incumplimientos de la Demandante, debían mantenerse garantizados⁶⁵⁷.

b. La reparación de defectos

525. La Demandada argumenta que a inicios de 2019 la Fiscalización y el MOPC detectaron defectos en la carpeta asfáltica, el pavimento de hormigón y las tachas reflectivas. Tales defectos fueron comunicados a Mota-Engil, quien se negó a repararlos⁶⁵⁸. Como consecuencia de ello, la Demandada señala que se encontraba en condiciones de terminar legítimamente el Contrato, con base en su subcláusula 15.2⁶⁵⁹.

526. La Demandada afirma que, en virtud de la subcláusula 11.2 del Contrato, la Demandante debía realizar la reparación de los defectos⁶⁶⁰.

527. La Demandada niega que el uso de las obras haya liberado a la Demandante de su obligación de reparar los defectos⁶⁶¹. La Demandada afirma que no se ha probado que las obras en cuestión hayan estado bajo su custodia, sin que se hubiesen emitido los correspondientes certificados de

⁶⁵¹ Contestación, ¶¶ 490-491, 496-497. ↩

⁶⁵² Contestación, ¶¶ 312, 315; Dúplica, ¶ 375. ↩

⁶⁵³ Contestación, ¶¶ 313-314, 480-482, 497; Memorándum 48/2019, 16 de abril de 2019 (Anexo C-213); Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 57/2019, 27 de mayo de 2019 (Anexo R-33); Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 60/2019, 10 de junio de 2019 (Anexo R-14); Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 119/2020, 20 de diciembre de 2019 (Anexo R-18). ↩

⁶⁵⁴ Contestación, ¶ 315. ↩

⁶⁵⁵ Contestación, ¶ 315; Dúplica, ¶ 376. ↩

⁶⁵⁶ Contestación, ¶¶ 484-485; Dúplica, ¶¶ 378-379. ↩

⁶⁵⁷ Contestación, ¶ 485. ↩

⁶⁵⁸ Contestación, ¶¶ 293-299; Dúplica, ¶ 354; Nota BTR-NO-TII-000836, 27 de febrero de 2019 (Anexo R-104); Nota BTR23-GES-000- MEP-CO10-CT2895, 4 de junio de 2019 (Anexo R-16). ↩

⁶⁵⁹ Contestación, ¶¶ 303, 318-319; Dúplica, ¶¶ 354, 372. ↩

⁶⁶⁰ Dúplica, ¶ 369. ↩

⁶⁶¹ Dúplica, ¶¶ 356-358. ↩

[Page 98]

obra⁶⁶². La Demandada hace notar que en los certificados de obra emitidos se notifican defectos en las obras ejecutadas por la Demandante⁶⁶³.

528. A su vez, para la Demandada, aún luego del traspaso de las obras, todos los daños producidos por hechos anteriores son responsabilidad de la Demandante, conforme a la subcláusula 17.2⁶⁶⁴. Según la Demandada, el deber de reparación de la Demandante no está condicionado a que el MOPC no haya utilizado las obras⁶⁶⁵.

529. Por la falta de reparación de defectos la Demandada solicita el pago de la suma de PYG 1.141.697.465⁶⁶⁶.

iii. Análisis del Tribunal

530. En opinión del Tribunal, cuando las Partes suscribieron la Primera y Segunda Acta de Entendimiento, comenzaba a ser evidente para ambas las dificultades que estaba enfrentando el proyecto (en particular, la falta de acceso al lugar de las obras por falta de liberación de la franja de dominio y la falta de permiso de la Municipalidad de Asunción).

531. Al tiempo que se firmó la Segunda Acta de Entendimiento y se decretó la suspensión de la obra, la consecución del proyecto original en las condiciones allí previstas parecía altamente improbable. Se acordó que Mota-Engil haría ciertas obras mínimas para rehabilitar los lugares donde se había comenzado a excavar, y el MOPC pagaría por estas obras en particular. Los dos asuntos a ser decididos ahora por el Tribunal son (a) si Mota-Engil tenía obligación de mantener vigente las Garantías, y (b) si Mota-Engil tenía obligación de reparar ciertos defectos.

a. La renovación de las Garantías

532. El Tribunal inicia su análisis de esta cuestión haciendo referencia a la subcláusula 4.2 del Contrato:

4.2 Garantía de Cumplimiento

[...]

El CONTRATISTA se asegurará de que la Garantía de Cumplimiento sea válida y exigible hasta que el CONTRATISTA ejecute y termine las Obras y repare cualquier defecto. Si en los términos de la Garantía de Cumplimiento se estipula una fecha de vencimiento y 28 días antes de esta el CONTRATISTA todavía no está en condiciones de recibir el Certificado de Cumplimiento, el CONTRATISTA deberá prorrogar el periodo de validez de la Garantía de Cumplimiento hasta que se terminen las Obras y se reparen los defectos.

El CONTRATANTE no podrá hacer reclamaciones en virtud de la Garantía de Cumplimiento, salvo por los montos que le correspondan al amparo del Contrato. El CONTRATANTE indemnizará y amparará al CONTRATISTA contra y de todos los daños, perjuicios y gastos (incluidos honorarios y gastos de abogados y gastos legales) que se

⁶⁶² Dúplica, ¶¶ 359-360. ↩

⁶⁶³ Dúplica, ¶¶ 361-362; Nota BTR-NO-TII-000836, 27 de febrero de 2019 (Anexo R-104); Memorándum 48/2019, 16 de abril de 2019 (Anexo C-213). ↩

⁶⁶⁴ Dúplica, ¶¶ 364-365. ↩

⁶⁶⁵ Dúplica, ¶¶ 366-368. ↩

⁶⁶⁶ Contestación, ¶ 749; Dúplica, ¶ 641. ↩

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generen a raíz de una reclamación al amparo de la Garantía de Cumplimiento en la medida en que el CONTRATANTE no hubiera tenido derecho a hacer la reclamación.

El CONTRATANTE devolverá la Garantía de Cumplimiento al CONTRATISTA dentro del plazo de 21 días de haber recibido una copia del Certificado de Cumplimiento. [...]

533. Queda claro que Mota-Engil tenía obligación de mantener vigentes las Garantías, incluyendo la Garantía de Cumplimiento, mientras “no est[uviera] en condiciones de recibir el Certificado de Cumplimiento".

534. La Demandante alega que a partir de la Segunda Acta de Entendimiento, y la suspensión de las obras, quedó suspendida también la obligación de renovar las Garantías conforme al Contrato⁶⁶⁷. El Tribunal no comparte la posición de la Demandante sobre esta cuestión. Conforme a la Segunda Acta de Entendimiento, las Partes suspendieron las obras contractuales, reemplazándolas por aquellas definidas en la Segunda Acta de Entendimiento, pero manteniendo vigentes el resto de las disposiciones. Ese fue el entendimiento de Mota-Engil en su momento ya que, no obstante la firma de la Segunda Acta de Entendimiento y la modificación de las obras a realizar, continuó haciendo referencia a disposiciones del Contrato referidas a notificación de defectos, recepción de certificados de recepción de obra y de cumplimiento. Es decir, el Tribunal no puede concluir que la modificación de las obras a realizar, sin más, eliminaría la necesidad de mantener vigentes a las Garantías.

535. La Demandante también sostiene que no tenía obligación de renovar la Garantía de Cumplimiento debido a que la subcláusula 4.2 “no permite extraer una regla que obligue a Mota-Engil a proceder a dicha renovación a los 28 días de la fecha de expiración de la Garantía de Cumplimiento”⁶⁶⁸. En efecto, para la Demandante, ella podía prorrogar la Garantía de Cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento.

536. El Tribunal tampoco comparte este argumento de la Demandante. Bajo el Contrato, la no renovación de la Garantía de Cumplimiento permite al contratante terminar el Contrato, conforme a la subcláusula 15.2, previa notificación al contratista con una antelación de 14 días. Si el contratista tuviese hasta la expiración de la garantía de cumplimiento para renovarla, podría incluso esperar hasta que solo falten 13 días hasta dicha expiración. En tal caso, el preaviso de 14 días requerido por la subcláusula 15.2 redundaría en un contrato terminado y sin garantía que ejecutar. Esa no puede haber sido la intención de las Partes. Por el contrario, para que la garantía de cumplimiento tenga propósito, la sanción de terminación del contrato debe poder ejercerse mientras la garantía esté vigente. Por tanto, su falta de renovación antes de que comience el plazo de 28 días es causal de terminación.

537. No obstante, en opinión del Tribunal, la evidencia en el expediente demuestra que Mota-Engil obtuvo tácitamente el certificado de recepción de obra el 5 de diciembre de 2018⁶⁶⁹, al comprobarse que las obras estaban en uso por el MOPC, conforme a la subcláusula 10.2 del

⁶⁶⁷ Demanda, ¶ 525. ↩

⁶⁶⁸ Demanda, ¶ 542. ↩

⁶⁶⁹ La Demandante alega que ciertas porciones de la obra estaban en uso desde julio de 2018 (Demanda, ¶ 535). No obstante, el Tribunal no ha encontrado una descripción en sus escritos sobre qué porciones comenzaron a ser usadas antes, y por tanto toma esta fecha como aquella en la que se comenzó a utilizar todas las obras. ↩

[Page 100]

Contrato. Ello se desprende del acta notarial elaborada por Mota-Engil y la correspondencia del MOPC, que reconoce que las obras habían sido recibidas por el contratante⁶⁷⁰.

538. A partir de esa fecha comenzó a correr el plazo para notificación de eventuales defectos, que venció el 30 de noviembre de 2019⁶⁷¹. Dentro de este periodo, el MOPC y el Ingeniero realizaron solicitudes de reparación de defectos el 16 de abril, 27 de mayo y 10 de junio de 2019⁶⁷².

539. Mota-Engil negó que le correspondiera realizar tales reparaciones alegando principalmente que estaba eximida por aplicación de la subcláusula 10.2(b)⁶⁷³. Por tanto, para determinar si Mota-Engil estaba en condiciones de recibir el certificado de cumplimiento es necesario determinar si tenía obligación de reparar los daños alegados por el MOPC, lo que es abordado por el Tribunal en la próxima sección.

b. La reparación de defectos

540. Para atender a las alegaciones de la Demandada en relación con la supuesta falta de reparación de defectos por la Demandante, el Tribunal transcribe la subcláusula 10.2 del Contrato:

10.2 Recepción de partes de las Obras

[...]

El CONTRATANTE no podrá usar ninguna parte de las Obras (excepto como medida temporal definida en el Contrato o acordada por ambas Partes) salvo y hasta que el Ingeniero haya emitido un Certificado de Recepción de Obra para esa parte. Sin embargo, si el CONTRATANTE usa alguna parte de las Obras antes de que se emita el Certificado de Recepción de Obra:
(a) la parte que se use se considerará recibida a partir de la fecha de su uso,
(b) el CONTRATISTA dejará de ser responsable del cuidado de dicha parte a partir de esa fecha, en la que dicha responsabilidad se traspasará al CONTRATANTE, y
(c) el Ingeniero emitirá un Certificado de Recepción de Obra correspondiente a esa parte, si así lo solicita el CONTRATISTA.

541. Igualmente relevante es la subcláusula 17.2 in fine:

El CONTRATISTA será responsable de cualquier pérdida o daño causado por cualquier acción del CONTRATISTA después de la emisión de un Certificado de Recepción de Obra. EI CONTRATISTA también será responsable de cualquier pérdida o daño que ocurra después

⁶⁷⁰ Acta Notarial 27, 5 de diciembre de 2018 (Anexo C-52); Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 57/2019, 27 de mayo de 2019 (Anexo R-13). ↩

⁶⁷¹ Demanda, ¶ 535. ↩

⁶⁷² Contestación, ¶ 482; Memorándum 48/2019, 16 de abril de 2019 (Anexo C-213); Memorándum Supervisión de Obras UCP-BTR Nro. 57/2019, 27 de mayo de 2019 (Anexo R-33); Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 60/2019, 10 de junio de 2019 (Anexo R-14). ↩

⁶⁷³ Demanda, ¶ 410; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2874, 25 de abril de 2019 (Anexo C-306); Nota BTR23-GES-000- MEP-CO10-CT2884, 7 de mayo de 2019 (Anexo R-15); Nota BTR23-GES-000- MEP-CO10-CT2895, 4 de junio de 2019 (Anexo R-16). Algunas de estas comunicaciones no fueron anexadas a los escritos de las Partes. El memorándum 53/2019 del Ingeniero, referenciado por la Demandante, no ha sido ofrecido. Lo mismo sucede con una respuesta de Mota-Engil, la Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2900. ↩

[Page 101]

de que se haya emitido un Certificado de Recepción de Obra y los mismos se hubieren producido a raíz de algún hecho previo que fuere responsabilidad del CONTRATISTA.

542. El Tribunal señaló anteriormente que, en su opinión, para el 5 de diciembre de 2018 se había emitido tácitamente el certificado de recepción de obra, debido al uso que el MOPC estaba haciendo de las obras. Por aplicación de la subcláusula 10.2, el cuidado de la obra pasó a cargo del MOPC a partir de dicha fecha, eximiendo a Mota-Engil de responsabilidad desde ese momento.

543. No obstante, el Tribunal entiende, por aplicación de la subcláusula 17.2, que sin perjuicio de la eximición general de su responsabilidad tras la recepción de las obras, Mota-Engil continuaba siendo responsable por los daños o defectos cuando ellos “se hubieren producido a raíz de algún hecho previo que fuere [de su] responsabilidad”. No hay razón por la cual este régimen, aplicable en supuestos de recepción efectiva de obra, no resulta de aplicación en el contexto de una recepción tácita de las obras⁶⁷⁴.

544. Por tanto, el Tribunal concluye que, a pesar de haber obtenido la recepción tácita de la obra, Mota-Engil tenía la obligación de reparar aquellos defectos que tuvieran su origen con anterioridad al 5 de diciembre de 2018, momento en el cual el MOPC comenzó a hacer uso de las obras.

545. Además, a partir de esta fecha, el MOPC realizó inspecciones de los sitios de obras, concluyendo que existían defectos de construcción en las calzadas públicas y de tránsito para los transportes, las estaciones de Metrobús y las tachas reflectivas, notificando de ello a Mota-Engil el 27 de mayo de 2019 y solicitando su reparación⁶⁷⁵. En el contexto de las negociaciones entre las Partes y sin que ello implique renuncia alguna, Mota-Engil aceptó repararlos respecto de una cuantificación consensuada por un monto de PYG 625.081.537⁶⁷⁶.

546. Respecto a la cuantificación de estos defectos, el Tribunal encuentra verosímil la liquidación efectuada por el Ingeniero el 26 de junio de 2019 y aceptada (aún en el contexto de una negociación) por Mota-Engil, por PYG 625.081.537,30⁶⁷⁷. Aquella fue hecha durante el periodo de notificación de defectos, y es la más contemporánea a los hechos en controversia. Su verosimilitud y razonabilidad están reforzadas por el hecho de que, en un momento, ambas Partes estuvieron de acuerdo con ella⁶⁷⁸. Estos, a su vez, fueron los defectos detectados por el MOPC y el Ingeniero durante el periodo de notificación; no siendo válida la supuesta prórroga realizada por el Ingeniero toda vez que, conforme a la subcláusula 11.3, las obras producto de la Segunda

⁶⁷⁴ La penalidad para un contratante que hace uso de las obras antes de su recepción formal es (i) el traspaso al contratante de la responsabilidad por el cuidado de las obras, y (ii) deber compensar al contratista por cualquier costo que haya incurrido como resultado del uso de las obras (Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 10.2 (Anexo C-2)). No hay nada en las subcláusulas 10.2 ni 17.2 que permita concluir que el contratante, al hacer uso de las obras sin la recepción formal, también es responsable por aquellos defectos previos a su uso. ↩

⁶⁷⁵ Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 57/2019, 27 de mayo de 2019 (Anexo R-13); Contestación, ¶ 744. ↩

⁶⁷⁶ Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2905, 1 de julio de 2019 (Anexo C-57); Memorándum Nro. 67/2019, 16 de julio de 2019 (Anexo C-216); Contestación, ¶¶ 745-746; Réplica, ¶¶ 325, 804. ↩

⁶⁷⁷ Correo del MOPC, 26 de junio de 2019 (Anexo C-214); Réplica, ¶¶ 325, 804. ↩

⁶⁷⁸ Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2905, 1 de julio de 2019 (Anexo C-57). ↩

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Acta de Entendimiento sí podían ser utilizadas para los fines que fueron concebidos (y en efecto estaban siendo usadas⁶⁷⁹).

547. Dejando de lado su argumentación de que el uso de las obras la exime de responsabilidad, la Demandante no ha controvertido debidamente esta primera liquidación por PYG 625.081.537,30 del 26 de junio de 2019. El ítem de tachas defectuosas, que la Demandante alega que fueron removidas por el MOPC⁶⁸⁰, fue abordado por la Demandada previo y durante el arbitraje como diferente de aquel de los separadores de vías⁶⁸¹ (que sí fueron removidos por el MOPC), sin respuesta de la Demandante. La abolladura a un componente metálico de una estación, que la Demandante dice fue producto de una colisión de un vehículo después de la recepción de las obras⁶⁸², fue justificado en su momento por la Demandante controvirtiendo que la colisión haya ocurrido luego, y no antes, de la recepción de las obras⁶⁸³. Esta cuestión no fue abordada nuevamente en este arbitraje por la Demandante.

548. El resto de los ítems de la primera liquidación del 26 de junio de 2019 no son manifiestamente defectos cuya causa sería el uso inapropiado de las obras posterior a la recepción, sino por el contrario defectos que con razonable probabilidad tienen su causa en su construcción, previo a la recepción tácita de las obras el 5 de diciembre de 2018.

549. Habiendo concluido que Mota-Engil tenía obligación de realizar las reparaciones a los defectos detallados en la primera liquidación, se desprende que, no obstante la recepción tácita de las obras, continuaba con la obligación de renovar la Garantía de Cumplimiento.

550. Conforme a la subcláusula 11.4(c) del Contrato, el Tribunal entiende que, en vista de la Segunda Acta de Entendimiento y del relativamente escaso monto que constituyen los defectos no reparados, no puede concluirse que se ha privado sustancialmente al MOPC del beneficio de las obras. Por tanto, se rechaza cualquier pretensión de la Demandada bajo la subcláusula 11.4(c) del Contrato.

с. Los montos bajo las Garantías

551. El Tribunal nota que la ejecución de las Garantías al momento de terminar el Contrato no se realizó por el monto reconocido de PYG 625.081.537,30, sino por un monto mayor. Por tanto, luego de reconocer a la Demandada PYG 625.081.537,30 a su favor, queda establecer el destino de los montos bajo las Garantías. Los costos solicitados por Mota-Engil como consecuencia de la ejecución (por separado de los montos bajo las Garantías), se abordan debajo.

⁶⁷⁹ Por el mismo motivo, el Tribunal entiende que la subcláusula 11.4 del Contrato no aplica al caso en concreto, ya que, habiendo reemplazado las obras del Contrato por las obras de la Segunda Acta de Entendimiento, lo construido por Mota-Engil no priva sustancialmente al MOPC de la totalidad del beneficio de las obras o una parte importante de ellas. ↩

⁶⁸⁰ Réplica, ¶ 351; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2874, 25 de abril de 2019 (Anexo C-306); Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT3070, 14 de febrero de 2020 (Anexo C-42). ↩

⁶⁸¹ Contestación, ¶ 300; Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 60/2019, 10 de junio de 2019 (Anexo R-14). ↩

⁶⁸² Demanda, ¶ 410; Nota BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT2895, 4 de junio de 2019 (Anexo R-16). ↩

⁶⁸³ Contestación, ¶ 300; Memorándum Supervisión De Obras UCP-BTR Nro. 60/2019, 10 de junio de 2019 (Anexo R-14). ↩

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552. En este sentido, la Demandada reconoce que la ejecución de las Garantías de Anticipo provistas por Itaú resultó en USD 3.160.852,47 y PYG 18.341.486.163 a su favor⁶⁸⁴. Respecto de la Garantía de Cumplimiento, a la luz de la correspondencia posterior a la Audiencia, la Demandada reconoció que el 10 de marzo de 2022 se ejecutaría a su favor la sentencia producto del juicio de pago en consignación iniciado por Royal Seguros⁶⁸⁵. A pesar de que no fue confirmado por la Demandada, no hay elementos en el expediente que permitan concluir que luego de esa fecha el MOPC no se hizo con el total de los montos consignados por Royal Seguros, es decir PYG 40.390.079.106.

553. Como las Garantías de Anticipo responden a montos provistos originalmente por el MOPC, su devolución a este no está controvertida por las Partes por sí mismo, sino solo en la medida en que la Demandante afirma tener derecho a esos montos producto de los trabajos que realizó o los daños sufridos. Por tanto, el Tribunal no toma decisión alguna ahora respecto a esta cuantía.

554. La Garantía de Cumplimento, por el contrario, tuvo como objeto montos que fueron luego exigidos a Mota-Engil y pagados, generándole un daño por EUR 4.905.260,57. Este reclamo fue cuantificado por primera vez en el EPA de la Demandante, no obstante las reservas realizadas en escritos anteriores. Conforme a lo acreditado por la Demandante, el pago a la aseguradora fue realizado por Mota-Engil Latin America B.V.⁶⁸⁶.

555. Debido a que este reclamo fue cuantificado recién en el EPA de la Demandante, la Demandada objetó a su presentación, así como la incorporación de los anexos C-324 y C-325 que evidenciarían los pagos realizados por Mota-Engil (o una de sus empresas relacionadas) con motivo de la ejecución de la Garantía de Cumplimento⁶⁸⁷. Posteriormente, al ser otorgada una oportunidad para comentar sobre el reclamo y los anexos C-324 y C-325, la Demandada afirmó inter alia que (a) esta pretensión obedecía a un daño indirecto de Mota-Engil, y por tanto no indemnizable bajo la subcláusula 17.6 del Contrato; (b) el MOPC no había recibido ninguna suma producto de la ejecución de la Garantía de Cumplimiento; y (c) no había causalidad entre el supuesto pago a Swiss Re y la ejecución de la Garantía de Cumplimento⁶⁸⁸.

556. El Tribunal entiende que la Demandante ha probado con suficiente rigurosidad que los pagos que realizó a Swiss Re, directa o indirectamente, fueron como consecuencia de la ejecución por el MOPC de la Garantía de Cumplimiento por una cuantía mayor a la que tenía derecho. Los montos

⁶⁸⁴ Contestación, ¶ 332; Nota UOC Nro. 1070/2020, 14 de abril de 2020 (Anexo C-61); Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en Dólares, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-112); Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en Guaraníes, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-113); Nota PGR Nro. 747-2020, Cheque de pago del Banco Itaú a favor del MOPC, 29 de diciembre de 2020 (Anexo R-114). ↩

⁶⁸⁵ Carta de la Demandada, 7 de marzo de 2022. ↩

⁶⁸⁶ Justificante de transferencia a Swiss Re, 22 de enero de 2021 (Anexo C-324); Justificante de transferencia de a Swiss Re, 17 de noviembre de 2021 (Anexo C-325). ↩

⁶⁸⁷ Carta de la Demandada, 18 de noviembre de 2021. ↩

⁶⁸⁸ Por ausencia de referencia a la Garantía de Cumplimiento en el comprobante de pago, por no haber identidad entre el monto bajo la Garantía de Cumplimiento y lo abonado a Swiss Re, ni tampoco identidad en las divisas de una y la otra. ↩

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pagados a Swiss Re también se condicen sustancialmente con el monto pagado por Royal Seguros al MOPC, en particular si se tienen en cuenta posibles fluctuaciones en las monedas relevantes⁶⁸⁹.

557. El Tribunal está satisfecho de que este reclamo fue presentado oportunamente. Conforme al artículo 22 del Reglamento CNUDMI, el Tribunal tiene la potestad de permitir enmiendas o suplementos a los reclamos luego de la Demanda y Contestación, siempre que lo considere apropiado en vista de las circunstancias. La Demandante se reservó el derecho de incluir un reclamo por el monto de capital a pagar como consecuencia de la ejecución desmedida de la Garantía de Cumplimiento en la Demanda y en la Réplica⁶⁹⁰. Según la Demandante, su inclusión finalmente en su EPA obedeció a que solo luego de la Réplica se materializó el pago (y por lo tanto el daño)⁶⁹¹.

558. La inclusión de este reclamo en el EPA de la Demandante no privó a la Demandada de su derecho a tener una oportunidad razonable de presentar su caso, y su admisión al expediente no compromete la igualdad entre Partes. Aunque la Demandada afirmó que la presentación de este reclamo luego de la Audiencia la privó de poder interrogar a testigos y peritos al respecto, tampoco solicitó realizar una audiencia suplementaria, de manera presencial o remota, para abordar esta cuestión. Conforme a la Orden Procesal Nro. 15 del 9 de diciembre de 2021 se concedió a la Demandada una oportunidad ulterior de comentar sobre este nuevo reclamo, y los anexos relevantes C-324 y C-325; derecho que fue ejercido por la Demandada el 15 de diciembre de 2021.

559. En dicha oportunidad, como se refleja supra, la Demandada alegó que el MOPC no había recibido monto alguno por la ejecución de la Garantía de Cumplimiento. No obstante, la correspondencia posterior presentada por las Partes en relación con el juicio por pago en consignación iniciado por Royal Seguros demuestra con razonable certeza que a partir del 10 de marzo de 2022, en vista de la sentencia favorable al MOPC, este finalmente se hizo de los montos consignados.

560. En cualquier caso, que el MOPC haya recibido los fondos producto de la ejecución de la Garantía de Cumplimiento no es requisito para que Mota-Engil haya sufrido un daño por la contravención a la subcláusula 4.2 del Contrato⁶⁹². Sin embargo, que el MOPC haya obtenido una sentencia favorable en el juicio por pago en consignación hace más verosímil el reclamo de Mota-Engil por pago a la reaseguradora. El Tribunal destaca que el derecho paraguayo no exige que se forme una certeza absoluta del daño, sino que es suficiente que alcance la convicción de un alto grado de probabilidad de la ocurrencia del hecho⁶⁹³.

⁶⁸⁹ El hecho de que el pago a la reaseguradora haya sido en EUR, mientras que el monto al MOPC haya sido en PYG no despierta sospechas para el Tribunal. Cada pago se realizó bajo pólizas de seguro o reaseguro diferentes, aunque relacionadas, y con facilidad cada póliza puede presentar disposiciones diferentes respecto a la moneda de pago en caso de siniestro. ↩

⁶⁹⁰ Demanda, ¶¶ 436-437; Réplica, ¶¶ 415-416. ↩

⁶⁹¹ EPA de la Demandante, ¶ 201; Carta de la Demandante, 29 de noviembre de 2021. ↩

⁶⁹² Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 4.2 (Anexo C-2) (“El CONTRATANTE no podrá hacer reclamaciones en virtud de la Garantía de Cumplimiento, salvo por los montos que le correspondan al amparo del Contrato"). ↩

⁶⁹³ EPA de la Demandante, ¶¶ 83-84; Código Procesal Civil paraguayo, Ley Nro. 1337, art. 269 (Anexo CLA-33) ("los jueces formarán su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica"). ↩

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561. La limitación a la responsabilidad por daños indirectos de la subcláusula 17.6, aducida por la Demandada en respuesta a este reclamo de la Demandante, tampoco es obstáculo. Por el origen de dicho lenguaje en los contratos FIDIC, y su paralelo en contratos FIDIC en otros idiomas, la subcláusula 17.6 prohíbe reclamar daños con grados menores de causalidad entre hecho y daño. Los daños indirectos a los que hace referencia la subcláusula 17.6 son por ende aquellos con un grado de causalidad más efímero. Nada dice la subcláusula 17.6 respecto a aquellos pagos realizados mediante subsidiarias o empresas relacionadas.

562. La subcláusula 17.6 no descarta, por tanto, que mientras haya suficiente causalidad el daño pueda ser sufrido a través de empresas relacionadas; daño que finalmente repercute en la empresa contratista. Por tanto, aunque el pago haya sido hecho por una empresa relacionada a Mota-Engil, en toda probabilidad dicha empresa relacionada tendría derecho a reclamar a Mota-Engil dichos montos⁶⁹⁴. Consiguientemente, a pesar de que el pago a la reaseguradora Swiss Re fue realizado por una empresa relacionada, el Tribunal reconoce el daño sufrido por Mota-Engil bajo este concepto.

d. Conclusión

563. El Tribunal por eso decide que la Demandante debe compensar a la Demandada por PYG 625.081.537,30 en defectos no reparados, y que la Demandada legítimamente terminó el Contrato, conforme a la subcláusula 15.2(a) del Contrato, debido al incumplimiento de Mota-Engil de renovar la Garantía de Cumplimiento bajo la subcláusula 4.2.

564. Al mismo tiempo, la Demandada incumplió la subcláusula 4.2 del Contrato, al ejecutar la Garantía de Cumplimiento por un monto mayor al que le corresponde al amparo del Contrato, y (en vista del monto reconocido a la Demandada en el párrafo anterior) debe compensar a la Demandante por el monto total abonado por la Demandante a Swiss Re, es decir por EUR 4.905.260,57.

E. LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS

565. En febrero de 2020, mediante la Resolución Nro. 244, además de terminar el Contrato, dispuso que se realicen los trámites pertinentes para la ejecución de la Garantía de Cumplimiento⁶⁹⁵. Seguidamente, con la Nota UOC Nro. 514, la Demandada intimó el pago de PYG 40.390.079.106, por "los montos debidos por el tomador en razón de la inejecución del [C]ontrato por incumplimiento", bajo pena de ejecutar la Garantía de Cumplimiento⁶⁹⁶. Para la Demandante, la ejecución de la Garantía de Cumplimiento es ilegal, mientras que para la Demandada se trata del ejercicio de un derecho contractual⁶⁹⁷.

⁶⁹⁴ Si dicho pago de Mota-Engil a la empresa relacionada ya se realizó, o simplemente consta todavía como una contingencia en los asientos contables de Mota-Engil, es indiferente en estas circunstancias. Por motivos diversos, como contables o impositivos, las controlantes de ambas empresas pudieran ver conveniente que dicho pago no se realice aún. De un modo u otro, el perjuicio al patrimonio de Mota-Engil existe. ↩

⁶⁹⁵ Demanda, ¶ 576; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

⁶⁹⁶ Demanda, ¶ 576; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

⁶⁹⁷ Demanda, ¶ 583. ↩

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i. Posición de la Demandante

a. La Garantía de Cumplimiento

566. La Demandante refiere a la subcláusula 4.2 del Contrato relativa a la Garantía de Cumplimiento e interpreta que, para que la Demandada pueda ejecutarla, deben existir montos adeudados bajo el Contrato⁶⁹⁸. También, plantea que, incluso en ese escenario, acorde con el deber de actuar de buena fe reconocido por el derecho paraguayo, solamente se puede ejecutar dicha garantía si no se pueden cubrir los montos adeudados de una forma menos onerosa⁶⁹⁹.

567. A su vez, la Demandante hace alusión a la Orden Procesal Nro. 1, en la que el Tribunal ordenó a la Demandada a “presentar la estimación de los daños supuestamente ocasionados por Mota-Engil en virtud del Contrato” y a “describir brevemente los conceptos que ellos engloban”⁷⁰⁰. La Demandante reclama que la Demandada nunca dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y que en sus comunicaciones “deja entrever animosidad del MOPC en contra de Mota-Engil”⁷⁰¹.

568. La Demandante señala que, a pesar de la negativa a presentar una estimación de los daños, en la Resolución Nro. 244 la Demandada citó el Memorándum RU/BTR Nro. 71/2020, en el que se hace mención a una liquidación final del Ingeniero⁷⁰². No obstante, la Demandante resalta que la propia resolución ordena a conformar una comisión de verificación de la liquidación, lo que según la Demandante pone de manifiesto que la Demandada procedió a ejecutar la Garantía de Cumplimiento sin tener certeza de los montos supuestamente adeudados⁷⁰³.

569. La Demandante alega que el último cálculo del Ingeniero era por PYG 625.081.538, un monto menor que el valor de la Garantía de Cumplimiento y que, en todo caso, la Demandada contaba con otras formas menos onerosas para cubrir los alegados defectos, como ciertas retenciones que se hicieron⁷⁰⁴. La Demandante arguye que, mediante la carta del Ingeniero del 16 de julio de 2019, la Demandada manifestó su conformidad con este monto, y con su forma de pago, mediante el descuento de las retenciones realizadas a la Demandante⁷⁰⁵.

570. En conclusión, la Demandante sostiene que la Demandada ejecutó la Garantía de Cumplimiento ilegalmente, dado que (i) al no tener fundamento para terminar unilateralmente el Contrato, tampoco podía proceder a la ejecución de dicha garantía; y (ii) no probó la existencia de perjuicios que justificaran su ejecución⁷⁰⁶.

⁶⁹⁸ Demanda, ¶ 575; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁶⁹⁹ Demanda, ¶ 575. ↩

⁷⁰⁰ Demanda, ¶ 578; Orden Procesal Nro. 1. ↩

⁷⁰¹ Demanda, ¶ 579. ↩

⁷⁰² Demanda, ¶ 580; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

⁷⁰³ Demanda, ¶ 581; Nota UOC Nro. 514/2020 con copia de Resolución de terminación de contrato Nro. 244/2020, 25 de febrero de 2020 (Anexo C-43). ↩

⁷⁰⁴ Demanda, ¶ 582. ↩

⁷⁰⁵ Demanda, ¶ 412; Réplica, ¶ 327; Memorándum Nro. 67/2019, 16 de julio de 2019 (Anexo C-216). ↩

⁷⁰⁶ Demanda, ¶ 583. ↩

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b. El proceso de consignación iniciado por Royal Seguros

571. La Demandante reclama que, pese a la medida cautelar dictada por el Tribunal, Royal Seguros inició un proceso de pago por consignación ante el Juzgado de Primera Instancia del Undécimo Turno en lo Civil y Comercial de Asunción, que la Demandada aceptó en violación de las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5⁷⁰⁷.

572. La Demandante sostiene que se vio “envuelta en una controversia por parte de los reaseguradores con los efectos que esta situación representan para el giro ordinario de los negocios de Mota-Engil"⁷⁰⁸. En consecuencia, y en aplicación de la subcláusula 4.2 del Contrato, solicita ser indemnizada de todo perjuicio y gasto que deba enfrentar a causa de la ejecución indebida de la Garantía de Cumplimiento⁷⁰⁹.

c. Las Garantías de Anticipo

573. En virtud de la subcláusula 14.2 del Contrato, la Demandada realizó un pago anticipado, en forma de un préstamo sin intereses para fines de movilización y apoyo de flujo de caja⁷¹⁰. En contrapartida, la Demandante otorgó las Garantías de Anticipo, válidas y exigibles hasta el reembolso del pago por anticipado⁷¹¹.

574. La Demandante explica que la Demandada podía ejecutar las Garantías de Anticipo, si la Demandante no reembolsaba el anticipo, según las reglas para su devolución contenidas también en la subcláusula 14.2 del Contrato⁷¹².

575. La Demandada, mediante la Resolución Nro. 244, pretendió iniciar los trámites para ejecutar las Garantías de Anticipo, pese a que, según la posición de la Demandante, la Demandada no tenía fundamento legal para terminar el Contrato y pese a que nunca intimó el reembolso del anticipo⁷¹³.

576. La Demandante alega que la Demandada retuvo pagos a lo largo de la ejecución del Contrato, y que este monto es “más que suficiente para cubrir el monto del Anticipo"⁷¹⁴. Así, para la Demandante, (i) no era necesario ejecutar dichas garantías; (ii) la pretensión de su ejecución es ilegítima por no estar habilitada contractualmente en el caso; y (iii) tras las medidas cautelares dictadas por el Tribunal, viola una orden expresa de este último⁷¹⁵.

⁷⁰⁷ Demanda, ¶ 584. ↩

⁷⁰⁸ Demanda, ¶ 584. ↩

⁷⁰⁹ Demanda, ¶ 585; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁷¹⁰ Demanda, ¶ 588; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁷¹¹ Demanda, ¶ 588; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2). ↩

⁷¹² Demanda, ¶ 589; Contrato, 31 de marzo de 2016 (Anexo C-2); BAKER, Ellis et al, FIDIC Contracts: Law and Practice: "The Contractor's right of access expires when the Performance Certificate has been issued", Gloucester: Routledge Publishing, 2009 (Anexo CLA-16). ↩

⁷¹³ Demanda, ¶¶ 595-596; Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, art. 424 (Anexo CLA-17). ↩

⁷¹⁴ Demanda, ¶ 597. ↩

⁷¹⁵ Demanda, ¶¶ 597-599. ↩

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ii. Posición de la Demandada

a. La Garantía de Cumplimento

577. Tras notificar la terminación del Contrato, la Demandada procedió a liquidarlo y concluyó que Mota-Engil le adeudaba PYG 48.079.372.541⁷¹⁶. En consecuencia, solicitó a Royal Seguros la ejecución del valor total de la Garantía de Cumplimiento, que era de PYG 40.390.079.016⁷¹⁷. Royal Seguros inició un proceso de consignación que la Demandante menciona⁷¹⁸.

578. La Demandada refiere a su derecho contractual de solicitar la ejecución de la Garantía de Cumplimiento e insiste en que, en cumplimiento de la normativa paraguaya y el Contrato, debía proceder a su ejecución “so pena de cometer el delito de lesión de confianza”⁷¹⁹.

b. Las Garantías de Anticipo

579. Por otra parte, la Demandada argumenta que, dado que el Contrato se terminó de forma anticipada, la Demandante debía reembolsar la totalidad del pago por anticipo⁷²⁰. En este sentido, la Demandada cita la subcláusula 14.2 del Contrato, que manda a la Demandante a reembolsar “la totalidad del saldo pendiente" al MOPC, de forma inmediata, en caso de que se termine el Contrato con arreglo a la cláusula 15⁷²¹.

580. Así, la Demandada dice haber intimado el reembolso del pago por anticipo por un monto de USD 3.160.852,47 y PYG 18.341.486.163, cifras que excluían los montos ya reembolsados mediante deducciones a los certificados provisionales de pago⁷²². La Demandada alega que la Demandante, incumpliendo el Contrato, se negó a proceder con el pago⁷²³. La Demandada explica que fue por ello que procedió a requerir el pago de las Garantías de Anticipo al Banco Itaú, el que se completó finalmente el 29 de diciembre de 2020⁷²⁴.

581. Por último, la Demandada resalta que, ya sea bajo el Contrato o las pólizas de las Garantías de Anticipo, no tenía obligación de probar que los Montos Retenidos eran insuficientes para solicitar su ejecución⁷²⁵.

⁷¹⁶ Contestación, ¶¶ 320-321, 500. ↩

⁷¹⁷ Contestación, ¶ 323; Documentos de licitación para la Contratación de Construcción del Sistema Troncal-BTR-Corredor Troncal- BTR- Corredor Principal: Tramos 2 y 3 (LPI MOPC Nro. 108/2015), 1 de septiembre de 2015 (Anexo C-45). ↩

⁷¹⁸ Contestación, ¶¶ 323, 513; Dúplica, ¶ 409; Carta de la Demandada, 24 de enero de 2022. ↩

⁷¹⁹ Contestación, ¶¶ 324, 502-504; Dúplica, ¶ 398. ↩

⁷²⁰ Contestación, ¶ 328. ↩

⁷²¹ Contestación, ¶ 329; Dúplica, ¶ 401; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusula 15 (Anexo C-2). ↩

⁷²² Contestación, ¶¶ 330, 517. ↩

⁷²³ Contestación, ¶ 331; Dúplica, ¶ 402. ↩

⁷²⁴ Contestación, ¶ 332; Solicitud del MOPC al Banco Itaú de la ejecución de la Garantía por Anticipo en Dólares, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-110); Solicitud del MOPC al Banco Itaú de la ejecución de la Garantía por Anticipo en Guaraníes, 22 de octubre de 2020 (Anexo R-111); Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en Dólares, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-112); Banco Itaú, pago Garantía por Anticipo en Dólares, 29 de octubre de 2020 (Anexo R-113); Nota PGR Nro. 747-2020, Cheque de pago del Banco Itaú a favor del MOPC, 29 de diciembre de 2020 (Anexo R-114). ↩

⁷²⁵ Contestación, ¶¶ 520-522; Dúplica, ¶¶ 404-405. ↩

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iii. Análisis del Tribunal

582. En relación con las Garantías, el Tribunal nota que es indiscutido que la Demandada incumplió con las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5, que le exigieron abstenerse de ejecutar las Garantías en aras de no agravar la controversia⁷²⁶.

583. El Tribunal ya ha abordado si la Demandada tenía derecho a terminar el Contrato⁷²⁷. El análisis de los montos bajo las Garantías, correspondientes a satisfacer los supuestos reclamos de la Demandada, se realiza en otra parte.

584. En esta sección, el Tribunal se limita a analizar el reclamo de Mota-Engil por EUR 121.000 y USD 34.237,50 por los gastos pagados como consecuencia de la ejecución de la Garantía de Cumplimiento en contravención con las Órdenes Procesales del Tribunal. El Tribunal nota que, por las Garantías de Anticipo, la Demandante no realiza reclamo alguno en vista de que versaban sobre montos anticipados por el MOPC⁷²⁸.

585. Para justificar su actuar en relación con las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5, la Demandada afirma que “se encontraba en una situación vulnerable” en vista del próximo vencimiento de las Garantías, y que, si no ejecutaba las Garantías, sus funcionarios públicos podrían ser pasibles del delito de lesión de confianza tipificado en el artículo 192 del Código Penal paraguayo⁷²⁹.

586. El Tribunal abordó el argumento sobre la lesión de confianza en la Orden Procesal Nro. 5. Allí, el Tribunal afirmó:

A su vez, el Tribunal no comparte la posición del MOPC de que las Órdenes Procesales Nros. 1 y 3 son de imposible cumplimiento, ni que violan el orden público paraguayo. El Tribunal entiende que el referido artículo 192 del Código Penal paraguayo es de aplicación general, es decir no está limitado a los funcionarios del Estado paraguayo. Si el artículo 192 fuese un obstáculo para el dictado de las Órdenes Procesales Nros. 1 y 3, como alega el MOPC, entonces todo tribunal arbitral interviniendo en un arbitraje con sede en Paraguay carecería de poder para emitir medidas cautelares.

El Tribunal discrepa con la conclusión del MOPC de que el cumplimiento de una orden de un tribunal arbitral pueda considerarse un incumplimiento de dicha norma y ponga en riesgo a los funcionarios paraguayos. [...] Al respecto, conviene destacar que el acuerdo arbitral fue voluntariamente pactado entre las Partes en el Contrato y que, con fundamento en el principio pacta sunt servanda, es ley para ellas. Asimismo, todas las decisiones del Tribunal conllevan efectos jurisdiccionales para las Partes y, por ende, son obligatorias; es decir también deben ser respetadas como si fueran ley para ellas.

Una medida cautelar, por definición, exige que una parte haga algo, o deje de hacerlo, aun en contra de su voluntad. Acatar una medida cautelar dictada por un tribunal arbitral elegido voluntariamente por las partes no puede ser considerado como "causar[] o no evitar[] [...] un perjuicio patrimonial', como pretende el MOPC. Por el contrario, no acatar una orden de

⁷²⁶ EPA de la Demandada, ¶ 160; EPA de la Demandante, ¶ 199; Orden Procesal Nro. 7, ¶¶ 23, 26(a). ↩

⁷²⁷ Ver supra Capítulo VI –D.iii. ↩

⁷²⁸ EPA de la Demandante, nota al pie 306. ↩

⁷²⁹ EPA de la Demandada, ¶ 160. ↩

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un tribunal arbitral puede conllevar perjuicios patrimoniales para la parte incumplidora, por hacerla posiblemente responsable de los daños resultantes de su incumplimiento⁷³⁰.

587. En vista de que la Orden Procesal Nro. 1 preveía el dictado de una Garantía del Arbitraje, a reemplazar las Garantías contractuales, la Demandada no se encontraba “vulnerable”, ya que de cumplirse con las decisiones del Tribunal hubiese contado con una garantía similar a aquellas que ejecutó en contravención a lo ordenado por el Tribunal.

588. Sin embargo, como lo afirma la Demandada⁷³¹, la Demandante no adjuntó factura alguna para sustentar su reclamo por USD 34.237,50, en concepto de la asistencia letrada paraguaya contratada, y por tanto este reclamo no puede ser otorgado por el Tribunal. En relación con la factura emitida por EUR 121.000 a nombre de una sociedad relacionada con la Demandante⁷³², el Tribunal encuentra verosímil que una filial constituida en los Países Bajos afronte gastos de la Demandante pagaderos en los Países Bajos.

a. Conclusión

589. Como consecuencia de la violación de las Órdenes Procesales Nros. 1, 3 y 5, Mota-Engil tiene derecho a ser compensada por los gastos incurridos y efectivamente probados, a saber EUR 121.000, por la ejecución de las Garantías.

F. CONTRADEMANDA POR OBRAS NO EJECUTADAS E INCUMPLIMIENTO DE METAS PARCIALES

i. Posición de la Demandada

590. La Demandada argumenta que, si el Tribunal rechaza sus objeciones a la admisibilidad de los reclamos de la Demandante, se debe considerar y otorgar sus contrademandas⁷³³. En este sentido, la Demandada solicita, además de las multas por el retraso en la elaboración y aprobación del Diseño Final⁷³⁴ y la falta de reparación de supuestos defectos⁷³⁵, (a) daños ocasionados por la falta de terminación de las obras, y (b) multas por incumplimientos a hitos contractuales⁷³⁶.

a. Las obras no ejecutadas

591. La Demandada nota que, a la fecha de la suspensión de las obras, el 23 de octubre de 2018, el avance físico había sido de aproximadamente 40%⁷³⁷.

592. En la liquidación final, el Ingeniero calcula el sobrecosto que representaría ejecutar el saldo pendiente de las obras. Para ello, calculó la diferencia entre el costo de llevar a cabo las obras

⁷³⁰ Orden Procesal Nro. 5, ¶¶ 37-39. ↩

⁷³¹ Dúplica, ¶ 590. ↩

⁷³² Factura de De Brauw, 4 de noviembre de 2020 (Anexo C-314). ↩

⁷³³ Contestación, ¶ 739; Dúplica, ¶ 615. ↩

⁷³⁴ Ver supra Capítulo VI –B.ii.a. ↩

⁷³⁵ Ver supra Capítulo VI –D.ii.b. ↩

⁷³⁶ Réplica, ¶¶ 368, 801. ↩

⁷³⁷ Contestación, ¶ 774. ↩

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remanentes con Mota-Engil, y el mayor costo que implicaría ejecutar las obras pendientes con la segunda oferta más baja presentada en la licitación⁷³⁸.

593. El monto resultante, que la Demandada solicita al Tribunal, es de PYG 45.680.804.400⁷³⁹.

b. Las metas parciales bajo el Contrato

594. La Demandada explica que, bajo el Contrato, se estableció que en caso de que la Demandante incurriese en demoras en el cumplimiento de sus obligaciones, debía pagar las multas allí establecidas⁷⁴⁰. La Demandada explica que, para los meses nros. 8 y 14 del Contrato (es decir, diciembre de 2016, y junio de 2017, respectivamente), la Demandante debía alcanzar ciertas metas⁷⁴¹. La Demandada niega que las demoras puedan serle imputables, y que por tanto no corresponda aplicar la penalidad, como alega la Demandante⁷⁴².

595. Luego de actualizar el cálculo de las penalidades para tener en cuenta los nuevos hitos parciales producto de la Modificación Nro. 4, por las demoras en la ejecución de las obras la Demandada solicita una compensación por PYG 11.530.000.000⁷⁴³.

ii. Posición de la Demandante

596. La Demandante se opone a la pretensión de la Demandada de solicitar, además de las multas por el alegado retraso en la elaboración del Diseño Final⁷⁴⁴ y la falta de reparación de supuestos defectos⁷⁴⁵, (a) supuestos daños ocasionados por la falta de terminación de las obras, y (b) multas por alegados incumplimientos a hitos contractuales⁷⁴⁶.

a. Las obras no ejecutadas

597. La Demandante nota que la liquidación con la cual se substancia el reclamo por supuestos daños por la falta de terminación de las obras es seis meses posterior a la efectiva terminación del Contrato, y posterior también a la ejecución de las Garantías y del incumplimiento a las Órdenes Procesales Nros. 1 y 3⁷⁴⁷.

598. La Demandante sostiene que, conforme a la Segunda Acta de Entendimiento, no correspondía realizar liquidación unilateral alguna por reclamos indemnizatorios, y que estos en cambio debían someterse a arbitraje⁷⁴⁸. Añade que, en cualquier caso, no corresponde indemnización alguna ya

⁷³⁸ Contestación, ¶ 775. ↩

⁷³⁹ Contestación, ¶¶ 776-777; Dúplica, ¶ 673. ↩

⁷⁴⁰ Contestación, ¶¶ 750, 753-754. ↩

⁷⁴¹ Contestación, ¶ 764; Dúplica, ¶ 653. ↩

⁷⁴² Dúplica, ¶¶ 659-660. ↩

⁷⁴³ Contestación, ¶¶ 768-769; Dúplica, ¶¶ 656-657. ↩

⁷⁴⁴ Ver supra Capítulo VI –B.i.a. ↩

⁷⁴⁵ Ver supra Capítulo VI –D.i.b. ↩

⁷⁴⁶ Réplica, ¶¶ 368, 801. ↩

⁷⁴⁷ Réplica, ¶ 360. ↩

⁷⁴⁸ Réplica, ¶ 368. ↩

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que las Partes allí también acordaron que la suspensión de las obras descartaba el acaecimiento de incumplimiento contractual alguno, y la suspensión nunca fue levantada⁷⁴⁹.

599. Debido a la falta de exhibición de documentos respaldatorios de la pretensión de la Demandada por daños por la no terminación de las obras, la Demandante solicita al Tribunal que realice las inferencias negativas correspondientes⁷⁵⁰.

b. Las metas parciales bajo el Contrato

600. Respecto al incumplimiento de ciertas metas parciales bajo el Contrato, la Demandante afirma que su causa fue la falta de acceso a las obras, lo que torna improcedente la aplicación de multa alguna⁷⁵¹. En cambio, la Demandante acepta la aplicación de las multas por las demoras en la presentación de los informes mensuales, como ya lo había hecho en pos de una resolución amigable a la controversia⁷⁵².

iii. Análisis del Tribunal

601. Conforme a lo decidido por el Tribunal supra (1) el MOPC incumplió con las subcláusulas 1.13 y 2.1 del Contrato, al no obtener el permiso de la Municipalidad de Asunción ni haber otorgado a Mota-Engil acceso al lugar de las obras; (2) Mota-Engil incumplió con la subcláusula 4.2 del Contrato lo que derivó en la legítima terminación del Contrato por el MOPC; (3) Mota-Engil debe compensar al MOPC por el monto de PYG 625.081.537,30 por defectos no reparados; y (4) el MOPC incumplió con la subcláusula 4.2 del Contrato y por tanto debe compensar a Mota-Engil por EUR 4.905.260,57.

602. A pesar de que la subcláusula 15.4(c) del Contrato permite al MOPC, a partir de la terminación del Contrato, recuperar pérdidas, incluyendo cualquier costo adicional para terminar las obras, el Tribunal no puede aceptar que haya sido la intención de las Partes, al momento de terminación del Contrato, llevar a cabo el proyecto tal como había sido licitado. Desde la firma de la Segunda Acta de Entendimiento, las Partes dejaron de lado el proyecto conforme había sido licitado, para realizar una obra mínima de rehabilitación. El Tribunal ya ha decidido que la Demandada tiene derecho a que se reparen los defectos relacionados con esta obra mínima de rehabilitación por el monto que fue aceptado en su momento por la Demandante⁷⁵³.

603. Compensar a la Demandada, a su vez, por la falta de terminación de las obras conforme fueron licitadas sería contrario a lo acordado entre las Partes, en particular cuando -conforme ha concluido el Tribunal– las demoras y el consiguiente fracaso del proyecto tuvieron su causa en múltiples factores y algunos de ellos son incumplimientos imputables al MOPC. Asimismo, resultaría excesivo condenar a la Demandante por sobrecostos de re-licitación de un proyecto que hasta el momento no se ha vuelto a licitar, habría sido abandonado por la Demandada e inclusive se inició la demolición de las porciones de la obra que fueron completadas⁷⁵⁴.

⁷⁴⁹ Réplica, ¶ 368. ↩

⁷⁵⁰ Réplica, ¶¶ 396-397, 401. ↩

⁷⁵¹ Réplica, ¶ 367. ↩

⁷⁵² Réplica, ¶¶ 848-849. ↩

⁷⁵³ Contestación, ¶¶ 745-746. ↩

⁷⁵⁴ MOPC Paraguay, “[AHORA] Iniciamos los trabajos de demolición de las paradas de bus y el corredor central de la ruta Mcal. Estigarribia, que fueran parte del rescindido proyecto #Metrobus, con el aval de la @PGRParaguay.”, Twitter, 1 de abril de 2020 (Anexo C-49). ↩

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604. Lo mismo aplica al reclamo de la Demandada por multas por incumplimiento a las metas parciales, con la excepción de la pretensión por PYG 19.500.000 reconocida por la Demandante. La falta de avance de las obras fue causada principalmente por el incumplimiento del MOPC a su obligación de dar acceso a las obras y obtener el permiso de la Municipalidad de Asunción.

a. Conclusión

605. El Tribunal, por tanto, otorga a la Demandada las sumas de (i) PYG 625.081.537,30, en concepto de defectos no reparados en obras (conforme decidió supra), y (ii) PYG 19.500.000, en concepto de multas por las demoras en la presentación de los informes mensuales, conforme ha sido reconocido por la Demandante.

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CAPÍTULO VII – LOS DAÑOS ALEGADOS POR LA DEMANDANTE

A. POSICIÓN DE LA DEMANDANTE

i. Requisitos jurídicos

606. La Demandante sostiene que su reclamo cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 421 del Código Civil paraguayo. A saber, (i) incumplimiento contractual; (ii) daño cierto e indemnizable; (iii) nexo causal entre el incumplimiento y el daño; e (iv) imputación del incumplimiento del Contrato a la Demandada⁷⁵⁵.

607. Sobre la imputación del incumplimiento a la Demandada en particular, la Demandante alega que el dolo y la culpa, mencionados expresamente en el artículo 421 del Código Civil paraguayo, no son los únicos criterios de imputación⁷⁵⁶. En efecto, la Demandante explica que un criterio adicional es cuando hay una asunción voluntaria conforme a los términos del contrato; en el caso concreto, la obligación de la Demandada de indemnizar a la Demandante por la falta de acceso al lugar de las obras⁷⁵⁷. La Demandante arguye que la posibilidad de añadir criterios de imputación es legítima y receptada por el derecho paraguayo⁷⁵⁸.

608. Respecto al nexo causal, la Demandante afirma que “los daños por retrasos en el subtramo 3.2 no derivan de actos de terceros, sino del incumplimiento por parte del MOPC de su obligación contractual de dar acceso” al lugar de las obras⁷⁵⁹. La Demandante explica que, en un contrato de obra pública en la que se garantiza el lugar de acceso a las obras, el contratante asume la obligación contractual de liberar el terreno donde se ejecutará la obra⁷⁶⁰. Por tanto, el contratante no puede liberarse de responsabilidad alegando que los terrenos son privados⁷⁶¹.

609. La Demandante sostiene que la Demandada incumplió el Contrato y que, conforme a los términos del Contrato, se obligó a indemnizar a la Demandante en caso de que sufriera algún daño como consecuencia de dicho incumplimiento⁷⁶².

ii. La imputabilidad de las demoras

610. La Demandante dice que, en vista de que cumplió con los requisitos para poder acceder a las obras y la obligación del MOPC de garantizar dicho acceso, la falta de avance y consiguiente demora en el tramo 2, por la falta de autorización de la Municipalidad de Asunción, es plenamente imputable al MOPC⁷⁶³. Respecto a las demoras por la falta de liberación de las franjas de dominio en el tramo 3, la Demandante alega que “[l]os impactos [en el cronograma] sí existieron en la

⁷⁵⁵ Réplica, ¶ 476. ↩

⁷⁵⁶ Réplica, ¶ 478. ↩

⁷⁵⁷ Réplica, ¶¶ 478-481; Contrato, 31 de marzo de 2016, subcláusulas 1.13, 1.9, 2.1 (Anexo C-2). ↩

⁷⁵⁸ Réplica, ¶¶ 484-487; F. Pantaleón, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, 1993(4) Anuario de Derecho civil (Anexo CLA-21); R. Silva Alonso, Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Paraguayo (15va ed., 2017) (Anexo RLA-29). ↩

⁷⁵⁹ Réplica, ¶ 502. ↩

⁷⁶⁰ Réplica, ¶ 503. ↩

⁷⁶¹ Réplica, ¶ 503. ↩

⁷⁶² Réplica, ¶¶ 508-509. ↩

⁷⁶³ Réplica, ¶¶ 684, 686. ↩

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medida en que los trabajos que no se pudieron realizar por la falta de expropiación sí estaban programados”⁷⁶⁴.

611. La Demandante niega que haya demoras imputables a supuestos retrasos en la entrega del Diseño Final, falta de recursos, y suspensión de las obras⁷⁶⁵. La Demandante a su vez afirma que las lluvias durante las obras fueron mayores al promedio histórico, y por tanto no le son imputables las demoras atribuiles a la lluvia. Añade que los defectos en el diseño pluvial agudizaron los problemas producto de las lluvias⁷⁶⁶.

iii. La metodología utilizada para el análisis de demoras

612. La Demandante propone el uso del método “Impact-As-Planned Analysis” (el “Método IAP”) para determinar la imputabilidad de las demoras durante el periodo desde el comienzo de la construcción hasta la firma de la Modificación Nro. 4⁷⁶⁷. Para el periodo desde la firma de la Modificación Nro. 4 hasta la suspensión de los trabajos, la Demandante dice que por el contrario no es posible identificar una ruta crítica ni tampoco es posible utilizar alguno de los métodos de análisis forense de cronogramas para desarrollar un análisis de impacto⁷⁶⁸.

613. La Demandante niega que sea apropiado aplicar el método “As-Planned versus As-Built Windows Analysis" (el “Método APAB") propuesto por la Demandada. La Demandante explica que el Método APAB solo es procedente en proyectos relativamente simples, donde hay una línea base conocida y validada por las Partes, y no es apropiada para casos donde hay grandes cambios entre el trabajo originalmente planeado y el enfoque final⁷⁶⁹.

614. Al respecto, la Demandante afirma que es indiscutido que en el presente caso no hubo una línea base. A su vez, tampoco existen reportes diarios de avance de construcción que permitan reconstruir un cronograma de avance de obra, e identificar el factor que en cada momento en particular impide la prosecución de la obra. Por ello, la Demandante objeta a la aplicación del Método APAB al presente caso⁷⁷⁰.

iv. Daño emergente

615. La Demandante alega que, como consecuencia de los supuestos incumplimientos del MOPC, ha sufrido (al 31 de julio de 2020) (i) USD 16.171.152 por daño emergente en sí, (ii) USD 1.083.151 de daño emergente correspondiente al costo de financiación de las pérdidas del proyecto, y (iii) USD 3.023.972 de daño emergente por costes de sucursal⁷⁷¹.

616. Para arribar a dichos cálculos, la Demandante (1) cuantifica el perjuicio económico producto de los retrasos en la ejecución del proyecto, (2) analiza las afectaciones y sus impactos en las demoras

⁷⁶⁴ Réplica, ¶ 692. ↩

⁷⁶⁵ Réplica, ¶ 685. ↩

⁷⁶⁶ Réplica, ¶¶ 688-690. ↩

⁷⁶⁷ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶¶ 4.1.1-4.1.2 (Anexo CER-1); Réplica, ¶ 704. ↩

⁷⁶⁸ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 4.2.2 (Anexo CER-1). ↩

⁷⁶⁹ Réplica, ¶¶ 695-697. ↩

⁷⁷⁰ Réplica, ¶¶ 698-700. ↩

⁷⁷¹ Réplica, ¶ 706. ↩

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del proyecto, y (3) atribuye dichas afectaciones a Mota-Engil o al MOPC⁷⁷². Debido a la imposibilidad de avanzar con las obras, Mota-Engil debió afrontar una serie de gastos y costes sin la contrapartida de poder facturar lo previsto en el Contrato⁷⁷³. La Demandante sostiene que, en la medida en que el exceso de gastos sobre lo facturado sea imputable al MOPC, es la Demandada la que debe responder⁷⁷⁴.

617. En este sentido, la Demandante dice que el MOPC es responsable del 95,31% de las demoras en el proyecto⁷⁷⁵. Ante la crítica de la Demandada de que la Demandante utiliza un método de coste total que no discrimina entre los diferentes incumplimientos y cómo cada uno causó un sobrecosto, la Demandante afirma que, ante una frustración total del proyecto, corresponde otro método de análisis de causalidad, conforme al cual el 95,31% de las demoras son atribuibles a incumplimientos del MOPC⁷⁷⁶.

618. Al respecto, la Demandante en su Réplica sostiene que una metodología de coste total "resulta apropiada, permite arrojar resultados con exactitud y ha sido aplicada de conformidad con las mejores prácticas de evaluación que permite alcanzar una reparación íntegra”⁷⁷⁷. En su EPA, sin embargo, la Demandante afirma que, mientras "coste total se refiere a la diferencia entre costos previstos en el contrato y costos realmente incurridos", el reclamo de Mota-Engil es por “la diferencia entre los ingresos que ha podido recibir en el cumplimiento del contrato y los costes reales en que ha incurrido”, y por lo tanto no es un reclamo global o por coste total⁷⁷⁸.

619. En cualquier caso, la Demandante afirma que los reclamos por coste total pueden ser admitidos si son previstos contractualmente, y sostiene que las subcláusulas 2.1. y 1.1.4.3. del Contrato lo permiten⁷⁷⁹. Añade que las condiciones para admitir un reclamo por coste total (a saber, (1) la imposibilidad de determinar las pérdidas particulares con razonabilidad, (2) la factibilidad de la oferta, (3) la razonabilidad de los costos efectivos, y (4) la no responsabilidad del contratista por los gastos) se cumplen en el presente caso⁷⁸⁰. La Demandante argumenta que métodos alternativos de medición de las pérdidas, como por milla medida, o por costos directos/indirectos, no son aplicables al caso actual⁷⁸¹.

620. La Demandante niega que sea apropiado distinguir, como lo hace la Demandada, entre costos directos y costos indirectos, debido a que no hay una clasificación contractual consensuada entre las Partes al respecto⁷⁸². La Demandante defiende el método estadístico utilizado por sus peritos, según el cual solo un porcentaje de los gastos incurridos es analizado en profundidad⁷⁸³. A partir

⁷⁷² Demanda, ¶ 620. ↩

⁷⁷³ Demanda, ¶¶ 621-622. ↩

⁷⁷⁴ Demanda, ¶ 623. ↩

⁷⁷⁵ Réplica, ¶ 718. ↩

⁷⁷⁶ Réplica, ¶¶ 721-722. ↩

⁷⁷⁷ Réplica, ¶ 723; EPA de la Demandante, ¶ 162. ↩

⁷⁷⁸ EPA de la Demandante, ¶¶ 165-167. EPA de la Demandante, ¶ 172 (“aun si se pudiese calificar el reclamo de Mota-Engil como un reclamo de costes totales (y no se puede), aun así el Tribunal debería admitir el reclamo”). ↩

⁷⁷⁹ EPA de la Demandante, ¶¶ 172-173. ↩

⁷⁸⁰ EPA de la Demandante, ¶¶ 174-177. ↩

⁷⁸¹ EPA de la Demandante, ¶¶ 178-185. ↩

⁷⁸² Réplica, ¶¶ 724-725. ↩

⁷⁸³ Réplica, ¶¶ 727-730. ↩

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del muestreo aleatorio realizado, los sobrecostos incurridos tienen un grado de confianza del 95%⁷⁸⁴. La Demandante sostiene que, una vez estipulados sus costos y exhibidos los comprobantes, es la Demandada quien tiene la carga de probar que estos no son razonables⁷⁸⁵. La Demandante destaca que la Demandada, a pesar de tener acceso a toda la documentación, “no ha sido capaz de indicar una actividad específica, que no sería eficiente”⁷⁸⁶.

621. Respecto a los gastos de financiamiento, la Demandante afirma que son producto de las demoras que sufrió el proyecto imputables a la Demandada. Debido a la falta de facturación y ausencia de flujos de caja conforme a lo esperado, Mota-Engil debió soportar financieramente las pérdidas del proyecto⁷⁸⁷. La Demandante destaca que el costo de financiamiento de los flujos de caja negativos a una tasa del 7,5% anual es razonable incluso en la opinión de la Demandada⁷⁸⁸.

622. Sobre los gastos de sucursal, la Demandante sostiene que, al ejecutar y gestionar todo el proyecto, incurrió en gastos de la estructura central en Paraguay durante el periodo de construcción y también luego⁷⁸⁹. La Demandante nota que solo podrá cerrar la sucursal una vez que finalice el proceso arbitral, ya que la filial local tiene pagos pendientes de percepción⁷⁹⁰.

623. Por último, la Demandante nota que la subcláusula 17.6, en relación con la limitación de responsabilidad, no es obstáculo para su reclamo por daño emergente. La Demandante sostiene que la referencia a “daño emergente” en la subcláusula 17.6 “no se refiere al concepto amplio de daño emergente (pérdida o diminución de valores ya existentes en el patrimonio de la víctima) contrapuesto al lucro cesante, sino al daño emergente indirecto o consecuencial”⁷⁹¹.

v. Lucro cesante

624. La Demandante reclama (al 30 de abril de 2021) USD 8.290.439,80 en lucro cesante. Ante la objeción de la Demandada a este rubro con base en la subcláusula 17.6 del Contrato ("Ninguna de las Partes será responsable ante la otra por [...] pérdida de ganancia"), la Demandante dice que su reclamo por lucro cesante refiere al “interno”, en contraste al lucro cesante “externo" que el Contrato prohíbe indemnizar⁷⁹².

625. La Demandante sostiene que no puede interpretarse que la subcláusula 17.6 prohíba todo tipo de lucro cesante, ya que ello “significaría que las [P]artes habrían introducido una limitación al daño contractual positivo, de una forma poco clara o ambigua”⁷⁹³.

⁷⁸⁴ Transcripción de la Audiencia, Día 3, 897:15-898:9. ↩

⁷⁸⁵ EPA de la Demandante, ¶¶ 188-190. ↩

⁷⁸⁶ EPA de la Demandante, ¶ 194. ↩

⁷⁸⁷ Demanda, ¶¶ 641-646. ↩

⁷⁸⁸ Réplica, ¶ 738. ↩

⁷⁸⁹ Demanda, ¶ 647. ↩

⁷⁹⁰ Demanda, ¶ 648. ↩

⁷⁹¹ EPA de la Demandante, ¶ 139. ↩

⁷⁹² Réplica, ¶¶ 746-748. ↩

⁷⁹³ Réplica, ¶ 752. ↩

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626. La Demandante nota que las subcláusulas 1.9 y 2.1 del Contrato dicen explícitamente que cualquier compensación por mayores costos se realizaría “más utilidades”, solución que estaría convalidada por la doctrina y por la legislación paraguaya⁷⁹⁴.

vi. Daños a la imagen

627. La Demandante alega que los incumplimientos del MOPC le causaron un daño a la imagen y reputación, por USD 3.115.630,34 (actualizado al 30 de abril de 2021), que debe ser indemnizado⁷⁹⁵.

628. La Demandante niega que, como lo afirma la Demandada, los daños reputacionales y a la imagen sean daños indirectos, no compensables bajo el Contrato⁷⁹⁶. La Demandante sostiene que los daños reputacionales son una consecuencia previsible de los incumplimientos de la Demandada⁷⁹⁷.

629. La Demandante añade que los daños reputacionales tienen un claro nexo causal en los incumplimientos al Contrato, y que son ciertos⁷⁹⁸.

vii. La moneda de pago y los intereses

630. En relación con la moneda de pago, la Demandante afirma que, no obstante la distribución entre USD y PYG efectuada por el Contrato, al tratarse de una indemnización sus reclamos se expresan en USD⁷⁹⁹. En caso de que por cualquier motivo el Tribunal otorgase ciertos montos en PYG, la Demandante solicita que sea compensada, según el principio de reparación íntegra, por el riesgo cambiario aplicable a los montos en PYG desde el momento de su desembolso⁸⁰⁰.

631. Con base en la subcláusula 14.8 del Contrato, la Demandante solicita que cualquier monto compensatorio sea actualizado mediante la tasa de descuento del banco central emisor de la moneda particular, con más un 3% adicional⁸⁰¹. A su vez, la Demandante afirma que este interés se debe calcular desde el momento en que se sufrió cada rubro de daños, y no desde el dictado del laudo, como afirma la Demandada⁸⁰².

632. Respecto a la tasa aplicable, la Demandante afirma que, incluso si la subcláusula 14.8 no fuese aplicable directamente a todos los rubros indemnizatorios, el Tribunal debería no obstante recurrir a ella bajo el principio de reparación íntegra como reflejo de una tasa comercialmente aceptable y guía de las intenciones de las Partes⁸⁰³.

⁷⁹⁴ EPA de la Demandante, ¶¶ 115, 149; Demanda, ¶ 654. ↩

⁷⁹⁵ Demanda, ¶ 658; Réplica, ¶¶ 765-766. ↩

⁷⁹⁶ Réplica, ¶¶ 767-768. ↩

⁷⁹⁷ Réplica, ¶ 770. ↩

⁷⁹⁸ Réplica, ¶¶ 771-772. ↩

⁷⁹⁹ Demanda, ¶ 680; Réplica, ¶ 795. ↩

⁸⁰⁰ Réplica, ¶¶ 798-799. ↩

⁸⁰¹ Demanda, ¶ 611; Réplica, ¶ 786. ↩

⁸⁰² Réplica, ¶¶ 788-789, 792. ↩

⁸⁰³ Réplica, ¶¶ 788, 790-791, 793. ↩

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B. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

i. Requisitos jurídicos

633. La Demandada alega que los reclamos de la Demandante no cumplen con los requisitos bajo derecho paraguayo de la responsabilidad civil. A saber, “(i) un hecho antijurídico del MOPC, (ii) un daño cierto, (iii) una relación de causalidad entre el daño y el hecho antijurídico, y (iv) los factores de atribución de responsabilidad civil contractual”⁸⁰⁴.

ii. La imputabilidad de las demoras

634. La Demandada afirma que las demoras alegadas por Mota-Engil, en particular aquellas derivadas de la implementación de los desvíos y el ingreso al tramo 2, no le son imputables⁸⁰⁵.

635. La Demandada añade que no es responsable por las demoras en el tramo 2 por falta de acceso a las obras y en el subtramo 3.2 producto de (i) los vertimientos de aguas cloacales del Supermercado Real sobre la calzada pública, y (ii) las interferencias con las redes de alcantarillado de la Empresa de Servicios Sanitarios de Paraguay (“ESSAP”)⁸⁰⁶. La Demandada explica que para ser responsable se debe probar la causalidad entre el incumplimiento contractual y el alegado daño y que, en dichos casos, el supuesto daño provino de terceros⁸⁰⁷.

636. La Demandada niega, como lo afirma la Demandante, que haya asumido responsabilidad por supuestos daños causados por terceros⁸⁰⁸. En particular, nota que en el pliego, ante una consulta, se aclaró que los permisos ante ESSAP y otros prestados de servicio correrían por cuenta del contratista⁸⁰⁹. Del mismo modo, en caso de que la Municipalidad de Asunción haya retrasado injustificadamente el acceso al tramo 2, el MOPC no puede responder por su accionar⁸¹⁰.

iii. La metodología utilizada para el análisis de demoras

637. Preliminarmente, la Demandada sostiene que no corresponde realizar análisis de demoras alguno, ya que de haber demoras críticas estas son plenamente adjudicables a Mota-Engil por no haber implementado los desvíos operativos. En cualquier caso, como las obras se suspendieron antes de que culminara el plazo previsto para su ejecución, al haber sido Mota-Engil la responsable de las demoras, debe compensar al MOPC⁸¹¹.

638. La Demandada se opone al análisis de demoras de los peritos de la Demandante porque este toma en cuenta (i) el periodo previo a la suscripción de la Modificación Nro. 4, ya que con su firma la Demandante aceptó que, a pesar de cualquier alegada demora anterior, podría cumplir con los plazos allí establecidos⁸¹², y (ii) el periodo posterior a la Segunda Acta de Entendimiento (23 de

⁸⁰⁴ Contestación, ¶¶ 362-367; Dúplica, ¶ 495. ↩

⁸⁰⁵ Contestación, ¶¶ 576-579. ↩

⁸⁰⁶ Contestación, ¶¶ 573, 589-590; Dúplica, ¶ 331. ↩

⁸⁰⁷ Dúplica, ¶¶ 332-334. ↩

⁸⁰⁸ Contestación, ¶ 591; Dúplica, ¶ 335. ↩

⁸⁰⁹ Dúplica, ¶ 336; Contestación, ¶ 588; Notificación de Aclaraciones Nro. 2, Consultas 49-120, 7 de diciembre de 2015 (Anexo R-58). ↩

⁸¹⁰ Contestación, ¶ 581. ↩

⁸¹¹ Dúplica, ¶ 419; Contestación, ¶¶ 535, 634. ↩

⁸¹² Contestación, ¶¶ 546-548. ↩

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octubre de 2018), cuando las Partes dispusieron la suspensión de las obras (sujeto a ciertas obras de rehabilitación)⁸¹³.

639. A su vez, la Demandada niega que sea adecuado utilizar el Método IAP para el periodo desde la orden de inicio hasta la firma de la Modificación Nro. 4. Afirma que el Método IAP tiene "carácter prospectivo que solamente permite analizar retrasos potenciales” e hipotéticos, y no actuales⁸¹⁴. La Demandada añade que, debido a su carácter prospectivo, el Método IAP no permite analizar demoras concurrentes, como las alegadas por la Demandante en el caso actual, y por lo tanto es inapropiado para calcular las demoras compensables alegadas⁸¹⁵.

640. Para el periodo desde la Modificación Nro. 4 hasta la suspensión de los trabajos, la Demandada nota que los peritos de la Demandante no realizaron análisis alguno de ruta crítica. En cambio, según la Demandada, los peritos de la Demandante se limitaron a afirmar que la falta de acceso al tramo 2 por ausencia de permisos de la Municipalidad de Asunción produjo una demora de 366 días imputables al MOPC (que, debido a una concurrencia con demoras imputables a Mota-Engil, se reduce en 34 días)⁸¹⁶. Al respecto, la Demandada afirma que sí se puede realizar un análisis de ruta crítica del periodo posterior a la Modificación Nro. 4, el cual demuestra que este pasa por el tramo 2⁸¹⁷. La Demandada a su vez objeta a que los peritos de la Demandante no aplicaron una metodología particular a este segundo periodo⁸¹⁸.

641. La Demandada sostiene que los peritos de la Demandante se contradicen al afirmar que las demoras afectaron el proyecto en su totalidad, mientras que no está en disputa que al momento de terminación del Contrato Mota-Engil había alcanzado un avance físico-financiero del 49,97% de la obra⁸¹⁹.

iv. Daño emergente

642. La Demandada objeta a los reclamos de la Demandante por daño emergente, incluyendo los costes de sucursal y el coste de financiación⁸²⁰.

643. La Demandada objeta al método de supuestos daños de los peritos de la Demandante, basados en un análisis de costos (costes) totales, debido a que este no considera errores de presupuesto ni errores de ejecución, ambos bajo responsabilidad de la contratista. La Demandada agrega que dicho análisis tampoco permite establecer una relación de causalidad entre los incumplimientos alegados y los sobrecostos reclamados⁸²¹.

644. La Demandada alega que el método estadístico utilizado por los peritos de la Demandante es insuficiente para establecer la certeza de los daños alegados, ya que no se comprobaron que todos

⁸¹³ Contestación, ¶¶ 549-551. ↩

⁸¹⁴ Contestación, ¶¶ 554-558. ↩

⁸¹⁵ Contestación, ¶¶ 559-560. ↩

⁸¹⁶ Contestación, ¶¶ 561-562. ↩

⁸¹⁷ Contestación, ¶¶ 563-564. ↩

⁸¹⁸ Contestación, ¶ 565. ↩

⁸¹⁹ Contestación, ¶¶ 567-568. ↩

⁸²⁰ Contestación, ¶ 646; Dúplica, ¶ 498. ↩

⁸²¹ Contestación, ¶ 650; Réplica, ¶¶ 499-500. ↩

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ellos existan, sino que solo se verificó una muestra de ellos⁸²². La Demandada añade que algunos de los costos adicionales alegados por Mota-Engil corresponden a costos de preparación de la oferta para la licitación, o costos relacionados con otros proyectos⁸²³.

645. Respecto al coste de financiación alegado por la Demandante, la Demandada alega que estos son inciertos e hipotéticos, debido a que Mota-Engil no probó el financiamiento externo supuestamente obtenido para solventar los flujos de caja negativos⁸²⁴. A su vez, la Demandada afirma que, de existir, el coste de financiamiento sería uno indirecto, y por lo tanto no sería recuperable bajo la subcláusula 17.6 del Contrato⁸²⁵.

646. En relación con los costes de sucursal, la Demandada nota que estos costos no fueron incluidos en la propuesta realizada al momento de la licitación, y que a su vez no son costos relacionados con el proyecto⁸²⁶. Añade que este reclamo adolece del mismo defecto que el reclamo por daño emergente, debido a que los peritos de la Demandante verificaron un universo de costos demasiado pequeño⁸²⁷.

v. Lucro cesante

647. La Demandada nota que la subcláusula 17.6 del Contrato dice que "[n]inguna de las Partes será responsable ante la otra por [...] pérdida de ganancia", impidiendo por tanto el reclamo de la Demandante por lucro cesante⁸²⁸.

648. A su vez, la Demandada alega que el reclamo por lucro cesante de la Demandante presume que Mota-Engil habría sido un contratista perfecto que no habría cometido ningún error o negligencia durante la ejecución de la obra que pudiese haber afectado su ganancia⁸²⁹. La Demandada también sostiene que el cálculo por lucro cesante de Mota-Engil se basa en el análisis de costos realizado por los peritos de la Demandante, el cual no habría sido auditado y tendría errores evidentes (como, e.g., presumir que la contingencia por mayores costos podría ser percibida en su totalidad como ganancia)⁸³⁰.

vi. Daños a la imagen

649. La Demandada afirma que el reclamo por daño reputacional de la Demandante debe ser rechazado porque (i) dicho daño es indirecto y por lo tanto no es compensable bajo el Contrato, y (ii) en cualquier caso no es un daño certero, ni se ha demostrado el nexo causal entre los supuestos incumplimientos y el daño alegado⁸³¹.

⁸²² Contestación, ¶¶ 653-654. ↩

⁸²³ Contestación, ¶ 659. ↩

⁸²⁴ Contestación, ¶ 661; Réplica, ¶¶ 525-526. ↩

⁸²⁵ Contestación, ¶ 663. ↩

⁸²⁶ Contestación, ¶ 665; Réplica, ¶ 528. ↩

⁸²⁷ Contestación, ¶¶ 666-668; Réplica, ¶¶ 530-533. ↩

⁸²⁸ Contestación, ¶ 674; Dúplica, ¶¶ 492-493; EPA de la Demandada, ¶ 228. ↩

⁸²⁹ Contestación, ¶¶ 676-677. ↩

⁸³⁰ Contestación, ¶¶ 678-685. ↩

⁸³¹ Contestación, ¶¶ 693-696; Dúplica, ¶ 560. ↩

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650. Respecto a la certeza del daño reputacional alegado, la Demandada sostiene que el informe presentado por la Demandante no probaría la existencia del daño, sino solo el hecho de que presentemente Mota-Engil tiene una mala imagen en Paraguay. La Demandada nota que, debido a que el grupo Mota-Engil cotiza en la bolsa, en caso de existir dicho daño reputacional, se vería reflejado en la caída proporcional de sus acciones, hecho que no fue aludido por la Demandante⁸³².

vii. La moneda de pago y los intereses

651. En relación con la moneda de pago de cualquier reclamo de la Demandante, la Demandada argumenta que debe ser USD o PYG, dependiendo del rubro que corresponda y la moneda en que se incurrió el gasto, reflejando lo acordado por las Partes en el Contrato⁸³³.

652. La Demandada explica que la Demandante calcula ciertos gastos en PYG, para luego convertir dichos montos a USD utilizando el tipo de cambio promedio del año en que se devengó el gasto⁸³⁴. La Demandada se opone a ello, debido a que no tiene sustento contractual, y sería contrario al principio de compensar a una parte por los daños efectivamente sufridos⁸³⁵.

653. La Demandada sostiene que, si la Demandante hubiese querido ser protegida del riesgo cambiario en PYG, podría haber contratado un seguro de cobertura cambiaria, lo cual no hizo⁸³⁶.

654. Respecto a los intereses, la Demandada afirma que los rubros indemnizatorios deben dividirse en (i) reclamos sobre certificaciones impagas y Montos Retenidos, y (ii) reclamos indemnizatorios por daño emergente, costo de sucursal, daño a la reputación, etc.⁸³⁷. Para el primer grupo de reclamos, las Partes concuerdan que debe aplicarse la subcláusula 14.8 del Contrato⁸³⁸.

655. Para el segundo grupo, la Demandada sostiene que (i) al comienzo del Contrato, el MOPC anticipó a Mota-Engil USD 9,5 millones, por el cual Mota-Engil se benefició sin pagar costo alguno de intereses; (ii) la subcláusula 14.8 no es aplicable a reclamos indemnizatorios; (iii) el derecho paraguayo exige que un deudor sea constituido en mora, lo cual Mota-Engil nunca hizo; y (iv) la tasa aplicable, por tanto, es una comercialmente aceptable, es decir un interés simple de LIBOR más 1% para los montos en USD, y la tasa de descuento del Banco Central del Paraguay para los montos en PYG⁸³⁹.

656. La Demandada arguye que la tasa prevista en la subcláusula 14.8 del Contrato solo es aplicable a sumas líquidas y exigibles, y por tanto no es aplicable a los reclamos indemnizatorios de la Demandante porque estos no son líquidos y, hasta tanto el laudo no se emita, no son exigibles⁸⁴⁰.

⁸³² Dúplica, ¶¶ 565-568. ↩

⁸³³ Contestación, ¶ 732; Dúplica, ¶ 605. ↩

⁸³⁴ Contestación, ¶ 729; Dúplica, ¶ 605. ↩

⁸³⁵ Contestación, ¶ 730; Dúplica, ¶ 607. ↩

⁸³⁶ Dúplica, ¶ 612; Contestación, ¶ 738. ↩

⁸³⁷ Dúplica, ¶ 595. ↩

⁸³⁸ Dúplica, ¶ 596. ↩

⁸³⁹ Contestación, ¶ 721; Dúplica, ¶¶ 596, 604. ↩

⁸⁴⁰ Contestación, ¶¶ 715-718; Dúplica, ¶ 597. ↩

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C. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

i. Moneda de pago

657. En el arbitraje internacional, salvo acuerdo de las partes, no hay restricción sobre la moneda a utilizar para detallar un reclamo. Son muchas las posibles consideraciones que llevan a un demandante a inclinarse a favor de una moneda por sobre otras.

658. La vocación de una moneda como reserva de valor (es decir, su capacidad de mantener su valor a través del tiempo frente al precio de bienes, servicios, y otras monedas) es posiblemente la consideración más relevante. En efecto, se promueve la eficacia procesal cuando los montos en disputa no exigen ser actualizados regularmente. Se elimina o aliviana una labor que de otra manera recaería en las partes y el tribunal, y se reduce la necesidad de discutir y debatir cómo se deben actualizar los montos en disputa.

659. Existe una presunción, reflejada en la posición de la Demandada, de que si –como consecuencia de un incumplimiento contractual– la parte cumplidora sufre daños consistentes en un costo adicional, la moneda en la que se incurrió el costo refleja apropiadamente el daño sufrido. No obstante, esta presunción puede ser dejada de lado en diversas circunstancias, e.g., como se describe arriba, si la moneda en la que se incurrió originalmente el costo (i.e., la moneda en que originalmente se sufrió el daño) es una moneda volátil que exigiría actualizar constantemente el monto en disputa durante el procedimiento. Por similares consideraciones de economía procesal, en una situación en la cual, a raíz de un incumplimiento, se sufren daños en una docena de monedas diferentes, no sería irrazonable consolidar la expresión del monto reclamado bajo una sola denominación monetaria⁸⁴¹.

660. A efectos prácticos, expresar el daño sufrido en una u otra moneda es improbable que modifique sustancialmente el monto reclamado. Ceteris paribus, bajo principios generales de compensación del daño, una moneda que se deprecia más rápidamente usualmente exigirá la aplicación de tasas de interés (y por tanto de actualización) más altas, que otra más estable. De este modo, a la larga los montos expresados en una u otra denominación convergen sustancialmente.

661. En el caso concreto, la Demandante ha expresado sus reclamos principalmente en USD, convirtiendo los costos e ingresos en PYG conforme al tipo de cambio aplicable al momento en que se percibió (o hubiese percibido) el gasto o ingreso:

Desde un punto de vista económico, entendemos que convertir a USD los daños en el momento en el que produzcan y actualizarlos a la tasa de descuento de la Reserva Federal de los Estados incrementada según las estipulaciones del contrato es la más razonable⁸⁴².

⁸⁴¹ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 268 (Anexo CER-1). ↩

⁸⁴² Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 267 (Anexo CER-1); Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 2 (Anexo CXG-E8). ↩

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662. La Demandada afirma que, como resultado de esta práctica, se infla el monto reclamado en un 18%⁸⁴³.

663. El Tribunal no coincide con la Demandada en que la denominación de los reclamos en USD, por oposición a PYG, deriva en una diferencia de esa magnitud. Al realizar la comparación entre los dos montos, los peritos de la Demandada utilizaron los montos reclamados en USD (actualizados por la Demandante conforme a la subcláusula 14.8 del Contrato⁸⁴⁴, o actualizados por la Demandada conforme a la inflación⁸⁴⁵), y los comparó con los montos en PYG (actualizados conforme a la inflación de USD, y no conforme a la inflación de PYG (ni la tasa de descuento más 3%) informada por el Banco Central del Paraguay⁸⁴⁶).

664. En este sentido, independientemente del modo de actualización, no debería ser controvertida la pertinencia de traer al presente los montos en controversia⁸⁴⁷. En efecto, los peritos de la Demandada reconocen, al comentar sobre los flujos de caja positivos de Mota-Engil, la necesidad de "actualizar [los montos] como mínimo al índice de recuperación del valor del dinero mencionado anteriormente, o sea, el IPC [índice de precios al consumidor] publicado por el Banco Central de Paraguay”⁸⁴⁸.

665. No obstante las referencias por parte de la Demandada al índice de precios al consumidor en PYG, y a la tasa de facilidad permanente del Banco Central del Paraguay, como métodos para actualizar los montos en PYG⁸⁴⁹ (que la Demandante reclama en USD), no se han aportado al expediente dichas series en suficiente detalle para permitir al Tribunal ponderar en PYG los reclamos de la Demandante al valor presente. Para el Tribunal, en vista de que la Demandada es la Parte que propone que los montos reclamados sean ponderados por el Tribunal en PYG, a falta de información suficiente para considerar en PYG los montos reclamados en USD, en tanto y en

⁸⁴³ Contestación, ¶ 729; Réplica, ¶ 606. No obstante, el Tribunal advierte que, conforme a los peritos de la Demandada (Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 4 (Anexo CXG-E8)), es la devaluación del PYG frente al USD en el periodo marzo de 2016 a diciembre de 2018 que es de 18%. Debido a que en el periodo de marzo de 2016 a junio de 2018 el tipo de cambio fue más estable, a diferencia de lo ocurrido en la segunda parte del periodo en análisis, esto deriva en diferencias de reclamo de alrededor de entre 20% y 25% dependiendo del concepto del reclamo. ↩

⁸⁴⁴ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 273 (Anexo CER-1); Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 21 (Anexo CXG-E8). Es decir, USD 16.966.838 (actualizado al 31 de julio de 2020). ↩

⁸⁴⁵ Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 22 (Anexo CXG-E8). Es decir, USD 16.332.429 (actualizado al 31 de diciembre de 2020). No obstante, el Tribunal entiende que esta cifra es incorrecta, toda vez que las tasas de inflación en USD utilizadas por los peritos de la Demandada no se corresponden con aquellas oficialmente informadas. Comparar Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 22 (Anexo CXG-E8) (2016: 0,8%, 2017: 4,5%, 2018: 3,2%, 2019: 2,9%, 2020: 1,7%), con datos oficiales (https://www.minneapolisfed.org/about-us/monetary-policy/inflation-calculator/consumer-price-index-1913-) (2016: 1.3%, 2017: 2.1%, 2018: 2.4%, 2019: 1.8%, 2020: 1.2%). ↩

⁸⁴⁶ Análisis de Variación Cambiaria, 31 de diciembre de 2020, ¶ 23 (Anexo CXG-E8). ↩

⁸⁴⁷ El Tribunal nota que la Demandada rechaza la aplicación de tasa de interés alguna para el periodo anterior a la emisión del laudo. Sin abordar aquí si corresponde la aplicación de intereses para el periodo previo al dictado del laudo, el Tribunal se limita a indicar que los intereses pueden ser una manera de actualizar un reclamo. La misma Demandada, en su escrito, se ha reservado el derecho a "actualizar sus reclamaciones económicas" (Contestación, ¶ 781). ↩

⁸⁴⁸ Primer informe de Conexig, ¶ 1002 (Anexo RER-1). ↩

⁸⁴⁹ Contestación, ¶ 721. ↩

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cuanto un monto sea reclamado en USD el Tribunal utilizará esta denominación, incluso si originariamente el daño (o costo) se percibió en PYG.

ii. Montos Retenidos y trabajos realizados y no cobrados

666. No está controvertido entre las Partes que, conforme a la subcláusula 14.3(c), el MOPC dedujo como Montos Retenidos un 5% de los pagos realizados a Mota-Engil. Según la subcláusula 14.9, correspondía abonar a Mota-Engil la primera mitad de los Montos Retenidos “[c]uando haya sido emitido el Certificado de Recepción de Obra”, es decir, con la recepción provisoria de las obras por el Ingeniero. Conforme a la misma subcláusula, la segunda mitad se abonaría “[l]o más pronto posible después de la última fecha de vencimiento de los Plazos para la Notificación de Defectos", en principio (salvo prórroga) un año luego de la recepción de la obra, tal como se refleja en la subcláusula 1.1.3.7.

667. A su vez, en caso de terminación del Contrato por el MOPC –como sucedió en el caso concreto- este tiene derecho bajo la subcláusula 15.4(b) a “retener pagos adicionales al CONTRATISTA”, hasta que se determine el monto exacto que deberá abonar Mota-Engil en virtud de la terminación y la reparación de defectos.

668. El Tribunal ya ha determinado que, al momento de la terminación del Contrato, Mota-Engil debía compensar al MOPC por (i) PYG 625.081.537,30 en concepto de defectos no reparados, y (ii) PYG 19.500.000 en concepto de multas por las demoras en la presentación de los informes mensuales. No hay, por tanto, justificativo para que el MOPC no abone a Mota-Engil los Montos Retenidos⁸⁵⁰.

669. La Demandada no ha seriamente objetado al fondo o cuantificación de este reclamo de Mota-Engil. El mismo Contrato provee el establecimiento de los Montos Retenidos, y no se ha aportado al expediente evidencia alguna que permita dudar de la realización por el MOPC de tales retenciones. Una de las pocas instancias donde este reclamo es abordado es en el primer informe de los peritos de la Demandada (RER-1), donde se afirma que la Demandante “no ha aportado documentación de sustento para cuantificar el monto reclamado” por Montos Retenidos, para luego admitir que “el MOPC (el Ingeniero) reconoce que adeudan una suma similar a MOTA-ENGIL por estos conceptos”⁸⁵¹.

670. Como ya ha concluido el Tribunal, Mota-Engil obtuvo tácitamente el certificado de recepción de obra el 5 de diciembre de 2018. En ese momento Mota-Engil obtuvo el derecho de que le sea devuelta la primera mitad de los Montos Retenidos. No siendo válida la prórroga del período de notificación de defectos intentada por el Ingeniero bajo la subcláusula 11.3, correspondía devolver la segunda mitad de los Montos Retenidos lo más pronto posible luego del 5 de diciembre de 2019.

⁸⁵⁰ La compensación entre los reclamos reconocidos a una y otra Parte es realizada por el Tribunal infra. ↩

⁸⁵¹ Primer informe de Conexig, ¶ 869 (Anexo RER-1). El anexo apuntado es el R-107, donde el Ingeniero reconoce a favor de Mota-Engil las sumas de USD 594.930,80 y PYG 12.491.029.547, por un total de PYG 15.908.002.698. ↩

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671. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal concluye que el MOPC debe abonar a Mota-Engil los Montos Retenidos y los trabajos realizados y no cobrados, por una suma de USD 2.650.480,12 (importe no actualizado⁸⁵²).

iii. Daño emergente por mayores costos

672. Por daños emergentes en sentido estricto, es decir excluyendo los rubros de costes de sucursal y coste de financiación, la Demandante reclama USD 16.171.152 (al 31 de julio de 2020).

673. Preliminarmente, el Tribunal nota que, conforme a lo resuelto supra, ha encontrado incumplimientos de la Demandada a las subcláusulas 1.13 y 2.1 del Contrato. El monto reclamado bajo este concepto incluía un reclamo por supuestos incumplimientos a las subcláusulas 1.9 y 3.1; incumplimientos que el Tribunal descartó. El Tribunal se encuentra, por tanto, frente a un monto reclamado total habiendo encontrado incumplimientos parciales, sin que se discrimine bajo este concepto de daños qué mayores costos son consecuencia de qué incumplimiento.

674. En este sentido, el Tribunal destaca cierta posible contradicción en la posición de la Demandante a lo largo del procedimiento. En su Réplica, la Demandante alegó que:

La metodología de Costo Total resulta apropiada, permite arrojar resultados con exactitud y ha sido aplicada de conformidad con las mejores prácticas de evaluación que permite alcanzar una reparación íntegra. En palabras de Alvarez & Marsal, “el método del 'costo total' cumple con el principio generalmente aceptado en contextos de reclamación de daños de situar a la parte demandante en la posición económica en la que hubiera estado de no haberse producido el acto que dio lugar al daño que reclama"⁸⁵³.

675. En particular, los peritos de la Demandante afirman que el método de coste total es apropiado en casos como el actual, donde “la causa del perjuicio económico es la frustración del Proyecto BTR por causas imputables al MOPC en un 95,31% según nuestro análisis técnico”⁸⁵⁴.

676. Al mismo tiempo, la Demandante asimila los reclamos de costos globales con aquellos por costos (o costes) totales:

Un reclamo de costos globales es un reclamo en que el contratista reclama la diferencia entre los costes presupuestados/planeados y el total de costos realmente incurridos. Es por ende un reclamo en que se compara la diferencia entre dos tipos de costes, los costos previstos en el contrato y los costos reales causados por el incumplimiento.

La literatura presentada por la misma Demandada es clara, al indicar que un reclamo por coste total se refiere a la diferencia entre costos previstos en el contrato y costos realmente incurridos⁸⁵⁵.

677. La Demandante dice que lo suyo no es un reclamo por costes totales, debido a que “no reclama la diferencia entre los costes que ha presupuestado o previsto y los costes reales en que ha

⁸⁵² Demanda, ¶¶ 380-381. El total reclamado por la Demandante difiere de sus componentes debido a un error de tipeo (USD 698.660,22 v. USD 698.066,22), y por tanto este número refleja el valor menor conjunto de los componentes individuales, menos los intereses, que se tratarán por separado (i.e. USD 698.066,22 + USD 1.299.765,96 + USD 652.647,94). ↩

⁸⁵³ Réplica, ¶ 723. ↩

⁸⁵⁴ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 29 (Anexo CER-2). ↩

⁸⁵⁵ EPA de la Demandante, ¶¶ 164-165. ↩

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incurrido, sino la diferencia entre los ingresos que ha podido recibir en el cumplimiento del contrato y los costes reales en que ha incurrido”⁸⁵⁶. No obstante, la Demandante agrega como argumento alternativo que, incluso si se considerara que su reclamo es uno por coste total, se debería admitir su reclamo⁸⁵⁷. No se ha provisto un cálculo alternativo en caso de que se admita el reclamo por coste total⁸⁵⁸.

678. En la opinión del Tribunal, indistintamente de si se está reclamando la diferencia entre los costos presupuestados y los costos reales, o -por contraste- la diferencia entre los ingresos y los costos reales, en ambos casos corresponde clasificar tal reclamo como uno global o por costos (costes) totales. En ambos casos, ante la imposibilidad o gran dificultad de medir el impacto de cada incumplimiento en particular, para el Tribunal en principio no es inapropiado recurrir a tal metodología. Las Partes tampoco han provisto al Tribunal de metodología o cuantificación alternativa.

679. Conforme a esta metodología propuesta por la Demandante, el total de los mayores costes incurridos (en este caso, USD 14.636.829, sin actualizar) es asignado a una u otra Parte en relación con la proporción del total de días de demora (725 días de demora, de los cuales dice que 691 son imputables al MOPC) que le son imputables a una u otra Parte. De este modo, el Tribunal puede graduar el reclamo por coste total verificando la proporción de días de demora causados por Mota-Engil o, por el contrario, por un incumplimiento del MOPC.

680. En consecuencia, el Tribunal comienza su análisis de los daños emergentes reclamados por la Demandante como costes excedentes de los ingresos percibidos adoptando, en gran medida, la distinción entre dos periodos propuesta por sus peritos.

681. La Demandada no objeta en términos generales a que el análisis se divida en dos etapas (una anterior a la Modificación Nro. 4 del 21 de diciembre de 2017, y otra posterior). Hay, por tanto, coincidencia entre las Partes de que este es un momento bisagra en el análisis de demoras, y que se puede proceder sobre la base de dos periodos.

682. Las críticas de la Demandada se basan en que (a) el periodo anterior a la Modificación Nro. 4 (i.e., el primer periodo) no debe considerarse, ya que con la firma de este documento las Partes sepultaron cualquier reclamo anterior, y (b) el segundo periodo (i.e., aquel posterior al 21 de diciembre de 2017) debe concluir antes.

683. Respecto al argumento (a), el Tribunal recuerda que, del mismo modo que se concluyó en el Capítulo V -C.ii, no se encuentran fuera de su análisis de daños los hechos anteriores a la Modificación Nro. 4. Con la Modificación Nro. 4, no fue la intención de las Partes descartar lo ocurrido entre ellas hasta ese entonces.

684. Respecto al argumento (b), el Tribunal coincide con la Demandada en que los costos de construcción incurridos con posterioridad a la suscripción de la Segunda Acta de Entendimiento no pueden ser recuperados por Mota-Engil. En la Segunda Acta de Entendimiento, las Partes

⁸⁵⁶ EPA de la Demandante, ¶ 166. ↩

⁸⁵⁷ EPA de la Demandante, ¶ 172. ↩

⁸⁵⁸ En vista de que un reclamo por coste total sería por la diferencia entre los costos presupuestados y los efectivamente incurridos (en contraste con el reclamo de la Demandante, por la diferencia entre los ingresos percibidos y los costos efectivamente incurridos), este sería mayor que el reclamado por la Demandante. ↩

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suspendieron definitivamente el objetivo original del Contrato y se comprometieron a realizar exclusivamente “las obras suficientes y necesarias" identificadas en el anexo.

685. No está en disputa entre las Partes que dichas tareas particulares fueron realizadas, y remuneradas conforme al acuerdo entre las Partes⁸⁵⁹. Los incumplimientos del MOPC identificados supra no debieron haber afectado los costos de Mota-Engil realizando los trabajos de tareas particulares que se desprenden del Segunda Acta de Entendimiento. Así como es indiscutido que el periodo posterior al 23 de diciembre de 2018 escapa el análisis de demoras, lo mismo debe aplicar al periodo posterior al 23 de octubre de 2018, cuando ya no había vocación de cumplir con las obras del Contrato y por el contrario se realizaron tareas particulares (respecto a las cuales no hubo imposibilidad de acceso). Por tanto, el segundo periodo habrá de correr desde el 22 de diciembre de 2017 (Modificación Nro. 4) hasta el 23 de octubre de 2018 (Segunda Acta de Entendimiento).

686. Consiguientemente, el Tribunal analizará las demoras del primer periodo, que va desde el 27 de diciembre de 2016 (fecha de inicio de construcción prevista) hasta el 21 de diciembre de 2017 (fecha de firma de la Modificación Nro. 4).

687. Luego, el Tribunal se abocará al segundo periodo, que va desde el 22 de diciembre de 2017 (día siguiente a la firma de la Modificación Nro. 4) hasta el 23 de octubre de 2018 (fecha de firma de la Segunda Acta de Entendimiento).

a. Primer periodo (27 de diciembre de 2016 al 21 de diciembre de 2017)

688. En el primer periodo, no hay afectaciones al tramo 2, ya que todas son respecto al tramo 3. Los peritos de la Demandante afirmaron en su primer informe que los factores que impactaron durante el primer periodo fueron⁸⁶⁰:

689. Estos se pueden agrupar principalmente en dos: (a) factores relacionados con la aprobación del Diseño Final y las deficiencias del Proyecto de Referencia; y (b) factores relacionados con la falta de acceso al tramo 3 por la no liberación de la franja de dominio o la falta de permisos.

690. Respecto al primer grupo de estos factores, dentro del cual se encuentran las supuestas demoras en la aprobación del proyecto ejecutivo del trazado geométrico, el Tribunal ya ha determinado

⁸⁵⁹ Sin perjuicio del reclamo por falta de pago por trabajos realizados interpuesto por la Demandante. ↩

⁸⁶⁰ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, cuadro 31 (Anexo CER-1). Actualizado luego mediante el Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, tabla 10 (Anexo CER-2). ↩

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que la Demandante no demostró que el actuar del MOPC haya constituido incumplimiento, rechazando por ende la pretensión de la Demandante en este sentido⁸⁶¹. En consecuencia, no corresponde compensar a Mota-Engil por las supuestas demoras atribuibles a estos factores.

691. El segundo grupo de factores de afectación durante el primer periodo son aquellos relacionados con la falta de acceso al tramo 3 por la falta de liberaciones en la franja de dominio y la falta de permisos. Conforme se analizó precedentemente, el Tribunal considera que el actuar del MOPC constituyó un incumplimiento al Contrato. Por tanto, las afectaciones a la ruta crítica producto de este factor sí son compensables. En su segundo informe pericial, los peritos de la Demandante concluyeron junto con aquellos de la Demandada que las “expropiaciones no efectuadas" no afectaron la ruta crítica durante el primer periodo "por ser concurrente con otras [supuestas] afectaciones del MOPC”⁸⁶². El único impacto del primer periodo que afectó la ruta crítica, y que fue consecuencia de un incumplimiento del MOPC, es por tanto el “[i]mpacto por falta de acceso al sitio de las obras para ejecutar los trabajos entre las progresivas 11+200 a 11+720 Norte”⁸⁶³. Los peritos de la Demandante asignan una demora de 37 días a este hito, del 14 de noviembre al 21 de diciembre de 2017.

692. Por tanto, dentro del primer periodo, de los 359 días de demora de afectación a la ruta crítica, solo 37 días son imputables al MOPC. Las otras demoras dentro del primer periodo no constituyeron incumplimientos del MOPC, o no afectaron la ruta crítica del proyecto. Por tanto, no se debe compensación a Mota-Engil al respecto.

b. Segundo periodo (22 de diciembre de 2017 al 23 de octubre de 2018)

693. Respecto al segundo periodo, según la Demandante, bajo un análisis que se extiende hasta el 23 de diciembre de 2018 hubo una afectación de 366 días, de los cuales 34 días serían imputables a Mota-Engil (y por lo tanto no son compensables) y 332 días serían imputables al MOPC⁸⁶⁴. La Demandante dice que, en relación con los 332 días imputables al MOPC, la falta de avance tuvo su causa en la falta de acceso al tramo 2 en la Municipalidad de Asunción⁸⁶⁵. El Tribunal ya concluyó que el MOPC tenía la obligación de obtener para Mota-Engil el acceso al lugar de las obras, y que este acceso no se obtuvo por razones imputables al MOPC.

694. Los peritos de la Demandante detallan que la falta de acceso en el tramo 3, a causa de la falta de liberación de la franja de dominio, es uno de los factores que indujeron a demoras en el segundo

⁸⁶¹ El Tribunal nota, a su vez, cierta discordancia entre las opiniones de la Demandante y sus peritos respecto al impacto de este factor en el avance del proyecto. Mientras que la Demandante afirma que el Diseño Final se aprobó con 186 días de demora (Demanda, ¶ 286; Réplica, ¶ 517), los peritos de la Demandante le adscriben a este mismo factor 266 días de demora (Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, cuadro 31 (Anexo CER-1)). ↩

⁸⁶² Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, cuadro 3 (Anexo CER-2). ↩

⁸⁶³ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, cuadro 3 (Anexo CER-2). ↩

⁸⁶⁴ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 17 (Anexo CER-1). ↩

⁸⁶⁵ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, cuadro 32 (Anexo CER-1). ↩

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periodo. No obstante, según los peritos de la Demandante ese factor no afectó la ruta crítica del proyecto⁸⁶⁶:

695. En efecto, en su análisis del segundo periodo, los peritos de la Demandante no establecen compensación alguna por la falta de acceso en el tramo 3, a causa de la falta de liberaciones. Esto es suficiente para no asignar daños a Mota-Engil por esta afectación.

696. Más aún, durante los 34 días del segundo periodo que estiman no compensables se mantenía la imposibilidad de acceder libremente al tramo 3. Es decir, ante la concurrencia de una demora compensable (falta de acceso al tramo 3) y una no compensable (no aprobación del PMT), en la opinión de los peritos de la Demandante, predomina la no compensable. Por ende, el Tribunal no adjudica compensación alguna durante el segundo periodo a la falta de acceso al tramo 3⁸⁶⁷.

697. Conforme se explicó anteriormente, los mayores costos incurridos por demoras posteriores al 23 de octubre de 2018 no son compensables, debido a que se relacionan a un periodo durante el cual no había vocación de terminar las obras del Contrato y las obras que sí se acordaron no fueron influenciadas por los incumplimientos del MOPC.

698. A su vez, el Tribunal tampoco estima compensable el periodo entre el 22 de diciembre de 2017, cuando se firmó la Modificación Nro. 4, y el 16 de marzo de 2018, cuando se aprobó tácitamente el PMT de Mota-Engil luego de incorporar aquello acordado por las Partes en la Modificación Nro. 4⁸⁶⁸.

699. Los peritos de la Demandante reconocen que los 34 días desde el 2 de febrero de 2018 hasta el 8 de marzo de 2018 no son compensables debido a que, luego de firmar la Modificación Nro. 4, el PMT no había aún sido adecuado para el tramo 2⁸⁶⁹.

700. Sin embargo, los peritos de la Demandante no explican por qué ese plazo debe contarse desde el 2 de febrero de 2018. A falta de consideraciones adicionales, en tanto y en cuanto el PMT no estuviese adecuado luego de la firma de la Modificación Nro. 4, del mismo modo que esos 34 días (del 2 de febrero al 8 de marzo de 2018) no son compensables, tampoco es compensable el periodo anterior al 2 de febrero de 2018. Es decir, estando firmada la Modificación Nro. 4, ante

⁸⁶⁶ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, cuadro 32 (Anexo CER-1). A pesar de que los peritos de la Demandante afirman no haber aplicado un análisis de ruta crítica al segundo periodo. ↩

⁸⁶⁷ A primera vista, durante el segundo periodo la falta de aprobación del PMT no debería obstar a que se compense la falta de acceso al tramo 3. Sin embargo, la ausencia de un análisis de ruta crítica en el segundo periodo, que permita distinguir el avance en uno y otro tramo, sumada a la ausencia de segregación de los costes de uno y otro tramo, hace imposible compensar durante el segundo periodo la falta de acceso en el tramo 3. ↩

⁸⁶⁸ B2.22_BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT1889, 18 de junio de 2018 (Anexo B2.22). ↩

⁸⁶⁹ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶ 221, pág. 209 (Anexo CER-1). ↩

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la falta de aprobación del PMT adecuado a esta, Mota-Engil no tenía expectativas de ingresar al tramo 2 y por lo tanto dicha demora no es compensable.

701. Esta demora no compensable se extiende hasta el 16 de marzo (y no el 8 de marzo) de 2018. Conforme a la evidencia contemporánea, una comunicación de Mota-Engil al MOPC, ella misma consideraba que el PMT adecuado a la Modificación Nro. 4 fue tácitamente aprobado el 16 de marzo de 2018⁸⁷⁰.

702. En consecuencia, en el segundo periodo, de los 366 días de demora descriptos por la Demandante, no son compensables (i) 34 días, por ser imputables a Mota-Engil; (ii) 42 días (del 22 de diciembre de 2017 al 2 de febrero de 2018), durante los cuales estando firmada la Modificación Nro. 4 Mota-Engil no había adaptado el PMT (y por tanto no hubiese podido ingresar al tramo 2); (iii) ocho días (del 8 de marzo al 16 de marzo de 2018), cuando el PMT adaptado fue tácitamente aprobado; y (iv) 61 días (del 23 de octubre al 23 de diciembre de 2018), por haber ocurrido luego de la firma de la Segunda Acta de Entendimiento. Por tanto, durante el segundo periodo, solo 221 días son compensables para Mota-Engil.

c. Cálculo

703. En el presente Laudo Final, el Tribunal ha aceptado que ciertos hechos del MOPC, causantes de demora, constituyen incumplimientos del Contrato, al mismo tiempo que ha rechazado ciertas pretensiones de la Demandante, concluyendo que ciertos otros actos no son incumplimientos, y por tanto su afectación al progreso de la obra (si la hubiese) no sería compensable.

704. Sobre el efecto de las lluvias en el análisis de demoras, el Tribunal nota que en su segundo informe los peritos de la Demandada “retira[ron] tal análisis comparativo de precipitaciones mensuales" que era crítico del número de días de suspensión por lluvias declarados por Mota-Engil, a pesar de lo que -en su momento afirmaron– eran lluvias promedio, y no mayores a la media histórica⁸⁷¹. No obstante, mantuvieron su conclusión de que el análisis de demoras de la Demandante sobre las lluvias era errado ya que implicada que Mota-Engil había programado su obra "considerando que no pararía los trabajos ni un solo día por lluvias, lo cual sólo podría ser resultado del desconocimiento del entorno y de la climatología donde iba a desarrollar el Proyecto”⁸⁷².

705. Al respecto, los peritos de la Demandante afirmaron que, como el MOPC no reconoció el efecto de "las lluvias inusuales y superiores" a las históricas como un caso de fuerza mayor, “no considera[ron] el efecto de estos días no laborales [en 2018, 117 días] en el análisis de impactos al cronograma"⁸⁷³.

706. El Tribunal tampoco ha imputado una cantidad particular de días de demora a los efectos de las lluvias. Debido a que ningún perito ha asistido al Tribunal con una opinión sobre cómo conjugarían las demoras por lluvias con el resto de las demoras identificadas en los periodos de análisis, no es posible para el Tribunal determinar si una lluvia inusual ocurrió durante un día no compensable para Mota-Engil (en cuyo caso no tendría efecto alguno), o en un día otrora compensable para Mota-Engil (en cuyo caso lo hubiese convertido en no compensable).

⁸⁷⁰ B2.22_BTR23-GES-000-MEP-CO10-CT1889, 18 de junio de 2018 (Anexo B2.22). ↩

⁸⁷¹ Segundo informe de Conexig, 6 de agosto de 2021, ¶ 285 (Anexo RER-2). ↩

⁸⁷² Segundo informe de Conexig, 6 de agosto de 2021, ¶ 288 (Anexo RER-2). ↩

⁸⁷³ Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 184 (Anexo CER-2). ↩

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707. En cualquier caso, lo más probable es que el efecto de las lluvias sobre el análisis del Tribunal hubiese sido neutro. Mientras que alguna lluvia usual (i.e. aquellas que Mota-Engil tendría que haber tenido que tomar en cuenta) habría ocurrido en un día compensable para Mota-Engil (tornándolo no compensable), lo mismo se puede decir de alguna lluvia inusual ocurriendo en un día no compensable para Mota-Engil (tornándolo excusable y por tanto dando derecho a Mota-Engil a más plazo, mas no mayores costos). Consecuentemente, el Tribunal entiende que el análisis de demoras aquí realizado no sufre ante la ausencia de lineamientos detallados de los peritos de las Partes respecto al efecto de las lluvias sobre el cronograma y la compensación de Mota-Engil.

708. En este arbitraje, la Demandante alega como mayores costos USD 14.636.829 (sin actualizar) como consecuencia de 725 días de demora, de los cuales 691 días son imputables al MOPC. Este valor es el resultado de un reclamo global o por costos totales, i.e. la diferencia entre los ingresos de la Demandante y sus costos reales.

709. El Tribunal nota que, bajo el derecho paraguayo, el cual ambas Partes concuerdan es aplicable al fondo de este asunto⁸⁷⁴, el Tribunal puede valorar las pruebas proporcionadas por las Partes de manera flexible bajo las reglas de la “sana crítica”⁸⁷⁵. Teniendo esto en cuenta, el Tribunal analizó la metodología presentada por Mota-Engil y sus peritos, bajo la cual estimaron que el daño emergente sufrido por la Demandante consiste en la diferencia entre los ingresos recibidos y los costos erogados por los días de atraso totales sufridos por el Proyecto y posteriormente ajustado a los días de atraso que son imputables al MOPC⁸⁷⁶. La cifra de daños que resulta es de USD 14.636.829 (importe no actualizado) producto de un atraso total de 725 días⁸⁷⁷.

710. Para el Tribunal, la metodología empleada por los peritos de la Demandante es suficiente para determinar que los costos alegados son ciertos y –en forma general- consecuencia de los impactos identificados (independientemente de si estos impactos constituyen incumplimientos). Respecto a su certeza, el Tribunal toma nota de y adopta la posibilidad propuesta a la hora de abordar un muestreo estadístico con un grado de confianza del 95%:

"Pero si quieren, si el Tribunal quiere de algún modo vacunarse contra ese margen de riesgo o margen de error del 5 por ciento, bueno, pues elimina el 5 por ciento"⁸⁷⁸.

711. A su vez, para determinar el daño emergente compensable como producto de las demoras por incumplimientos del MOPC, el Tribunal otorgará una porción de los mayores costos equivalente a la porción de las demoras imputables al MOPC⁸⁷⁹.

712. Como se señaló anteriormente, la cantidad indicada como daño por la Demandante resulta producto de un atraso del cronograma de 725 días distribuidos en los dos periodos antes descriptos de los cuales conforme a lo argumentado por Mota-Engil 691 días de ese atraso resultan

⁸⁷⁴ EPA de la Demandante, ¶ 83; EPA de la Demandada, ¶ 243. ↩

⁸⁷⁵ Código Procesal Civil paraguayo, Ley Nro. 1337, art. 269 (Anexo CLA-33). ↩

⁸⁷⁶ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶¶ 255-257, pág. 117 (Anexo CER-1). ↩

⁸⁷⁷ Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶¶ 17, 258, págs. 9, 117 (Anexo CER-1). ↩

⁸⁷⁸ Transcripción de la Audiencia, Día 4, 1169:10-13. ↩

⁸⁷⁹ El Tribunal nota que, aquellas demoras que no son compensables, de todos modos son excusables de forma tal que no corresponde por ellas compensación para el MOPC. ↩

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imputables al MOPC (359 días en el primer periodo y 332 en el segundo periodo)⁸⁸⁰. Los peritos de la Demandante toman la cifra de daños totales y toman el 95,31% del monto (691/725) como el daño compensable para Mota-Engil⁸⁸¹.

713. En este sentido, respecto al primer periodo, conforme a las conclusiones del Tribunal es compensable el periodo del 14 de noviembre de 2017 (impacto crítico de falta de acceso al tramo 3.1) al 21 de diciembre de 2017 (firma de la Modificación Nro. 4). Es decir, en el primer periodo son compensables 37 días, y no 359 días (como afirma la Demandante⁸⁸²).

714. Del mismo modo, se debe reducir el monto reclamado por la Demandante en vista de que en el segundo periodo solo son compensables las demoras posteriores al 16 de marzo de 2018 y anteriores al 23 de octubre de 2018. Es decir, el Tribunal debe reducir el monto en reclamo debido a que las demoras compensables en el segundo periodo son 221, y no 332 (como afirma la Demandante). La suma de los 37 días del primer periodo y de 221 días del segundo periodo da un total de 258 días que, en la opinión del Tribunal, sí son compensables.

715. En resumen, de los 691 días de demora originalmente reclamados por la Demandante, el Tribunal ha determinado que solo 258 de ellos son imputables a incumplimientos del MOPC. Por tanto, los daños emergentes de Mota-Engil, proporcionales a las demoras imputables al MOPC y habida cuenta de una reducción del 5% por el grado de confianza del muestreo estadístico, son USD 4.948.257 (importe no actualizado).

iv. Costes de sucursal

716. A su vez, la Demandante reclama USD 3.023.972 (importe actualizado al 31 de julio de 2020) en costes de sucursal.

717. Sobre este concepto, el Tribunal nota que la base para los cálculos de los peritos de la Demandante se limita a un solo documento: un memorándum sin firma, autor ni fecha, que describe como aparentemente la sucursal paraguaya de Mota-Engil asignaría sus costos fijos entre los distintos proyectos que estaba embarcando⁸⁸³. Ante la falta de evidencia más contundente que permita establecer que estos costos de sucursal efectivamente puedan ser asignados a este proyecto, el Tribunal rechaza la pretensión de la Demandante.

718. A su vez, el Tribunal considera que no se ha probado satisfactoriamente que estos costos de sucursal puedan ser considerados costos adicionales producto de los incumplimientos del MOPC. Las demoras y el consiguiente fracaso del proyecto tuvieron su causa en múltiples factores; solo

⁸⁸⁰ Demanda, ¶ 638; Réplica, ¶ 716. ↩

⁸⁸¹ Demanda, ¶ 640; Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020, ¶¶ 275-278, pág. 121 (Anexo CER-1). ↩

⁸⁸² Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021, ¶ 20 (Anexo CER-2). El Tribunal nota que, a pesar de que entre el primer y segundo informe pericial de la Demandante (Primer informe de Alvarez & Marsal, 27 de agosto de 2020 (Anexo CER-1) y Segundo informe de Alvarez & Marsal, 24 de mayo de 2021 (Anexo CER-2)), la fecha de comienzo de la afectación por la falta de aprobación del trazado geométrico fue postergada del 18 de noviembre de 2016 al 1 de febrero de 2017. Es decir, se redujo esta afectación de 266 a 191 días. Se destaca que esta es la afectación al proyecto más temprana. No obstante el corrimiento de las fechas, los peritos de la Demandante continuaron afirmando que la afectación total en el primer periodo fue de 359 días. ↩

⁸⁸³ Memorándum de determinación de costos de sucursal a los distintos proyectos en que Mota-Engil estaba involucrada en Paraguay (Anexo CER-1-C11). ↩

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algunos de ellos pueden ser considerados incumplimientos del MOPC⁸⁸⁴. El Tribunal no puede concluir que se haya probado, a su satisfacción, la causalidad entre el supuesto daño alegado en concepto de costes de sucursal y los incumplimientos del MOPC.

719. Por tanto, se rechaza el reclamo de la Demandante por costes de sucursal.

v. Lucro cesante

720. La Demandante solicita al Tribunal USD 8.115.542 (actualizado al 31 de julio de 2020) en lucro cesante.

721. Respecto a este rubro, el Tribunal concluye que la expresión de la subcláusula 17.6 del Contrato ("[n]inguna de las Partes será responsable ante la otra por [...] pérdida de ganancia") es suficientemente clara: prohíbe a la Demandante reclamar por pérdida de ganancia o lucro cesante.

722. Al momento de analizar esta subcláusula, la Demandante afirmó que la subcláusula 17.6 impide reclamar por el lucro cesante “externo”, mas no el lucro cesante “interno”⁸⁸⁵. Según la Demandante, mientras que el primero "se refiere a aquellas ganancias que, de haberse cumplido el contrato, el acreedor hubiera podido obtener más allá del mismo", el segundo "refiere a la ganancia que genera el mismo contrato incumplido”⁸⁸⁶.

723. En el caso concreto, la subcláusula 17.6 del Contrato no prohíbe solo el reclamo por “pérdida de ganancia", sino que tampoco se puede reclamar por “pérdida de contratos ni pérdidas o daños indirectos o emergentes”. Con estos últimos términos, queda abarcada la figura de lucro cesante externo al que se refiere la Demandante. Es decir, aquellas ganancias que, de haberse cumplido el Contrato, se podrían haber obtenido por fuera de él.

724. Queda, por tanto, determinar el contenido del término “pérdida de ganancia”. Para la Demandante, este término, al igual que aquellos que le siguen en la misma subcláusula, se refiere al lucro cesante externo. Para la Demandada, por el contrario, “el Contrato excluye ambos tipos de lucro cesante" (i.e. interno y externo)⁸⁸⁷. Bajo derecho paraguayo, en miras del artículo 712 del Código Civil, ante la posibilidad de darle efecto a un término que de otra manera carecería de utilidad o sentido, uno debe inclinarse por la interpretación que sí otorga sentido o propósito al término. Por tanto, se entiende que la subcláusula 17.6 impide a la Demandante realizar un reclamo de lucro cesante como lo ha hecho aquí.

725. Lejos de ser la subcláusula 17.6 una disposición “poco clara o ambigua" como afirma la Demandante⁸⁸⁸, ante la similitud de significado entre “ganancia” y “lucro cesante”, no exige demasiado concluir que la imposibilidad de reclamar por “pérdida de ganancia", impide reclamar por lucro cesante. Es cierto, como nota la Demandante, que el artículo 450 del Código Civil paraguayo dictamina que "[l]os daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de la

⁸⁸⁴ Aunque el Tribunal consideró apropiado asignar los costos emergentes adicionales, superiores a los ingresos de Mota-Engil, conforme a una distribución proporcional en vista de qué Parte era responsable del impacto en la ruta crítica del proyecto, la misma asignación no sería relevante para los costos de sucursal. ↩

⁸⁸⁵ Réplica, ¶¶ 747-748. ↩

⁸⁸⁶ L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen II. Las Relaciones Obligatorias (6ta ed., 2008), págs. 791-792 (Anexo CLA-25). ↩

⁸⁸⁷ Dúplica, ¶ 543. ↩

⁸⁸⁸ Réplica, ¶ 752. ↩

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obligación". No obstante, nada en dicho artículo lleva al Tribunal a la conclusión de que se trata de una disposición de orden público que no pueda ser dejada de lado por las Partes. En virtud de la autonomía de la voluntad, las Partes son libres de limitar o expandir los rubros indemnizatorios en caso de incumplimiento por alguna de ellas.

726. La anterior conclusión respecto a la subcláusula 17.6 se ve reforzada a la vista del artículo 709 del Código Civil paraguayo, que ordena interpretar las “cláusulas del contrato [...] las unas por medio de las otras”. De este modo, se pone de relieve que la subcláusula 17.6 impide el reclamo por "pérdida de ganancia", al mismo tiempo que las subcláusulas 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2, 10.3, 11.8, 12.3, 16.1, y 17.4 prevén en ciertos supuestos (incluyendo incumplimientos del MOPC) el pago de costos adicionales "más utilidades" a Mota-Engil. Sin embargo, conforme a la subcláusula 1.2 del Contrato estás “utilidades” han de ser equivalentes a "1/20 (5%) del costo".

727. Es decir, mientras que el Contrato prohíbe los reclamos por lucro cesante como el que ha hecho la Demandante, sí permite el reclamo de utilidades, que son tasadas, equivalentes al 5% de los costos adicionales. Aquí, el reclamo de la Demandante por lucro cesante por USD 8.115.542 (actualizado al 31 de julio de 2020) no se ajusta a lo establecido en la subcláusula 1.2 del Contrato, y por tanto no puede ser concedido por el Tribunal.

vi. Daños a la imagen

728. Por supuestos daños a la imagen, la Demandante reclama USD 3.049.902 (actualizado al 31 de julio de 2020).

729. En vista de su análisis respecto de la subcláusula 17.6, el Tribunal considera que el reclamo por daños a la imagen refleja daños indirectos o remotos cuya compensación se encuentra impedida por el Contrato.

730. A los ojos del Tribunal, toda vez que el daño reputacional alegado por la Demandante refiere a la percepción que tiene el público paraguayo de la contratista, se lo debe considerar una consecuencia mediata de la conducta del MOPC.

731. Respecto a los daños indirectos, consecuenciales o remotos bajo la subcláusula 17.6, la Demandante los describe inter alia como aquellos que no son previsibles⁸⁸⁹, reflejando el criterio del artículo 1856 del Código Civil paraguayo, bajo el cual los daños mediatos solo son recuperables si son previsibles⁸⁹⁰. Las Partes no se han expedido sobre el momento en que dicha previsibilidad debe ser determinada, pero comúnmente se toma como criterio la previsibilidad al momento de suscribir el contrato⁸⁹¹.

732. El Tribunal no puede concluir que, a la fecha de firma del Contrato, habían tenido especialmente en miras la posibilidad de que un incumplimiento del MOPC afecte negativamente la reputación de Mota-Engil, generándole un daño.

⁸⁸⁹ Réplica, ¶ 770. ↩

⁸⁹⁰ Código Civil del Paraguay, Ley Nro. 1183/1985, art. 1856 (Anexo CLA-17) (“El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho."). ↩

⁸⁹¹ Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1489 UNTS pág. 3, artículo 74; Principios UNIDROIT 2016, artículo 7.4.4. ↩

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733. Más aún, el Tribunal destaca que, si ante un incumplimiento al derecho de acceso a las obras (como aquel que la Demandante alega y que el Tribunal convalidó) Mota-Engil incurría en mayores costos, la compensación bajo la subcláusula 2.1 no son los daños generales, sino “el pago de dicho Costo más utilidades”. Según la Demandante, el daño reputacional fue generado por la falta de acceso al lugar de las obras:

El hecho es que por sus incumplimientos el MOPC no aseguró la liberación de franja. En consecuencia, Mota-Engil tuvo que enfrentar una enorme presión social y mediática de los frentistas que afirmaban ser propietarios de los terrenos donde la Contratista debía trabajar, y acusaban la empresa de no respetar sus derechos también ha causado graves daños a la imagen de Mota-Engil.

734. Si el alegado daño reputacional fue generado por la falta de acceso al lugar de las obras, la Demandante no ha explicado cómo el daño reputacional que alega puede ser considerado un mayor costo bajo el Contrato, para poder así ser compensado bajo la subcláusula 2.1. Por tanto, el Tribunal rechaza el reclamo de la Demandante por daño reputacional.

vii. Intereses

735. El Tribunal encuentra persuasivos los argumentos de la Demandante de que la tasa prevista en la subcláusula 14.8 del Contrato aplica sin más a todos los conceptos que -conforme ha concluido el Tribunal aquí– el MOPC adeuda a Mota-Engil.

736. Es cierto, como indica la Demandada, que la subcláusula 14.8 específicamente establece que el interés allí provisto aplica a los supuestos descriptos en la subcláusula 14.7, es decir, la falta de pago de la primera cuota del pago anticipado, y de los certificados de pago previsional y final. Sin embargo, la ausencia de una cláusula diferente sobre el interés a aplicar a otros conceptos lleva al Tribunal a concluir que la intención de las Partes era que el interés previsto en el Contrato en su subcláusula 14.8 aplica generalmente a otros casos de falta de pago por la Demandada bajo el Contrato.

737. Dicho ello, hay acuerdo entre las Partes de que el interés sobre USD 2.650.480,12 (monto otorgado por el Tribunal en concepto de Montos Retenidos y trabajos realizados y no cobrados) debe calcularse conforme a la subcláusula 14.8⁸⁹². De este monto, USD 649.882,98 (50% de los Montos Retenidos) devengará interés desde el 5 de diciembre de 2019, y el remanente (USD 2.000.597,14) desde el 5 de diciembre de 2018⁸⁹³; en ambos casos a la tasa primaria de descuento de la Reserva Federal de los Estados Unidos de América con más un 3%, y compuesto mensualmente.

738. Respecto a los demás conceptos reconocidos a la Demandante, el Tribunal no acepta la propuesta de la Demandada de utilizar LIBOR como una tasa comercialmente aceptable, debido a su inminente (si no actual) descontinuación. En opinión del Tribunal, estos otros conceptos

⁸⁹² Réplica, ¶ 787; Dúplica, ¶ 596. La Demandada objeta a que la tasa de interés de la subcláusula 14.8 aplique a los reclamos indemnizatorios, es decir, los reclamos por daño emergente, coste de financiación, coste de sucursal, lucro cesante, daño a la reputación, ingenierías de valor, y costos relacionados con la ejecución de las garantías. ↩

⁸⁹³ Ver supra ¶ 670. No habiendo alegaciones detalladas respecto al momento desde el cual comienzan a correr los intereses en relación con los trabajos realizados y no cobrados, el Tribunal determina que son pagaderos desde que se obtuvo tácitamente el certificado de recepción de obra el 5 de diciembre de 2018. ↩

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reconocidos a la Demandante también devengarán interés conforme a la subcláusula 14.8. Es decir, a la tasa primaria de descuento de la Reserva Federal de los Estados Unidos de América para los montos en USD (o del Banco Central Europeo para los montos en EUR) con más un 3%, compuesto mensualmente.

739. La Demandada alega que, bajo el artículo 475 del Código Civil paraguayo, no se deben intereses sino hasta que uno es constituido en mora⁸⁹⁴. El Tribunal entiende que se puede considerar al MOPC constituido en mora desde la presentación de la Notificación de Arbitraje, el 23 de diciembre de 2019, respecto a los USD 4.948.257 reconocidos como daño emergente de Mota-Engil. Respecto a los intereses sobre EUR 4.905.260,57, el monto abonado a Swiss Re por la ejecución de la Garantía de Cumplimiento, (con más EUR 121.000 por gastos accesorios a la ejecución de las Garantías) se deben desde el EPA de la Demandante, el 17 de noviembre de 2021. Estos intereses también correrán hasta el efectivo pago.

740. Por su parte, la Demandada solicita al Tribunal que cualquier monto compensatorio a su favor se actualice a la Tasa de Facilidad Permanente de Liquidez del Banco Central del Paraguay + 1% desde la fecha del laudo hasta su pago efectivo (o compensación con otros montos adeudados). La Demandante no ha objetado particularmente a este cálculo, en caso de que el Tribunal reconociera cualquier monto a favor de la Demandada. Por tanto, el Tribunal concede la solicitud de la Demandada respecto a los montos reconocidos a su favor, a saber, PYG 625.081.537,30 y PYG 19.500.000.

741. En todos los casos, los intereses correrán hasta el efectivo pago.

viii. Coste de financiación

742. Por el costo de financiamiento de las pérdidas del Proyecto, la Demandante reclama USD 1.083.151 (actualizado al 31 de julio de 2020). El Tribunal decide rechazar esta solicitud de la Demandante.

743. Con este reclamo la Demandante busca compensar supuestas pérdidas incurridas por los mayores desembolsos que debió realizar ante los crecientes costos del proyecto por sobre los ingresos. Debido a que el Tribunal ya consideró y otorgó a la Demandante una solicitud por intereses, que compensan a Mota-Engil por el valor tiempo de los mayores costos incurridos como consecuencia de los incumplimientos del MOPC, otorgar incluso otra compensación por el concepto de financiación podría inducir a una doble indemnización por un mismo hecho.

ix. Conclusión

744. En vista de lo anterior, el Tribunal decide otorgar a la Demandante (i) USD 2.650.480,12 en concepto de Montos Retenidos y trabajos realizados y no cobrados, y (ii) USD 4.948.257 en concepto de daño emergente.

745. Los montos reconocidos a la Demandante y a la Demandada por el Tribunal devengarán interés conforme se describe en el Capítulo VII –C.vii.

⁸⁹⁴ Dúplica, ¶ 596. La Demandante no ha refutado seriamente este argumento. ↩

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CAPÍTULO VIII – LAS COSTAS DEL ARBITRAJE

A. POSICIÓN DE LA DEMANDANTE

746. La Demandante informa que ha desembolsado EUR 1.478.607,36 y USD 10.395 en el presente asunto, en concepto de gastos y honorarios de sus letrados, Uría Menéndez (EUR 1.121.551,37); gastos y honorarios de sus letrados, Berkemeyer (USD 10.395); honorarios y gastos de sus peritos, Álvarez & Marsal (EUR 341.330,72); y gastos relativos a la Audiencia (EUR 15.725,27)⁸⁹⁵. Estos montos serían en adición al depósito de costas, abordado debajo.

747. La Demandante solicita que se condene a la Demandada al pago de la totalidad de las costas en las que ella incurrió en virtud del arbitraje, más intereses desde el devengamiento de cada gasto hasta su efectivo cobro, conforme a la tasa de interés prevista en la subcláusula 14.8 del Contrato⁸⁹⁶.

B. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

748. La Demandada, por su parte, describe que ha incurrido en USD 2.423.669 en su defensa en el presente caso, en concepto de honorarios de sus letrados internos (USD 91.152) y externos, Dechert (USD 1.995.201,13); honorarios de sus peritos, Conexig (USD 257.440); y gastos, incluyendo el depósito realizado con la CPA (USD 679.875,87, aunque sin contar el último desembolso realizado a la CPA, por USD 195.000)⁸⁹⁷.

749. La Demandada solicita que estos montos sean rembolsados, y actualizados a la tasa de facilidad permanente del Banco Central del Paraguay, más un 1%, desde la fecha de emisión del laudo hasta su efectivo pago⁸⁹⁸.

C. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

750. Conforme al artículo 40(1) del Reglamento CNUDMI, el Tribunal tiene la potestad de fijar las costas del arbitraje.

751. En primer lugar, el Acta de Constitución estableció el esquema de honorarios de los miembros del Tribunal, y la obligación de reembolsar aquellos gastos razonables del Tribunal incurridos en relación con el arbitraje⁸⁹⁹. Con base en lo anterior, los gastos y honorarios del Tribunal totalizan unos USD 994.531,47 y se detallan como sigue: los honorarios del Sr. José Emilio Nunes Pinto son USD 321.900 y sus gastos USD 4.988,26; los honorarios del Prof. Guido S. Tawil son USD 325.780, y sus gastos USD 8.431,48; y los honorarios del Dr. Claus von Wobeser son USD 325.537,50 y sus gastos USD 7.894,23. El Tribunal arribó a estos montos de honorarios aplicando el honorario de USD 650 por hora, establecido con el acuerdo de las Partes en el párrafo 11.1 del Acta de Constitución, conforme al tiempo dedicado a este asunto por cada uno de los

⁸⁹⁵ EdC de la Demandante; Correo electrónico de la Demandante, 17 de enero de 2022. ↩

⁸⁹⁶ EdC de la Demandante, ¶ 10. ↩

⁸⁹⁷ EdC de la Demandada, Apéndice. A pesar de que para el último desembolso el Tribunal solicitó USD 200.000 a cada una de las Partes, de la Demandada hubo un faltante de USD 5.000, reconocido por ella misma. ↩

⁸⁹⁸ EdC de la Demandada, ¶ 3. ↩

⁸⁹⁹ Acta de Constitución, § 11. ↩