CASO CPA No. 2023-34
EN EL ARBITRAJE AD HOC BAJO EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (“CNUDMI”)
entre
RUTAS DE LIMA S.A.C. (República del Perú)
– Demandante –
c.
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA (República del Perú)
– Demandada –
Tribunal Arbitral
Profesor Luca G. Radicati di Brozolo – Presidente
Profesor David Arias – Co-árbitro
Profesora Elvira Martínez Coco – Co-árbitra
Secretario Administrativo del Tribunal Arbitral
Dr. Emilio Bettoni
13 de junio de 2023
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1. La presente Resolución Procesal n. 5 (“RP5”) contiene la decisión del Tribunal Arbitral (“Tribunal”) sobre las medidas cautelares solicitadas por la Demandante con su escrito Reclamo Suplementario y Solicitud de Medidas Cautelares (“Solicitud”) del 7 de marzo de 2023. Mediante la Solicitud, además de pedir el otorgamiento de las medidas cautelares, la Demandante también solicitó la inclusión en el presente arbitraje de un reclamo adicional (el llamado “reclamo suplementario”), que el Tribunal ya declaró admisible con su Resolución Procesal n. 3 del 19 de mayo de 2023 (“RP3”).
2. El 29 de diciembre de 2022 Rutas de Lima S.A.C. (“Rutas de Lima” o la “Demandante”) presentó su Notificación de Arbitraje (“NdA”), invocando la Cláusula 19.12(b)(i) del Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima, celebrado el 9 de enero de 2013 entre la Municipalidad Metropolitana de Lima (“MML” o la “Demandada”)2, en calidad de concedente, y Rutas de Lima, en calidad de concesionario (“Contrato”)3, así como el artículo 3 del Reglamento Arbitraje de la CNUDMI de 2021 (“Reglamento”). En la NdA, la Demandante planteó cuatro reclamos, respectivamente relacionados con: (i) la falta de liberación de terrenos para la realización de las obras en el llamado Tramo Ramiro Prialé4, (ii) la falta de reajuste por inflación a la tarifa de peaje en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 22 de febrero de 2022, (iii) la existencia de puntos de fuga en las unidades de peaje de Huaylas y Villa, y (iv) la ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato como consecuencia de las normas introducidas por el Gobierno peruano entre marzo y mayo de 2020 en el contexto de la pandemia derivada de la difusión del virus SARS-CoV-2.
3. El 30 de enero de 2023 la Demandada presentó, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento, la Respuesta a la NdA (“Respuesta a la NdA”), oponiéndose a cada uno de los reclamos presentados por la Demandante y reservándose el derecho de presentar reconvenciones relacionadas con la nulidad total y/o parcial del Contrato y las adendas y las actas relacionadas con el Contrato5.
1 Una versión más detallada de la historia procesal está contenida en la Sección II del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral del 27 de abril de 2023. ↩
2 En esta RP5 se hará referencia a la Demandante y a la Demandada singularmente como “Parte”, y colectivamente como “Partes”. ↩
3 El Contrato ha sido aportado en este arbitraje como Anexo 1 a la NdA, Anexo 1 a la Solicitud, Anexo 1 a la Respuesta a la Solicitud y, por último, como Anexos D-1 y D-60. ↩
4 Es decir, uno de los tres tramos del Proyecto Vías Nuevas de Lima, junto con el tramo Panamericana Norte y el tramo Panamericana Sur (véanse Contrato, Cláusulas 1.85 y 1.116; NdA, ¶ 4). ↩
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4. El 7 de marzo de 2023, Rutas de Lima presentó la Solicitud. Haciendo hincapié en que, el 30 de enero de 2023, la MML le había notificado la terminación unilateral del Contrato por una supuesta afectación al interés público, la Demandante propuso el siguiente reclamo adicional y solicitó las siguientes de medidas cautelares:
(a) Que se declare procedente el Reclamo Suplementario para ser incluido en este arbitraje;
(b) Que se declare que la caducidad del Contrato de Concesión fue indebidamente declarada y que el Contrato de Concesión debe mantenerse vigente;
(c) De manera subsidiaria al inciso (b) superior, si el Tribunal declara que la caducidad fue indebidamente declarada, pero sin haber otorgado una medida cautelar, ordenar que se restituya el Contrato de Concesión;
(d) Que se mantenga el statu quo hasta que se dirima la controversia, suspendiendo el procedimiento de caducidad de la Concesión en curso durante el trámite del presente arbitraje, y en caso de que haya sucedido la transferencia de la Concesión, se restablezca el statu quo;
(e) Que se ordene a la Demandada que se abstenga de agravar la disputa con manifestaciones públicas sobre el asunto y contra Rutas de Lima;
(f) Que se ordenen costas e intereses contra la Municipalidad, y cualquier otro remedio que considere justo el Tribunal en virtud de lo anterior6.
5. El 20 de marzo de 2023 el Tribunal postergó la primera audiencia, inicialmente fijada para el día 21 del mismo mes, a fin de celebrarla una vez recibida la respuesta de la Demandada a la Solicitud.
6. El mismo día, la Demandada indicó que se encontraba finalizando los trámites administrativos para la contratación de abogados externos para su representación en este arbitraje y, por ello, solicitó una prórroga para la presentación de su respuesta a la Solicitud (cuyo plazo original vencía el 24 de marzo de 2023) y propuso reprogramar la primera audiencia para después de la primera quincena de abril de 2023.
7. El 21 de marzo de 2023, la Demandante se opuso a las solicitudes de la Demandada sosteniendo que (i) atentaban contra la urgencia que es propria de las medidas cautelares, (ii) no estaban justificadas, (iii) eran inconsistentes con la actuación de la misma MML, que había “impulsado sin pausa” el proceso de caducidad del Contrato, pero a la vez había buscado “dilatar al máximo” el proceso de Trato Directo comenzado por Rutas de Lima a raíz de la terminación unilateral del Contrato por parte de la Demandada, y (iv) eran inconsistentes con la conducta procesal anterior de la propia MML, que no se había opuesto a los plazos fijados o propuestos
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por el Tribunal. La Demandante también indicó estar dispuesta a conceder una prórroga hasta el 29 de marzo de 2023.
8. Mediante carta del 24 de marzo de 2023 el Tribunal decidió:
(i) Conceder a la MML una prórroga del plazo para la presentación de su respuesta a la Solicitud hasta el 10 de abril de 2023;
(ii) Ordenar a la MML que, durante todo el incidente cautelar, mantenga el status quo y se abstenga de cualquier acto que pudiera afectarlo;
(iii) Invitar a las Partes a actuar de buena fe y a abstenerse de agravar la presente controversia, incluso a través de manifestaciones públicas7.
El Tribunal también informó a las Partes que, en los días siguientes, haría una propuesta en relación con la fecha de la primera audiencia.
9. El mismo día la Demandada remitió una carta al Tribunal en la cual invocó el artículo 32 del Reglamento y pidió al Tribunal reconsiderar el literal (ii) de su decisión. En particular, la MML argumentó que la decisión del Tribunal correspondía a otorgar parcialmente el reclamo suplementario de la Demandante, sin que este reclamo hubiese sido admitido todavía en el arbitraje y sin que la MML hubiese tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello.
10. El 29 de marzo de 2023 la Demandante afirmó que la MML estaba intentando dilatar el incidente cautelar para dejar a Rutas de Lima sin remedio, frente al proceso de caducidad que la MML misma estaba impulsando en paralelo. La Demandante añadió que el Tribunal estaba facultado a emitir la decisión en cuestión y que esta fue dictada a raíz de la concesión de una prórroga a favor de la propria Demandada, así equilibrando los intereses de ambas Partes. Rutas de Lima también rechazó la alegación de la MML según la cual las medidas cautelares solicitadas se relacionan solamente con el reclamo suplementario, indicando que, al contrario, las medidas están vinculadas a todos sus reclamos en el presente arbitraje, “ya que el despojo de la Concesión privaría a la Demandante de su activo principal, poniendo en peligro fatal su propia viabilidad financiera y la del presente arbitraje”.
11. Mediante carta del 4 de abril de 2023, el Tribunal confirmó su decisión del 24 de marzo. El Tribunal explicó que, al emitir su orden, había tomado en cuenta los intereses opuestos de las Partes y que consideraba su decisión equilibrada y respetuosa de los principios previstos en el artículo 17(1) del Reglamento. Además, el Tribunal volvió a destacar que la orden emitida el 24 de marzo tendría validez solamente hasta que se tramitase la solicitud de medidas cautelares y que podría ser revisada ex oficio o a pedido de parte. Con la misma comunicación el Tribunal propuso celebrar la primera audiencia “sobre la conducción del procedimiento y sobre la solicitud de medidas cautelares de la Demandante” el 17 de abril de 2023.
7 Carta del Tribunal a las Partes del 24 de marzo de 2023, p. 3. ↩
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12. El 10 de abril de 2023 la Demandada presentó la Respuesta de la Municipalidad Metropolitana de Lima al Reclamo Suplementario y Solicitud de Medidas Cautelares Formulado por Rutas de Lima (“Respuesta a la Solicitud”), oponiéndose tanto al reclamo suplementario, por no ser admisible y no caer bajo la competencia de este Tribunal, como a la solicitud de medidas cautelares, por no caer tampoco bajo la competencia de este Tribunal y no ser procedente.
13. El 12 de abril de 2023 la Demandante remitió una carta al Tribunal con una propuesta acerca de la agenda de la primera audiencia. Haciendo hincapié en la reserva de presentar demandas reconvencionales que la Demandada había hecho tanto en su Respuesta a la NdA como en su Respuesta a la Solicitud, Rutas de Lima, invocando el debido proceso, solicitó al Tribunal ordenar a la MML presentar cualquier demanda reconvencional que tuviese dentro de 15 días. Además, la Demandante informó de que el Alcalde de Lima había públicamente atacado a Rutas de Lima en dos ocasiones, violando así la orden del Tribunal del 24 de marzo (y luego confirmada el 4 de abril).
14. El 14 de abril de 2023 la Demandada contestó la comunicación de la Demandante, indicando que los artículos 21 y 22 del Reglamento la facultaban a reservarse el derecho de presentar pretensiones reconvencionales. En cuanto a las afirmaciones del Alcalde de Lima, la Demandada señaló que los efectos jurídicos de la decisión del Tribunal se produjeron el 5 de abril y que los días 6 a 9 del mismo mes eran inhábiles en el Perú. Además, la Demandada indicó haber instado a la Gerencia Municipal de la MML a cumplir estrictamente con la orden del Tribunal.
15. El 15 de abril de 2023, el Tribunal indicó que, considerada la no oposición de la Demandada a la propuesta de organización de la primera audiencia de la Demandante, la audiencia se llevaría a cabo conforme a dicha propuesta.
16. El 17 de abril de 2023 se celebró, por videoconferencia, la primera audiencia, durante la cual las Partes debatieron inter alia acerca de las medidas cautelares solicitadas por Rutas de Lima.
17. Al final de su alegato, la Demandante reformuló su petitorio de la siguiente manera:
1. Statu quo: Que se mantenga el statu quo, suspendiendo el procedimiento de caducidad de la Concesión durante el trámite del presente arbitraje.
2. No agravación: Que se ordene a la Demandada abstenerse de agravar la disputa, incluyendo a través de manifestaciones públicas.
3. Que la MML cese inmediatamente de violar la orden existente del Tribunal.
4. Cualquier otro remedio que considere justo el Tribunal8.
18. El 18 de abril de 2023, el Tribunal remitió a las Partes la grabación de la audiencia.
8 Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 33. ↩
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19. El 19 de abril de 2023 el Tribunal emitió la Resolución Procesal n. 1 (“RP1”) con las reglas de procedimiento aplicables al presente arbitraje y el calendario procesal.
20. El 27 de abril de 2023 el Tribunal remitió a las Partes una copia electrónica del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, firmada por los representantes de ambas Partes y por cada miembro del Tribunal.
21. El 10 de mayo de 2023 el Tribunal emitió la Resolución Procesal n. 2 (“RP2”), modificando el calendario procesal contenido en la RP1.
22. El 19 de mayo de 2023 el Tribunal emitió la RP3, decidiendo, por unanimidad:
(i) Declarar que tiene competencia para decidir sobre el reclamo suplementario;
(ii) Declarar que el reclamo suplementario es admisible;
(iii) Reservar su decisión sobre las costas relacionadas con la presente etapa del procedimiento para una decisión o laudo posterior; y
(iv) Reiterar su orden consistente en que la MML, durante todo el incidente cautelar, mantenga el status quo y se abstenga de cualquier acto que pudiera afectarlo, y su invitación a las Partes a actuar de buena fe y a abstenerse de agravar la presente controversia, incluso a través de manifestaciones públicas9.
23. El 6 de junio de 2023, la Demandante remitió una carta al Tribunal, acompañada de los Anexos D-121 a D-126, señalando algunas conductas de la MML que Rutas de Lima consideraba en violación de la orden de mantener el status quo emitida por el Tribunal, y solicitó al Tribunal tener en cuenta estas conductas y “dictar las medidas cautelares solicitadas a la máxima brevedad”.
24. El 7 de junio de 2023 la Demandada presentó un documento denominado “MML solicita tener en cuenta (Cuaderno Cautelar)”, de 25 páginas y con un índice de anexos en el que se hace referencia a más de 40 documentos, en el cual la MML aporta ciertos comentarios “respecto al incidente cautelar en trámite”10. El documento en cuestión dedicaba las páginas de 5 a 23 a los “ARGUMENTOS A TENER EN CUENTA RESPECTO A LOS RECLAMOS DEL CONCESIONARIO PARA ACREDITAR QUE NO HAY PROBABILIDAD RAZONABLE DE QUE LA DEMANDA PROSPERE” y concluía solicitando al Tribunal “rechazar, declarar improcedente y/o infundada la solicitud de medida cautelar requerida por Rutas de Lima, teniendo en cuenta las consideraciones indicadas en las secciones previas. Y, por ser parte del derecho al debido proceso, se solicita trasladar el presente escrito a Rutas de Lima para que se sirva manifestar lo correspondiente a su derecho”.
10 Documento denominado “MML solicita tener en cuenta (Cuaderno Cautelar)”, p. 1. ↩
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25. El mismo día, la Demandante remitió una comunicación solicitando al Tribunal no tomar en cuenta el documento presentado por la Demandada y emitir lo antes posible la decisión sobre medidas cautelar, puesto que, a su juicio, el documento presentado por la MML era un “memorial extemporáneo” que “confirma[ba] la intención de la MML de descarrilar el incidente cautelar en curso, y retrasar la decisión del Tribunal Arbitral sobre medidas cautelares mientras que la Demandada avanza indebidamente el proceso de caducidad”.
26. El 8 de junio de 2023 el Tribunal emitió la Resolución Procesal n. 4 declarando inadmisible el documento denominado “MML solicita tener en cuenta (Cuaderno Cautelar)” presentado por la Demandada y sus anexos. En la carta mediante la cual se transmitió la RP4, el Tribunal también concedió plazo a la MML hasta el 12 de junio de 2023 para contestar la carta de Rutas de Lima del 6 de junio11.
27. Posteriormente, el mismo 8 de junio de 2023 la Demandante envió un correo al Tribunal trasmitiendo una carta de la MML a Rutas de Lima de la misma fecha (Anexo D-127), indicando que la MML había reconocido haber parado el proceso de caducidad. Y solicitando “encarecidamente que el Tribunal al menos anuncie su decisión sobre medidas cautelares, i.e., la sección resolutiva de su decisión, a la brevedad posible, sin perjuicio de que se emita la decisión completa en los días posteriores”.
28. El 12 de junio de 2023 la Demandada solicitó al Tribunal rechazar la carta de Rutas de Lima del 6 de junio12, sosteniendo que (i) sus actuaciones no violaban las órdenes del Tribunal, puesto que la terminación anticipada del Contrato por afectación al interés público es una facultad contractual de la MML que surtió efectos antes del 4 de abril de 2023, y las ocurrencias mencionadas por la Demandante se relacionaban con la terminación; (ii) las declaraciónes públicas de funcionarios de la MML a las cuales hizo referencia Rutas de Lima no violaban las órdenes del Tribunal, pues se trataba de declaraciones meramente políticas que tuvieron lugar dos meses antes, o de declaraciones de personas que no ejercen representación alguna de la MML, (iii) la Demandante violó ¶ 15 de la RP1 al no alegar los hechos ocurridos en el mes de abril en el momento adecuado, y (iv) las afirmaciones sobre corrupción referidas por Rutas de Lima no tienen relevancia, puesto que la terminación unilateral se justifica por razones distintas de la corrupción.
29. De entrada, el Tribunal destaca que los hechos descritos a continuación se basan en los escritos de las Partes antes citados y sus anexos. Sin embargo, la descripción a continuación refleja el
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análisis del expediente efectuado por el Tribunal y se presenta del modo que el Tribunal considera más oportuno. Cualquier determinación contenida en esta Sección ha sido efectuada en función del expediente en su estado actual. Por ende, nada de lo que aquí se señala impedirá arribar, en el futuro, a determinaciones diferentes sobre los hechos o conclusiones de derecho.
30. La relación entre las Partes surgió en el marco de las Asociaciones Público Privadas, una herramienta de promoción de la inversión privada promovida en el Perú a partir del comienzo de este siglo de cara a crear, mejorar, desarrollar, operar o mantener infraestructuras públicas o servicios públicos.
31. En este contexto, el 16 de abril de 2010, el Consorcio Líneas Viales de Lima, constituido por las empresas brasileñas Constructora Norberto Odebrecht S.A. (“Constructora Odebrecht”) y Odebrecht Partecipaçoes e Investimentos S.A., presentó ante la Gerencia de Promoción de la Inversión Privada de la MML (“GPIP”) una iniciativa privada, proponiendo la ejecución del Proyecto Vías Nuevas de Lima (“Proyecto”) mediante un esquema de concesión autosostenible13.
32. El 3 de mayo de 2012, el Concejo Metropolitano de Lima (“Concejo”) declaró de interés la iniciativa privada antes mencionada14. Posteriormente, en ausencia de expresiones de interés por parte de terceros, el 18 de septiembre de 2012 el Concejo aprobó la iniciativa privada y adjudicó directamente el Proyecto al Consorcio Líneas Viales de Lima15.
33. A la luz de lo anterior, y tras un proceso de negociaciones16, el 9 de enero de 2013 las Partes17 celebraron el Contrato para la ejecución del Proyecto, consistente en el diseño, la construcción, el mejoramiento, la conservación, la operación y explotación de ciertas vías urbanas, divididas en tres tramos: Carretera Panamericana Norte, Carretera Panamericana Sur y Tramo Ramiro Prialé18.
34. El Contrato fue celebrado bajo un esquema BOT (build, operate and transfer). Según este esquema la Demandante se obligaba a realizar el Proyecto a cambio del otorgamiento por parte de la Demandada de una concesión de 30 años19, que incluía el derecho de aprovechamiento
13 Anexo D-65; Contrato, Cláusula 1.5. ↩
14 Anexo D-79; Contrato, Cláusula 1.6. ↩
15 Anexo D-67; Contrato, Cláusula 1.7. ↩
17 Mientras tanto, las empresas integrantes el Consorcio Líneas Viales de Lima habían constituido Rutas de Lima S.A.C., una sociedad de propósito exclusivo constituida bayo las leyes peruanas. ↩
18 Contrato, Cláusulas 1.85 y 2.1. ↩
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económico de los bienes de la concesión durante su vigencia (en particular, el derecho a cobrar tarifas de peaje a los usuarios por el uso de las infraestructuras viales concesionadas), con la obligación de devolver a la MML los llamados Bienes Reversibles al finalizar la concesión20. El Contrato prevé que la concesión sea onerosa, autosostenible, sin cofinanciamiento ni garantías de demanda o garantías financieras por parte del Estado peruano21.
35. El Capítulo XVII del Contrato, titulado “Caducidad de la Concesión”, establece en la Cláusula 17.1 que el Contrato caduca en seis hipótesis: vencimiento del plazo de la concesión, mutuo acuerdo, resolución del Contrato por incumplimiento del concesionario, resolución del Contrato por incumplimiento del concedente, decisión unilateral de la MML, y caso fortuito o fuerza mayor.
36. En particular, la facultad de la MML de poner término unilateralmente al Contrato está regulada por las Cláusulas 17.7 y 17.8, que así disponen:
17.7 EI CONCEDENTE tiene la facultad de poner término unilateral al Contrato, por razones de interés público debidamente fundadas, las cuales deberán ser individualizadas, justificadas y desarrolladas en una comunicación de carácter oficial que realice al CONCESIONARIO con una antelación de por lo menos ciento ochenta (180) Días Calendario respecto de la fecha de terminación anticipada prevista. En igual plazo deberá notificar tal decisión a los Acreedores Permitidos.
17.8 Dentro de los treinta (30) Días Calendario siguientes de notificado el CONCESIONARIO de la decisión del CONCEDENTE, el CONCESIONARIO deberá acreditar ante el CONCEDENTE el monto desagregado de las inversiones realizadas en los Bienes de la Concesión y en los bienes del CONCESIONARIO afectados a la Concesión y presupuestará el monto de los gastos que deberá realizar con motivo de la Caducidad de la Concesión. Dicha acreditación es para efectos de determinar las compensaciones correspondientes, de conformidad con lo establecido en las cláusulas 17.13 y siguientes.
37. A su vez, las Cláusulas 17.13 y 17.15 disciplinan la “Compensación por Terminación Anticipada del Contrato” como sigue:
17.13 La terminación anticipada del Contrato otorgará al CONCESIONARIO el derecho de ser compensado económicamente por los aportes de capital realizados, conforme lo establecido en las cláusulas siguientes.
Asimismo, el CONCEDENTE asumirá la explotación de la infraestructura y la administración de todos los pasivos del CONCESIONARIO relacionados con la ejecución del Proyecto.
17.15 En los casos en que la terminación anticipada del Contrato se
20 Contrato, Cláusulas 2.1, 2.2, 2.3, 5.40, 9.7, 10.1 ss. ↩
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configure por incumplimiento del CONCEDENTE o decisión unilateral del CONCEDENTE:
i. El CONCEDENTE reconocerá al CONCESIONARIO el monto equivalente a IND[...], de acuerdo a la aplicación de la siguiente fórmula: [...]
ii. La fórmula está expresada en Dólares. El pago se efectuará en dicha moneda o en su equivalente en Nuevos Soles para lo cual se utilizará el Tipo de Cambio del Día anterior al momento del cálculo. El retraso en el pago de la compensación por la inversión efectuada dará lugar al reconocimiento del pago de intereses a una tasa mensual de LIBOR más 3%.
iii. El monto a ser reconocido por el CONCEDENTE por la inversión efectuada será determinada por una firma internacional de reconocido prestigio, seleccionada por el CONCESIONARIO de una terna propuesta por el CONCEDENTE.
38. Además, la Cláusula 17.17, relativa a los “Efectos de la Terminación”, dispone que:
Los efectos de la Caducidad de la Concesión son, entre otros, los siguientes:
a. La Caducidad de la Concesión produce la obligación del CONCESIONARIO de devolver las áreas de terreno comprendidas en el Área de la Concesión y entregar los Bienes Reversibles al CONCEDENTE, conforme a los términos del Capítulo V del presente Contrato.
Sesenta (60) Días Calendario antes de que se produzca la terminación del Contrato, se dará inicio a la elaboración del Inventario Final de los Bienes de la Concesión, el mismo que deberá quedar concluido diez (10) Días antes de la fecha de terminación del Contrato. [...]
El Inventario Final de los Bienes deberá contar con la aprobación del CONCEDENTE, previa opinión del Supervisor.
b. Producida la Caducidad de la Concesión, la actividad del CONCESIONARIO cesa y se extingue su derecho de explotar la infraestructura[] vial, derecho que es reasumido por el CONCEDENTE, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos que corresponden a los Acreedores Permitidos conforme lo establecido en la cláusula 12.14 precedente.
Asimismo, se extinguen todos los contratos a los que se refiere el Capítulo XV, salvo aquellos que expresamente el CONCEDENTE haya decidido mantener en vigencia y asumido la posición contractual del CONCESIONARIO.
c. Producida la Caducidad de la Concesión, el CONCEDENTE o el nuevo CONCESIONARIO que éste designe se harán cargo de los Tramos, correspondiéndole al CONCEDENTE efectuar la liquidación final conforme a los términos de este Capítulo y a los Estudios
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Definitivo de Ingeniería, según corresponda.
39. Según lo afirma la Demandante, sin que la Demandada lo niegue, el 28 de junio de 2016 Brookfield, un gestor de fondos de inversión con base en Toronto, a través de la empresa BIF III Peru Transportation I S.A.C. (“BIF III”), adquirió el 57% de las acciones de Rutas de Lima. El mismo día SIGMA, una administradora de fondos peruana, a través de la empresa Sigma Fondo de Inversión en Infraestructura-SIGMA FI (“SIGMA”), aumentó al 18% su participación en Rutas de Lima, que anteriormente era del 8%22.
40. Conforme surge del Anexo D-112, al día 21 de diciembre de 2016, la participación accionaria de Rutas de Lima estaba dividida como sigue: 25% Constructora Odebrecht (Socio Estratégico de la concesión), 57% BIF III, y 18% SIGMA. Ese mismo día, la Demandante escribió a la Demandada indicando que estaba evaluando una reorganización interna con la transferencia de la participación de Constructora Odebrecht a BIF III, el cual habría pasado a ser el Socio Estratégico. Dado que, según la Cláusula 1.92 del Contrato, el Socio Estratégico no puede reducir su participación debajo del 25% y debe cumplir con ciertos requisitos, Rutas de Lima ilustró por qué consideraba que BIF III cumplía con esos requisitos y solicitó la autorización a la transferencia de la participación de Constructora Odebrecht a BIF III y a que este asumiera el rol de Socio Estratégico23.
41. Tras el envío de otra documentación acerca de BIF III en diciembre de 201724 y abril de 201825, el 14 de septiembre de 2018, la Demandante remitió a la Demandada un proyecto de la Adenda n° 2 al Contrato, a efectos de modificar el Socio Estratégico de la concesión26.
42. El 28 de diciembre de 2018, la MML contestó que, no habiéndose presentado el sustento técnico ni económico-financiero requerido, no se daban las condiciones establecidas por la Cláusula 20.1 del Contrato para modificar el mismo27.
43. El 21 de julio de 2021, la Demandante solicitó nuevamente el inicio de un procedimiento de modificación del Contrato a efectos de modificar el Socio Estratégico28. Según sostiene la
22 Solicitud, ¶¶ 79-80. Véase también Anexo D-112. ↩
24 Anexo D-113, pág. 183 del PDF. ↩
25 Anexo D-113, págs. 190-195 del PDF. ↩
26 Anexo D-113, págs. 1 ss. Del PDF. ↩
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Demandante, este proceso aún sigue en trámite29.
44. Después de algunos años de ejecución del Contrato, han surgido ciertas disputas entre las Partes.
45. En concreto, antes del comienzo del presente arbitraje, tuvieron lugar entre las Partes otros dos arbitrajes internacionales. El primero surgió de una notificación de arbitraje presentada por Rutas de Lima el 3 de mayo de 2018 y concluyó con un laudo de fecha 11 de mayo de 2020, que, por mayoría, condenó a la MML al pago de ciertos montos y rechazó las demandas reconvencionales de la MML30.
46. El segundo arbitraje derivó también de una notificación de arbitraje presentada por Rutas de Lima, esta vez de fecha 18 de marzo de 2019, y terminó con un laudo emitido el 16 de diciembre de 2022, en el cual, también por mayoría, se ordenó a la MML pagar ciertos importes a Rutas de Lima y se rechazaron las demandas reconvencionales de la MML31.
47. Según indica la Demandante, y la Demandada no contesta esta afirmación, ninguno de los importes que la MML ha sido condenada a pagar en los laudos ha sido pagado a la fecha y está pendiente un procedimiento de anulación para cada laudo en los EE. UU.32.
48. El 1 de enero de 2023, es decir, dos días después del comienzo del presente arbitraje33, asumió sus funciones el nuevo Alcalde de la MML, el Sr. Rafael López Aliaga.
49. El 12 de enero de 2023, el Concejo de la MML – mediante el Acuerdo de Concejo n° 10 – tomó nota de la existencia de una “problemática relativa a los peajes de Lima”, en particular, en relación con los peajes ubicados en Chillón (distrito de Puente Piedra) y Lurín, debido a que los habitantes de estas zonas estarían obligados a pagar un peaje para realizar sus actividades rutinarias “lo cual afectaría la economía familiar, así como vulneraría su derecho a elegir su lugar de residencia y al libre tránsito, de conformidad con el numeral 11 del artículo 2 de la
32 Solicitud, ¶¶ 15-16; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 9. ↩
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Constitución Política del Perú”34. Por ello, el Concejo dispuso debatir la propuesta de solución de esta problemática en la siguiente sesión del Pleno del Concejo y asimismo dispensó “la emisión del Dictamen de la Comisión de Asuntos Legales, al momento de realizarse la convocatoria a la sesión del Pleno del Concejo”35.
50. El 19 de enero de 2023 tuvo lugar una sesión extraordinaria del Consejo, que – mediante el Acuerdo de Concejo n° 11 – declaró la afectación al interés público del Contrato y confirmó la acción iniciada por la GPIP a efectos de continuar el procedimiento previsto en la Cláusula 17.7 del Contrato para poner término unilateralmente al Contrato mismo36.
51. Del Acuerdo de Concejo n° 11 se desprende que, tras una señalación de la Gerencia Municipal Metropolitana (“GMM”) del 11 de enero de 2023 relativa a la existencia de distintos reclamos finalizados a la revisión del Contrato, específicamente en lo referido a los peajes de Chillón y Villa, la GPIP había pedido la emisión de informes para la evaluación de la afectación del interés público a distintos órganos de la MML: la Gerencia de Asuntos Jurídicos, la Gerencia de Finanzas, la Gerencia de Movilidad Urbana, la Gerencia de Desarrollo Urbano, el Fondo Metropolitano de Inversión (“INVERMET”) y el Instituto Metropolitano de Planificación (“IMP”)37. El Acuerdo de Concejo n° 11 resume las conclusiones de cada uno de estos informes.
52. La Gerencia de Asuntos Jurídicos concluyó que correspondía al Concejo, a la luz de los informes técnicos de las distintas gerencias, determinar la afectación al interés público, y que correspondía a la GPIP, en calidad de gestor contractual, defender los intereses de la MML y de los vecinos de la ciudad38.
53. La Gerencia de Desarrollo Urbano indicó que la ubicación de los peajes genera problemas de segregación urbana, obligando a ciertos ciudadanos a utilizar carreteras con peaje e impidiendo así su libre desplazamiento, “configurándose con ello una vulneración al interés público y el derecho a la ciudad”39.
54. Por su parte, la Gerencia de Movilidad Urbana coincidió en que las poblaciones adyacentes al peaje de Chillón encuentran un obstáculo en su movilidad, incluso para acceder a servicios básicos de salud, educación y alimentación, lo cual acarrea “efectos regresivos de exclusión para las clases más modestas en sus desplazamientos habituales”40.
36 Anexo D-61, pág. 23. El Acuerdo de Concejo n° 11 ha sido citado extensivamente por la MML en la audiencia del 17 de abril de 2023. ↩
38 Anexo D-61, pág. 2. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 47-54 del PDF. ↩
39 Anexo D-61, págs. 2-3. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 55-61 del PDF. ↩
40 Anexo D-61, pág. 3. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 62-70 del PDF. ↩
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55. En cuanto a la Gerencia de Finanzas, esta señaló que el análisis del flujo de caja del Proyecto muestra una recuperación de la inversión por parte de Rutas de Lima en 10 años, “plazo que estaría próximo a cumplirse”, en lugar de los 13 años que habían sido estimados anteriormente, y que la compensación debida a Rutas de Lima en caso de terminación unilateral anticipada del Contrato se determinaría principalmente por “la suma de la rentabilidad por los aportes de capital por el plazo transcurrido, menos la sumatoria de los bienes no reversibles capitalizada”41 y “podría ascender aproximadamente a US$ 262 millones”42.
56. En su informe, el IMP destacó que en las rutas objeto del Contrato no se han obtenido mejoras en los tiempos de viaje, lo cual ha generado un impacto negativo para las familias y el emprendimiento43.
57. Por último, el INVERMET señaló que había identificado distintas observaciones en la prestación del servicio por parte de Rutas de Lima, la cual había sin embargo subsanado las observaciones44.
58. Sobre la base de estos informes, el 17 de enero de 2023 la GPIP emitió el Informe No. 001-2023-MML-GPIP, cuyo objeto era “analizar la problemática puesta en conocimiento por la [GMM] relacionada con el Contrato de Concesión, a efectos de proponer, sobre la base de lo informado y de las evidencias presentadas por diversas dependencias de la [MML], un mecanismo que permita plantear una solución”45. El informe de la GPIP, que está citado casi integralmente en el Acuerdo de Concejo n° 11 del 19 de enero antes mencionado, analiza la noción de interés público a la luz de algunas sentencias del Tribunal Constitucional del Perú y, tras resumir los informes de los demás órganos de la MML, concluye que hubo afectación del interés público en el marco del Contrato. En concreto, el informe de la GPIP indica:
De lo señalado por las diversas áreas de la MML, se desprende que existe una problemática social respecto del Contrato de Concesión, la cual radica en que las casetas de peaje limitan el ejercicio pleno de los derechos al libre tránsito y movilidad de los usuarios de las vías concesionadas al proyecto Vías Nuevas de Lima. Específicamente, hablando del denominado Peaje Chillón, se tiene que la población en el área de influencia de dicha estación de peaje se ve obligada a pagar una tarifa para movilizarse cotidianamente, debido a la geografía y disposición de las vías concesionadas [...].
Por otro lado, es preciso considerar que esta Gerencia ha detectado limitaciones propias del Contrato de Concesión. En efecto, [...] la modalidad de la concesión es autofinanciada, lo cual constituye una característica
41 Anexo D-61, pág. 3. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 71 ss. del PDF. ↩
42 Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, pág. 73. ↩
43 Anexo D-61, pág. 3. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 27-29 del PDF. ↩
44 Anexo D-61, pág. 3. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 30-46 del PDF. ↩
45 Anexo D-61, pág. 4. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, pág. 4 del PDF (¶ 3.1). ↩
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financiera que refiere a que las Obras se pagan con el flujo que genera el propio proyecto, en este caso los peajes.
De acuerdo con lo anterior, el peaje opera como un mecanismo financiero para permitirle a las empresas constructoras y operadoras recuperar su inversión de un modo cierto y en un plazo determinado y ejecutar la operación y mantenimiento [...] de la vía concesionada con niveles de calidad de servicio. [...]
No obstante ello, en contraprestación debe entregarse obras de infraestructura necesarias para la adecuada transitabilidad, además de brindar un óptimo servicio; no obstante ello, como se desprende de la información remitida por el Invermet, desde el 2020, se han emitido 14,759 [...] observaciones, lo que refleja un servicio deficiente.
Asimismo, el Contrato de Concesión ha sido diseñado con cláusulas que limitan la ejecución del proyecto, lo cual dificulta el papel de la MML para satisfacer y defender el interés de los ciudadanos. [...]
[C]onforme a lo indicado por el IMP, en el Área Norte de Lima no se cuenta con otros accesos a la Panamericana Norte; es decir, se evidencia la necesidad de construir vías alternas que permitan mejorar los tiempos de viaje[,] así como la conectividad de los ciudadanos.
No obstante, [...] la construcción de vías alternas o complementarias podría ser calificad[a] por el Concesionario como una Fuga de Peaje, lo cual, en estricta aplicación del literal a) de la cláusula 18. 7[,] lo habilitaría a solicitar una compensación. Es decir, se penaliza a la MML en caso ejerza sus competencias para desarrollar vías de transporte que puedan servir como alternativa a las concesionadas considerando que ello puede contribuir al desplazamiento de la población que se encuentra cautiva de los peajes actuales. [...]
Los distritos afectados por la existencia del Peaje de Chillón (sentido norte-sur) son principalmente Ancón y Puente Piedra. [...] [A]sumiendo que un habitante en los distritos de Ancón y Puente Piedra circule en promedio veinte (20) días al mes, ello representaría un gasto mensual de S/. 130. El monto anterior representa alrededor del 9%, 12% y 15% [...] en las familias [...] con ingresos medio, medio bajo y bajo, respectivamente. [...]
Adicionalmente, corresponde destacar que el flujo de ingresos previstos en la Iniciativa Privada (IP) presentada por el entonces proponente resultaron siendo menores a los ingresos que efectivamente ha recaudado y recaudaría el Concesionario hasta el final de la concesión. En base a los estimados efectuados por TP Invest el 2020 por encargo de la GPIP, [... en] los siguientes años de la concesión (desde el 2023) los ingresos del Concesionario resultarán siendo significativamente superiores a lo previsto en la Iniciativa Privada. Dicho excedente evidenciaría una potencial mayor rentabilidad [...] a favor del privado durante la vigencia de la concesión. [...]
Además, a la fecha han sido firmadas actas de acuerdo cuyo objeto ha sido compensar al Concesionario en lugar de promover una mejor provisión de la infraestructura concesionada. En consideración a dichos arbitrajes (con
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laudo y en proceso) la MML potencialmente tendrá que asumir pagos por encima de los S/. 1 400 millones. Esto hace razonable que la MML tome la decisión de solucionar la problemática, a efectos de cautelar los intereses de la población afectada.
En ese sentido se concluye que la problemática materia de análisis sí implica un supuesto en que el interés público viene siendo perjudicado [...], por lo que corresponde que la MML intervenga adoptando una medida que permita regularizar la situación, la cual, conforme a lo dispuesto por el Contrato de Concesión, consiste en la Terminación Anticipada por Decisión Unilateral del Concedente46.
59. El Acuerdo de Concejo n° 11 del 19 de enero de 2023 también cita otros pasajes del informe de la GPIP del 17 de enero, en los que se analizan los efectos de la terminación unilateral del Contrato, destacando, en particular, que la Cláusula 17.15 prevé el pago de una compensación a favor de Rutas de Lima. En concreto, la GPIP calcula esta compensación, sobre la base del informe de la Gerencia de Finanzas47, como sigue:
Con la finalidad de establecer la dimensión económica por la decisión de terminar unilateralmente el Contrato, la Gerencias de Finanzas de la MML [...] con la aplicación teórica de la fórmula arriba a un monto compensatorio que ascendería aproximadamente a US$ 262 millones. En razón a ello, la presente estimación deberá complementarse con la validación de las otras variables como el pago de dividendos a los accionistas, seguros cobrados como resultado de los eventos que condujeron a la terminación anticipada, información a la que la Gerencia de Finanzas no tuvo acceso por tratarse de información que será remitida con posterioridad a la activación de la Terminación Unilateral:
Variables / Años Monto (US$) Suma de rentabilidad de Aportes de Capital 438,810,298 Suma capitalizada de Bienes NO reversibles (176,615,193) Sumatoria de Compensación 262,195,105 Asimismo, de acuerdo con el Contrato [...], el monto a ser reconocido por el Concedente [...] será determinado por una firma internacional de reconocido prestigio, seleccionada por el Concesionario de una terna propuesta por el Concedente48.
60. El 18 de enero de 2023, Rutas de Lima emitió un comunicado expresando su rechazo ante la posible decisión de la MML de terminar el Contrato y su disponibilidad al diálogo con las autoridades competentes49.
61. El 23 de enero de 2023 el ministro de Economía, Sr. Alex Contreras, comentando sobre la
46 Anexo D-61, págs. 15-18. Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, págs. 16-20 del PDF. ↩
48 Anexo D-61, pág. 20 (énfasis en el original). Véase también Anexo 5 a la Respuesta a la Solicitud, pág. 23 del PDF ↩
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decisión del Consejo de la MML de poner fin al Contrato, declaró que el Perú tiene que ser “bastante claro[]” con los inversionistas, y que una medida como la tomada por el Consejo “no ayuda a restaurar la confianza” y podría ser contraproducente para la economía peruana50.
62. Al día siguiente, según indica la Demandante, el Acuerdo de Concejo n° 1151 fue publicado en la página web de la MML, aunque sin sus anexos52.
63. El 25 de enero de 2023 la GMM de la MML remitió una carta a la firma Velásquez, Mazuelos y Asociados S.C.R.L. (Deloitte Perú), que había realizado la auditoría independiente de los estados financieros de la Demandante para los años 2020 y 2021, pidiendo que proporcionara, en un plazo de 24 horas, ciertas aclaraciones acerca del activo corriente y del activo no corriente de Rutas de Lima53.
64. El 30 de enero de 2023, mediante carta n° 003-2023-GPIP-MML, la Demandada notificó a la Demandante la terminación unilateral del Contrato al amparo de la Cláusula 17.7 del mismo54. Tras resumir los antecedentes de la relación contractual, el mecanismo de resolución del Contrato, los reclamos puestos en conocimiento por la GMM y las opiniones de los distintos órganos de la MML, la carta de la Demandada aborda el tema de la “Afectación al interés público en el marco del contrato de concesión”55. A estos efectos, la carta de la MML señala que la afectación al interés público se produjo debido a las siguientes circunstancias:
1. Actos de corrupción desde la ilegal y lesiva firma del corrupto Contrato de Concesión:
✓ La concertación entre funcionarios de la [MML] encabezados por la Ex Alcaldesa Susana María del Carmen Villarán de la Puente y el procesado Miguel Castro Gutiérrez quienes recibieron US$3MM [...] de los funcionarios (Jorge Barata) de la empresa brasileña Odebrecht para el otorgamiento del Contrato [...] y los actos de ejecución contractual; por lo que se le imputa los delitos de cohecho pasivo propio, y lavado de activos.
✓ La suscripción de la Adenda N° 1 o de bancabilidad suscrita el 13 de febrero de 2014 modificó los parámetros económicos financieros [...], sin contar con la opinión previa del Ministerio de Economía y
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Finanzas, trasgrediendo el principio de legalidad, que implicó un incremento de la tarifa del peaje perjudicando a los usuarios [...].
✓ Se encuentra acreditado que BrookField Asset Management de Canadá el 28 de junio de 2016 adquirió de Odebrecht una participación mayoritaria del 57% de las acciones de Rutas de Lima S.A.C., después [de] que la operación Lava Jato en Brasil se hiciera de conocimiento público [...]. [...]
✓ La Contraloría General de la República [...] detectó diversas irregularidades en la gestión del contrato que son consecuencia de hechos delictivos de los ex funcionarios municipales y funcionarios de Odebrecht a cargo del Concesionario Rutas de Lima S.A.C. expresamente indicados en los Fundamentos de la Resolución 28 y 35 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente del Poder Judicial del Perú.
✓ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios – Poder Judicial del Perú, mediante Resolución N° 28 del 24.02.2021, [ha ordenado] incorporar al proceso penal como tercero civil responsable a las personas jurídicas Constructora Norberto Odebrecht S.A y la Sucursal Perú y de Concesionaria Rutas de Lima SAC; en el marco del proceso penal seguido contra Susana María del Carmen Villarán De la Puente y otros [...]. [...]
2. Impedimento de la MML de tener vínculos contractuales con empresas corruptas [...]
3. Lesivas y altas tarifas de peajes, originadas por el Contrato de Concesión y sus ilegales y lesivas modificaciones
✓ Las tarifas de peajes han originado reclamos de los pobladores de los distritos de Puente Piedra y Lurín [...]. Dicha tarifa es producto de modificaciones contractuales que alteraron los parámetros económicos y financieros del Contrato, generando un agravio al interés público.
4. La Contraloría General de la República del Perú detectó graves irregularidades al Contrato de Concesión [...]
5. Afectación económica a las familias vulnerables, ocasionadas por ilegal y lesiva firma del Contrato de Concesión y Adenda y Actas.
✓ De una revisión de las condiciones socioeconómicas de las familias de Puente Piedra, el pago de los peajes representa entre 9% y 15% de su ingreso mensual (asumiendo que transitan 20 veces al mes). [...]
6. Deficiencias contractuales adicionales que partieron de un Contrato de Concesión ilegal y lesivo, que vulnera los derechos de población vulnerable
✓ El [C]ontrato [...] contempla limitaciones para la construcción de vías complementarias o secundarias a fin de integrar a la red vial urbana a nuevas zonas de expansión de la ciudad, toda vez que dicha acción implicaría compensar al concesionario ([Cláusula] 1.102), la
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obligación de la MML de compensar al concesionario ante la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor ([Cláusula] 18.6) cuando generalmente este es un riesgo compartido, y el pago de una retribución (4%) a favor de la MML condicionado a la terminación de obras obligatorias ([Cláusula] 10.16); siendo que hasta la fecha la MML no recibe dicha retribución, a pesar de haber transcurrido nueve (09) años desde el inicio de la concesión [...].
7. Perjuicio a los usuarios derivado de un Contrato de Concesión que disminuye la calidad de vida de población vulnerable
✓ Incumpliendo la mejora en los tiempos de tránsito por la vía Panamericana Norte, que han pasado de 20km/h a 17km/h (2013-2023), generando congestión y malestar [...].
8. Servicio deficiente amparado en un diseño contractual lesivo en perjuicio de la población más vulnerable y desprotegida
✓ A la fecha, INVERMET ha reportado 14,759 observaciones respecto al periodo 2020-2022, las que a pesar de ser reiterativas posteriormente fueron subsanadas conforme el procedimiento establecido contractualmente; bajo el contexto de un contrato equilibrado, las observaciones se hubieran materializado en la aplicación de mayores sanciones, lo que evidencia una limitación que impide un nivel de servicio idóneo perjudicando el interés público de los usuarios.
9. Modificaciones económicas ilegales y lesivas al ilegal y lesivo contrato original
✓ A través de 01 adenda y 31 actas privadas, modificaron sustancialmente los parámetros económicos y financieros del [C]ontrato [...]; incumpliendo el procedimiento de contar con opinión del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y de la Contraloría General de la República (CGR) [...] en perjuicio de la MML perjudicando el interés público56.
65. El 1 de febrero de 2023 la Demandante contestó a la carta de la MML del día anterior mediante la cual se comunicaba la terminación del Contrato por afectación al interés público. En su respuesta, Rutas de Lima indicó inter alia que los argumentos esgrimidos por la MML para declarar terminado el Contrato habían “sido materia de análisis y pronunciamiento en los dos Laudos Arbitrales ya emitidos”, por lo que la alegación de una supuesta afectación al interés público “no [era] más que un pseudo-justificativo fabricado por el Alcalde y el Concejo” y “escond[ía], en realidad, la ejecución de una decisión meramente política”. Por ello, invocando la Cláusula 19.11 del Contrato, la Demandante solicitó el inicio de la etapa de Trato Directo de duración de máximo tres meses (debido al valor de la controversia superior a los US$ 10 millones), pidiendo que este procedimiento se desarrollara con la máxima celeridad para
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prevenir daños irreparables57.
66. El 10 de febrero de 2023, al no haber recibido respuesta por parte de la Demandada, la Demandante reiteró el pedido de celebrar una reunión58.
67. El mismo día la empresa calificadora de riesgo S&P Global Ratings rebajó la calificación crediticia de Rutas de Lima de “BB-” a “B-” y puso esta calificación en “CreditWatch” con implicaciones negativas, mencionando, entre las causales de estas decisiones, la terminación anticipada del Contrato por parte de la MML y las protestas sociales que tuvieron lugar en Lima desde diciembre de 202259.
68. El 13 de febrero de 2023 la Demandada envió una comunicación a la Demandante indicando los datos de contacto de tres “bancos de inversión de reconocido prestigio internacional” (Inverlink, Ernst & Young, y TGS Sarrio y Asociados) para el cálculo de la compensación debida a Rutas de Lima al amparo del Contrato, como consecuencia de su terminación unilateral anticipada60.
69. El 15 de febrero de 2023 la Demandante respondió a la carta de la Demandada. De entrada, Rutas de Lima destacó que se había opuesto a la terminación unilateral anticipada del Contrato y había empezado un procedimiento de Trato Directo, por lo que el proceso de terminación debía quedar suspendido hasta la resolución de la controversia. Además, “a efectos de salvaguardar los derechos de nuestra representada [... y] bajo protesta”, la Demandante indicó que solo Inverlink, entre las tres entidades propuestas, calificaba como banco de inversión, por lo que la propuesta no cumplía con lo previsto en el Contrato61.
70. El 18 de febrero de 2023, en una entrevista en el programa RPP Noticias, el Alcalde de Lima respondió a algunas preguntas acerca del Contrato y de la decisión de la MML de terminar unilateralmente el mismo. El Sr. López Aliaga indicó que una resolución adoptada por el Alcalde anterior prohíbe a la MML “tener contrapartes criminales” como Odebrecht y, en cuanto a la decisión de terminar anticipadamente el Contrato, añadió: “[a]ntes de tomar esta decisión [...] lo he pensado por más de tres semanas, he estado yo analizando cada línea, de las resoluciones y de lo que he propuesto al consejo”62.
71. El 20 de febrero de 2023 la MML respondió a la carta de la Demandante del 15 de febrero63, indicando que todas las tres entidades propuestas cumplían con los requisitos para ser
57 Anexo D-63; Anexo 8 a la Respuesta a la Solicitud. En particular, ¶¶ 21-22, 24, 36 y párrafos conclusivos de la carta en la pág. 8. ↩
58 Anexo D-88; Anexo 9 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
60 Anexo D-104; Anexo 10 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
61 Anexo D-89; Anexo 11 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
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consideradas bancos de inversión y aportó comunicaciones de Ernst & Young y TGS Sarrio para respaldar esta afirmación. Con base en ello, la Demandada invitó nuevamente a Rutas de Lima a escoger una de las tres entidades para que se procediese al cálculo de la compensación debida con base en el Contrato64.
72. A esta comunicación la Demandante replicó el día 22 de febrero de 2023, destacando nuevamente que dos de las tres entidades no calificaban como bancos de inversión sino como “consultoras que, entre otras actividades, brindan asesoría financiera en Perú”. Por ende, otra vez bajo protesta, Rutas de Lima solicitó se le propusieran tres empresas que cumplieran con lo establecido en el Contrato, y pidió nuevamente la celebración de una reunión en el marco del proceso de Trato Directo65.
73. El 1 de marzo de 2023, Rutas de Lima remitió otra comunicación a la MML en la que reiteró su disconformidad con la terminación unilateral anticipada del Contrato y la necesidad de suspender los trámites del procedimiento de caducidad dada la pendencia del proceso de Trato Directo. Además, la Demandante – “con el único propósito de salvaguardar y prevenir mayores afectaciones a [sus] derechos” y “bajo protesto” – comunicó, en cumplimiento de las Cláusulas 17.8 y 17.15 del Contrato, que (i) su inversión “en los Bienes de la Concesión” era de S/. 1.593.948.496, (ii) su inversión “en los Bienes del CONCESIONARIO” era de S/. 3.441.050, (iii) el presupuesto de los gastos que debería realizar debido a la caducidad del Contrato era de S/. 447.836.748 (con “grossing-up” S/. 668.662.557), y (iv) los aportes realizados hasta la fecha eran de US$ 200.718.215, por lo que la “compensación estimada” que la MML habría tenido que corresponder ascendía a US$ 579.326.632. Finalmente, la Demandante reiteró el pedido de celebrar una reunión en el marco del Trato Directo66.
74. El 3 de marzo de 2023, haciendo referencia a la comunicación del 1 de febrero de 2023 mediante la cual la Demandante dio comienzo al Trato Directo67, la MML pidió a Rutas de Lima sustentar su afirmación según la cual el supuesto perjuicio sufrido como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato superaba US$ 10 millones68.
75. La Demandante respondió el 7 de marzo de 2023 dando por terminado el procedimiento de Trato Directo debido a que el pedido de la MML de acreditar el monto de la controversia sin la convocación de una reunión era “a todas luces un esfuerzo por dilatar el proceso de Trato Directo”. En su comunicación, la Demandante añadió que el Contrato prevé la celebración de un procedimiento de Trato Directo independientemente del valor de la controversia e indicó
65 Anexo D-90; Anexo 12 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
66 Anexo D-91; Anexo 13 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
68 Anexo D-101; Anexo 14 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
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que, en todo caso, esta excede US$ 10 millones porque concierne a la terminación total de la concesión, cuyo valor es de US$ 2.377 millones, y que la misma MML en el Acuerdo de Concejo n° 1169 había reconocido que la compensación por la terminación unilateral anticipada ascendía aproximadamente a US$ 262 millones70.
76. El 17 de marzo de 2023 la MML respondió a la comunicación de la Demandante del 22 de febrero71, indicando, “bajo protesto”, los siguientes nuevos nombres de bancos de inversión de reconocido prestigio internacional para el cálculo de la compensación por terminación anticipada del Contrato: Inverlink, CFSM (Corporate Finance Services Mexico Banca de Inversión Internacional) y Trigono.
77. El 19 de marzo de 2023 el periódico El Comercio publicó un artículo en el cual se daba la noticia de que el Alcalde de Lima había anunciado su decisión de mover los peajes de Puente Piedra y Lurín, una vez concluido el proceso de caducidad del Contrato, para que los habitantes del sur y del norte de Lima “no paguen por salir de sus casas”72.
78. Al día siguiente, Rutas de Lima respondió a la carta de la MML del 17 de marzo73, indicando que, si bien las tres entidades indicadas parecen ser bancos de inversión, “no son de primer nivel y difícilmente calificarían como ‘una firma internacional de reconocido prestigio’ que es lo que el Contrato [...] y la Adenda exigen”. Por ello, “con la única finalidad de salvaguardar [sus] derechos contractuales y legales” y “bajo protesto”, la Demandante designó entre las tres entidades a Inverlink. Además, la Demandante reiteró que correspondía suspender el proceso de caducidad en curso, dado que la cuestión había sido sometida a la vía arbitral74.
79. En otra entrevista del 24 de marzo de 2023, el Alcalde de Lima trató el tema de las concesiones viales de la ciudad y, en ese contexto, hizo referencia a “los peajes corruptos de OAS y Odebrecht”75.
80. El 6 de abril de 2023, el Alcalde del Lima publicó la siguiente afirmación en la red social Twitter:
La ignorancia o complicidad es atrevida. La Concesionaria RDL, creada por ODEBRECHT, ADMINISTRA el uso y usufructo de la panamericana sur,
70 Anexo D-102; Anexo 15 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
74 Anexo 16 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
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incluyendo sus PEAJES CORRUPTOS, otorgados por corrupta VILLARÁN, previa coima de 12 millones de dólares. La CADUCIDAD está en proceso76.
81. A continuación, el Alcalde de Lima dio otras declaraciones en entrevistas. El 13 de abril de 2023 él indicó que “[e]stá corriendo el plazo, ya van 60 días y más, y les quedan menos de 120 días para devolvernos las casetas de peaje. Tengo argumentos legales que no voy a revelar pero manco no soy”77. El 17 de abril de 2023 afirmó: “[e]se contrato es corrupto, es lesivo, es dañino, es imposible. Pero la caducidad es importante. Calculamos que en menos de 120 días se recuperarán los peajes”, y añadió “[c]abe señalar que la caducidad lograda opera dentro del marco del contrato, siguiendo la ruta legal. Declararlo nulo era muy complicado, pero no - declarar su caducidad”78. Posteriormente, el 20 de abril de 2023, el Alcalde afirmó: “es la caducidad, son 180 días, de los cuales ya pasaron más de 120, casi 140 días, ya queda poco para que, de acuerdo a ley, se larguen a Brasil, de donde nunca debieron salir”79. Finalmente, el 23 de abril de 2023, manifestó: “[e]so es el día 180. El día 180 recuperamos las casetas de unos de estos delincuentes, de Odebrecht, y ya están corriendo los días, el día 30 de enero, tenemos febrero, marzo, abril, ya van 90 días y quedan 90 días más para que los señores de Odebrecht nos devuelvan los peajes”80.
82. El 2 de junio de 2023 se celebró la Sesión Extraordinaria de Concejo n° 13-2023, cuyo objeto de discusión era el “Proyecto de Acuerdo de Concejo que aprueba la participación de la [MML], en calidad de originador, en un proceso de titulización de activos o flujos de recursos que permita reestructurar los pasivos que asumirá la [MML] tras la terminación efectiva del contrato de concesión del proyecto Vías Nuevas de Lima [...]”81. Al comienzo del debate la regidora, Sra. Jeanette Alonzo, afirmo lo siguiente:
el 30 de julio del 2023 se efectiviza la caducidad de la concesión del proyecto Vías Nuevas de Lima a través de la reversión de los bienes de la concesión y de la Administración de los peajes, y la Municipalidad Metropolitana de Lima asumió no solo la explotación de la infraestructura del proyecto sino también las obligaciones vinculadas con el pago del endeudamiento garantizado permitido82.
83. El 6 de junio de 2023 la MML remitió una carta a Rutas de Lima, en la cual, haciendo referencia a la Cláusula 17.7(a) del Contrato, indicando que el plazo para la elaboración del Inventario Final culminaría el 13 de julio de 2023. La Demandada solicitó a la Demandante tomar en cuenta esta
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circunstancia e “iniciar las reuniones y coordinaciones pertinentes, conjuntamente con el Supervisor INVERMET, para realizar la entrega de los Bienes Reversibles sin mayor dilación, de acuerdo al Contrato”83.
84. Posteriormente, la MML remitió una carta a Rutas de Lima84, indicando que en las comunicaciones del 24 de marzo y 4 de abril de 2023 el Tribunal “no ha ordenado ninguna suspensión del procedimiento de caducidad iniciado con anterioridad a su reclamo suplementario, sino por el contrario, que la ejecución regular del contrato y el procedimiento de caducidad prosigan” y que su conducta “se enmarca bajo los parámetros estrictos del Contrato”85.
85. Rutas de Lima sostiene que la terminación unilateral del Contrato por parte de la MML le acarrearía “perjuicios graves e irreparables” y “agrava[ría] la controversia entre las Partes”. Por ello, invocando el artículo 26 del Reglamento, le solicita al Tribunal que ordene a la MML suspender el procedimiento de terminación anticipada del Contrato86.
86. Basándose tanto en el Reglamento como en la lex arbitri, la Demandante afirma que el Tribunal tiene amplia facultad para dictar medidas cautelares para preservar derechos tanto substantivos como procesales, incluidas la no agravación de la disputa y la preservación del status quo y de la integridad del procedimiento arbitral. Añade que esta facultad existe independientemente de las reglas aplicables87.
87. En cuanto al estándar aplicable, la Demandante hace referencia al artículo 26.3 del Reglamento, el cual prevé que la parte solicitante de una medida cautelar demuestre que88:
a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y
84 Si bien la carta no tiene fecha, la carta responde a una carta de Rutas de Lima del 7 de junio de 2023 y la Demandante afirma haberla recibida el 8 de junio de 2023 (véase el correo de la Demandante al Tribunal del 8 de agosto de 2023). ↩
88 Solicitud, ¶ 59; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 25. ↩
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b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.
88. En cuanto a la lex arbitri, Rutas de Lima sostiene que las decisiones de las cortes del District of Columbia Circuit han aplicado el estándar de medidas cautelares enunciado por la Corte Suprema de los EE. UU. en el caso Winter c. Natural Resources Defense Council, Inc. de 200889. En particular, según las cortes de la sede, el solicitante debe probar que: (i) existe una probabilidad de éxito en el fondo; (ii) existiría un daño irreparable a falta de concesión de la medida cautelar, (iii) el balance de equidad apunta a que se otorgue la medida, y (iv) la concesión de la medida es en el interés público90.
89. La Demandante analiza cada uno de los requisitos previstos por el artículo 26.3 del Reglamento y por la lex arbitri, tal y como se expone a continuación. Además, durante la audiencia Rutas de Lima respondió a otros argumentos de la Demandada.
90. La Demandante sostiene que el artículo 26.3 del Reglamento requiere la demostración de una “posibilidad razonable” de éxito en el fondo y afirma que el estándar utilizado para acreditar este requisito es la apariencia de buen derecho, por lo que la parte solicitante debe demostrar que existe “prima facie una posibilidad razonable de que se dicte un laudo a su favor”91.
91. Según la Demandante, ella “tiene más que una posibilidad razonable de que su demanda sobre la indebida caducidad del Contrato [...] prospere”, porque la MML dio por terminado unilateralmente el Contrato incumpliendo las disposiciones del mismo acerca de la terminación, utilizando argumentos ya decididos por tribunales arbitrales internacionales y que, en todo caso, derivan de sus propias violaciones contractuales. Todo esto revela que la terminación “se sustenta únicamente en motivos políticos que no se condicen con el interés público”92.
92. La Demandante plantea los tres siguientes argumentos.
93. En primer lugar, sostiene que la decisión de caducidad no estuvo debidamente fundada, ya que, según la Cláusula 17.7 del Contrato, deben existir razones objetivas que puedan calificar como interés público, las cuales deben ser adecuadamente individualizadas, justificadas y
89 Winter c. Natural Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7 (2008) (DL-23). ↩
90 Solicitud, ¶¶ 62, 66; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva, 25. La Demandante hace referencia a los casos Trump c. Thompson, 2021 U.S. App. LEXIS 36315 (CADC 2021) (DL-24); Make the Rd. N.Y. c. Wolf, 2020 U.S. App. LEXIS 19460 (CADC 2020) (DL-25); Chaplaincy of Full Gospel Churches v. England, 454 F.3d 290, 297, 372 U.S. App. D.C. 94 (D.C. Cir. 2006) (DL-35); Nken v. Holder, 129 S.Ct. 1749, 173 L.Ed.2d 550, 556 U.S. 418, 77 USLW 4310 (2009) (DL-36). ↩
91 Solicitud, ¶¶ 64-65; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 28. ↩
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desarrolladas. No obstante, en el Acuerdo de Concejo n° 10, mediante el cual se convocó la sesión del Pleno del Concejo del 19 de enero de 2023 que luego declaró la afectación al interés público, la MML decidió dispensar la emisión del dictamen de la Comisión de asuntos legales. Además, pese a la relevancia de su decisión, la Demandada nunca convocó a Rutas de Lima para conocer su opinión y el Gerente Municipal reconoció no tener la información completa sobre el Contrato93.
94. La Demandante destaca que el Alcalde mismo indicó haber tomado la decisión de terminar unilateralmente una concesión, que estuvo vigente 10 años y fue adjudicada tras 3 años de evaluación, en un plazo de tres semanas, lo cual evidencia que la decisión fue política, populista y arbitraria, sin contar con el análisis objetivo que corresponde a una decisión de esta naturaleza. De hecho, la Demandada fundamenta su decisión solamente en informes de gerencias internas de la MML, que (i) la Demandante no pudo comentar, (ii) se fabricaron para aparentar la supuesta afectación del interés público, pero carecen de respaldo técnico y legal, y (iii) se basan en buena medida sobre aspectos ya debatidos en los dos arbitrajes internacionales ya concluidos (equilibrio económico-financiero del Contrato), que nada tienen que ver con la tarifa de peaje (que ha sido validada por los anteriores tribunales arbitrales) o que surgen de incumplimientos de la propria MML. Además, la MML nunca respondió a los varios pedidos de Rutas de Lima de reunirse en el marco del Trato Directo para intentar solucionar la controversia94.
95. Para Rutas de Lima, la terminación unilateral del Contrato por una supuesta afectación al interés público es otro intento de la MML de cancelar el Contrato como respuesta a los reclamos contractuales presentados por Rutas de Lima en los arbitrajes internacionales. En este caso, la MML busca obtener lo que no obtuvo previamente en los arbitrajes con el argumento de la nulidad95.
96. En segundo lugar, la Demandante alega que la decisión de la MML ya estaba tomada y tiene carácter meramente político, siendo la supuesta afectación al interés público un “pseudo-justificativo fabricado por el Alcalde y el Concejo”. De hecho, para respetar sus promesas, la nueva gestión de la MML renegó las políticas públicas del Estado peruano en materia de concesiones, y prefirió la estrategia más popular de terminar el Contrato, en lugar de cumplir con él y con los dos laudos ya emitidos. La decisión de dar por terminado el Contrato fue arbitraria, desproporcionada, infundada, y tomada con mínima evaluación y debate. La
93 Solicitud, ¶¶ 68-69, 72; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 13, 18-19. ↩
94 Solicitud, ¶¶ 70-72; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 13, 15-18, 20-21. ↩
95 Solicitud, ¶¶ 4, 15-16, 46, 85; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 3-5, 11. ↩
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verdadera razón detrás de ella es la idea de que el Contrato fue obtenido por corrupción, lo cual ya ha sido rechazado por dos tribunales internacionales, cuyas decisiones son cosa juzgada96.
97. En tercer lugar, la Demandante argumenta que la actuación de la MML viola derechos de terceros adquirentes de buena fe, en particular, los derechos de Brookfield y SIGMA (accionistas de Rutas de Lima)97 y los de los bonistas que han invertido cientos de millones de dólares98. En cuanto a la participación restante de Constructora Odebrecht en Rutas de Lima, la Demandante señala que ha disminuido al 25%, que es el porcentaje mínimo previsto por el Contrato y que solo puede venderse con el consentimiento de la MML. La Demandante hace hincapié en que, a partir de diciembre de 2016, solicitó la autorización para que BIF III pudiese adquirir la participación restante de Constructora Odebrecht y convertirse en Socio Estratégico de la concesión, pero la MML se negó a modificar el Contrato. En julio de 2021 la Demandante ha vuelto a solicitar la misma autorización y el relativo procedimiento aún está en trámite99.
98. Rutas de Lima sostiene que las medidas solicitadas son urgentes porque la Cláusula 17.7 del Contrato prevé que la caducidad se materialice 180 días después de la terminación unilateral por parte de la MML y, dado que la terminación fue notificada el 30 de enero de 2023, el plazo en cuestión vencerá el 30 de junio de 2023. La Demandante también destaca que la MML ya ha comenzado a implementar su decisión, pidiendo información contable a los auditores de Rutas de Lima, proponiendo reiteradamente una entidad para el cálculo de la compensación debida en caso de terminación anticipada e ignorando el pedido de la Demandante de suspender la caducidad durante la pendencia del Trato Directo y del arbitraje100.
99. Basándose en las decisiones de algunos casos de inversión, entre ellos Burlington c. Ecuador, la Demandante destaca que el requisito de la urgencia se cumple por definición cuando la medida provisional solicitada apunta a proteger contra la agravación de la controversia101.
96 Solicitud, ¶¶ 73-75, 77-78; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 12-13. ↩
99 Solicitud, ¶¶ 82-83; Anexos D-112, D-113, D-114, D-115. ↩
100 Solicitud, ¶¶ 86-87; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 6, 26. ↩
101 Solicitud, ¶ 89, citando Burlington Resources Inc. y otros c. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PetroEcuador), Caso CIADI No. ARB/08/5, Resolución Procesal No. 1 sobre la solicitud de medidas provisionales de Burlington Oriente, 29 de junio de 2009 (DL-2), ¶ 74; Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Decisión sobre Medidas Provisionales, 26 de febrero de 2010 (DL-3), ¶ 157; Perenco Ecuador Ltd. c. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos Del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI No. ARB/08/6, Decisión Sobre Medidas Provisionales, 8 de mayo de 2009, ¶ 43 (DL-4); Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation c. República de Ecuador, CNUDMI, Caso CPA No 2009-23, Segundo Laudo Provisional sobre Medidas Cautelares, 16 de febrero de 2012, ¶ 2 (DL-5); Sergei Viktorovich Pugachev c. La Federación Rusa, CNUDMI, Laudo Provisional, 7 de julio de 2017 ↩
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(DL-6), ¶ 321; Tokios Tokelés c. Ucrania, CIADI Caso No. ARB/02/18, Orden Procesal No. 3, 18 de enero de 2005 (DL-7), ¶ 8; Millicom International Operations B.V. y Sentel GSM SA c. La República de Senegal, Caso CIADI No. ARB/08/20, Decisión sobre la Aplicación de Medidas Cautelares, 9 de diciembre de 2009 (DL-8), ¶ 48.
100. A juicio de Rutas de Lima, además de ser urgente, las medidas solicitadas también son necesarias, pues buscan salvaguardar derechos sustantivos relacionados con el objeto del presente arbitraje y asimismo mantener el status quo. Según la Demandante, permitirle a la Demandada seguir con el proceso de caducidad significaría “pon[er] en riesgo la misma viabilidad de la Concesión, la cual no podrá ser salvaguardada en un laudo posterior”, ya que se verificarían consecuencias irreversibles e irreparables, tales como: la toma de la concesión por parte de la MML, la aceleración de la deuda de Rutas de Lima, el riesgo de quiebra de Rutas de Lima (ya que la concesión es su único activo), la pérdida de empleados, la afectación a proveedores, el impacto en el servicio brindado a los usuarios, e incluso la inviabilidad del presente arbitraje102. En lo que hace, en particular, al pago de la deuda contraída para financiar el Proyecto, la Demandante explica que la terminación anticipada del Contrato configuraría un incumplimiento en relación con el financiamiento, lo cual facultaría a los acreedores a recurrir contra Rutas de Lima, que, a su vez, tendría que repetir contra la MML, agravando así ulteriormente la disputa entre las Partes103.
101. Para respaldar su solicitud, la Demandante hace hincapié en la Cláusula 19.14 del Contrato, la cual “manda a las Partes a continuar la ejecución del Contrato [...], incluso durante la resolución de una disputa”. Según Rutas de Lima, habiendo ella impugnado la terminación unilateral de la MML, la ejecución del Contrato debería continuar hasta el dictado del laudo final y el Tribunal debería preservar los derechos de Rutas de Lima hasta ese momento, también a la luz de los demás reclamos pendientes en contra de la MML y de los dos laudos no pagados. Añade la Demandante que es ampliamente aceptada en el derecho internacional la existencia de un derecho a la preservación del status quo y al no agravamiento de una disputa104.
102. Finalmente, la Demandante sostiene que la “necesidad imperiosa” y la “urgencia” del otorgamiento de las medidas cautelares se desprende también de las declaraciones públicas del Alcalde de Lima del abril de 2023, así como de lo discutido en la sesión del Concejo n° 13 del 2 de junio y de lo declarado por la MML en la carta recibida por Rutas de Lima el 8 de junio105.
102 Al respecto, la Demandante afirma que “la caducidad resolvería de facto la disputa, despojando al Tribunal de su jurisdicción y anulando el reclamo de Rutas de Lima” (Audiencia 0:15:53-0:16:03). ↩
103 Solicitud, ¶¶ 52-53, 91-92; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositivas 23, 27. ↩
104 Solicitud, ¶¶ 54-55, 93-95, donde cita, inter alia, Electricity Company of Sofia and Bulgaria (Bélgica c. Bulgaria), 1939 PCIJ (ser. A/B) No. 79, Orden, 5 de diciembre de 1939 (DL-10), pág. 199 y Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Decisión sobre Medidas Provisionales, 26 de febrero de 2010 (DL-3), ¶ 117. ↩
105 Carta de la Demandante al Tribunal del 6 de junio de 2023; Correo de la Demandante al Tribunal del 8 de junio de 2023, con referencias a los Anexos D-121 a D-127. ↩
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103. Rutas de Lima sostiene que el artículo 26 del Reglamento no requiere a la parte solicitante demostrar el riesgo que sufrirá un daño “irreparable”, sino simplemente un perjuicio “grave”, que no puede ser corregido mediante una indemnización monetaria. No obstante, a juicio de la Demandante, en este caso se cumple incluso el estándar de irreparabilidad, pues la consecuencia de la terminación unilateral del Contrato es la transferencia de la concesión por parte de Rutas de Lima a la MML, lo cual generaría (i) un enriquecimiento ilícito para la MML, (ii) el riesgo que la concesión sea otorgada a otro concesionario, sin que pueda ser devuelta a Rutas de Lima en caso de estimación de sus reclamos, (iii) un aceleramiento de la deuda relativa al Proyecto, que no podrá ser resarcido mediante un laudo final, y (iv) daños a terceros, tales como proveedores y trabajadores106.
104. En cuanto al requisito de la proporcionalidad, la Demandante sostiene que esto impone considerar, por un lado, la razonabilidad de la medida solicitada en relación con los derechos que se buscan tutelar, y, por el otro, el perjuicio que sufriría la parte no solicitante en caso de otorgamiento de la medida, no pudiendo las medidas provisionales imponer cargas indebidas. La Demandante sostiene que la medida que ella solicita es proporcional, ya que la suspensión del proceso de caducidad no cambiará nada respecto a los últimos 10 años para la MML, que seguirá beneficiando de las inversiones de Rutas de Lima y podrá ser compensada monetariamente al final del arbitraje en caso de desestimación de los reclamos de la Demandante. En cambio, la terminación del Contrato implicaría para Rutas de Lima perder su único activo y la aceleración de la deuda contraída para el Proyecto, “con consecuencias catastróficas para el Proyecto, la Concesionaria, sus accionistas y el propio sistema de promoción de inversiones y seguridad jurídica”107.
105. Por último, la Demandante aborda el requisito del interés público, cuya demostración está prevista por la lex arbitri. Al respecto, señala que este requisito no es una duplicación de los demás y que se torna en especialmente relevante cuando una parte es una entidad pública, a no ser que esta no ejerza un poder público. La Demandante también aclara que el interés público no es el interés del Proyecto o de la MML108.
106. Para Rutas de Lima, la suspensión del proceso de caducidad es en el interés público porque protegería (i) la institución del arbitraje, ya que las acciones de la MML amenazan con despojar al Tribunal de su jurisdicción, (ii) los derechos de acción y de defensa de Rutas de Lima, (iii) la
106 Solicitud, ¶¶ 52, 97-99. ↩
107 Solicitud, ¶ 101; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 29. ↩
108 Solicitud, ¶¶ 102-103; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 30. ↩
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posibilidad del Tribunal de otorgar a la Demandante el remedio reclamado, y (iv) una concesión prevista para 30 años, permitiendo seguir desarrollando y mejorando la infraestructura vial de Lima. En cambio, la terminación de la MML tiene una motivación política, y no se justifica por un verdadero interés público. Además, mantener la situación actual es en el interés del desarrollo sostenible en el Perú y de los terceros relacionados con el Proyecto, tales como, los usuarios de la infraestructura, las entidades que tienen contratos que dependen de la concesión (incluidos trabajadores y subcontratistas), los accionistas de Rutas de Lima y los bonistas109.
107. La Demandante también hace referencia a la interpretación de la noción de interés público del Tribunal Constitucional peruano, según el cual no se pueden invocar intereses particulares, políticos o de mera conveniencia bajo el concepto de interés público. Añade Rutas de Lima que, en este caso, la MML invoca la supuesta afectación del interés público solamente para desconocer sus obligaciones contractuales, evitar cumplir con dos laudos y apropiarse de la concesión110.
108. Además de abordar los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares, la Demandante durante la primera audiencia respondió a tres argumentos planteados por la Demandada en su Respuesta a la Solicitud, que Rutas de Lima considera “desconectados de todo estándar”111.
109. Primero, la Demandante niega que el simple hecho de que el Contrato prevea una compensación para el concesionario en caso de terminación anticipada del concedente elimine cualquier riesgo o amenaza. Rutas de Lima señala que su reclamo es para la permanencia de la concesión y no está reclamando la compensación que menciona la MML, ya que esta compensación solo se refiere a una terminación licita del Contrato112.
110. Segundo, la Demandante niega que el Tribunal no tenga competencia para dictar las medidas cautelares, ya que estas medidas no se relacionan solo con el reclamo suplementario y, además, este reclamo sí está cuantificado y tiene un valor superior a US$ 10 millones. En todo caso, la Cláusula 19.12 del Contrato remite a arbitraje internacional también controversias no cuantificadas o apreciables en dinero, o controversias en las que las partes no estuvieran de acuerdo sobre el valor de la disputa113.
109 Solicitud, ¶ 107, citando Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 0090-2004-AA/TC (DL-27). ↩
110 Solicitud, ¶ 108; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 5. ↩
111 Audiencia 0:50:36-0:50:44. ↩
112 Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 31. ↩
113 Solicitud, ¶ 45; Carta de la Demandante al Tribunal del 29 de marzo de 2023, pág. 2; Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 31. ↩
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111. Finalmente, la Demandante niega haber convalidado la terminación unilateral por el simple hecho de haber elegido una entidad para calcular la compensación derivada de la terminación unilateral114.
112. La Demandada se opone a la solicitud de medidas cautelares de la Demandante, sosteniendo que el Tribunal no es competente para conocer el reclamo suplementario y, por consiguiente, la solicitud de medidas cautelares. Además, la MML alega que las medidas cautelares solicitadas no proceden.
113. La Demandada sostiene que, conforme a la Cláusula 19.12 del Contrato, para que un tribunal arbitral internacional sea competente es necesario que la controversia involucre un monto superior a US$ 10 millones (o su equivalente en Soles), pero este requisito no se cumple para el reclamo suplementario, dado que la Demandante, al mencionar en su Solicitud el valor global del Contrato, “no cuantifica la controversia sobre terminación anticipada sino que se limita a consignar el valor del contrato, que son dos aspectos distintos”115.
114. La MML agrega que el reclamo suplementario tampoco cae bajo las dos hipótesis ulteriores que prevé la Cláusula 19.12 del Contrato para el arbitraje internacional (es decir, controversias que no pueden ser cuantificadas o apreciadas en dinero, o controversias en las que las partes no están de acuerdo sobre la cuantía), pues el reclamo suplementario “está referido a un aspecto netamente jurídico o mejor dicho un conflicto o incertidumbre con relevancia jurídica, que está fuera de la competencia de este Tribunal Arbitral Internacional”116. En concreto, a diferencia de los reclamos de la NdA, mediante los cuales la Demandante solicita una compensación económica, la controversia objeto del reclamo suplementario tiene “relevancia netamente jurídica” y consiste en (i) el desconocimiento o rechazo por parte de la Demandante del derecho de la MML a terminar unilateralmente el Contrato, que se prevé en la Cláusula 17.7 del mismo, y (ii) la afirmación de la Demandante de que el mecanismo de resolución de controversia suspende el proceso de caducidad del Contrato, que conlleva una oposición a que la MML reasuma la explotación directa de la infraestructura vial como consecuencia de la terminación, lo cual “califica como una incertidumbre de relevancia jurídica, cuyo valor es inapreciable en dinero, por lo tanto, no es materia de un arbitraje internacional”117.
114 Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023, diapositiva 31. ↩
115 Respuesta a la Solicitud, págs. 18, 21 (¶ 3). ↩
116 Respuesta a la Solicitud, págs. 21-22 (¶ 4). ↩
117 Respuesta a la Solicitud, págs. 17, 23 (¶ 8). ↩
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115. A juicio de la Demandada, no corresponde aplicar el criterio o parámetro de la cuantificación económico/dineraria de los reclamos, puesto que la controversia en cuestión es una “controversia relativa a un ‘conflicto o incertidumbre con relevancia jurídica’”118. La propria Rutas de Lima, en su carta de respuesta a la notificación de la terminación de fecha 1 de febrero de 2023119, identificó la controversia derivada de la terminación del Contrato como un “conflicto o incertidumbre con relevancia jurídica”120, para la cual el Contrato no prevé una resolución mediante arbitraje internacional121.
116. La MML añade que, si bien es cierto que el Contrato prevé una compensación a favor de la Demandante en caso de terminación unilateral anticipada por parte del concedente, no solo Rutas de Lima no menciona esta compensación, sino que el Contrato mismo ya establece en la Cláusula 17.15 el procedimiento para calcularla. En observancia a ese procedimiento la MML ya ha propuesto una terna de bancos de inversiones para el cálculo de la compensación y el hecho de que Rutas de Lima haya elegido uno de los bancos en su carta del 20 de marzo de 2023122 indica que ha “convalida[do] su sometimiento al Contrato y en específico al extremo de la caducidad”123.
117. Dado que el reclamo suplementario está fuera de la competencia del Tribunal, este tampoco es competente para decidir sobre las medidas cautelares124.
118. La Demandada sostiene que no se cumplen los requisitos del artículo 26.3 del Reglamento.
119. En primer lugar, la MML argumenta que no se produciría un daño no resarcible para la Demandante, puesto que el Contrato prevé expresamente, en las Cláusulas 17.13 y 17.15, que Rutas de Lima tiene derecho a una compensación en caso de terminación anticipada por afectación al interés público, circunstancia que la Demandante omite de mencionar. La Demandada destaca que Rutas de Lima “ha convalidado que la MML viene siguiendo el procedimiento para el pago de la compensación”, mediante su carta del 20 de marzo de 2023125 en la cual ha elegido a Inverlink como entidad para el cálculo de la compensación. Además, la Demandada ya ha iniciado el procedimiento para el pago a favor de la Demandante, por lo que
118 Respuesta a la Solicitud, pág. 22 (¶¶ 5-6). ↩
119 Anexo D-63; Anexo 8 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
120 Respuesta a la Solicitud, pág. 22 (¶ 7), citando al Anexo D-63 (o Anexo 8 a la Respuesta a la Solicitud) en su pág. 8. ↩
121 Respuesta a la Solicitud, pág. 22 (¶ 7). ↩
122 Anexo 16 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
123 Respuesta a la Solicitud, págs. 23-24 (¶¶ 10-13). ↩
124 Respuesta a la Solicitud, pág. 23 (¶ 9). ↩
125 Anexo 16 a la Respuesta a la Solicitud. ↩
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“no existe ningún riesgo ni amenaza en cuanto a que la MML no respetará tal procedimiento”, y, por ende, no existe el supuesto perjuicio y daño irreparable que alega Rutas de Lima126.
120. En segundo lugar, la Demandada sostiene que la Demandante tampoco ha cumplido con demostrar que existe una posibilidad razonable de que sus reclamos prosperen en el fondo. Ello se debe a que el Tribunal no es competente para decidir sobre el reclamo suplementario, siendo este último un conflicto que tiene mera relevancia jurídica, y que ni siquiera resulta admisible. Según la MML, prueba de que el reclamo suplementario tiene puramente naturaleza jurídica “es que Rutas [de Lima] tampoco ha podido cuantificar la controversia para sustentar encontrarse frente a un arbitraje internacional, por lo que ha consignado como valor o cuantificación el monto del [C]ontrato”127.
121. Además, la terminación unilateral es una facultad contractual de la Demandada: la concesión fue concedida tras la decisión de declarar de interés la iniciativa privada presentada por el concedente y en el Contrato se prevé expresamente que la MML hubiera podido terminar unilateral y anticipadamente el Contrato por afectación al interés público. La Demandante conocía desde hace más de 10 años que existía esta posibilidad y aprobó expresamente la versión definitiva del Contrato, incluida la Cláusula 17 sobre la terminación. La decisión de dar por terminado el Contrato ha sido tomada por el Concejo de la MML, que es el órgano máximo de la Municipalidad de Lima y es también el mismo órgano que en su época declaró de interés la iniciativa privada del concesionario. La decisión del Concejo de declarar la afectación al interés público se sustenta por razones netamente técnicas y sociales, tal y como surge del Acto del Concejo n° 11 del 19 de enero de 2023, no estando motivada por temas de corrupción128.
122. La Demandada añade que la terminación unilateral no se sustentaba en la corrupción, por lo que las declaraciones públicas del Alcalde del mes de abril de 2023 no tienen relevancia, y son irrelevantes también por tener carácter político. Además, la MML sostiene que dichas declaraciones no deben ser consideradas por haber sido traídas a colación por la Demandante en violación del ¶ 15 de la RP1129.
123. Finalmente, la Demandada señala que la terminación unilateral anticipada es una institución jurídica distinta de la nulidad del Contrato130.
126 Respuesta a la Solicitud, págs. 26-29; Audiencia 1:00:21-1:01:42. ↩
127 Respuesta a la Solicitud, pág. 28. ↩
128 Audiencia 1:01:43-1:31:34. ↩
129 Carta de la Demandada al Tribunal del 12 de junio de 2023, ¶ 2 (d)-(f), 2(s). ↩
130 Audiencia 1:31:35-1:32:27. ↩
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124. El Tribunal empezará su análisis examinando su poder de dictar medidas cautelares y el estándar legal aplicable (Sección IV.A). A continuación, se enfocará en los requisitos a ser acreditados por la Demandante para el otorgamiento de las medidas solicitadas (Secciones IV.B a IV.D). Finalmente, el Tribunal sacará sus conclusiones en la Sección IV.F.
125. De entrada, el Tribunal estima que tiene el poder de dictar medidas cautelares, lo cual parece un asunto compartido por las Partes. En efecto, si bien la Demandada cuestiona la competencia del Tribunal para decidir sobre la solicitud de la Demandante, su objeción no consiste en poner en duda la facultad de este Tribunal de dictar cualquier medida provisional, sino que se limita a un cuestionamiento ad hoc sobre las medidas específicas solicitadas por Rutas de Lima.
126. Para el Tribunal, en un arbitraje internacional como el presente la base jurídica del poder de los árbitros de dictar medidas cautelares es la voluntad de las partes131. Por lo tanto, en ausencia de normas imperativas en la ley de arbitraje del país de la sede que lo impidan, un tribunal arbitral puede otorgar dichas medidas si existe un acuerdo entre las partes que le confiere al tribunal el poder correspondiente.
127. En el caso que nos ocupa, la Cláusula 19.12(b) del Contrato hace referencia al Reglamento, cuyo artículo 26, en sus primeros dos párrafos, dispone:
1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.
2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo:
- Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;
- Adopte medidas para impedir i) algún daño actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento arbitral, o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;
- Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
- Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
131 Véase también el ¶ 3 de la RP1, sobre las reglas de procedimiento, que dispone: "Sin perjuicio de cualquier norma imperativa de la ley del lugar del arbitraje y de la Cláusula 19.12(b)(i) del Contrato, el procedimiento será regulado por el Reglamento [...]". ↩
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pertinentes para resolver la controversia.
128. No cabe duda entonces de que las Partes, al incluir una referencia al Reglamento en la cláusula arbitral del Contrato, optaron por otorgar a este Tribunal el poder de dictar medidas cautelares, en los términos amplios previstos por la norma antes citada.
129. A la luz de lo anterior, y puesto que no hay evidencia de que en este caso la lex arbitri incluye limitaciones de carácter imperativo acerca del poder de los árbitros de dictar medidas cautelares (que ni siquiera han sido alegadas por la Demandada), el Tribunal concluye que tiene el poder de dictar dichas medidas.
130. Dicho esto, el Tribunal pasará ahora a determinar el estándar legal aplicable a las medidas cautelares solicitadas por la Demandante.
131. Al respecto, considerado que, según cuanto indica la propia Rutas de Lima, las medidas solicitadas apuntan a proteger tanto el status quo de la disputa como sus derechos sustantivos durante la pendencia del procedimiento arbitral, la norma del Reglamento relevante para establecer el estándar legal aplicable es el artículo 26.3, el cual establece que:
La parte que solicite alguna medida cautelar prevista en los apartados a) a c) del párrafo 2 deberá convencer al tribunal arbitral de que:
- De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y
- Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.
132. En opinión del Tribunal, de esta disposición se desprenden que son tres los requisitos que la parte solicitante debe demostrar:
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133. Además, en los arbitrajes bajo el Reglamento es comúnmente aceptado que, para poder obtener una medida cautelar, la parte solicitante debe demostrar que el Tribunal tiene, prima facie, competencia para decidir sobre la controversia132.
134. El Tribunal nota que, además de hacer referencia al artículo 26.3 del Reglamento, la Demandante cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE. UU. y de las cortes del District of Columbia Circuit, según la cual los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares serían parecidos a los previstos por el Reglamento, pero con el requisito adicional de que la parte solicitante debe demostrar que la concesión de la medida es en el interés público133.
132 JAN PAULSSON Y GEORGIOS PETROCHILOS, UNCITRAL Arbitration Rules, Kluwer Law International, 2017, págs. 219-220 (¶¶ 9-10): ↩
9. Las solicitudes de medidas cautelares se presentan a menudo (o incluso típicamente) al inicio del procedimiento arbitral, es decir, en un momento en el que el tribunal aún no ha dictado una decisión sobre la competencia. Esto plantea un dilema: por un lado, una parte puede tener objeciones legítimas a que un tribunal arbitral ordene medidas cautelares en su contra si no está claro si el tribunal es finalmente competente para conceder la reparación solicitada. Por otro lado, la finalidad misma de las medidas cautelares como medio de conservación y protección de los derechos de las partes podría perderse si dichas medidas se pospusieran a la espera de una determinación jurisdiccional completa.
10. La única solución para los tribunales es tratar de satisfacerse con una prueba prima facie. Prima facie es la abreviatura de un análisis preliminar, basado en los alegatos y pruebas disponibles (a diferencia de un expediente completo), y sujeto a una determinación final a su debido tiempo. Una conclusión prima facie sobre la jurisdicción no prejuzga la decisión final sobre la jurisdicción, y esto se especifica ahora en la segunda frase del artículo 26. El Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU. adoptó una prueba de este test [...]. Se dice, con razón, que este requisito se desprende ahora del artículo 26(3)(b), que exige una "posibilidad razonable" de éxito "sobre el fondo", ya que esto implica "que el tribunal tenga tanto una posibilidad razonable de poseer jurisdicción sobre la reclamación como una posibilidad razonable de que el fondo de la reclamación sea meritorio".
Traducción libre del Tribunal al castellano, siendo el texto original el siguiente:
9. Requests for interim measures are often (or even typically) made at the beginning of the arbitral proceedings, i.e. at a time when the tribunal has not yet rendered a decision on jurisdiction. This gives rise to a dilemma: On the one hand, a party may have legitimate objections to an arbitral tribunal's ordering interim measures against it if it is unclear whether the tribunal ultimately has jurisdiction to grant the relief sought. On the other hand, the very purpose of interim measures serving as a means of conservation and protection of parties' rights could be forfeited if such measures were postponed pending a full jurisdictional determination.
10. The only solution for tribunals is to seek to satisfy themselves on a prima facie test. Prima facie is shorthand for a preliminary analysis, based on the pleadings and evidence available (as opposed to a full record), and subject to a final determination in due course. A prima facie finding on jurisdiction does not prejudge the final decision on jurisdiction, and this is now spelt out in the second sentence of article 26. The Iran-US Claims Tribunal adopted such a test [...]. It is rightly said that such a requirement now follows from article 26(3)(b), which requires a "reasonable possibility" of success "on the merits", because this encompasses "that the tribunal have both a reasonable possibility of possessing jurisdiction over the claim and a reasonable possibility that the substance of the claim is meritorious".
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135. A juicio de este Tribunal, a no ser que la ley de arbitraje de la sede imponga requisitos específicos para el otorgamiento de medidas cautelares por parte de un tribunal arbitral, los requisitos a ser considerados son solamente aquellos acordados por las partes o los requisitos previstos por los estándares internacionales134.
136. El Tribunal observa que la jurisprudencia que cita la Demandante se refiere a los requisitos para la concesión de medidas cautelares en procedimientos ante las cortes de los EE. UU., pero no específicamente a los requisitos aplicables en procedimientos arbitrales internacionales con sede en los EE. UU., como el que nos ocupa. Por consiguiente, el Tribunal concluye que los requisitos que Rutas de Lima debe haber acreditado para la concesión de las medidas provisionales que solicitas son los cuatro indicados en los ¶¶ 132-133 supra.
137. El Tribunal señala que la decisión sobre la satisfacción de los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares en cada caso depende de la apreciación de los hechos relevantes por los tribunales arbitrales en el ejercicio de sus poderes discrecionales.
138. El primer requisito que debe ser analizado por el Tribunal es la existencia de su competencia prima facie para decidir el fondo de la controversia.
139. De entrada, el Tribunal está llamado a determinar cuál es el reclamo (o cuáles son los reclamos) acerca del cual (o de los cuales) debe determinar si existe competencia prima facie. A este propósito, el Tribunal estima que es no es necesario determinar si tiene competencia sobre todos los reclamos planteados por la Demandante en este arbitraje, sino solamente sobre aquellos a los cuales se refiere el remedio de carácter provisional que Rutas de Lima busca obtener.
140. Las Partes difieren sobre este punto. Por un lado, la MML sostiene que las medidas cautelares se relacionan exclusivamente con el reclamo suplementario, sobre el cual, a juicio de la Demandada, el Tribunal no tendría competencia135. Por otro lado, la Demandante alega que las medidas cautelares se atan a todos los reclamos que ella plantea en este arbitraje (es decir, los cuatro reclamos planteados con la NdA, más el reclamo suplementario presentado posteriormente) y añade que, en todo caso, el Tribunal tiene competencia sobre el reclamo suplementario136.
134 GAR B. BORN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 3era ed., 2021, págs. 2644-2649. ↩
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141. Para determinar a qué reclamo (o reclamos) se refieren las medidas cautelares solicitadas, el punto de partida es necesariamente la formulación utilizada por la propia Demandante en su petitorio. En el ¶ 113 de la Solicitud, Rutas de Lima pide lo siguiente:
(d) Que se mantenga el statu quo hasta que se dirima la controversia, suspendiendo el procedimiento de caducidad de la Concesión en curso durante el trámite del presente arbitraje, y en caso de que haya sucedido la transferencia de la Concesión, se restablezca el statu quo;
(e) Que se ordene a la Demandada que se abstenga de agravar la disputa con manifestaciones públicas sobre el asunto y contra Rutas de Lima.
142. El Tribunal encuentra que el pedido cautelar contenido en el literal (d) se relaciona con el reclamo suplementario, puesto que es el único de los reclamos de la Demandante que concierne a la caducidad del Contrato137. En cuanto al pedido cautelar contenido en el literal (e), el Tribunal considera que, si bien su redacción es más genérica, es evidente la voluntad de la Demandante de pedir que la Demandada se abstenga de agravar la disputa en relación específica con el trámite de caducidad del Contrato. Esto se debe a que, en la Solicitud y en sus alegatos orales, la Demandante sólo hizo referencia a los acontecimientos relativos a la terminación unilateral del Contrato por parte de la MML para justificar las medidas solicitadas. Además, la Demandante no ha explicado efectivamente cómo las medidas solicitadas estarían relacionadas con los cuatro reclamos presentados en la NdA, no siendo suficiente la afirmación contenida en su carta al Tribunal del 29 de marzo de 2023138.
143. Por consiguiente, a efectos de decidir sobre las medidas cautelares solicitadas por la Demandante, el Tribunal debe determinar exclusivamente si tiene competencia prima facie para decidir el reclamo suplementario, puesto que es el único reclamo al que se relaciona la tutela cautelar solicitada.
144. Sobre este punto el Tribunal ya se ha pronunciado en la RP3, en particular en sus ¶¶ 87-103 y 118(i), concluyendo que, en consideración de lo dispuesto en la Cláusula 19.12(b) del Contrato, el reclamo suplementario debe ser resuelto mediante arbitraje internacional y, por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para adjudicar la controversia derivada del reclamo suplementario.
137 De hecho, en los literales (b) y (c) del ¶ 113 de la Solicitud, Rutas de Lima expone su petitorio relativo al llamado reclamo suplementario como sigue: ↩
(b) Que se declare que la caducidad del Contrato de Concesión fue indebidamente declarada y que el Contrato de Concesión debe mantenerse vigente;
(c) De manera subsidiaria al inciso (b) superior, si el Tribunal declara que la caducidad fue indebidamente declarada, pero sin haber otorgado una medida cautelar, ordenar que se restituya el Contrato de Concesión.
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145. Por consiguiente, el Tribunal concluye que el primer requisito para el otorgamiento de las medidas cautelares se encuentra satisfecho.
146. El Tribunal pasará ahora a analizar el requisito previsto en el literal (b) del artículo 26.3 del Reglamento, es decir, la existencia, prima facie, de una "posibilidad razonable" de que Rutas de Lima prevalezca en el fondo de la disputa.
147. De entrada, el Tribunal destaca que el análisis prima facie de la presente Sección se efectúa sobre la base de los argumentos planteados por las Partes hasta la fecha y sobre la base del expediente en su estado actual. Por ende, la conclusión que se alcanzará en esta Sección se toma sin prejuzgar en modo alguno toda determinación a la que pueda llegar este Tribunal en etapas posteriores del presente arbitraje.
148. El Tribunal considera que, tal y como para el análisis del primer requisito, también la determinación de la existencia prima facie de una posibilidad razonable de éxito de la Demandante en el fondo debe ceñirse al reclamo suplementario, puesto que es con ese reclamo que se relacionan los pedidos cautelares bajo análisis.
149. Sobre la posibilidad de estimación de su reclamo suplementario, la Demandante sostiene esencialmente que la declaración de terminación unilateral del Contrato por supuesta afectación del interés público es fruto de una decisión política de la MML, que es arbitraria y carece de fundamento, y además afecta a derechos de terceros139. Por su parte, la MML dice que no se ha acreditado la posibilidad razonable de éxito porque el Tribunal no tiene competencia sobre el reclamo suplementario y porque la terminación unilateral es una facultad contractual de la Demandada140.
150. El Tribunal comienza por anotar que el argumento de la Demandada acerca de la ausencia de posibilidad razonable de éxito del reclamo suplementario por falta de competencia no puede ser acogido, por haber el Tribunal ya determinado que es competente para decidir sobre dicho reclamo141.
151. Dicho esto, el Tribunal estima que – sobre la base del expediente en su estado actual – la terminación unilateral del Contrato por parte de la Demandada no parece ajustarse a los criterios previstos por la Cláusula 17.7 del Contrato. Esta previsión establece que:
EI CONCEDENTE tiene la facultad de poner término unilateral al Contrato,
140 Véanse ¶¶ 120-121 supra. ↩
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por razones de interés público debidamente fundadas, las cuales deberán ser individualizadas, justificadas y desarrolladas en una comunicación de carácter oficial que realice al CONCESIONARIO con una antelación de por lo menos ciento ochenta (180) Días Calendario respecto de la fecha de terminación anticipada prevista. En igual plazo deberá notificar tal decisión a los Acreedores Permitidos142.
152. Como surge de la parte de la Cláusula 17.7 destacada en negrita, las Partes acordaron que la terminación unilateral por parte del concedente debe justificarse "por razones de interés público", las cuales deben estar "debidamente fundadas" y deben ser "individualizadas, justificadas y desarrolladas" por el concedente. A juicio del Tribunal, esto significa que las Partes pactaron, no solo circunscribir la facultad de la Demandada de terminar unilateralmente el Contrato a hipótesis específicas (las razones de interés público), sino también impusieron a la MML el deber de acreditar que las razones de interés público invocadas para la terminación fueran debidamente fundadas, individualizadas, justificadas y desarrolladas.
153. El Tribunal ha sido prima facie persuadido de que la cronología de los eventos que han llevado a la terminación unilateral del Contrato, junto con ciertas conductas de la MML en el proceso de terminación, apuntan a que las razones de interés público invocadas no fueron debidamente fundadas y justificadas.
154. El Concejo de la MML ha declarado la afectación al interés público del Contrato mediante el Acuerdo de Concejo n° 11 del 19 de enero de 2023143, en menos de tres semanas después de que el nuevo Alcalde de Lima asumió sus funciones.
155. A esto se añade que, cuando el Concejo, en su sesión ordinaria del 12 de enero de 2023 (mediante el Acuerdo de Concejo n° 10), determinó convocar la sesión extraordinaria del 19 de enero, lo hizo dispensando la emisión del “Dictamen de la Comisión de Asuntos Legales"144. A juicio del Tribunal, el dictamen dispensado (o, en alternativa, otro dictamen jurídico de consultores legales externos) habría sido oportuno para cumplir con la Cláusula 17.7 del Contrato, en la medida en que esta impone al concedente fundamentar y justificar debidamente – incluso, entonces, desde el punto de vista jurídico – la afectación al interés público invocada. Esto debido a la importancia del asunto que el Concejo se preparaba a debatir en la sesión extraordinaria del 19 de enero y a las potenciales consecuencias que este debate habría tenido para el Proyecto.
156. Además, una comparación entre el Acuerdo de Concejo n° 11 y la carta mediante la cual la MML notificó a Rutas de Lima la terminación unilateral del Contrato el 30 de enero de 2033145 muestra
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que las razones invocadas por la Demandada para justificar la afectación del interés público son parcialmente distintas. En concreto, mientras el Acuerdo de Concejo nº 11 no hace referencia a la supuesta corrupción entre uno de los accionistas de Rutas de Lima (el grupo Odebrecht) y ciertos exfuncionarios de la MML, este argumento es el primero que se invoca en la carta de terminación del Contrato146. También el segundo argumento invocado se relaciona con la corrupción147. Si bien es cierto que estas no son las únicas causales de afectación al interés público en las que se basa la Demandada, el Tribunal no encuentra en el expediente y, en particular, en el Acuerdo de Concejo n° 11 y los informes de los distintos órganos de la MML en los que se basa la decisión del Concejo del 19 de enero, fundamento y justificación para estas causales.
157. A la luz de lo anterior, y en consideración del expediente en su estado actual, el Tribunal considera – prima facie – que la Demandante ha acreditado que la Demandada no ha cumplido con las condiciones previstas por la Cláusula 17.7 del Contrato. Esto se traduce en que existe una "posibilidad razonable" de que prospere el reclamo suplementario, tal y como requiere el artículo 26.3(b) del Reglamento. Todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal podrá llegar a una conclusión distinta en etapas subsiguientes de este arbitraje, incluso a raíz de nuevos argumentos planteados por las Partes o de nuevas pruebas que ellas aporten.
158. Así las cosas, el Tribunal concluye que se encuentra acreditado también el segundo requisito para el otorgamiento de las medidas cautelares.
159. El Tribunal analizará ahora el tercer requisito, previsto en el literal (a) del artículo 26.3 del Reglamento, que consiste en la probabilidad de que, de no otorgarse las medidas provisionales solicitadas, se produzca un daño para la Demandante durante el desarrollo del procedimiento arbitral, que "no [es] resarcible adecuadamente mediante una indemnización”.
160. Sobre este punto, la Demandante argumenta que el Contrato prevé que la caducidad se materialice 180 días después de la terminación unilateral, que este plazo ya está corriendo y que la Demandada ha continuado el proceso de caducidad pese a la orden del Tribunal de no agravar la controversia pendiente la determinación del presente incidente cautelar. Según la Demandante, de caducarse el Contrato, se verificarían consecuencias irreversibles e irreparables para ella, para terceros y para la viabilidad del arbitraje, por lo tanto, sostiene que
146 Anexo D-62, págs. 26-28. ↩
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las medidas que ella solicita son urgentes y necesarias148. La Demandada contesta que no se produciría un daño no resarcible para la Demandante, puesto que el Contrato prevé expresamente que Rutas de Lima tiene derecho a una compensación en caso de terminación anticipada. Además, no existe ningún riesgo ni amenaza de un supuesto daño irreparable dado que la Demandante ha convalidado el procedimiento para el pago de la compensación, al haber elegido a una entidad para el cálculo de la compensación, y que la MML ya ha iniciado el procedimiento para efectuar dicho pago149.
161. La Cláusula 17.7 del Contrato, como se ha visto, dispone que el concedente debe comunicar la terminación unilateral al concesionario "por lo menos ciento ochenta (180) Días Calendario respecto de la fecha de terminación anticipada prevista".
162. En su notificación a Rutas de Lima, la MML indicó que la terminación habría operado "en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario contados desde el día en que se reciba la presente comunicación"150. Dado que la Demandante recibió la notificación de la terminación el día 30 de enero de 2023, esto significa que la terminación, tal y como anunciada por la MML, se verificaría el 30 de julio de 2023.
163. No cabe duda de que, para esa fecha el Tribunal no habrá emitido una decisión final sobre el fondo en el presente arbitraje. De hecho, el calendario actualmente vigente, acordado en buena medida por las Partes y contenido en la RP2, prevé que para esa fecha no se habrá presentado siquiera el escrito Contestación a la Demanda y, de ser el caso, Escrito de Reconvención y que la audiencia tendrá lugar a finales de 2024.
164. El Tribunal añade que la voluntad de la Demandada de concluir prontamente el proceso de caducidad se ve confirmada por la declaración del Alcalde del 6 de abril de 2023, según la cual “La CADUCIDAD [del Proyecto] está en proceso"151. Para formar su convencimiento, el Tribunal no ha considerado las demás declaraciones de los órganos de la MML de abril de 2023 (Anexos D-123, D-124, D-125, D-126)152 y de junio de 2023 (Anexos D-121, D-122, D-127)153, en las que se basa la Demandante. La Demandada ha objetado la admisibilidad de estas pruebas por haber sido presentadas en violación del ¶ 15 de la RP1154, y por tratarse de comentarios de mero
148 Véanse ¶¶ 98-102, 103 supra. ↩
150 Anexo D-62, pág. 31 (¶ 53). ↩
151 Anexo D-119, ya citado extensamente en el ¶ 80 supra. A la vista de la objeción basada en el ¶ 15 de la RP1 formulada por la Demandada en relación con las demás declaraciones de abril de 2023, el Tribunal señala que la declaración en cuestión fue introducida en el expediente por la Demandante con carta del 12 de abril de 2023, antes de que se emitirá la RP1 y sin que hubiera objeción alguna por parte de la Demandada. ↩
154 El ¶ 15 de la RP1 prevé lo siguiente: "Las Partes no deberán dividir sus reclamos y/o defensas indebidamente. ↩
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carácter político, irrelevantes para este arbitraje. Si bien no comparte estos argumentos155, el Tribunal sí considera que la Demandante ha actuado en violación del ¶ 16 de la RP1. Esta previsión establece que:
El Tribunal no admitirá nuevas pruebas (documentos, fuentes, declaraciones ni informes de expertos, entre otros) fuera del Calendario Procesal, ni con posterioridad a la presentación del último escrito de cada Parte anterior a la celebración de la Audiencia, a no ser que haya sido acordado entre las Partes o autorizado por el Tribunal en circunstancias excepcionales y previa solicitud, escrita y motivada, de la Parte interesada, seguida de observaciones de la otra. [...].
165. Tal y como reiterado por el Tribunal en la RP4 (¶ 9), la previsión en cuestión indica que no son admisibles las pruebas presentadas fuera de los hitos expresamente previstos en el calendario procesal, a no ser que su presentación haya sido acordada por las Partes o que haya sido autorizada previamente por el Tribunal. Ahora bien, en este caso, la Demandante introdujo las pruebas mencionadas en sus cartas del 6 y 8 de junio de 2023156 sin solicitar la autorización del Tribunal y sin demostrar la existencia de "circunstancias excepcionales". Por lo tanto, los Anexos antes mencionados no deben considerarse parte del expediente. Todo ello, sin perjuicio de que la Demandante podrá volver a presentar estos documentos en sus escritos posteriores previstos en el calendario procesal, actualmente contenido en la RP2, o en otro escrito que, si bien no fue previsto en el calendario procesal, haya sido autorizado previamente por el Tribunal157.
166. A la luz de lo anterior, el Tribunal está convencido de que las medidas provisionales solicitadas por la Demandante son urgentes, en el sentido de que, siendo altamente probable que finalice el proceso de caducidad antes de la conclusión del presente arbitraje, podría producirse un perjuicio para Rutas de Lima durante el desarrollo de este procedimiento.
En caso de que las Partes, sin motivo legítimo, se abstengan de alegar o presentar un reclamo y/o una defensa o de aportar la totalidad de la prueba relevante para su caso en el momento adecuado, el Tribunal podrá excluir la prueba o el argumento presentado con retraso".
155 A juicio del Tribunal la Demandante no ha violado el ¶ 15 de la RP1, el cual impone a las Partes de no dividir o atrasar indebidamente sus argumentos. La Demandante, en sus cartas del 6 y 8 de junio de 2023, ha hecho referencia a acontecimientos que ocurrieron entre el 13 de abril y el comienzo de junio de 2023 (véanse ¶¶ 23, 27 supra). Estos acontecimientos son posteriores a la última carta que Rutas de Lima presentó antes de la audiencia (carta del 12 de abril de 2023), y todas las comunicaciones de las Partes posteriores a la audiencia, hasta precisamente la comunicación de la Demandante del 6 de junio de 2023, se han limitado a asuntos de carácter procesal. Por lo tanto, el Tribunal estima que la Demandante no ha indebidamente atrasado la presentación de los argumentos contenidos en sus cartas del 6 y 8 de junio de 2023. Por otro lado, el Tribunal estima que, independientemente del carácter supuestamente político de las declaraciones de los órganos de la MML, dichas afirmaciones podrían, en principio, tener relevancia para el presente caso, ya que están relacionada con el procedimiento de caducidad y podrían constituir un indicador de la voluntad de la Demandada a ese respecto. ↩
[Page 43]
167. Dicho esto, el Tribunal debe ahora determinar si este perjuicio debe considerarse irreparable, en el sentido de que se trata de un perjuicio “no resarcible adecuadamente mediante una indemnización", tal y como lo requiere el Reglamento. Según ha sido puesto de relieve por los autores del comentario más autorizado del Reglamento, el concepto de daño irreparable no debe entenderse en sentido literal de imposibilidad de reparar a la parte solicitante mediante una indemnización económica a través del laudo final, sino que debe entenderse como el daño que arruina toda la actividad del demandante, y que "hace que el cálculo de los daños sea desproporcionadamente difícil o incluso poco fiable"158.
168. A este propósito, si bien el Tribunal no ha sido persuadido por el argumento de la Demandante de que la caducidad determinaría la inviabilidad de este arbitraje, ni ha sido probado que se produciría la quiebra de Rutas de Lima y cuáles serían las consecuencias concretas de la aceleración de la deuda contraída por Rutas de Lima para el Proyecto, este Tribunal considera que la caducidad sí podría tener consecuencias irreparables.
169. La Cláusula 17.17 del Contrato, relativa a los "Efectos de la Terminación”, dispone que:
Los efectos de la Caducidad de la Concesión son, entre otros, los siguientes:
158 JAN PAULSSON Y GEORGIOS PETROCHILOS, UNCITRAL Arbitration Rules, Kluwer Law International, 2017, pág. 222 (¶ 17): ↩
[...] el Reglamento deja claro que el perjuicio debe ser uno que es "no resarcible adecuadamente mediante una indemnización". Se trata de una definición saludable, porque en los casos económicos la parte demandada casi siempre podrá afirmar que la indemnización económica en un laudo definitivo puede reparar al demandante y, por lo tanto, no existe un daño irreparable en el sentido literal del término (como en la tradición del common law). Tales concepciones literales de "irreparabilidad" no son actuales, pero siguen siendo posibles. Afortunadamente, el artículo 26(3)(a) elimina cualquier posible duda. El estándar de "no resarcible adecuadamente" incluye tanto el perjuicio que no sea de naturaleza económica (por ejemplo, procedimientos paralelos preventivos en los tribunales o la destrucción de registros) y el daño que, aunque económico, es difícil de reparar mediante una eventual indemnización por daños y perjuicios (p.ej. ulterior agravamiento del litigio mediante medidas económicas que arruinan toda la actividad del demandante, y que hacen que el cálculo de los daños sea desproporcionadamente difícil o incluso poco fiable).
Traducción libre del Tribunal al castellano, siendo el texto original el siguiente:
[...] the Rules make clear that the harm must be one that is "not adequately reparable by an award of damages". This is a salutary definition, because in economic cases it will nearly always be possible to the respondent to say that economic compensation in a final award can make the applicant whole and thus there is no irreparable harm in the literal meaning of the term (as in the common-law tradition). Such literal conceptions of "irreparability" are not current, but they do remain possible. Helpfully, article 26(3)(a) eliminates any possible doubt. The "not adequately reparable" standard includes both harm that is not economic in nature (e.g. pre-emptive parallel proceedings in the courts, or the destruction of records) and harm which, though economic, is difficult to repair through an eventual award of damages (e.g. further aggravation of the dispute through economic measures that ruin the applicant's entire business, and make calculation of damages disproportionately difficult or even unreliable).
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a. La Caducidad de la Concesión produce la obligación del CONCESIONARIO de devolver las áreas de terreno comprendidas en el Área de la Concesión y entregar los Bienes Reversibles al CONCEDENTE, [...].
b. Producida la Caducidad de la Concesión, la actividad del CONCESIONARIO cesa y se extingue su derecho de explotar la infraestructura[] vial, derecho que es reasumido por el CONCEDENTE, [...].
c. Producida la Caducidad de la Concesión, el CONCEDENTE o el nuevo CONCESIONARIO que éste designe se harán cargo de los Tramos, correspondiéndole al CONCEDENTE efectuar la liquidación final conforme a los términos de este Capítulo y a los Estudios Definitivo de Ingeniería, según corresponda.
170. Esto significa que, según el Contrato, la caducidad conlleva la pérdida para Rutas de Lima del derecho a explotar la concesión y genera el consiguiente derecho de la MML de explotar la concesión por sí misma o mediante otorgamiento de esta a un tercero. Esto implica que, si al finalizar del arbitraje la Demandante prevaleciera en el fondo del reclamo suplementario y, por ende, el Tribunal ordenara a la MML devolver la concesión a Rutas de Lima159, existiría el riesgo de que la concesión sea devuelta en condiciones distintas de las que existen actualmente (por haber sido gestionada por la Demandada desde el 30 de julio de 2023 hasta la decisión final de este Tribunal) o incluso que no pueda devolverse (por haber sido asignada a un tercero).
171. El Tribunal estima – prima facie – que, en estos escenarios, es probable que el perjuicio que sufriría la Demandante no podría ser resarcido "adecuadamente” mediante un eventual laudo de condena de la Demandada al pago de una indemnización monetaria, también porque la cuantificación de ese perjuicio sería "desproporcionadamente difícil o incluso poco fiable".
172. Esta conclusión no se ve afectada por el argumento de la MML de que no habría riesgo de perjuicio irreparable porque las Cláusulas 17.13 y 17.15 del Contrato le otorgan a Rutas de Lima el derecho de percibir una compensación en caso de terminación anticipada. Ni siquiera releva el hecho de que el procedimiento para el pago de la compensación ya estaría en curso. La compensación prevista en el Contrato compensa al concesionario para las hipótesis de terminación unilateral lícita, pero no para los perjuicios eventualmente sufridos en los casos de terminación unilateral ilícita. Por lo tanto, si al finalizar este arbitraje el Tribunal concluyera que la terminación unilateral del 19 de enero de 2023 fue ilícita y declarara la estimación del reclamo suplementario, el hecho de que Rutas de Lima hubiera recibido la compensación prevista por las Cláusulas 17.13 y 17.15 no habría probablemente eliminado los perjuicios sufridos por la Demandante, y no eliminaría el riesgo de los perjuicios descrito en el ¶ 170 supra.
159 Véase el pedido contenido en el ¶ 113(c) de la Solicitud. ↩
[Page 45]
173. Por consiguiente, el Tribunal concluye que se da el tercer requisito para el otorgamiento de las medidas cautelares.
174. El último requisito que el Tribunal debe abordar para pronunciarse sobre la solicitud de la Demandante, tal y como lo impone el artículo 26.3(a) del Reglamento, es si el daño que sufriría Rutas de Lima de no otorgarse las medidas solicitadas es “notablemente más grave" que el daño que podría sufrir la MML en caso de concesión de dichas medidas.
175. Este requisito le impone al Tribunal considerar los perjuicios que se producirían para las Partes en caso de otorgar o no las medidas provisionales solicitadas. Como se ha visto, el Tribunal estima que, de no suspenderse la caducidad del Contrato, la Demandante correría el riesgo de no poder explotar la concesión por el plazo restante de aproximadamente 20 años. En cambio, en caso de que suspendiera la caducidad hasta la decisión final del arbitraje y la MML prevaleciera sobre el fondo del reclamo suplementario, ella habría sido perjudicada en el sentido de no haber podido explotar – directamente o mediante un nuevo concesionario – la concesión durante un periodo aproximado de dos años, desde el 30 de julio de 2023 hasta la fecha de ejecución del laudo final.
176. En la opinión del Tribunal, en este último escenario, los daños sufridos por la Demandada serían resarcibles mediante una condena de Rutas de Lima al pago de una indemnización monetaria (que sería más fácil de cuantificar que la indemnización que correspondería a Rutas de Lima en el caso contrario) y de los intereses correspondientes. Por ende, el Tribunal estima que el riesgo al cual estaría expuesta la Demandante en caso de desestimación de la medida cautelar es "notablemente más grave" que el que podría sufrir la MML en caso de concesión de dichas medidas.
177. Así las cosas, el Tribunal determina que se halla acreditado también el último requisito para el otorgamiento de las medidas cautelares.
178. En conclusión, tras una detenida evaluación de todos los hechos y argumentos en que se apoyan las Partes, el Tribunal encuentra que la Demandante ha acreditado todos los requisitos aplicables en el presente caso para la concesión de medidas cautelares. Por ende, el Tribunal resuelve otorgar las medidas provisionales solicitadas por Rutas de Lima.
179. Como consecuencia de esta decisión el Tribunal no debe pronunciarse sobre la solicitud de la Demandante que la Demandada "cese inmediatamente de violar la orden existente del Tribunal" contenida en la diapositiva 33 de su Presentación durante la audiencia del 17 de abril de 2023.
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180. El Tribunal recuerda a las Partes que, según lo indicado en el párrafo 5 del artículo 26 del Reglamento, el Tribunal "podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes".
181. Además, al amparo del párrafo 7 del artículo 26, el Tribunal podrá "exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida cautelar se demandara u otorgara".
182. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal, por unanimidad, decide:
183. Esta RP5 ha sido notificada a los asesores jurídicos de las Partes el 13 de junio de 2023, con copia a la Corte Permanente de Arbitraje.
Lugar del arbitraje: Washington D.C, Estados Unidos de América
Fecha: 13 de junio de 2023
Signature
Profesor Luca G. Radicati di Brozolo
Presidente del Tribunal Arbitral