[Page 1346]
VERSIÓN CORREGIDA
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P
Demandante
Contra
LA REPÚBLICA DE CHILE
Demandada
(Caso N° ARB/21/27)
AUDIENCIA SOBRE EL FONDO
Día 5
Sábado 24 de junio de 2023
1225, Connecticut Avenue NW
Sala C3-150
Washington, D.C.
Estados Unidos de América
[Page 1347]
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. CARMEN NÚÑEZ-LAGOS, Presidenta
Sr. PHILIPPE PINSOLLE, Coárbitro
Sr. LUIS GONZÁLEZ GARCÍA, Coárbitro
ASISTENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. NATALÍ SEQUEIRA
SECRETARÍA DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. ANA CAROLINA SIMÕES E SILVA
[Page 1348]
ESTENOTIPISTAS:
Leandro Iezzi, TP-TC
Guadalupe García Blesa, TP
Virgilio Dante Rinaldi, TP-TC
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083
[Page 1349]
En representación de la demandante:
Eduardo Silva Romero (Dechert LLP)
José Manuel García Represa (Dechert LLP)
Catalina Echeverri Gallego (Dechert LLP)
Javier Echeverri Díaz (Dechert LLP)
Ana María Durán (Dechert LLP)
Gabriel Otoya (Dechert LLP)
Santiago Soto García (Dechert LLP)
Judith Alves (Dechert LLP)
Rubén Eduardo Arrioja Mena (Dechert LLP)
Claudia Alonso (Dechert LLP)
Pedro Pablo Gutiérrez Philippi (GWJA
Abogados)
Joaquín Castillo León (GWJA Abogados)
Sebastián Zamora Iturra (GWJA Abogados)
Salvador Smith Lagos (GWJA Abogados)
Juan Camilo Celi Gómez (Interconexión
Eléctrica S.A. E.S.P.)
Pedro P. Cerda Lecaros (Interchile S.A.)
Sonia Margarita Abuchar Alemán (Testigo)
[Page 1350]
Dayron Esteban Urrego Moreno (Testigo)
Pedro P. Cerda Lecaros (Testigo)
Israel Almodóvar (Perito)
Scott Gray (Perito)
[Page 1351]
En representación de la demandada:
Carmen Martínez López (Three Crowns LLP)
Agustín G. Sanz (Three Crowns LLP)
Laura França Pereira (Three Crowns LLP)
Macarena Bahamonde (Three Crowns LLP)
Luis Tamborini (Three Crowns LLP)
Kelly Renehan (Three Crowns LLP)
Johanna Klein Kranenberg (Ministerio de
Relaciones Exteriores)
Constanza Onetto Flores (Ministerio de
Relaciones Exteriores)
María Trinidad Cruz Valdés (Ministerio de
Relaciones Exteriores)
Rodrigo Monardes (Ministerio de Hacienda)
María Carolina Seeger Caerols (Ministerio
de Energía)
Nadia Muñoz (Testigo)
Mattia Federici (Testigo)
Blanca Perea (Perito)
Brandon Chaney (Perito)
[Page 1352]
Daniel Peligros (Perito)
[Page 1353]
ÍNDICE
- Alegato de clausura de la demandante
(Pág. 1354)
- Alegato de clausura de la demandada
(Pág. 1465)
- Preguntas del Tribunal Arbitral (Pág.
1756)
- Asuntos de procedimiento (Pág. 1598)
[Page 1354]
(A la hora 8:29)
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Bien, buenos días.
8:29. Muchísimas gracias por la puntualidad.
Pregunto a la demandante. ¿Están ustedes
listos? Buenos días, ¿sí?
¿Y por la parte demandada? ¿Falta alguien?
¿Estamos listos, sí o no? Aquí vienen carpetas.
Gracias.
(Pausa.)
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Bien. Pues,
entonces, vamos a dar la jornada- vamos a
comenzar . Creo que habíamos previsto dos horas
para la jornada de esta mañana. Y tiene la
palabra usted, señor.
SEÑOR SILVA ROMERO: Empezaré, señora
presidenta.
Muy buenos días, señora presidenta, señores
árbitros, estimados colegas que representan a
Chile.
Este es un caso, decimos nosotros, en que el
Estado, Chile, pretende mediante la imposición
[Page 1355]
irracional y arbitraria de multas a Interchile
recibir millones de dólares por demoras en un
proyecto que fueron causadas por el mismo
Estado. Esta primera proposición de nuestro
alegato de clausura, que ha sido corroborada
esta semana durante la audiencia, es más que
suficiente para que ustedes, miembros del
Tribunal, concluyan que Chile ha violado el
derecho de ISA e Interchile a recibir un trato
justo y equitativo de sus inversiones en dicho
país y lo condenen a indemnizar a la
demandante.
Este, por otra parte, no es un caso -como
alega Chile- de abuso del arbitraje de
inversiones. Mucho, en efecto, se ha dicho, o
más bien mal dicho, durante esta audiencia
sobre el objetivo de lo que Chile llama “el
sistema”, que -valga decirlo- desde un punto de
vista lógico o de teoría del derecho tiene poco
o nada de sistema.
Mucho se ha mal dicho, en otras palabras,
sobre el uso que se le puede dar o no a dicho
[Page 1356]
sistema.
No debemos olvidar, sin embargo, que el
sistema es uno de protección de inversiones y
de los inversionistas. El sistema, miembros del
Tribunal, no puede seguir siendo una carrera de
múltiples obstáculos para el inversionista,
objeciones a la jurisdicción, en este caso
totalmente frívolas. No oímos -como ustedes lo
constataron- ni una sola palabra al respecto en
el alegato de apertura de Chile, lo cual, por
supuesto, nosotros entendemos.
Después, objeciones a la admisibilidad de
los reclamos y, después, también, defensas
fundamentadas sobre tests cada vez más
exigentes, que francamente no aparecen de
ninguna manera en los tratados aplicables. Ya
regresaré sobre esto.
En este caso, miembros del Tribunal, ISA e
Interchile no tenían alternativa diferente de
este arbitraje de protección de inversiones
para obtener una justa reparación. Interchile
no es, por una parte, como ustedes saben, una
[Page 1357]
contratista que pueda invocar una cláusula
compromisoria o una cláusula atributiva de
jurisdicción en un contrato, por ejemplo, de
concesión para hacer valer sus derechos.
Interchile es, como sabemos, una adjudicataria
a quien se le otorgó el proyecto mediante un
decreto de adjudicación dictado por el Estado
chileno en ejercicio de su iure imperii o en
ejercicio de puissance publique.
Por otra parte, dado el hecho que fuera
confirmado por la doctora Abuchar durante esta
audiencia de que es prácticamente imposible
obtener una condena contra el gobierno central
chileno ante sus propias cortes, ISA e
Interchile no tenían acceso a una justicia
imparcial diferente a la que este arbitraje de
protección de inversiones ofrece. De tal manera
que son ustedes, y solamente ustedes, quienes
pueden proteger a las demandantes en este caso.
¿Qué, según nosotros, ocurrió más
específicamente durante la audiencia? Antes que
nada, miembros del Tribunal, llama
[Page 1358]
poderosamente la atención que Chile haya
decidido ofrecer a los testigos que ofreció en
este caso. Por un lado, el testimonio de la
señora Muñoz, NMM, es totalmente irrelevante.
En pocas palabras, no hay quejas en este
arbitraje relacionadas con la conducta de la
SEC. La señora Muñoz confirmó que el Ministerio
no la consultó antes de proferir sus
decisiones, y ni el auditor ni el Ministerio le
reprocharon a Interchile los errores, que la
señora Muñoz calificó de menores, que se
habrían cometido en la tramitación de las
concesiones. Estos errores menores, miembros
del Tribunal, no son, de todas maneras,
mencionados por ninguno de los expertos como
causa de una demora crítica en el proyecto.
El interrogatorio de la señora Muñoz, sin
embargo, fue útil para demostrar que la SEC,
que debía decidir sobre la admisibilidad de las
solicitudes de concesión en 15 días, se tomó
sistemáticamente dos meses para hacerlo. Y fue
particularmente increíble que la señora Muñoz
[Page 1359]
sugiriera que el plazo de 15 días previsto en
la ley solamente se aplica a la primera vez que
se somete la solicitud de concesión y que no se
aplique, dijo ella, cuando se vuelve a someter
la solicitud, corregidos los supuestos errores
menores.
Por otro lado, Chile -decimos nosotros- ha
debido ofrecer al Coronel Troncoso en lugar de
al Teniente Federici como testigo de los
sucesos ocurridos en La Dormida.
Este recinto, miembros del Tribunal,
evidentemente no es La Dormida, pero quizás al
Coronel Troncoso también le dio miedo venir
aquí a comparecer ante ustedes. Y ya volveré
más adelante sobre lo que, de todas maneras,
logramos establecer con el Teniente Federici
sobre el conflicto con la Comunidad de La
Dormida y la falta de auxilio efectivo de
Carabineros.
Pero lo más llamativo, miembros del
Tribunal, es que Chile no haya ofrecido como
testigos a aquellos que prepararon y
[Page 1360]
profirieron las dos decisiones del Ministerio y
a alguien del SEA o de CONAF cuyas conductas sí
fundan, sí fundan, los reclamos de las
compañías ISA en este arbitraje.
La parcelada defensa de la doctora Martínez
López de las dos decisiones del Ministerio,
dejando siempre de lado todas las partes de
esas decisiones que no le convienen a Chile, no
es suficiente.
Este Tribunal, decimos nosotros, debe
adoptar la inferencia negativa de que los
autores de las decisiones arbitrarias no están
aquí porque la falta de motivación de esas
decisiones o la motivación irracional
contradictoria y sesgada son simplemente
inexplicables. ¿Dónde están, en efecto, los
exministros Jiménez y Jobet?
Dicho esto, también debo introducir nuestro
alegato de cierre haciendo algunas precisiones
jurídicas sobre las protecciones que brinda el
Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y
Colombia a las inversiones -- inversionistas
[Page 1361]
colombianos. Y mucho se ha mal dicho también
sobre los estándares jurídicos que ustedes
deben aplicar en este caso.
Sobre este marco jurídico aplicable
quisiera, entonces, hacer tres series de
comentarios.
En primer lugar, el Tratado, miembros del
Tribunal, permite a las compañías ISA llevar a
arbitraje bajo el Tratado reclamaciones en las
que se alegue, primero, que se ha violado una
obligación bajo el Tratado y, segundo, que esas
violaciones han tenido como resultado pérdidas
o daños. El Tratado no exige que la conducta
del Estado haya llevado al inversionista a la
quiebra, como sugieren -decimos nosotros-
algunas defensas presentadas por Chile. Si esa
fuera la intención de los Estados contratantes,
estos habrían limitado las protecciones del
Tratado únicamente a aquella relativa a la
expropiación y, de hecho, varios tratados así
lo hacen, como ustedes seguramente lo saben.
En segundo lugar, el Tratado tampoco exige
[Page 1362]
que el inversionista agote los recursos
judiciales del Estado respecto de las medidas
que alega violatorias del Tratado. El Tratado,
de hecho, impide -- impide a las compañías ISA
llevar a un arbitraje bajo el Tratado
reclamaciones que hayan sometido previamente a
los tribunales administrativos o judiciales
chilenos. Y como ustedes bien saben, el Tratado
comprende una regla llamada fork in the road. Y
por eso, y las razones que expuso la doctora
Sonia Abuchar -que vemos en pantalla abajo a la
derecha y que ya mencioné-, las compañías ISA
eligieron, era su derecho, resolver su disputa
con el Estado ante este distinguido Tribunal.
Y en tercer lugar, no sobra, nos parece,
volver a formularnos la siguiente pregunta:
¿cuál es el alcance de las obligaciones que
Chile aceptó adquirir bajo el Tratado y que se
han violado en este caso, y en qué consisten
dichas violaciones? Y veamos, primero, la
obligación de brindar un trato justo y
equitativo. Concretamente, el nivel mínimo de
[Page 1363]
trato al que se obligó Chile según lo dispuesto
en el anexo 9A del Tratado comprende a todos
los principios del derecho consuetudinario,
específicamente aquellos que protegen a los
derechos e intereses económicos de los
extranjeros. Lo pueden ver en la parte superior
izquierda de la pantalla.
Como ustedes escucharon, principalmente
sobre la base del caso Neer, Chile insiste en
que este estándar de nivel mínimo de trato le
permitiría actuar de cualquier manera, siempre
y cuando ello no sea completamente atroz o
chocante. Esto, debemos repetir, es incorrecto.
Como explicamos en nuestro alegato de
apertura, reconocidos juristas -como los
exjueces de la Corte Internacional de Justicia
James Crawford y Stephen Schwebel- han aclarado
que el caso Neer no se refiere al tratamiento
de protección a la inversión extranjera; es
decir, no refleja los principios del derecho
consuetudinario que protegen a los derechos e
intereses económicos de los extranjeros a los
[Page 1364]
que hace referencia el Tratado. Y, por
consiguiente, no existen razones suficientes
para concluir que las disposiciones de los
tratados de protección de inversión se limitan
únicamente a prevenir un tratamiento
completamente atroz o chocante.
En realidad, miembros del Tribunal, el
estándar del trato justo y equitativo le impone
a Chile la obligación de actuar de una manera
que promueva la inversión, en línea con el
objetivo y la finalidad del Tratado que ya
mencioné. Y debo decirlo nuevamente: este es un
sistema, entre comillas, destinado a proteger a
los inversionistas y sus inversiones. Y aunque
no le guste, bajo el derecho internacional,
Chile tiene la obligación de no actuar de forma
arbitraria o discriminatoria; de actuar de
forma coherente y transparente, y de observar
el debido proceso. Y no hace falta que le
explique a este Tribunal que el Estado no puede
invocar las disposiciones de su derecho interno
para evadir estas obligaciones internacionales.
[Page 1365]
Los tratados de protección de inversión
deben impedir justamente el abuso de las formas
que el Estado ha perpetrado en este caso, y ya
volveremos sobre este punto más adelante.
Chile, en defensa, ha sugerido que cualquier
reclamo en contra de una decisión
administrativa constituye una apelación. Como
vimos, el mismo funcionamiento del Tratado deja
en claro que este argumento es incorrecto.
Además, bajo el estándar que el Estado mismo
dice debe aplicarse -- vemos nuevamente la
decisión en Glencore contra Colombia -- existen
decisiones administrativas basadas en criterios
técnicos o jurídicos tan errados o
inexistentes, como decimos nosotros en este
caso, que permiten calificar dichas decisiones
de irrazonables, arbitrarias o parcializadas, y
en tales casos se debe inexorablemente declarar
que la decisión administrativa viola el derecho
internacional. En tales casos, el Estado no
puede defender su decisión sobre la base de una
supuesta deferencia que se debería conceder a
[Page 1366]
sus autoridades administrativas.
Piensen solamente esto: Chile le dio la
opción a ISA de escoger entre las cortes
chilenas o este Tribunal.
De conformidad con todas estas reglas, las
compañías ISA, decimos nosotros, han demostrado
que el Estado no les ha brindado a ellas ni a
sus inversiones un trato justo y equitativo.
Veamos.
Por una parte, dicho estándar ha sido
violado por las dos decisiones del Ministerio
de Energía que impusieron multas y ejecutaron
las garantías de cumplimiento del Hito 5 del
proyecto. Ya hablaremos sobre esto más adelante
también.
Por otra parte, el estándar del trato justo
y equitativo también ha sido violado por aquel
acto compuesto por el efecto acumulado de la
conducta del SEA en el trámite de la RCA;
CONAF, en el trámite de los PAS; los tribunales
judiciales chilenos, en el trámite de las
acciones judiciales iniciadas por ISA para
[Page 1367]
avanzar la obra o por terceros en contra del
proyecto, y Carabineros por sus increíbles
omisiones en el conflicto de La Dormida. Y ese
acto compuesto ocasionó daños a las compañías
ISA en forma de multas y garantías que tuvieron
que pagar al Ministerio por el retraso en el
cumplimiento del Hito 5 y sobrecostos y pérdida
de lucro cesante.
Ahora, para que se configure ese acto
compuesto no es necesario probar una
conspiración de las distintas entidades del
Estado, lo cual las compañías ISA no han
alegado, sino solamente que el efecto acumulado
de las distintas conductas resulta en una
violación del trato justo y equitativo. Esa
exigencia que propone Chile de que se pruebe
una conspiración es uno de aquellos ejemplos en
los que el Estado sugiere que se reescriba el
Tratado que ustedes deben aplicar.
Debo decir, sin embargo, que aunque no se
alegue una conspiración las compañías ISA sí
han demostrado, y Chile no ha dicho ni una sola
[Page 1368]
palabra al respecto - han demostrado el hecho
de que las autoridades políticas y
administrativas de la región de Valparaíso se
oponían públicamente al proyecto, manifestando
que harían todo lo posible para frenarlo, lo
cual repercutió en la manera en que los
distintos trámites se desarrollaron en esa
región. Se trata de una región por la que -y
esto no está en disputa- la línea tenía que
pasar para poder llegar a la subestación de
Polpaico.
Segundo, en cuanto al estándar de protección
y seguridad plenas, la demandada pretende
autoimponerse un estándar excesivamente laxo
para intentar justificar las extraordinarias
omisiones de Carabineros en La Dormida. Sin
embargo, lo cierto es que la conducta requerida
por este estándar es uno de debida diligencia.
El Estado, en otras palabras, tiene la
obligación de adoptar de oficio todas las
medidas razonables para proteger la inversión
extranjera. Además, basta con que el Estado sea
[Page 1369]
consciente de un riesgo para que surja este
deber de diligencia, como pueden ver ustedes,
por ejemplo, en la decisión Peter de Sutter.
E incluso si usamos el estándar de conducta
defendido por Chile, en la parte derecha de la
pantalla, vemos que el Tribunal sí debe
“second-guess” las decisiones del Estado de
hacer o no uso del monopolio de la fuerza
pública, y cito de la diapositiva 77 que nos
mostraron en el alegato de apertura, en casos
en los que hay una falta seria de debida
diligencia en respuesta a una amenaza
previsible y que sería de otra manera
manejable. Esto describe precisamente la
conducta del Estado en La Dormida, como también
lo detallaremos más adelante.
En esta siguiente diapositiva vemos un
esquema que representa nuestro reclamo bajo el
estándar de la protección y seguridad plenas.
Las acciones y omisiones del Estado en La
Dormida ocurridas antes y después de la fecha
crítica ocasionaron retrasos que generaron el
[Page 1370]
cobro de multas y garantías, así como
sobrecostos y lucro cesante, en un monto que ha
sido específicamente calculado por Ankura en el
apéndice 5 de su segundo informe.
Y aquí debo resaltar, miembros del Tribunal,
que incluso si lo ocurrido en La Dormida en su
opinión no constituyera una violación del
derecho internacional, lo cual evidentemente
negamos, es imposible no concluir que lo allí
ocurrido es un evento de fuerza mayor que
retrasó el cumplimiento del Hito 5 del proyecto
y que el Ministerio, arbitraria y
contradictoriamente, decidió rechazar en su
decisión para el Tramo 3.
Hechos estos comentarios introductorios,
usaremos, miembros del Tribunal, en estos
alegatos de clausura la misma estructura del
alegato de apertura que pueden ver ustedes en
pantalla. Y con la venia, le cedo la palabra a
la doctora Echeverri para que trate los
primeros puntos.
SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Gracias, Eduardo.
[Page 1371]
Señora presidenta, miembros del Tribunal:
recordemos las tres expectativas básicas que
tenía ISA al momento de hacer su inversión en
el proyecto Cardones-Polpaico y que fueron
frustradas por el Estado en este caso.
La primera expectativa de ISA era que las
situaciones de fuerza mayor se analizarían caso
por caso en el evento de producirse. No se
descartarían eventos de fuerza mayor de manera
abstracta o de entrada, como lo hizo el
Ministerio.
En la audiencia se habló mucho sobre las
demoras administrativas, pero debo aclarar que
ese no fue el único caso en el que el
Ministerio decidió descartar el evento de
fuerza mayor sin hacer el análisis casuístico
que le exige el derecho chileno. Nosotros hemos
detallado esos otros casos en nuestros
escritos, pero aquí me referiré a lo que
tratamos en la audiencia.
Entonces, en lo que respecta a las demoras
administrativas, Chile alega que éstas son
[Page 1372]
previsibles en un proyecto de la complejidad de
Cardones-Polpaico y que, dado que ISA identificó
ese riesgo durante su debida diligencia, lo
asumió como propio, por lo que de entrada no
puede constituir un evento de fuerza mayor. Y
quiero empezar explicándoles algo fundamental.
Esto es fundamental, porque Chile lo ha
intentado banalizar con referencias fuera de
contexto de los documentos que se presentaron
con la réplica, precisamente para mostrar la
debida diligencia de ISA. Y esto es el análisis
de imprevisibilidad que debe hacerse a
propósito de un análisis de fuerza mayor.
La imprevisibilidad de un hecho no depende
del hecho en sí mismo, sino de la manera en que
dicho hecho se presenta en el caso concreto. Y
eso requiere una evaluación de la debida
diligencia de quien la alega la fuerza mayor.
La debida diligencia que esa persona empleó,
bien sea para evitar que ese hecho en abstracto
previsible se produjera o para evitar sus
consecuencias nocivas.
[Page 1373]
Si a pesar de haber tomado medidas ese hecho
en abstracto previsible se produce, entonces el
hecho se puede calificar de imprevisible.
Y este análisis de imprevisibilidad, que a
veces parece un poco complejo, pero les ruego
de verdad tenerlo en cuenta, no lo propongo yo:
lo ha establecido el propio Ministerio, tanto
en la resolución número 1, que nos ocupa -solo
que después decidió no aplicarlo-, como en
otros casos que ven en pantalla, también lo ha
defendido la Corte Suprema de Justicia chilena
y el ministro de Justicia Luis Cordero, que es
perito jurídico de las demandantes en este
caso.
Por eso les decía el lunes que lo importante
para el análisis de imprevisibilidad no es si
las compañías ISA identificaron el riesgo de
demora administrativa per se; no es si esas
demoras se habían producido en el pasado, sino
el grado de diligencia empleado por las
compañías ISA para evitar que esas demoras se
produjeran o para evitar las consecuencias
[Page 1374]
nocivas en caso de que se produjeran. Ese
análisis del caso concreto es el que no hizo el
Ministerio.
Y quiero que nos enfoquemos en el caso de la
Resolución de Calificación Ambiental, o RCA. Y
para eso veamos una matriz de identificación,
evaluación y administración de riesgo elaborada
por ISA que la demandada nos mostró en la
diapositiva 61 de su alegato, que pueden ver a
la izquierda de la pantalla.
Desafortunadamente, la presentaron incompleta,
porque solo les mostraron la matriz de riesgo
puro, pero no la matriz de riesgo residual, que
es lo importante, porque ese es el riesgo que
se estima después de tomar las medidas de
mitigación del riesgo identificado.
En este caso, tras adoptar las medidas, la
probabilidad de ocurrencia del riesgo en la
obtención de los permisos ambientales que se
identificaba con el número 9 después de las
medidas pasaba de alta a baja. Esto lo pueden
ver a la derecha de la pantalla.
[Page 1375]
Parte de esas medidas, como les expliqué en
detalle el lunes, fue la contratación de
asesores especializados.
Además, ISA propuso en su oferta técnica
plazos razonables para los trámites
administrativos como una medida de mitigación
de los efectos que pudiera tener una demora en
la obtención de los permisos correspondientes.
Por ejemplo, para la RCA -como les expliqué el
lunes- propuso más del doble del plazo legal
establecido para los procedimientos
administrativos en la ley chilena.
No obstante, durante su alegato de apertura
la demandada sugirió que el retraso en la RCA
se debió a que ISA previó plazos insuficientes
para la obtención de este permiso, alegación
que basa en lo dicho por la compañía en la
solicitud de prórroga del Hito 2. Y sobre esto
quiero hacer dos comentarios.
Primero, en dicha carta de 2015 Interchile
afirma que los plazos previstos en el
cronograma elaborado en 2012 ahora, en 2015,
[Page 1376]
resultaban exiguos en vista de ciertos hechos
ocurridos a esa fecha. Interchile se refirió
expresamente a las miles de consultas
ciudadanas realizadas y concretamente, cito:
“La fecha y forma en que se emitió el Anexo
PAC”, es decir, el anexo de participación
ciudadana, “así como todas las otras
vicisitudes experimentadas”. Esto lo ven
resaltado en verde por nosotros en la
diapositiva 50 del alegato de apertura de
Chile.
Y esto coincide con el testimonio del
ingeniero Dayron Urrego, quien les explicó en
la audiencia que claro que Interchile previó
que existirían observaciones, pero no en la
fecha y forma en que dichas observaciones
fueron tramitadas por el SEA.
Y no puedo dejar de notar que Chile haya
decidido preguntarle al ingeniero Urrego, que
no es abogado, por los plazos legales
aplicables al SEA, cuando decidieron no llamar
a testificar a la señora Vivianne Blanlot y a
[Page 1377]
la socia del exministro Luis Cordero, que de
sobra habrían podido explicar al Tribunal por
qué el SEA actuó indebidamente en este caso.
Segundo, como les dije el lunes, si el
auditor o la Dirección de Peajes hubiesen
considerado que el retraso en el cumplimiento
del Hito 2 era ocasionado por los supuestamente
insuficientes o irrazonables plazos previstos
por Interchile, no habría concedido la prórroga
del Hito 2 sino que habría tenido el deber de
cobrar las boletas de garantía ante tal falta
de diligencia del adjudicatario. Nunca lo hizo.
Esto me lleva a la segunda expectativa de
ISA que fue frustrada en este caso, y es que
ISA tenía la expectativa que el cronograma de
su oferta era razonable y, por ende, no sería
responsabilizada después por no haber previsto
plazos o actividades distintas.
Las bases de la licitación otorgaban a ISA
el derecho a ejecutar el proyecto, y cito, “en
las condiciones señaladas en su propuesta”.
Como les explicó el ingeniero Urrego, las bases
[Page 1378]
de la licitación exigían a los proponentes
presentar con su propuesta un cronograma muy
detallado del proyecto, el cual contenía no
solo las fechas propuestas para el cumplimiento
de los hitos intermedios dentro del plazo de
los 60 meses, sino que también tenía que tener
todas las actividades, subactividades, plazos
para el inicio y terminación de cada
subactividad y las holguras para cada
actividad.
El cronograma incluido en la propuesta de
ISA fue evaluado por la Dirección de Peajes en
extremo detalle, en extremo detalle; no fue una
evaluación general. Y en la parte derecha de la
pantalla pueden ver un extracto de dicha
evaluación, que consta en el expediente como la
prueba C-366. C-366.
La Dirección de Peajes evaluaba no solo la
calidad, sino también la viabilidad del
cronograma, calificándolo de 1 a 7, incluidos
aspectos como, y cito: “La fecha de inicio y
tiempos de duración de las actividades y
[Page 1379]
subactividades; la secuencia de actividades y
vínculos entre éstas; la ruta crítica del
proyecto, y la fecha para el decreto de
aprobación EIA o estudio de impacto ambiental”,
es decir, la fecha comprometida para la
aprobación de la RCA cuyo cumplimiento estaría
garantizado con millonarias boletas de
garantía.
Conforme a su conocimiento del sector
eléctrico, la Dirección de Peajes -ese órgano
técnico encargado por el Estado para evaluar
las ofertas- otorgó una calificación muy
positiva a la propuesta de ISA, como verán, de
6 y 6,5 en cada caso, sobre 7, y le adjudicó el
proyecto. Tras haber estudiado propuestas de
otros oferentes de gran trayectoria, ofertas
que el Estado no nos quiso entregar, a pesar de
la orden del Tribunal.
El Tribunal realmente no puede permitir a
Chile desconocer el texto de las bases de la
licitación y la evaluación y aprobación que
hizo del cronograma de ISA al adjudicarle el
[Page 1380]
proyecto mediante críticas ex post que carecen
de todo fundamento.
Y llego a la tercera expectativa que fue
frustrada en este caso, y esta también es muy
importante. ISA tenía la expectativa de que a
la hora de decidir sobre la modificación del
Hito 5, el Ministerio de Energía tendría en
cuenta las conclusiones de la Dirección de
Peajes, y sobre todo del auditor, los
representantes del Estado durante la ejecución
del proyecto.
Para comenzar, en respuesta a una de las
preguntas del Tribunal, quisiera aclarar
brevemente que la Dirección de Peajes es un
organismo dentro de uno de los centros -- o era
uno de los organismos dentro de uno los centros
de despacho económico de carga, o CDEC, que
existían antes en Chile. Los CDEC eran
organismos que ejercían funciones públicas, y
en este caso concreto el Estado designó en las
bases de la licitación a la Dirección de Peajes
de uno de las CDEC como la encargada de hacer
[Page 1381]
la supervisión del proyecto.
Los CDEC fueron remplazados después por el
Coordinador Eléctrico Nacional, corporación
autónoma de derecho público, que a partir de
julio de 2016 ejercería las mismas funciones de
supervisión del proyecto que había venido
ejerciendo la Dirección de Peajes.
Bien. Las bases, además, dispusieron que la
Dirección de Peajes debía contratar a un
auditor técnico para hacer seguimiento a la
obra en representación del Estado. El dictamen
del auditor técnico, como lo confirmaría la
ronda de aclaraciones a las bases, sería
fundamental para mover cualquiera de los cinco
hitos relevantes del proyecto. En pantalla
pueden ver la consulta número I.89 resaltada en
rojo, relativa a los cinco hitos del proyecto
que así lo confirma.
El auditor debía, como mínimo, verificar si
había sido la falta de diligencia del
adjudicatario la que había causado el retraso
correspondiente, en cuyo caso -repito- la
[Page 1382]
Dirección de Peajes tenía la obligación de
cobrar las garantías de cumplimiento. Nunca lo
hizo.
Y esta expectativa, señores miembros del
Tribunal, de que se tendrían en cuenta los
informes del auditor a la hora de modificar el
Hito 5, era más que razonable. Así lo han
confirmado varias decisiones del Ministerio que
tienen en pantalla, en las que el Ministerio sí
tuvo en cuenta lo dicho por el auditor
correspondiente para evaluar la diligencia del
adjudicatario.
En nuestro caso, en cambio, sin ninguna
explicación, el Ministerio ignoró lo dicho por
el auditor, que confirmaba justamente la
diligencia de Interchile. Y esto es muy
escandaloso y chocante por al menos dos
motivos.
El primero, porque -como pueden ver en la
parte inferior derecha de la pantalla en rojo-
el Ministerio rechazó una solicitud de
Interchile para que se encargara un informe
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técnico a una empresa de ingeniería
especializada e independiente como Ankura o FTI
porque consideró que el auditor era quien podía
dar cuenta del desarrollo de la obra.
Segundo, porque hasta hoy no sabemos cuál es
el sustento técnico de esas decisiones. Los
expertos de FTI confirmaron durante su
contrainterrogatorio que no habían hecho un
análisis técnico de dichas decisiones.
Esta situación es similar a aquella del caso
Glencore 1 contra Colombia, del que les hablaba
el profesor Silva Romero, en la cual el
Tribunal encontró que la decisión de la entidad
administrativa correspondiente era tan carente
de cualquier sustento técnico, incluso si tenía
las facultades jurídicas para proferir la
decisión, que era tan parcializada e
irrazonable en niveles que resultaban en una
violación del derecho internacional.
ISA, en definitiva, no asumió riesgos
ilimitados. Como explicó el ingeniero Urrego,
no es posible estructurar un proyecto sobre la
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base de riesgos ilimitados, ningún proyecto.
Sí, ISA asumió la responsabilidad de
tramitar el decreto de concesión y la
Resolución de Calificación Ambiental, pero no
asumió el riesgo de no poder cumplir con esa
obligación por la ocurrencia de eventos de
fuerza mayor. Y es que no está en disputa que
ISA no asumió el riesgo de la fuerza mayor y
que al Ministerio solamente le pidió la
modificación del Hito 5 por la ocurrencia de
eventos de fuerza mayor, por ningún otro
motivo.
Y debemos insistir en que, después de
recibir el informe de Systep, que tanto les han
mostrado en este arbitraje, cuyo informe
entregamos con la réplica como muestra de la
debida diligencia de ISA, después de recibir
ese informe de Systep para delimitar el alcance
de los riesgos que estaba asumiendo, ISA
preguntó al Estado si las demoras
administrativas podrían considerarse eventos de
fuerza mayor, y la respuesta no fue: “No,
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señor, usted debería saber que esas demoras se
van a producir, entonces, no van a ser
consideradas como fuerza mayor”. La respuesta
fue: “Las vamos a ver caso por caso en el
evento de producirse”.
Y con esto paso a las violaciones del
Tratado por parte del Estado que ocasionaron
retrasos en la ejecución en la obra, y nos
referiremos únicamente a lo ocurrido en la
tramitación de la RCA, los PAS y el ingreso al
predio de la Comunidad de La Dormida. En lo que
respecta a las distintas acciones judiciales
que también obstaculizaron la obra, nos
remitimos a nuestros escritos.
En cuanto a lo ocurrido en la tramitación de
la RCA, que tomó más de nueve meses de lo
inicialmente previsto, tengo poco que añadir a
lo que les dije el lunes. Chile no ha dicho
nada para justificar la oposición al proyecto
liderada por sus alcaldes, que buscaban evitar
su implementación presentando para el efecto
una avalancha de observaciones extemporáneas
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que el SEA, sin justificación, decidió tramitar.
Tampoco oímos nada del Estado sobre el hecho de que el auditor hubiese constatado la diligencia de Chile durante el trámite de la RCA, quien no dejó acción ni medida sin ejecutar para sacar adelante el proceso de participación ciudadana y la consulta indígena, pese a que el único responsable de estos dos procesos era el Estado, el SEA.
Y sobre lo que definitivamente hemos oído muy, muy, muy poco, es sobre las importantes consecuencias que tiene el hecho de que, después de un demorado proceso de participación ciudadana que corresponde coordinar al Estado, el Estado hubiese aprobado la RCA del proyecto. Y es que esto es fatal para la defensa de Chile, porque según la ley, y esto no está en disputa, la RCA certifica que el proyecto cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, y cito: “no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones
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ambientales pertinentes”. Recordemos el principio de ventanilla única que nos dice que todos los aspectos ambientales de un proyecto deben discutirse en una sola instancia.
En el proceso de la RCA, señores miembros del Tribunal, se aprueba la ubicación exacta de las torres, es decir, el trazado de la línea, y se aprueban las medidas de mitigación y compensación propuestas por la compañía por considerarse adecuadas. Los invito a que lean la Resolución de Calificación Ambiental en detalle.
Lo que pasa es que esto que dice la ley en nuestro caso fue letra muerta. CONAF decidió reabrir debates sobre cuestiones ambientales decididos en la RCA y que dicha entidad tendría que haber levantado en el trámite de la RCA en el que participó. Es que CONAF participó en el proceso de aprobación de la RCA.
Esta conducta de CONAF generó importantes obstáculos y demoras críticas en el desarrollo de la obra, como explicaremos más adelante.
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Además, algunos de los argumentos de defensa de Chile sobre lo ocurrido en La Dormida también privan de todo valor útil la RCA. Ya volveré sobre esto en unos momentos.
Por ahora paso a la conducta de algunas oficinas regionales de CONAF.
En su alegato de apertura, Chile sugirió que el reproche a la conducta de CONAF consiste en que esta no cumplió con los plazos legales, pese a que dicha entidad, dice Chile, siempre cumplió con los plazos legales.
Pero además de que no es cierto que CONAF siempre cumplió con los plazos legales, teniendo en ocasiones hasta 150 días de retraso, el reproche principal de Interchile no es el incumplimiento de los plazos legales por parte de CONAF, sino los criterios inconsistentes e ilegales aplicados por algunas oficinas regionales de CONAF para rechazar los PAS. Hemos detallado dichos criterios en nuestros escritos.
De hecho, FTI nos mostró en su presentación
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las causas que CONAF invocó para rechazar los PAS que no hacen sino confirmar que CONAF rechazaba los PAS, por ejemplo, reabriendo debates ambientales decididos y aprobados en el trámite de la RCA, como la identificación de las especies y las medidas de protección propuestas.
Además, nos muestra que las oficinas regionales de CONAF se negaban a obedecer lo instruido por el director de la oficina central de CONAF en el oficio 183, el cual permitía a Interchile probar su calidad de concesionario para obtener la aprobación de los PAS con una certificación de la SEC que dijera que la concesión se encontraba en trámite, en lugar de tener que esperar hasta la aprobación del decreto de concesión correspondiente para obtener la aprobación de los PAS. Sobre esto no oímos nada el lunes.
Y aquí quisiera detenerme brevemente en dos excusas que ha presentado la demandada para justificar la conducta de CONAF o tratar de
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minimizar sus consecuencias.
Primera excusa: Interchile supuestamente cometía múltiples errores en la documentación presentada ante la entidad, pero lo que Chile no ha podido refutar es que, ante estos errores de carácter menor, como por ejemplo la falta de acreditación de capacidad de representación de Interchile, CONAF debía pedir su subsanación en un plazo de cinco días, como lo ordena el artículo 31 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos que tienen en la izquierda de la pantalla.
Durante el interrogatorio de la señora Muñoz quedó claro que la posibilidad de subsanar un trámite administrativo por errores menores no solo es un derecho bajo el derecho chileno, sino que se justificaba especialmente en este caso por la relevancia estratégica del proyecto.
A diferencia de la SEC, contra quien no se presenta un reclamo en este arbitraje, lo que hacían algunas oficinas provinciales de CONAF,
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sobre todo en la región de Valparaíso, era esperar hasta el último día del plazo legal que tenían para decidir sobre el PAS correspondiente para decir: “Lo rechazo porque le falta este documento”.
Este abuso de las formas nuevamente, contrario al principio de no formalización establecido en la Ley de Procedimientos Administrativos, hacía que el trámite se volviera en palabras del auditor del proyecto, y cito, “reiterativo en su fase de ingreso y dilatado en cuanto a su tramitación sobre todo por parte de CONAF”.
Segunda excusa: CONAF rechazó algunos PAS porque Interchile realizó talas de bosques nativos sin contar con el PAS aprobado. La demandada, sin embargo, pretende ampliar las consecuencias de estos eventos aislados que demuestran la desesperación de querer entrar a los predios a trabajar, que tan solo ocurrieron sobre alrededor de 10 por ciento de los PAS mixtos forestales, no sobre el 15 que afirma
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Chile. Y muestra de la irrelevancia de estos sucesos es que al analizar la causa de los retrasos en los PAS el auditor se refirió a la exigencia arbitraria de CONAF de contar con un decreto de concesión y acuerdo de servidumbre y no a este asunto; este asunto, que en ningún caso fue aprobado ni avalado por la empresa.
Y con esto llegamos al conflicto con la Comunidad de La Dormida, tolerada e incluso fomentada por el Estado.
Y antes de pasar la palabra al profesor Silva Romero quisiera hacer una importante aclaración sobre este asunto sobre algo ocurrido en la audiencia.
Durante el interrogatorio del ingeniero Urrego, la demandada insistió en mostrar al testigo un documento, la prueba C-89, correspondiente a un informe de actividades de Interchile de noviembre de 2013. Se le enseñó una parte del documento que ven a la izquierda de la pantalla en que se habla de Quebrada de Alvarado y se indica que dicha comunidad
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entorpece cualquier tipo de proyecto, y cito, “lo que se traducirá en un retraso en el cronograma del proyecto y eventualmente en incumplimiento de los hitos establecidos en el decreto de adjudicación”.
Al testigo se le mostró el documento que fue elaborado cuando él no estaba en la compañía y se le aseguró al hacer esas afirmaciones, y cito de la derecha de la pantalla, “que se estaba hablando de La Dormida”, para sugerir al Tribunal que Interchile sabía desde 2013 que pasar por la comunidad de La Dormida resultaría en un incumplimiento de los hitos, pero esto es sencillamente falso, por lo que les recomiendo que al tomar su decisión revisen con mucha atención las transcripciones de la audiencia.
La comunidad de Quebrada de Alvarado es una comunidad distinta de la Comunidad de La Dormida. Se trata de personas jurídicas distintas, con territorios distintos. La comunidad de Quebrada de Alvarado estaba compuesta por unas 500 casas, mientras que la
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Comunidad de La Dormida por unas 25 casas.
Lo que este documento muestra en realidad es que habiendo identificado que la comunidad Quebrada de Alvarado podía poner en riesgo el cumplimiento oportuno de los hitos, Interchile decidió no pasar por ahí. El problema, como se ve en la parte superior izquierda de la pantalla, fue resuelto en noviembre de 2013.
En otra parte del mismo documento C-89, que no les mostraron en el interrogatorio, pero lo pueden ver en la parte inferior de la pantalla se indica claramente que Interchile tomó la decisión de evitar el paso por la comunidad Quebrada de Alvarado. La línea no pasó por ahí. Por eso, la comunidad Quebrada de Alvarado no ocasionó retrasos a la obra. Los problemas fueron con una comunidad distinta, la Comunidad de La Dormida.
Como lo hemos explicado en detalle en nuestros memoriales, la oposición violenta de La Dormida no era conocida en esta época 2013 2014. De hecho, en 2014 Interchile había
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logrado un acuerdo de servidumbre voluntaria con el representante legal de La Dormida y, después, en mayo de 2015, el Estado aprobó la RCA del proyecto que validaba la ubicación de las 12 torres emplazadas en los predios de la Comunidad de La Dormida, después, vuelvo a repetir, de un demorado proceso de participación ciudadana que tuvo en cuenta todas las posibles objeciones de la ciudadanía, incluidas solicitudes de cambio de trazado.
En realidad, la oposición violenta no se dio sino hasta mediados de 2017, alentada por la oposición política al proyecto, recordemos a la alcaldesa Santelices, recordemos al senador Guido Girardi.
Aquí lo que pasó, en palabras del ministro Jobet, es que el proyecto se encontró con un grupo chico pero muy vocal que se oponía al proyecto. El ministro Jobet reconoció en 2019 que ese es el desafío que tenían que abordar todos juntos, todos juntos, no solo el adjudicatario. Y dice el ministro: “Nosotros lo
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vimos en el proyecto de la línea de transmisión Cardones Polpaico. Costó muchísimo hacerla”. Dice él. “Así...”, dice el ministro, “...parece existir una paradoja donde los mismos que se oponen a las líneas de transmisión son los que quieren que apaguemos las centrales de carbón”.
La comunidad supuestamente se oponía al proyecto por razones ambientales, pero entonces, ¿de qué me sirve a mí la RCA? ¿Cuál es el valor de ese documento emitido por el Estado después de un proceso que tardó más de 14 meses, 21 meses en total, en ser emitido? ¿De qué me sirve la Resolución de la Calificación Ambiental?
En estos casos de oposición es donde el desarrollador necesita el acompañamiento del Estado para que intervenga y permita que el proyecto se desarrolle. Y si por sus razones decide no ejercer el monopolio de la fuerza, lo cual es su decisión, el Estado no puede, bajo ningún estándar, multar al inversionista por esa falta de apoyo ni hacerle incurrir en
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sobrecostos por la falta de auxilio.
Con esto paso nuevamente la palabra al profesor Silva Romero. Muchas gracias.
SEÑOR SILVA ROMERO: Esta semana, miembros del Tribunal, también quedó probado que la imagen que la demandada pretende proyectar de un adjudicatario que se quedó con los brazos cruzados para ingresar a La Dormida es absolutamente falsa. Interchile agotó todas las vías legales, incluida la negociación con la Comunidad de La Dormida, para intentar ingresar al predio sirviente y cuando no había otro recurso más para obtener el apoyo de las autoridades y, en particular, de Carabineros.
En pantalla pueden ver ustedes un resumen de estas medidas, así como su referencia en el expediente. Hemos, además, preparado una cronología de los eventos de La Dormida sobre la base de la cronología presentada por la demandada, y allí verán que la demandada omitió hechos cruciales para entender lo que realmente ocurrió en La Dormida. Hemos incluido esta
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cronología como un anexo a esta presentación.
Repasemos ahora, si les parece, lo que pudimos comprobar esta semana.
No está en disputa que a mediados de 2017 Interchile tomó posesión del predio de la Comunidad de La Dormida para, como explicó el ingeniero Urrego, trabajar en las torres ubicadas en dicho predio. Sin embargo, Interchile no pudo desarrollar sus labores, pues en palabras del Teniente Federici, “existía una férrea oposición al proyecto por parte de la comunidad”. Y era, además, dijo él, de conocimiento público que esta oposición era alentada por el propio Estado, representado, por ejemplo, por la alcaldesa de Olmué. Lo vemos a la izquierda, arriba de la pantalla.
Sin perjuicio de que, como anticipé, hemos incluido en la cronología que hemos anexado unos eventos que pretende omitir la demandada, debo referirme expresamente a la sugerencia de nuestros amigos que representan a Chile de que entre agosto de 2017 y agosto de 2018
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Interchile no hizo nada para ingresar al predio. Como pueden ver ustedes a la derecha de la pantalla, ante la férrea oposición de la comunidad, Interchile buscó en el segundo semestre de 2017 reunirse con varias autoridades locales, entre ellos el general de Carabineros de la quinta región y el intendente de la región de Valparaíso, para viabilizar la entrada al predio y, además, presentó una querella ante los actos de violencia sufridos en esa zona de La Dormida. Esto lo ven ustedes en rojo a la derecha de la pantalla.
A principios del año 2018, la oposición de la comunidad aumentó hasta el punto en que en agosto de 2018 sus voceros amenazaron de muerte al personal de EDEMSA, y esto fue debidamente denunciado ante la comisaría de Limache. La demandada simplemente prefirió guardar silencio sobre este asunto, lo que una vez más es entendible.
Recordarán ustedes que durante el interrogatorio del Teniente Federici vimos el
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video de agosto de 2017, que resume muy bien los obstáculos sufridos por Interchile para ingresar a este predio. Al llegar representantes de Interchile a La Dormida, con el auxilio además de Carabineros, representantes del municipio de Olmué, lo recordarán ustedes, coordinados con la Comunidad de La Dormida, prohibieron su ingreso. Lo vemos en el acta notarial que vimos varias veces y que está nuevamente a la derecha de la pantalla.
Ante estos hechos, en vez de auxiliar a Interchile, que contaba con todos los permisos necesarios y el oficio de auxilio de fuerza pública respectivo, Carabineros guardó una actitud completamente pasiva.
La demandada, como ustedes escucharon esta semana, pretende excusar la pasividad de Carabineros en que Interchile tomó, dicen ellos, una decisión de negocios de intentar llegar a un acuerdo con la comunidad y, por eso, dicen, no buscó el auxilio de Carabineros.
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Bien, aclaremos esto una vez más.
Como quedó probado mediante el contrainterrogatorio del Teniente Federici, en octubre del año 2018 eran la gobernación de Marga Marga, Carabineros, la Policía de Investigaciones y el Ministerio de Energía quienes insistían en tratar de agotar las instancias de diálogo a espaldas de Interchile previo al ingreso en el sector de La Dormida. Vuelven ustedes a ver a la izquierda de la pantalla esa minuta de la reunión del comité policial de Marga Marga del 31 de octubre de 2018. Y este es un documento muy importante porque simplemente desvanece la cronología que Chile les propone a ustedes sobre La Dormida.
Miembros del Tribunal, la verdad es que Carabineros no querían entrar en La Dormida. Y sinceramente yo no entiendo cómo la demandada le reprocha a Interchile intentar negociar con la Comunidad de La Dormida cuando dicha alternativa había sido sugerida por el propio Estado, como podemos ver en este documento.
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En cualquier caso, no es cierto que Interchile se haya limitado a intentar llegar a un acuerdo. Interchile también buscó el auxilio de Carabineros en el segundo semestre de 2018. Y como pueden ver ustedes en pantalla, en noviembre de 2018 Interchile comunicó al Ministerio que había solicitado auxilio de la fuerza pública al Tribunal y se había ingresado con apoyo de la policía. Sin embargo, dicho apoyo fue inútil, pues, y cito, “los tres carabineros de Olmué no pudieron hacer mucho ante la comunidad, que estaba respaldada una vez más por el concejal Altamirano”. Lo ven a la derecha de la pantalla. Ante esta situación, en vez de auxiliar a Interchile, Carabineros sugirió a Interchile retirarse del lugar. Lo ven ustedes a la izquierda.
Dado que es innegable, miembros del Tribunal, que Carabineros no podía o no quería hacer nada ante la oposición de la comunidad, Chile, en otro claro abuso de las formas, intenta excusar esta negligencia en que
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Interchile no había, dicen ellos, diligenciado el oficio de auxilio de la fuerza pública. Y como vimos, sin embargo, cuando Interchile buscó diligenciar el oficio se vio enfrentado a un número de excusas por parte de Carabineros para no actuar. Recordemos dos de esas excusas.
Primero, Carabineros dijo que el oficio, recuerden ustedes, no contaba con firma electrónica ni fecha cierta. Sin embargo, el mismo oficio indicaba que tenía firma electrónica y su original podía validarse en la página del Poder Judicial. Y, en efecto, como podrán constatar los miembros del Tribunal al ver nuestra réplica, en dicha página puede validarse la firma electrónica y la fecha. Como admitió, además, el Teniente Federici, lo ven a la izquierda de la pantalla, no hay una prueba proveniente de la misma página del Poder Judicial que demuestre lo contrario.
No obstante, este pretexto de la firma y la fecha, Interchile solicitó al Juzgado proferir un nuevo oficio para satisfacer las solicitudes
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dilatorias de Carabineros. Y esta vez, como advirtió Federici, Carabineros advirtió otro, que es el segundo supuesto de efecto en el nuevo oficio que evidentemente habría podido advertir en el primer oficio. En esta nueva táctica dilatoria, Carabineros alegó que, dado que el oficio no tenía las coordenadas del predio, no podía ejecutarse. Lo recordarán ustedes. Esto es francamente increíble. Como lo reconoció el propio Teniente Federici, éste estuvo en el predio en numerosas ocasiones y la descripción genérica del predio era más que suficiente para identificarlo. En últimas, miembros del Tribunal, es evidente que el Estado se rehusó simplemente a auxiliar a Interchile con base en un abuso de las formas.
Y en este caso debo decir las omisiones no fueron simplemente de Carabineros, puesto que como pueden ver en pantalla Interchile interpuso numerosas querellas detallando los múltiples delitos cometidos por terceros y que atentaban contra su propiedad y la integridad
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física de sus contratistas. Y bajo el derecho chileno, como pueden ver ustedes a la izquierda de la pantalla - a la derecha, perdón, estas querellas eran suficientes para que el fiscal de Limache emitiera de oficio las correspondientes órdenes de protección y, en general, tomara armas en el asunto. No lo hizo y por ende Interchile tuvo que insistir para que le dieran la protección adecuada.
En realidad, miembros del Tribunal, como lo demuestra la denuncia interpuesta por el propio Coronel Troncoso, de la que discutimos con el Teniente Federici, que era el jefe además del Teniente Federici, Carabineros aparentemente tenía miedo, simplemente miedo de intervenir en La Dormida. ¿Cómo, miembros del Tribunal, se le puede exigir a Interchile trabajar en esas condiciones? Sean cuales sean las razones por las que Carabineros no quiso intervenir en La Dormida, el Estado no puede bajo ningún estándar responsabilizar a las compañías ISA por sus omisiones.
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Con esto, miembros del Tribunal, paso a la segunda conducta violatoria del Tratado, esto es, a las decisiones del Ministerio de Energía que rechazaron arbitraria e injustamente las solicitudes de prórroga del Hito 5. Se trata como ustedes saben del decreto 19 y de la resolución número 1.
Y de entrada, debo decir que me parece revelador el hecho que la demandada no hubiera discutido de ninguna manera las decisiones del Ministerio con ninguno de los testigos ofrecidos por ISA. Y la razón, decimos nosotros, es evidente: el texto de estas dos decisiones muestra que son completamente irrazonables y arbitrarias.
Antes de abordar el contenido de estas decisiones, me gustaría recordar el contexto en el que Interchile solicitó la prórroga del Hito número 5. Durante el curso del proyecto, el auditor reconoció consistentemente que las demoras de los trámites administrativos eran atribuibles a la administración y que estos
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habían consumido la holgura del proyecto. Y, como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Peajes y el Coordinador aprobaron consistentemente las prórrogas de los hitos intermedios, particularmente, como ustedes saben, los hitos 2 y 3.
Paralelamente, el 2 de junio de 2017, el Ministerio emitió su decisión en el caso Encuentro Lagunas y reconoció lo que ya era evidente desde un punto de vista técnico, es decir, que cualquier retraso en la RCA necesariamente afecta el cumplimiento del Hito 5. Necesariamente afecta el cumplimiento del Hito 5. Y, por consiguiente, confiada -- confianza legítima -- confiada en que el Estado actuaría de forma consistente y que tendría en cuenta las decisiones de los representantes técnicos del Estado, el auditor, Interchile solicitó en diciembre de 2017 la prórroga de la fecha de entrada en operación del proyecto Cardones Polpaico y solicitó el reconocimiento del efecto dominó de las demoras de la
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administración.
Y acá me gustaría detenerme para abordar una pregunta de la señora presidenta relativa a la cantidad de días por los que Interchile pidió la prórroga. Bajo el derecho chileno, como explicó nuestro experto jurídico, el ministro Cordero, la fuerza mayor suspende la exigibilidad de la obligación por el tiempo en que dure el respectivo evento de fuerza mayor y, por consiguiente, si un evento de fuerza mayor afectaba el desarrollo normal de la obra por 10 días, Interchile tenía derecho a solicitar la prórroga por esos 10 días. En este caso, como explicó el señor Urrego, eso fue lo que hizo Interchile, como vemos a la derecha de la pantalla.
Y de hecho, este análisis que vemos en la parte inferior derecha de la pantalla es precisamente el que hace el Ministerio al momento de pronunciarse sobre prórrogas del Hito 5. El Ministerio analiza cada evento de forma aislada y los días en que dicho evento
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afecta a la obra, así sea en un lugar determinado, y el Ministerio no analiza si dicho evento afecta la ruta crítica del proyecto, como nuestros colegas les quieren hacer creer. Ustedes no van a encontrar un análisis de camino crítico en las decisiones del Ministerio, que es precisamente uno de los problemas de esas decisiones.
Y, por consiguiente, el hecho de que al final Interchile hubiera podido culminar los tramos 2 y 3 en un menor tiempo que el de la prórroga solicitada solamente confirma la diligencia de la compañía en hacer todo lo posible para cumplir con sus obligaciones. Pero el hecho de que se hayan generado deficiencias no puede dar lugar, estarán ustedes de acuerdo conmigo, a que el Estado castigue a la adjudicataria.
Como expliqué el lunes, el Ministerio, miembros del Tribunal, rechazó la mayoría de los eventos que habían afectado los tramos 2 y 3 a través de juicios en abstracto,
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conclusiones arbitrarias, contradictorias y violatorias del debido proceso y las expectativas legítimas de ISA.
En esta y las siguientes diapositivas tienen ustedes a su disposición una tabla que resume los graves defectos de las decisiones del Ministerio y que confirman que las mismas son violatorias del trato mínimo que las compañías ISA esperaban del Ministerio. Y por el momento y para este alegato de cierre me limitaré a darles algunos ejemplos.
Primer ejemplo: las decisiones del Ministerio en los tramos 2 y 3 son contradictorias. Recordarán ustedes que mientras que en el decreto número 19 el Ministerio reconoció la fuerza mayor de los actos vandálicos que afectaron el Tramo 2, en la resolución número 1 el Ministerio concluyó que los actos vandálicos de terceros eran previsibles y, por lo tanto, parte de los riesgos del proyecto. Que actos vandálicos sean previsibles es en sí mismo extraordinario.
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Segundo ejemplo: las decisiones del Ministerio contradicen su decisión en el caso Encuentro-Lagunas sin ningún tipo de justificación razonable. Como expliqué el lunes y confirmó nuestro testigo, el doctor Pedro Pablo Cerda, en este caso el Ministerio concluyó que las demoras de la administración en el trámite de la RCA y los PAS no habían generado un efecto dominó porque el auditor del proyecto había concluido que las prórrogas de los hitos intermedios no habían imposibilitado el Hito 5. Bien, esta decisión contradice sin razón alguna la decisión adoptada por el mismo Ministerio en el caso Encuentro-Lagunas, en donde, valga subrayarlo, el auditor también había hecho estas mismas precisiones; había dicho exactamente lo mismo.
Chile, miembros del Tribunal, no ha podido justificar esta contradicción. En su lugar, nuestros colegas alegaron que el efecto dominó no podía producirse en el caso Cardones-Polpaico por dos razones.
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Primero, porque según ellos Interchile había prometido cumplir con el Hito número 5 al momento en que se aprobaron las prórrogas de los hitos intermedios. Sin embargo, este argumento ex post no solamente es irrelevante para el análisis que ustedes tienen que hacer de las decisiones del Ministerio, sino que también confirma, decimos nosotros, el cinismo de Chile. Y al respecto, me gustaría hacer dos aclaraciones.
Por una parte, la famosa promesa de cumplimiento de plazos es un formulario que Interchile tenía que presentar de conformidad con lo indicado en las bases para poder beneficiarse de las prórrogas de los hitos intermedios, requisito que a propósito se aplica en la mayoría de este tipo de proyectos. Si Interchile no cumplía con este requisito de este formulario, el Estado simplemente habría ejecutado las boletas de garantía para los respectivos hitos.
Por otra parte, precisamente porque se
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trataba de un requisito de las bases, en Encuentro Lagunas Interchile también prometió que cumpliría con el Hito 5 al momento en que se aprobaron las prórrogas de los hitos intermedios. La misma promesa se hizo en el caso Encuentro Lagunas. Dicha promesa, como resulta claramente de este caso, no fue impedimento para que el Ministerio reconociera el efecto dominó de la RCA.
Y la verdad es que no podía haber sido de otra forma. ¿Por qué? Porque bajo el derecho chileno la renuncia a la fuerza mayor tiene que ser expresa. Y si ustedes leen con atención la famosa promesa de cumplimiento de plazos, verán que no comprende ninguna renuncia expresa e inequívoca de nada, pero sobre todo no de la fuerza mayor que se alegó posteriormente.
Y con esto paso a la segunda razón de la demandada para desconocer el efecto dominó. Y Chile parece alegar que, a diferencia del caso Encuentro Lagunas, en Cardones Polpaico los hitos intermedios no fueron modificados por el
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Ministerio de Energía como consecuencia de la ocurrencia de eventos de fuerza mayor. Sin embargo, contrario a lo que les dijeron el lunes, no existe ningún requisito que diga que el efecto dominó solo es aplicable en dichos casos. El único requisito para que se aplique el efecto dominó es que los eventos que afectaron los hitos intermedios sean clasificados como eventos constitutivos de fuerza mayor por el Ministerio, lo cual puede ocurrir incluso en el trámite de la prórroga del Hito número 5, como ocurrió en este caso, y evidentemente por causas distintas de fuerza mayor, distintas de los sismos ocurridos en Encuentro Lagunas. Los intentan impresionar con los sismos; bueno, todos sabemos que hay muchos eventos distintos de fuerza mayor.
En realidad, la insistencia de Chile en fabricar diferencias entre Encuentro Lagunas y Cardones Polpaico solamente confirma que, en este caso, en nuestro caso, de Cardones Polpaico, Chile pretende castigar a Interchile
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por haber sido más diligente que en el caso Encuentro Lagunas. Y acá me gustaría hacer dos precisiones sobre los hechos.
Primero, como explicó el doctor Cerda esta semana, en Encuentro Lagunas Interchile le solicitó al Ministerio la prórroga del Hito número 2 por eventos de fuerza mayor simplemente porque en dicho caso Interchile no pudo cumplir con el plazo ya prorrogado que la Dirección de Peajes le había dado para cumplir con este hito. En Cardones Polpaico, Interchile sí cumplió con el plazo ya prorrogado que la Dirección de Peajes le había otorgado para el Hito 2 y, por lo tanto, no tuvo ninguna necesidad de acudir al Ministerio para solicitar una prórroga adicional por fuerza mayor, una prórroga para cumplir con el Hito 2.
Segundo, el hecho de que en Encuentro Lagunas Interchile hubiere solicitado la prórroga del Hito 2 por eventos de fuerza mayor es simplemente irrelevante. Hasta antes de la solicitud de prórroga del Hito número 5 y a
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pesar de los eventos de fuerza mayor, tanto Interchile como el auditor consideraban que todavía se podía cumplir con el Hito 5 en el caso de Cardones Polpaico. Ustedes ven en la pantalla la explicación al respecto que dio el doctor Cerda.
Pero en ambos casos solo fue hasta que Interchile se dio cuenta de que sus esfuerzos no iban a ser suficientes para resistir las demoras que decidió solicitar la prórroga del Hito número 5 y que se reconociera el efecto dominó. Sin embargo, mientras que en un caso el Ministerio accedió a dicha petición, Encuentro Lagunas, en el otro, Cardones Polpaico, la negó sin ningún tipo de justificación.
Y con esto paso al tercer ejemplo sobre las arbitrariedades del Ministerio en sus decisiones. Y como expliqué el lunes, y como pueden ver ustedes a la izquierda de la pantalla, el Ministerio rechazó la mayoría de los eventos que afectaron la obra con base en juicios en abstracto y francamente
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irrazonables. En lugar de analizar cada evento en concreto, caso por caso, como lo prometió la Dirección de Peajes y como el mismo Ministerio ha reconocido que se debe hacer, el Ministerio concluyó que Interchile debía soportar la gran mayoría de los retrasos simplemente porque en abstracto era probable que ocurrieran.
Por ejemplo, era probable que la administración se demorara, independientemente de la causa. Era probable que los propietarios de los predios interpusieran demandas manifiestamente infundadas. Y era probable, en abstracto, que terceros atentaran contra la propiedad y personal de Interchile. Bien, la arbitrariedad del Ministerio es en este caso, decimos nosotros, indiscutible.
Pero por si esto fuera poco, el Ministerio también concluyó que las demoras de la administración eran previsibles sobre la base de informes de los años 2018 y 2019, es decir, cinco años después de que ISA hubiera presentado su oferta. Y todos sabemos que no es
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posible concluir que un evento era desde un principio previsible simplemente porque terminó ocurriendo y se encuentra acreditado en informes ex post. Hay un requisito de ubicación: dónde se ubica quien juzga la probabilidad de un evento.
Ahora, en su defensa, Chile presentó este lunes tres argumentos que abordaré muy brevemente.
Primero, la demandada alegó que fue Interchile la que había sido vaga o imprecisa en sus alegaciones sobre las demoras de la administración y que el Ministerio así lo habría reconocido. Esto es simplemente falso. Interchile detalló los hechos que retardaron los hitos intermedios y que también constituían fuerza mayor, entre otros, en las solicitudes de prórroga de los hitos 2 y 3 que fueron presentadas al Ministerio. Más importante aún, dichos hechos fueron constatados por el auditor en sus informes. Y no existía, por tanto, ninguna justificación para que el Ministerio no
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se pronunciara en concreto, en concreto, sobre cada uno de estos hechos.
Segundo, la demandada también alegó que el mismo Ministerio habría justificado sus decisiones con base en la jurisprudencia del caso de Transelec y, además, en un concepto de la Contraloría que supuestamente confirmaban que las demoras de la administración son siempre probables y que la fuerza mayor solo puede ser reconocida cuando la administración actúa, dicen ellos, de forma ilegal. Estas referencias, sin embargo, tan solo confirman el carácter arbitrario de las decisiones del Ministerio y su afán por justificar de cualquier manera las multas interpuestas a Interchile, incluso con citas completamente descontextualizadas. Al respecto, debo hacer tres observaciones.
Primero, las sentencias del caso Transelec no dicen, no dicen, que por principio todas las demoras de la administración sean probables y que por ende no puedan ser reconocidas como
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fuerza mayor. La proposición es simplemente absurda. En estos casos, las cortes chilenas simplemente se estaban refiriendo a los atrasos provocados por el propio titular del proyecto y no a los atrasos de la administración. A pesar de que esto fue explicado en detalle por el ministro Cordero, como pueden ver ustedes a la derecha, es por decir lo menos, curioso que Chile no haya dicho ni una sola palabra al respecto.
Segunda observación: no es cierto, como afirmó Chile, que las demoras de la administración solo pueden constituir un evento de fuerza mayor cuando existe una actuación ilegal. Como pueden ver ustedes en la parte inferior izquierda de la pantalla, el Código Civil chileno reconoce expresamente los actos de autoridad sin ningún tipo de adjetivo o calificativo como uno de los casos de fuerza mayor. Se trata, miembros del Tribunal, de lo que en otras jurisdicciones se conoce como el hecho del príncipe. Los actos ilegales de la
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administración son tan solo un ejemplo de dichos casos de fuerza mayor cuando interviene la administración.
Y que esto esté en disputa es realmente sorprendente. El propio Ministerio ha reconocido en otros casos que las exigencias de la administración pueden constituir un evento de fuerza mayor sin necesidad de calificar la conducta como ilegal. Y en pantalla tienen nuevamente un ejemplo que ya mencionamos, que es el del caso Centella, y en el párrafo 180 de nuestra réplica podrán encontrar otros ejemplos similares.
Tercero, y aun si fuera cierto lo que dice Chile, el Ministerio no analizó si los hechos de este caso constituían exigencias ilegales o excesivas de la administración. El Ministerio simplemente concluyó que no existía prueba de dichas conductas sin ningún tipo de explicación. Y este tipo de afirmaciones, como pueden ver en pantalla, son un ejemplo paradigmático de conductas arbitrarias y
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caprichosas que, decimos nosotros, no pueden ser avaladas por este Tribunal.
Y con esto paso al tercer ejemplo de los graves defectos de las decisiones del Ministerio. Aun si los eventos alegados como fuerza mayor fueran en abstracto probables, el Ministerio igual tenía la obligación de analizar si Interchile había sido diligente para prevenir dichos eventos, y la verdad es que no lo hizo. Y no hay un solo párrafo, ni un solo párrafo, en las decisiones en el que el Ministerio haya analizado los argumentos y pruebas presentados por Interchile sobre su diligencia.
Chile, debo insistir, es perfectamente consciente de esto y por eso intentó restarle importancia al análisis de la debida diligencia en sus escritos; sin embargo, este estándar es indiscutible. El ministro Cordero, la Corte Suprema de Justicia y el propio Ministerio han reconocido en múltiples ocasiones, en múltiples ocasiones, la importancia de analizar la
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diligencia de la gente quien invoca la fuerza mayor para efectos de determinar la imprevisibilidad de los eventos que se alegan.
Paso ahora al cuarto ejemplo, y es que a pesar de que el Ministerio ha reconocido también en múltiples ocasiones que los informes del auditor son relevantes para el análisis de la fuerza mayor, en este caso el Ministerio los ignoró sin justificación alguna. Al igual que en otros casos, estos informes eran relevantes para determinar como mínimo la diligencia de las compañías ISA. Los informes del auditor también eran relevantes para determinar los impactos de los actos vandálicos de La Dormida. Como explicó la doctora Echeverri, esta omisión es en sí misma escandalosa porque fue el propio Ministerio el que rechazó una solicitud de Interchile para que encargara, recordarán ustedes, un informe técnico a una empresa de ingeniería especializada como Ankura, porque según se dijo en su momento, ya contaba con los informes del auditor. Rechazó la contratación
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de esta empresa porque ya tenía los informes del auditor, que igual ignoró. Volveremos sobre esto en unos instantes.
Y con esto paso al último ejemplo de las arbitrariedades del Ministerio en sus decisiones. El Ministerio concluyó que los actos vandálicos de La Dormida no podían constituir un evento de fuerza mayor supuestamente porque Interchile ya estaba en mora. Sin embargo, como expliqué el lunes, nadie puede encontrarse en situación de mora si antes del vencimiento del plazo de la obligación ha ocurrido un evento de fuerza mayor, tal y como ocurrió en este caso. Y debo recordar, además, que gracias a sus esfuerzos Interchile logró reducir los impactos de los múltiples eventos de fuerza mayor y terminar más de un 97 por ciento del proyecto a la fecha inicialmente prevista de entrada en operación.
En conclusión, miembros del Tribunal, todos estos ejemplos y otros confirman una vez más que tanto el decreto 19 como la resolución
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exenta número 1 constituyen un caso paradigmático de trato injusto e inequitativo a las inversiones extranjeras, que debe ser sancionado por el Tribunal. Y con esto y con la venia le paso la palabra al doctor García Represa para que nos hable del análisis de demoras y de los daños.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Adelante, señor García Represa.
SEÑOR GARCÍA REPRESA: Gracias, señora presidenta, señores árbitros, con la venia.
Como habrán visto, el análisis de demoras puede ser algo complejo, y lo es especialmente cuando una parte, en este caso Chile, trata de crear confusión y cuando sus peritos, por ejemplo, se niegan a aceptar que las demoras deben considerar la duración, la duración, de lo que queda por hacer en una obra.
Haré tres comentarios sobre aspectos clave antes de abordar lo que fue sucediendo en el Tramo 3. Y les recuerdo que el que interesa a efectos de demora es el Tramo 3.
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Primer comentario: ¿qué hizo Ankura? Pues se lo explicó: hizo un análisis de demoras aplicando una metodología estándar. De hecho, la metodología no está en disputa. Metodología que mide las demoras incurridas en el proyecto y los eventos que las causaron, eventos que decimos nosotros fueron provocados por el actuar ilícito del Estado. ¿Qué les dijo el ingeniero Almodóvar? Lo tienen en pantalla: que el resultado de su análisis es que no debería haber multa alguna porque hubo al menos 499 días de demoras atribuibles al Estado en el Tramo 3.
Los sobrecostos causados por las demoras van más allá de las multas que el Estado impuso. Puesto que Interchile no es responsable de las demoras, tiene derecho a ser compensado íntegramente, no solo por las multas sino también por los sobrecostos y el lucro cesante que resultó de esas demoras.
Segundo comentario: recuerden que Interchile propuso al Ministerio contratar a un experto
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técnico independiente para analizar las demoras del proyecto. De haberlo hecho, el Ministerio habría llegado a la misma conclusión a la que llega Ankura, pero ya escucharon que el Ministerio rechazó esta propuesta porque consideró que el auditor tenía, según nos dijeron, personal técnico suficientemente especializado para realizar este tipo de análisis. Bueno, ¿y dónde está ese análisis? El Ministerio nunca lo pidió ni lo realizó y, por lo tanto, no tiene base para concluir quién es responsable de qué demoras, mucho menos, para imponer multas.
Y lo que es interesante aquí es que Chile tampoco ha hecho ese análisis de ruta crítica en este arbitraje. Los peritos de FTI no analizaron cómo el Ministerio determinó que las demoras del proyecto eran o no excusables para Interchile ni si dicha decisión estaba justificada técnicamente. Lo ven en pantalla. No analizaron, les dijeron, si el Ministerio siguió algunas de las metodologías recomendadas
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de análisis de demoras. La misión que fue encomendada a FTI no fue defender la decisión del Ministerio. Entonces, ¿para qué trajeron a FTI aquí? Pues, con el debido respeto, para confundir.
Tercer comentario: FTI les presentó unos mapas, y recuerden ese vídeo que se iba moviendo, que muestran según ellos qué torres fueron liberadas y en qué momento; pero esos mapas no sirven para determinar las causas de las demoras del proyecto. Y es que aquí la clave es que FTI no hace un análisis de demora crítica sino que hace una revisión geográfica de supuestos frentes disponibles. El ingeniero Chaney, que ven arriba a la izquierda, explicó que para él si ve alguna torre liberada eso implica automáticamente que eso dicta la criticidad. O sea, bajo el criterio de FTI, todas las torres son críticas y, por lo tanto, en cuanto hay una torre en la que se puede trabajar, cualquier demora es culpa de Interchile porque no hizo lo necesario para
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avanzar en esa torre. Y, así lo reconoció el ingeniero Chaney. Él dice que solo analiza cuál es la causa de demoras si no hay frentes disponibles.
Pero claro, este criterio geográfico de los frentes disponibles es equivocado para analizar demoras. El propio ingeniero Chaney, arriba a la derecha, reconoció que el hecho de que - cito-: “Que haya o no haya frentes de trabajo disponibles a este Tribunal”, a ustedes, “no le va a decir quién era o no era responsable de las demoras en una ventana”. Para que una demora pueda atribuirse a una parte debe identificarse el evento que causa la demora crítica, hay que analizar duración, y para ello no es suficiente constatar que hay un frente disponible. Todo depende, de nuevo, y lo ven abajo a la izquierda, de la duración de cada frente o actividad pendiente. Porque la ruta crítica por definición es el conjunto de actividades cuya duración es la más larga y empuja la fecha de finalización del proyecto.
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Y, por cierto, para que no haya ninguna duda, ustedes no van a encontrar ni un solo documento del auditor que diga que Interchile no avanzó cuando podía avanzar en la obra. O sea, si realmente, como les dice FTI, la culpa es de Interchile, porque podía haber trabajado y simplemente no le dio la gana, bueno, ¿dónde está el informe del auditor que dice eso? ¿Por qué no hay ningún documento contemporáneo que diga eso?
De hecho, en abril de 2018 durante la desmovilización parcial, tienen allí un informe del auditor, el auditor indica que EDEMSA - cito-: “Disponía en terreno de la cantidad de recursos suficientes para atender los frentes disponibles”. El auditor sabía que el verdadero motivo de los retrasos, entonces era, como dice él, la falta de acceso a predios por PAS y servidumbres.
Como explicó el ingeniero Almodóvar, el poner las torres sobre un mapa e indicar cuáles estaban liberadas y cuáles no, no da ninguna
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información sobre su criticidad para el proyecto. Y en cualquier caso es que FTI ni siquiera analizó si realmente había frentes de trabajo disponibles. ¿Por qué decimos eso? Porque analiza torre por torre, liberada o no liberada, pero no analiza si un grupo de torres continuas constituye un frente ni si dicho frente estaba realmente disponible y, por supuesto, menos aún, si era crítico.
Les voy a dar algunos ejemplos.
En su segundo informe, FTI, lo ven a la izquierda, aceptaba que -cito-: “La magnitud del frente de trabajo debe ser suficientemente grande como para justificar el desplazamiento de las cuadrillas y equipos a la ubicación en cuestión”. Estamos de acuerdo. Ellos no lo han analizado. Pero fíjense lo que me dijo el señor Chaney a la derecha cuando le hice exactamente esa misma pregunta. Bueno, sabemos que no iba a estar de acuerdo conmigo en nada, pero es que en ese caso ni siquiera estuvo de acuerdo con su propio informe porque no han analizado si
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realmente había frentes de trabajo disponibles.
Más adelante, dos filminas más allá van a tener otras cosas que en el informe de FTI dijeron que hay que verificar, pero que ellos no verificaron.
Incluso si existieran esos frentes de trabajo disponibles, eso no les permite a ustedes concluir nada sobre las demoras, porque el hecho de no haber trabajado en un frente no sirve de nada para calcular demoras si no se considera la duración relativa de esos trabajos.
En pantalla ven ilustrado ahora uno de los ejemplos hipotéticos que le presenté al ingeniero Chaney: dos frentes -- en total hay tres frentes, hay dos que van a durar cinco días, uno donde estoy trabajando, otro asumamos que es un frente disponible y tengo otro de 20 días al que no tengo acceso. Pues -- bueno, según la lógica de FTI el frente crítico es el frente número 2, porque lo tengo disponible pero no estoy trabajando en él. Pero, claro,
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eso es incorrecto. Mientras yo siga sin tener acceso al frente número 3, ese frente seguirá empujando la fecha de entrada en operación de mi proyecto. Ese frente es el más largo, además. Por lo tanto, el evento que esté impidiendo mi acceso a ese frente número 3, ese es el evento causa de demora crítica en el proyecto.
El ingeniero Chaney finalmente reconoció que la criticidad depende de qué actividad se encuentra en un momento dado en esa cadena más larga, de nuevo, la duración hasta la fecha de finalización de la obra, es decir, en la ruta crítica. Sin embargo, como hemos escuchado, él se limitó a buscar en un mapa si había algún frente disponible y por eso les dijo, si recuerdan, en relación con La Dormida que: bueno, como había alguna torre disponible a 40 kilómetros de La Dormida, pues entonces La Dormida no podía ser crítica. Pero una línea de transmisión no es como un edificio. Tú no vas a llegar al piso 10 si no has hecho el piso 9,
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eso para un edificio está muy bien. Pero aquí uno puede ir interviniendo en tiros en ciertos tramos, se les dijo más de -- unos 20 kilómetros continuos, se puede ir interviniendo en distintas zonas siempre que sea eficiente.
La lógica lineal de FTI ignora que hay trabajos que se van haciendo en paralelo en distintas zonas del trazado. Y para ver lo que es crítico en este ejemplo pues la secuencia más larga de los distintos trabajos que se van haciendo en paralelo es la ruta crítica.
FTI ni siquiera verificó si allí donde ellos dicen que hay torres liberadas realmente se podía construir algo. Ellos les dijeron que tomaron la última fecha de liberación predial o ambiental y ahí concluyen que eso está liberado. Bueno, pero, ¿qué pasó después de esas fechas? ¿Dónde lo analizan? Por ejemplo, sabemos que hay torres que fueron objeto de denuncias de obra nueva. Aquí tienen un ejemplo de varias torres que ellos consideran liberadas en 2016 pero hay denuncia de obra nueva en
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enero de 2018 que para las obras por más de 60 días. Y como saben las denuncias de obra nueva fueron un problema recurrente así como las paralizaciones ilegales que dictaron algunas municipalidades, Limache y Zapallar, por ejemplo. Todo eso es ignorado por FTI cuando les dicen que hay un frente disponible. No saben si está disponible, no lo han verificado.
Hechos estos comentarios, vamos al Tramo 3 y, como les decía, es clave aunque nuestros colegas hayan dedicado creo que 2 horas del interrogatorio de Ankura a hablar del Tramo 2, pues realmente lo relevante es el Tramo 3. Ahí es donde surgen los 499 días. Y por cierto, recordarán que también dedicaron una buena parte del interrogatorio a hablar de Isolux, Isolux que intervino en el Tramo 2, no así en el Tramo 3. Y, además, para que no haya ninguna duda los impactos de la salida de Isolux no son objeto de disputa entre los peritos. La atribución de las demoras que eso haya podido causar no es objeto de disputa entre los
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peritos. Se considerada que eso es una demora atribuible a la contratista y se ha considerado en todos los cálculos. Entonces, Isolux es ruido, no tiene ninguna relevancia práctica.
Vamos a la primera ventana del análisis del Tramo 3 que va hasta el inicio de la construcción de las fundaciones. Y aquí el principal evento que impactó la obra fue el retraso del SEA en otorgar la RCA a Interchile. Ya lo han escuchado de la doctora Echeverri. Esto hizo perder a Interchile nueve meses de holgura. Y como ven en pantalla, el auditor confirmó que el retraso del SEA cambió el perfil de riesgo de la obra. El auditor advertía ya en abril de 2015 que -cito-: “Cualquier atraso o imprevisto puede poner en riesgo el desarrollo de la etapa de construcción y consecuentemente el dar cumplimiento al Hito relevante número 3 y 5”. Ahora gracias a que Interchile comenzó las fundaciones de manera temprana respecto a las fechas del cronograma, la obra llevaba una
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mitigación de 68 días en la ruta crítica.
En la ventana 2 ocurre un evento muy importante y es que Interchile cambia la secuencia constructiva para mitigar aún más demoras, y para eso lo que hace es comenzar el montaje de estructuras en paralelo y no después de todas las fundaciones. Y recordarán que se ha acusado aquí a Ankura de haberle creado una especie de bolsa de días de crédito a Interchile con ese cambio de secuencia, pero es que eso es lo que sucedió en la realidad, por mucho que FTI se niegue a verlo. Es falso, por cierto, que Ankura considere que con montar dos torres se genera una mitigación de 200 días. Lo que dice Ankura es que iniciar la fase de montaje de todas las torres meses antes de lo previsto y suponiendo obviamente que esa actividad va a continuar, eso mitiga demoras.
Conversé con el ingeniero Chaney sobre el efecto de adelantar esa actividad de montaje de estructurales para hacerlo en paralelo con las fundaciones. Lo recordarán. A través de un
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ejemplo acabó por reconocer que, si se considera la actividad de mayor duración que se va haciendo en paralelo, pues entonces las estructuras son las que pasan al camino crítico. Y esto es precisamente lo que muestra la ruta crítica que define Ankura abajo a la izquierda de la filmina. Una vez que comienzan las estructuras, lo que les dice Ankura es que las estructuras pasan a estar en el camino crítico porque son las que empujan la fecha de terminación; y como ven, por cierto, Ankura considera que las estructuras acaban después de las fundaciones, como es lógico. Y esto es lo que indica el sentido común. Las estructuras terminarán después de las fundaciones, porque es necesario construir, y aquí viene un matiz importante, es necesario tener construida la última fundación antes de poder montar la última estructura. Pero esto es distinto a decir como hace FTI que se necesitan todas las fundaciones para poder iniciar el montaje de la primera estructura. Ese es el quid de la
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cuestión. Aquí, como en toda obra, se trata de terminar lo antes posible, y eso es lo que hizo Interchile al cambiar la secuencia constructiva.
Ahora, se preguntarán ustedes: ¿por qué FTI se niega a considerar el efecto de ese cambio de secuencia? ¿Por qué se niega a considerar que se adelantaron las estructuras y se iban a ir haciendo en paralelo para ganar tiempo? Pues eso porque al forzar el programa -- su programa FTI a acabar todas las fundaciones antes de seguir con cualquier estructura, consiguen inflar -- consiguen ignorar la mitigación que consiguió Interchile y con eso inflar las demoras que Chile atribuye a esta parte.
Recordarán que discutimos con el ingeniero Chaney sobre la figura que tienen en la filmina 85. Y para resumir, ¿qué muestra esta figura? En rosita FTI reconoce que hubo un comienzo anticipado de las estructuras en noviembre -- vamos a decir noviembre de 2016, y dijo que quedaban 166 días de estructuras. FTI fuerza su
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programa para que le añada esos 166 días que ven identificados a la derecha después de haber terminado todas las fundaciones. Oiga, pero si la actividad tenía que durar 166 días y no se ha hecho nada de esos 166 días entre medias de los dos recuadros que ven en pantalla, eso es porque FTI presume que Interchile habría movilizado a un personal costoso de estructuras, habría trabajado 4 días, habría estado parado durante 7 meses y medio, o sea, tendrías ahí a toda la gente de estructuras mirando cómo sus compañeros de fundaciones están haciendo todas las fundaciones y preguntándose: bueno, algún día acabarán y algún día podré yo seguir con mis estructuras. Eso no tiene ningún sentido. Y es una manipulación del programa.
En los hechos, y eso no está en disputa, empezamos a montar estructuras y seguimos montando estructuras a medida que avanzaban las fundaciones, en paralelo con las fundaciones.
Tienen a la derecha el control de avance del
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informe del auditor mayo 2019, que tiene una visión hacia atrás. ¿Qué vemos, por ejemplo? Y este es un cuadro que les mostraron demasiado rápidamente, creo, y puede costar leer. Lo que van a ver en la columna “montadas”, ese es el montaje de estructuras, es que ya en febrero de 2017 y no tenemos la información que va justo antes, primera línea, febrero de 2017, se habían montado 47 estructuras. ¿Por qué vemos un cero a la derecha de 47? Porque eso es lo programado. En el programa inicial no se iban a montar estructuras entonces, pero como se adelantaron, se fueron haciendo estructuras. Y si ustedes siguen mirando hacia abajo verán que se siguieron montando estructuras antes de lo programado.
Y ahora el tema importante: ¿qué pasa al final? Pues al final si ustedes se fijan en abril de 2019, abajo de todo, ahí se monta -- perdón, se completa la última fundación, hay una para llegar al total de 954 y ese mismo mes se hacen las tres estructuras que faltaban para
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llegar a 954. Es decir, se fueron haciendo las estructuras a medida que se iban a haciendo las fundaciones. No se esperó ni había ningún motivo para esperar, es antieconómico, antilógico, a que se acabaran todas las fundaciones para hacer las estructuras.
Ahora, también recordarán que le preguntaron al ingeniero Almodóvar si él consideraba que este proyecto contemplaba la construcción creo que de torres flotantes les dijeron.
Evidentemente no es así. Lo que no tiene en cuenta Chile es que el cronograma de fundaciones que ellos miran es un cronograma que está impactado por las demoras en las fundaciones, y ellos presumen que ese impacto se va a mantener e, incluso, expandir. Es decir que la empresa no va a hacer nada para evitar esas demoras. Solo así llegan ellos a tener una barra de fundaciones que va más allá de las estructuras, pero eso no es lo que hace Ankura.
Pasemos ahora a la ventana 3 que va hasta el inicio de la desmovilización parcial en julio
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de 2017. En esta ventana, en este período, es cuando Interchile solicitó en enero de 2017 modificar el Hito 3, el Hito 3 que corresponde al 50 por ciento de las fundaciones. Y eso es importante: no es un 50 por ciento del proyecto; es el 50 por ciento de las fundaciones considerando que la parte constructiva iban a ser 18 meses dentro de 60, esto es el 50 por ciento de las fundaciones dentro de esos 18 meses.
Y ya no está en disputa, al contrario de lo que consideran los cálculos de FTI, que a la fecha en la que Interchile presenta esta solicitud en enero de 2017 pensaba que podía cumplir con el Hito 5. Eso es lo que dijo el auditor en ese momento, eso es lo que les dijo el testigo señor Cerda en este procedimiento. Eso sí, lo que decía el auditor es que a esa fecha ya se habían agotado las holguras.
Durante esta ventana es cuando Interchile se fue quedando progresivamente sin predios liberados para seguir la construcción, por lo
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que decidió desmovilizar parte, y esto es importante, no olvidemos que es una desmovilización parcial, de los recursos. Esto fue una mitigación, y sobre esto voy a hacer dos observaciones.
La primera observación es que Interchile no tenía una bola de cristal en ese momento. En junio de 2017, nadie le dijo: este es el programa de liberaciones a futuro. Simplemente vio que no hay liberaciones. Y ahí es cuando tiene que tomar una decisión. Ante esa incertidumbre, lo razonable, visto que se le agotaban los sitios donde trabajar, era ir desmovilizando y quedarse con la gente suficiente para hacer el trabajo posible. Y eso fue exactamente lo que hizo. De no haber desmovilizado parcialmente, pues hoy tendríamos aquí un reclamo de ociosidad y estaríamos reclamándole más dinero a Chile.
Segunda observación, la incertidumbre la confirmó el auditor, lo tienen abajo a la izquierda, la confirmó el ingeniero Urrego, la
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misma incertidumbre que les mencionaba en la filmina anterior el ingeniero Almodóvar.
Pasando a la siguiente ventana, la 4, ahí es donde se consolida o donde afecta la desmovilización parcial, que va hasta octubre de 2018. Y el auditor, como ven aquí confirmó, por un lado, que esa desmovilización había comenzado en julio y también que esa desmovilización es parcial. Es decir que Interchile nunca abandonó la obra ni desatendió frentes disponibles. Como les dije antes, no hay documento alguno que diga que faltaron recursos a Interchile. Por el contrario, lo que sí ven es el auditor diciendo que en ese período de desmovilización EDEMSA, es decir, el que tenía que hacer la obra civil, dispone en terreno de recursos suficientes. Y el auditor también confirmó, por cierto, que el motivo de la desmovilización parcial fue la falta de terrenos por PAS.
La obra, decimos nosotros, se retrasó en este período principalmente por las demoras en
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la obtención de los PAS a cargo de la CONAF. La doctora Perea confirmó el jueves que no opina sobre quién es responsable de la falta de PAS. Los expertos de FTI también confirmaron que no están estableciendo causalidad cuando analizan los PAS, simplemente los describen. Y al final reconocen que es, en realidad, no saben, no sabemos por qué Interchile desmovilizó parcialmente. Pues, bueno, el auditor sí lo sabe, lo pueden ver a la derecha -cito-: “Son los servicios que dan aprobación quienes producen en casi la totalidad de los pendientes una demora considerable”. Al final de esta ventana, como ven, hemos llegado a 362 días de demora acumulada.
Y aquí voy a recordar qué estaba sucediendo en la obra en este momento dentro de este periodo de desmovilización parcial. Pensemos: ¿dónde estaba la obra en enero de 2018, esa fecha prevista inicialmente del Hito 5? Pues fíjense, a enero de 2018, el Tramo 2 ya iba en un 95,9 por ciento de avance y finalizó en mayo
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de 2018. El Tramo 3 estaba en un 93,68 por ciento de avance. Bueno, tan malos no podíamos ser si pese a todo lo que había sucedido llegamos a este avance. El sentido común dicta que conseguimos mitigar parte de los problemas y que si no pudimos finalizar a tiempo lo restante del Tramo 3 hasta mayo de 2019 no fue por voluntad de Interchile. Si la removilización inicia en octubre de 2018 y no antes y La Dormida se hace en 2019 y no antes, no es por causas imputables a Interchile.
Llegamos así a las ventanas 5 y 6. En este período, la obra acumula más retrasos y llegamos así a los 499 días de demora crítica no imputables a Chile. Vean a la izquierda que cuando Interchile reinicia los trabajos principales en octubre de 2018 ya identificaba en ese momento que la falta de acceso a La Dormida estaba causando impactos en la ruta crítica. La Dormida era percibida contemporáneamente como una actividad crítica, y esta misma percepción, por cierto, era
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compartida por el auditor en sus informes. Tienen a la derecha un informe de enero de 2019 cuando se refería precisamente a las incertidumbres que generaba la falta de acceso a ese predio. Pero como saben FTI dice que: no, no, La Dormida solo es relevante a partir de marzo de 2019 porque había alguna torre por ahí liberada en la que no se estaban haciendo trabajos.
Último comentario sobre La Dormida y es esa famosa curva S para que no quede confusión en la mente del Tribunal. El ingeniero Chaney aceptó que lo que muestra esta curva es realmente aquello que queda por hacer entre finales de 2018 cuando se implementa un plan de acción y el final de la obra. En eso estamos perfectamente de acuerdo y eso es lo importante. Esto les muestra lo que quedaba por hacer.
Y para analizar el camino crítico de los trabajos restantes a enero de 2019 que es a la fecha en la que se establece esta gráfica hay
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que ver la duración de esos trabajos como les dije antes. Y lo que es interesante de esta curva S no es tanto el porcentaje en sí de avance sino que como ven la actividad que llega hasta el final es precisamente La Dormida.
La fecha de culminación no la definían otros frentes de trabajo, como Agrovivo o el fundo Polpaico. Y contemporáneamente sabemos que el auditor entendía que La Dormida era crítica.
Con esto paso rápidamente a unos breves comentarios sobre cuantificación.
Ustedes conocen el estándar aplicable. Aquí hay tres violaciones alegadas y, por lo tanto, tres but-for que van a tener que hacer.
Si consideran que las decisiones de fuerza mayor caen, en ese caso no hay multas. La cuantía de las multas no está en disputa.
Si consideran que las acciones u omisiones del Estado, que sin ellas no habría habido demoras, por ende no habría habido ninguno de los sobrecostos y deben compensarlos también.
Y si no hubiera habido la falta de auxilio,
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habríamos podido avanzar en La Dormida, pues en ese caso los retrasos por La Dormida deben ser compensados. Tienen el apéndice 5 de Ankura que los identifica especialmente.
Voy hacer algunas breves aclaraciones.
Primero, escucharon hablar de global claim para el reclamo sobre costos indirectos. Eso no es lo que está sucediendo aquí. Un global claim es cuando un contratista dice: yo preveo que me va a costar 10, me acaba costando 20, ergo la otra parte me ha causado 10. Pero eso no es lo que se ha hecho aquí, aquí se analizan las demoras, se analizan las causas de las demoras, se analizan los costos diarios reales durante el tiempo en que sucedieron esas demoras y se multiplican los días por la tarifa diaria. Así se llega a la cifra que tienen ustedes. Lo que aquí sucede es que todas las demoras, los 499 días, son imputables a una sola parte.
En cuanto a lucro cesante, hay algunos ajustes técnicos, vamos a llamarlo así. Un tema sobre la que la otra parte hizo ruido:
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impuestos. Tienen el segundo informe de Ankura y la réplica a la derecha. El tema de los impuestos no está en debate. En caso de Laudo favorable, el cálculo de daños por lucro cesante deberá considerar los impuestos aplicables a Interchile en 2018-2019. Lo que no puede hacer el Estado es imponer impuestos adicionales al objeto del Laudo, pues ello sería contrario a la reparación plena.
Y con esto cedo la palabra al doctor Gutiérrez para que concluya. Tiene simplemente algunas referencias que demuestran que los reclamos de EDEMSA son exclusivamente del Tramo 2 y no del Tramo 3 en respuesta a una consulta del Tribunal. Muchas gracias.
SEÑOR GUTIÉRREZ PHILIPPI: Muchas gracias.
Señora presidenta, señores miembros del Tribunal, con su venia, compito contra los deseos de todos de hacer un break, tomar un café y disfrutar de los casi excelentes panecillos que hay por ahí. Trataré de ser breve y concreto.
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Durante el alegato de clausura y en esta semana, ustedes han tenido oportunidad de escuchar y revisar los contundentes fundamentos de la posición jurídica de ISA en este arbitraje así como examinar los antecedentes probatorios que la justifican. Me voy a limitar a modo de conclusión a destacar ocho puntos que considero son ilustrativos para la resolución de esta controversia.
Primero, en más de 50 años de historia, es primera vez que ISA ha sido sancionada por retrasos en la ejecución de un proyecto. Es primera vez que ISA ha recurrido a un tribunal internacional por un conflicto con un Estado sede de su inversión. ISA no es una compañía litigiosa ni este litigio es un caso de frivolidad litigiosa. Como dijimos en la introducción del alegato de apertura, ISA es el tipo de inversionista que cualquier Estado desearía tener.
Pese a las innumerables adversidades sufridas durante el desarrollo del proyecto,
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Interchile puso a disposición de la obra todos los recursos humanos y materiales que fueron necesarios. A tal punto llega el compromiso de ISA que, por ejemplo, de 2,5 millones de horas-hombre directas contempladas originalmente para cumplir el Tramo 3, finalmente la compañía destinó 4,4 millones de horas-hombre directas. Eso demuestra el compromiso de ISA de hacer lo que sea necesario para poder completar esta obra.
Segundo, Chile como lo confirma el propio Ministerio de Energía y el ministro Cordero en su informe, debía analizar la ocurrencia de los eventos de caso fortuito o de fuerza mayor en concreto, uno por uno. El Estado debía revisar completa y detalladamente cada uno de los casos y eventos y resolver cada cuestión por separado y saber si se configuraban o no los elementos del caso fortuito y especialmente analizar con ocasión del caso fortuito la diligencia de ISA. Eso es lo único que permite hacer un análisis de imprevisibilidad conforme al derecho chileno
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y a todos los autores del derecho chileno que están contestes en esta materia.
El Estado, sin embargo, hizo su juicio en abstracto. Consideró cuestiones absolutamente generales y absurdas, como, por ejemplo, que el retraso en la obtención de permisos, pese a que diversas autoridades han reconocido los problemas y responsabilidad del Estado, era previsible solo porque el proyecto era complejo. O que el ejercicio abusivo de acciones judiciales por parte de terceros era previsible solo porque estaban contempladas en el Código Civil -- o en el código aplicable.
Los aspectos concretos de las demoras no eran relevantes ni aun tratándose de errores o ilegalidades del Estado o de sus propios tribunales. Chile no ha presentado ningún antecedente contemporáneo que explique o justifique las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía en el decreto supremo 19 o en la resolución exenta número 1. De la simple lectura de las decisiones del Ministerio
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se desprende que éstas carecen totalmente de motivación, no se bastan a sí mismas, son arbitrarias, contradictorias entre sí y resultan, en consecuencia, abusivas y por ende ilegales, como se aprecia en la pantalla: una resolución de la Corte Suprema y otra de la Tribunal Constitucional que establece que las resoluciones desmotivadas son ilegales.
Más abusiva resulta la actuación del Ministerio si se considera que las decisiones que castigan a ISA son contradictorias con decisiones adoptadas contemporáneamente por el Ministerio en otro proyecto de ISA como es el caso de Encuentro-Lagunas, y también en otros proyectos de otros inversionistas extranjeros, como son el caso Centella y El Rosal. Todos estos proyectos son de transmisión de energía y fueron ejecutadas en épocas similares. La arbitrariedad está a la vista.
No hemos oído ninguna pregunta, argumento o alegato de Chile respecto de las decisiones del Ministerio de Energía que imponen multas a ISA
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por más de 85 millones de dólares. La defensa de Chile ha intentado de modo indirecto justificar las decisiones en base a antecedentes aislados y fuera de contexto. Lamentablemente para el caso de Chile esas explicaciones que sus abogados dan hoy no están contenidas en las decisiones del Ministerio y por ende no pueden ser consideradas en este arbitraje.
Chile eligió no citar a testigos relevantes para esta discusión, como los exministros que profirieron tales resoluciones, la exministra Blanlot, que ofreció esta defensa, o a la socia del ministro Cordero, ya que no íbamos a pedir que trajeran al Ministro, y a sus testigos, expertos en este arbitraje -- perdón, y los testigos de Chile y expertos en este arbitraje declararon no conocer las decisiones del Ministerio. O sea, nada podíamos preguntarles sobre lo que le interesaba a este Tribunal.
Otro elemento que no pueden olvidar, señores miembros del Tribunal, es que el proyecto al
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momento en que Interchile solicitó la prórroga del Hito número 5 vale decir diciembre de 2017 tenía un avance cercano al 96,37 por ciento. Chile ni siquiera consideró este elemento en su análisis y ciertamente no parece creíble, señores miembros del Tribunal, ni menos razonable pensar que ISA iba a decidir suspender el avance y hacerse merecedora de multas por su propia voluntad o deseo cuando solo le restaba un 7 por ciento, un año antes de la fecha de vencimiento del proyecto. Algo pasó entre medio.
Tercero, Chile ha sostenido, asimismo, que la acción de ISA sería, en realidad, un recurso de apelación, en que existe una discordancia o diferencia de opinión entre el inversionista y el Estado o de la manera como el Estado apreció las pruebas rendidas por ISA. Básicamente, el inversionista no compartiría los fundamentos de la decisión del Ministerio y debiera haber recurrido a los tribunales chilenos y no a este arbitraje.
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Aquí no existió una simple disconformidad con los fundamentos de una decisión. Lo que pasa es que la decisión no tiene fundamentos ni motivaciones. No es, entonces, un caso de mera disconformidad; es un caso de arbitrariedad, porque, como dijimos, aquí hay violaciones también al Tratado y al derecho internacional. La decisión de este Tribunal tiene profundas consecuencias sobre la manera en que el Estado de Chile deberá continuar tratando a las inversiones extranjeras en su territorio.
No puedo desatender en este punto lo indicado por la testigo de ISA la doctora Abuchar sobre la extraordinaria tasa de éxito que Chile registra en la defensa de sus propios intereses ante sus tribunales de justicia, que es donde nos invitan a litigar, y que superan el 90 por ciento. En mi experiencia les puedo confirmar que lo sostenido por la doctora Abuchar es absolutamente cierto.
Cuarto, la gravísima situación ocurrida en La Dormida constituye un caso evidente de
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violación del Tratado y, no debería hacer falta decirlo, de fuerza mayor. Las personas y bienes de Interchile y sus contratistas sufrieron graves y reiterados casos de violencia y oposición ilegal. Chile conocía esa circunstancia y no hizo mucho por impedirlo ni combatirlo.
El propio Estado, personificado entre otros por la alcaldesa de Olmué, los concejales de esa misma municipalidad, la directora de Obras, la gobernadora provincial, el Ministerio de Energía, los senadores -- algunos senadores de la República y los Carabineros impulsaron, toleraron y poco hicieron para permitir que ISA pudiera terminar con su proyecto.
Chile le reprocha a Interchile haber tratado de negociar con la Comunidad de La Dormida pese a que el mismo Estado demostró su interés y convicción de usar vías pacíficas en el entendimiento con La Dormida en la famosa reunión de octubre de 2018, absteniéndose de utilizar la fuerza pública.
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Esta parte no critica que el Estado haya querido solucionar el tema de La Dormida de forma pacífica, pero lo que no acepta es que cuando esta parte también trata de solucionarlo por vía pacífica incurre en multas. Se trata de un trato completamente injusto -- lo que el Estado cree que es mejor hacer, si lo hace ISA, que se hace acreedora de multas.
La crítica situación de violencia en La Dormida justificaba al menos para Chile, en opinión de Chile, no usar la fuerza pública, no cumplir las órdenes de los tribunales, no controlar el orden público, no acatar la flagrancia y negociar a espaldas de ISA con la comunidad, como vimos en la famosa reunión de octubre del año 2018 y al mismo tiempo justifica, como ya dije, una millonaria multa al inversionista por no lograr terminar a tiempo la ejecución de las torres. ¿No es este un caso de contradicción u arbitrariedad evidente?
Quinto, Chile ha pretendido victimizarse en
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estas audiencias sosteniendo que los habríamos acusado de una especie de conspiración de distintas autoridades y organismos públicos con el fin de perjudicar a ISA, lo que simplemente no es efectivo. La acusación de ISA es bastante clara y se basa en este punto, no en una conspiración sino que al contrario en el comportamiento descoordinado, ineficiente, ineficaz, arbitrario, injusto y no equitativo y por ende completamente ilegal que derivó, como quedó demostrado esta semana, en un grave y millonario perjuicio para el inversionista. No hay, entonces, conspiración; lo que hay es ineficiencia e ineficacia y arbitrariedades.
Sexto, Chile omitió notoriamente referirse a la verdadera rebelión interna que ocurrió al interior de CONAF cuando funcionarios de ella en varias de sus regiones decidieron simplemente desobedecer e incumplir las instrucciones de la dirección nacional en relación con el otorgamiento de los PAS que se debían aprobar.
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En sus alegatos de apertura Chile volvió a confirmar que ciertos PAS se habían rechazado por razones o causales de índole ambiental, lo que era nuevamente ilegal pues una vez obtenida la RCA, porque para eso es la RCA, CONAF no podía rechazar permisos por razones ambientales. En eso consiste precisamente el sistema de evaluación. No cabe duda, además, que los PAS constituyen una ruta crítica. Sin los PAS, usted no puede hacer la actividad siguiente.
Séptimo, la cuestión en disputa, entonces, es determinar si el trato brindado por Chile a ISA durante la ejecución del proyecto y particularmente el tiempo de las decisiones que terminaron en la aplicación de las multas y cobro de garantías por el decreto supremo 19 y la resolución exenta número 1 es o no contrario al derecho internacional, particularmente a las obligaciones de Chile bajo el Tratado de Libre Comercio con Colombia. No está en disputa que esas decisiones bajo el derecho chileno no
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cumplen con la ley, así lo confirma el informe del ministro Cordero, que no fue refutado por Chile.
La defensa de Chile y las pruebas rendidas no acreditaron la justicia y trato equitativo en las decisiones que aplican las multas. La demandante en cambio ha demostrado con creces que los retrasos se originan en hechos que no le son imputables y que la responsabilidad en las dilaciones es atribuible a terceros en algunos casos y en su gran mayoría a Chile. En su comportamiento durante el proyecto y al momento de seguir sobre los eventos de fuerza mayor que justificaban las prórrogas, Chile infringió sus deberes y obligaciones bajo el derecho chileno y el derecho internacional.
Octavo, me refiero, por último, a las expectativas que tenía ISA al momento de solicitar la prórroga del Hito 5. El inversionista en ese momento, finales de 2017, contaba con los siguientes precedentes: que el auditor designado por el Estado no había
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presentado ningún informe que estableciera el incumplimiento de ISA; que la Dirección de Peajes respecto del Hito 2 había concedido previo informe favorable una prórroga intermedia; que el Coordinador, sucesor de la Dirección de Peajes, a mediados del 2017 respecto del Hito 3 concedió también, previo informe del auditor, una prórroga intermedia y no ejecutó las garantías. Interchile también a mediados del 2017 había solicitado y obtenido una prórroga del Hito 5 en el proyecto Encuentro-Lagunas en condiciones idénticas al proyecto Cardones-Polpaico, este, argumentando el efecto dominó originado en el atraso del Hito 2, esto es, en la obtención de la RCA. ISA esperaba que le aplicaran el mismo criterio. El Ministerio rechazó la petición de Interchile incluso a pesar de que Interchile había pedido la contratación de un experto independiente para analizar las demoras. Chile estimó que eran suficientes los expertos que tenía, pero después desconoció lo que los mismos expertos
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le habían dicho.
Ante tal arbitrariedad, no ha quedado más que interponer esta demanda y solicitar el pago de las indemnizaciones que se establecen en el cuadro que están enviando.
Para terminar quiero agradecer a cada uno de los señores los árbitros aquí presentes, a sus asistentes y al personal del CIADI por la dedicación, profesionalismo, paciencia y hospitalidad que nos han dado. A nuestros colegas de Chile les deseamos que su regreso a casa sea sin contratiempos. Y a todos los demás, que tengan un muy buen fin de semana.
Muchas gracias.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muchas gracias, señor Gutiérrez Philippi.
Según el cronograma que tenemos previsto, tenemos 15 minutos de pausa. ¿Correcto? Bien, 15 minutos de pausa.
(Pausa para el café.)
ALEGATO DE CLAUSURA DE LA DEMANDADA
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Entonces,
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reiniciamos la sesión y doy la palabra a la señora Kranenberg.
Adelante, por favor.
SEÑORA KLEIN KRANENBERG: Muchas gracias, señora presidente. Muy buenos días. Buenos días también a los señores árbitros miembros del Tribunal.
Uno puede preguntarse legítimamente, después de dos rondas de presentaciones por escrito, para qué sirven las audiencias. ¿Será necesario reunirse durante una semana en una sala con tantas personas importantes y ocupadas para discutir sobre los mismos puntos y argumentos? La respuesta es que sí, es necesario, porque el papel aguanta todo, pero la realidad es una sola.
En mi experiencia, las audiencias, sin excepción, sirven para despejar del camino las confusiones que se han intentado instalar y traer a la luz la verdad a la causa.
No soy relativista ni creo en la magia. Cuando me muestran una tabla con números que
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convierte un retraso real en la obra en una mitigación no existente bajo la premisa que es posible montar torres sobre fundaciones que todavía no se han terminado y que las fundaciones terminan después de la entrada en operación, no lo puedo aceptar. Recuérdense que, según Ankura, al final de la segunda ventana se proyectaba la entrada en operación a junio de 2017; pero término -- terminar la actividad de fundaciones sería un mes después.
Parece que el señor abogado García Represa no tiene problema con ello, porque como dice una línea de transmisión no es un edificio en que no vas a poder llegar al piso 10 sin pasar por el piso 9. Pero yo me pregunto: ¿cómo llego a la entrada en operación sin antes terminar la fundación?
Por muy respetados que sean los expertos que lo hayan confirmado, estoy obligada, como abogada y representante de la República de Chile, de revisar esa tabla y estos números y entender por qué me están tratando de confundir
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sobre algo tan básico como la lógica constructiva de una torre. Y me encuentro con que solamente de esta forma Ankura logra netear o, para decirlo de otra forma, hacer desaparecer los días de retraso que, porque no le quedó otra alternativa, tuvo que atribuir a Interchile por ineficiencias comprobadas en la ejecución de la obra para, luego, por instrucción de los abogados de Interchile y sin realizar análisis propio alguno, atribuir más de un año de retraso al Estado de Chile supuestamente por demoras en la obtención de los permisos ambientales sectoriales, o PAS.
Son estos famosos PAS que ni Ankura ni los abogados de Interchile han querido analizar ni mostrar al Tribunal, pero la doctora Blanca Perea de FTI y nuestra abogada, la señora Carmen Martínez López, sí los han revisado y han podido constatar que las demoras en la obtención de los PAS dependían de Interchile, y de Interchile sola. Y con eso, señora presidenta, miembros del Tribunal, se les cae a
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Interchile todo su caso de demoras.
Y cuando se le cae su caso de demoras, también se le cae su caso de responsabilidad por actos ilícitos de distintos órganos del Estado. Porque seamos claros: si el retraso de la entrada en operación es atribuible a ineficiencias en la ejecución de obra, como incluso Ankura reconoce, asignando 315 días a Interchile por el Tramo 2 y 175 días por el Tramo 3 -- y voy a preguntar si pueden volver a la anterior slide para que se vea mejor, porque ahí está la tabla. Muchas gracias.
Y si esas demoras en la obtención de los PAS son atribuibles a Interchile, quien además asumió la gestión de todos los permisos y servidumbres de la obra, a su responsabilidad y riesgo, como establecen claramente las bases de licitación, ¿de qué forma podrían estos mismos retrasos ser atribuibles a actuaciones de autoridades públicas chilenas, como el SEA, la CONAF, Carabineros y los tribunales de Justicia, que, además, todos y cada uno
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actuaron dentro de sus facultades y atribuciones bajo la normativa chilena?
El Tribunal ha tenido la oportunidad de escuchar a dos testigos de parte de Chile, ambos funcionarios públicos, quienes participaron en distintos momentos en la tramitación de las concesiones eléctricas y en la zona de La Dormida, incluyendo en la toma de posesión del predio La Dormida. Estos testigos fueron la abogada Nadia Muñoz, jefa de concesiones de la SEC -una persona totalmente irrelevante según el doctor Silva Romero en la mañana- y el Teniente Mattia Federici, entonces jefe de la Tenencia de Olmué.
El Tribunal ha podido verificar que ambos son funcionarios profesionales, serios, conscientes de la importancia para Chile de la línea de transmisión eléctrica y, por lo mismo, comprometidos con el éxito del proyecto, no precisamente la encarnación de la arbitrariedad, la discriminación y el cinismo de Chile al que se han referido con tanta
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liviandad los abogados de ISA.
La señora Muñoz les explicó que la SEC permitió a Interchile corregir errores en la tramitación de las concesiones, otorgándoles plazos adicionales a los plazos legales para evitar rechazar la admisibilidad de las solicitudes ingresadas y para poder avanzar lo más rápido posible con su tramitación. No había obstrucción alguna de parte de la SEC, todo lo contrario, había colaboración proactiva y paciencia en exceso a pesar de los errores de gestión de Interchile.
De nuevo se refirieron en la mañana a estos errores como menores, sin dejar constancia que la señora Muñoz explicó la relevancia de estos errores en su testimonio.
Por su parte, el Teniente Federici demostró en su testimonio la integridad y rectitud de Carabineros de Chile. Ante la sugerencia del abogado señor Silva Romero de que una denuncia firmada por Carabineros de actos de agresión de la Comunidad de La Dormida, esta vez contra el
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Coronel Troncoso, podría haber sido falso. El Teniente Federici, primero, se sorprendió; luego, reconfirmó la obligación de Carabineros de honrar siempre a la verdad.
El Teniente Federici afirmó también el compromiso de Carabineros de proteger a los trabajadores de Interchile contra agresiones de la Comunidad de La Dormida, incluso si eso implica hostigamiento de esa misma comunidad contra Carabineros. Él dijo: “Yo creo que más que le haya dado miedo al Coronel Troncoso, es que demuestra que Carabineros, partiendo por el jefe máximo de Marga Marga, estuvieron siempre dispuestos a cooperar con el trabajo que se realizaba en el proyecto. Y aun así, siendo el prefecto de Carabineros estuvo ahí, en el lugar, y que también se realizaron las denuncias como correspondía, tal como fueron recibidos por parte de los trabajadores de Interchile cuando sufrieron este tipo de amenazas”.
Los abogados de ISA intentaron confundir al
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Teniente Federici y, a través de él, confundir al Tribunal con respecto a dos funciones distintas de Carabineros: uno, la mantención del orden público en virtud de lo que disponen la Constitución y las leyes, en este caso, a través de medidas de prevención y acompañamiento en terreno; y dos, la prestación del auxilio de la fuerza pública en la toma de posesión material de un predio acorde con la normativa eléctrica.
¿Con qué objetivo quieren que haga esta confusión? Para generar la impresión que Carabineros en agosto de 2018 no quiso ayudar a Interchile en la toma de posesión material del predio y que, por tanto, habría sido por culpa de Chile que no habían podido trabajar en el predio de La Dormida antes de marzo de 2019. Eso es conveniente para ISA para poder atribuir toda la demora de los últimos meses entre el 22 de octubre de 2018 y la entrada en operación, es decir, 160 días en total, a Chile.
Ahora bien, el Teniente Federici no se dejó
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confundir, y confío que el Tribunal tampoco. Vamos al detalle.
El 17 de agosto de 2018, Carabineros acompañó a Interchile en un encuentro en la entrada del predio La Dormida, como han podido ver en un vídeo que se ha mostrado un par de veces. Han podido ver que era un encuentro dentro de todo bastante pacífico, en que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué notificó a Interchile de que, en su opinión, faltaba ingresar una copia de la RCA a dicha entidad sin la cual no podría fiscalizar la obra.
Claramente, en el vídeo no se advierte que se trata de un intento real de Interchile de toma de posesión material del predio con auxilio de la fuerza pública. Para ello se requiere de la presencia de un ministro de fe, sea receptor judicial o notario, quien debe notificar a los propietarios del predio y, en caso de oposición, que permita hacer uso de la fuerza pública en caso de ser necesario.
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El documento que se exhibió al Teniente Federici, la famosa acta de inspección ocular, aquí al lado izquierdo del slide, da cuenta del encuentro de ese día y la oposición de la Comunidad La Dormida a que Interchile accediera al predio. Al lado derecho, hemos puesto el acta de toma de posesión material del predio La Dormida con auxilio de la fuerza pública del 25 de marzo de 2019. Aquí se da cuenta que el notario procedió a efectuar la notificación previa prevista en la citada disposición mediante la entrega de copia de las piezas del expediente. También da cuenta de que hubo una dotación de 25 funcionarios de fuerzas especiales de Carabineros de Chile y que la fuerza pública procedió al corte de la cadena subjetiva, al igual que el cartel, apartando del camino también a tres personas que permanecían paradas en dicho acceso. No hay nada remotamente similar en el acta de inspección ocular. Como ven, no todas las actas son iguales.
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El acta de inspección ocular no da cuenta de la notificación de los propietarios del predio de ningún expediente judicial por la simple razón de que, tal como vimos en el vídeo, ello nunca ocurrió en dicha oportunidad.
Tampoco es un acta que deja constancia de un intento fallido de posesión material del predio con auxilio de la fuerza pública, como pusimos aquí dos ejemplos a la derecha del slide. Como vemos en la parte de arriba a la izquierda, el acta de inspección ocular fue acompañada por Interchile en su solicitud de renovación del oficio de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública en octubre de 2018. No supone el cumplimiento por parte del notario, en este caso de una gestión ordenada por el Juzgado. De hecho, dicha acta no fue presentada directamente por el notario dando cuenta al Juzgado de dicha gestión.
Por cierto, el Teniente Federici no se confundió, porque él estaba presente y sabía a qué iba ese día, 17 de agosto de 2018: a
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acompañar a Interchile al predio en un rol preventivo, no así el jefe del área legal de Interchile, el señor Pedro Pablo Cerda. Él ha declarado ante ustedes que no existe ninguna diferencia relevante entre un acta de inspección ocular y un acta de posesión material, porque, bueno, ambos son actos notariales y porque el notario de La Serena puede utilizar otro formato que el notario de Limache y porque, bueno, en todo caso estaban Carabineros de Chile, ¿y qué más estaríamos intentando hacer que ingresar al predio a construir?
No es la primera ni única confusión del abogado señor Cerda con respecto a la calificación jurídica de los hechos que ocurrieron en La Dormida. Vamos a ver.
En su primer testimonio, el señor Cerda indicó que Carabineros no habían querido prestar el auxilio de la fuerza pública a la toma de posesión del predio La Dormida en hasta diez oportunidades.
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En su segundo testimonio, el señor Cerda clarificó que no era precisamente eso lo que había querido decir, pero que habría sido necesario renovar las órdenes judiciales de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública al menos diez veces, porque Carabineros no habría garantizado el orden público en La Dormida. Claramente, de nuevo, el abogado señor Cerda confunde aquí dos (deberes) de Carabineros: la mantención del orden público y el auxilio de la fuerza pública en la toma de posesión de un predio.
De hecho, a pesar de que anuncia en su segundo testimonio que había tres aclaraciones acerca de que Interchile no habría intentado hacer efectiva la orden de auxilio de la fuerza pública antes de enero de 2019, no aclara nada al respecto en su declaración y solamente insiste en confundir la toma de posesión con la mantención del orden público.
Por último, en su testimonio esta semana, el señor Cerda vuelve a insistir en que el
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encuentro de agosto de 2018 era un intento de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública, aunque reconoce que no estuvo presente en este momento y aunque el acta de inspección ocular, como ya expliqué, no cumple con ese objetivo.
Además, la realidad en terreno en ese momento era que Interchile no estaba preparada para iniciar las obras en La Dormida ni en agosto de 2018 ni tampoco en septiembre u octubre. De hecho, el 2 de noviembre de 2018, como FTI les explicó, las cuadrillas estaban trabajando a todavía 40 kilómetros de distancia de La Dormida.
Es más, hasta diciembre de 2018, Interchile seguía negociando con la Comunidad La Dormida según la estrategia que había adoptado de no tomar la posesión material del predio con auxilio de la fuerza pública para evitar más conflictividad. Como ya hemos dicho antes, fue decisión de Interchile dejar para el final la zona de La Dormida, lo que evidentemente
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significaba un riesgo para la entrada en operación oportuna del proyecto, en realidad, desde el primer día, por la dificultad topográfica del terreno y por la conocida oposición al proyecto. Esa decisión, de nuevo, no se puede traspasar a la República.
Hablando de riesgos con el ingeniero señor Dayron Urrego hubo una conversación muy interesante acerca de los riesgos asumidos por ISA para obtener las servidumbres y permisos ambientales. El ingeniero Urrego insistió en hasta nueve oportunidades que el riesgo asumido por ISA no era ilimitado. Pues bien, es verdad, porque el límite está justamente en la causa de fuerza mayor, que es el componente imprevisible.
Pero como hemos señalado, la fuerza mayor, cuando se trata de actuaciones del Estado, solamente se da cuando el Estado incurre en actos ilícitos, como sería no cumplir con sus plazos legales. Ello fue reconocido por ISA incluso en su propia consulta sobre los plazos
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legales y su relevancia para la fuerza mayor.
Surgió también en la conversación con el señor Urrego la consulta I.39 que uno de los proponentes hizo a la Dirección de Peajes durante el proceso de licitación, solicitando la modificación de las bases de licitación a través de una cláusula que diera derecho al aumento del plazo por eventos asociados a la tramitación ambiental, concesiones eléctricas, libre acceso al predio, entre otros. Esa modificación no fue aceptada, pero además la Dirección de Peajes en su respuesta contestó que no tenía facultades para modificar las bases de licitación.
Quizás eso pueda ayudar también para contestar la duda que surgió al señor árbitro Pinsolle de si la Dirección de Peajes tendría facultades para modificar el Hito 5, porque la misma Dirección de Peajes indica que no tiene esa facultad. La Dirección de Peajes solamente podía aprobar la modificación de los hitos intermedios, de 1 a 4, como el ingeniero Urrego
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bien entendió, no del Hito 5, que además no está definido en los cronogramas de los proponentes, sino en las bases de licitación. Recuerden que al modificar los hitos 1 a 4 se debe firmar una promesa de cumplimiento con el Hito 5.
Me pregunto: ¿es cinismo de Chile tomar una promesa así en serio? ¿O es cinismo de ISA cuando firma ese tipo de promesas sin (aparentemente) intención alguna de cumplirla?
Con todo, no le fue nada mal a ISA con su inversión en Cardones-Polpaico. El ingeniero Urrego indicó que se había proyectado invertir unos 1.000 millones de dólares, y es lo que efectivamente se invirtió. De hecho, el monto total de CAPEX de 1.065 millones de dólares incluyó todo, también las boletas de garantías y multas. No lo recordaba el ingeniero Urrego en su testimonio aquí, pero el experto de Ankura, el ingeniero Gray, sí, y lo confirmó.
Por tanto, ISA hubiera invertido incluso un poco menos que lo planificado si no fuera por
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las multas, lo que significa que ISA internalizó muy bien los riesgos de su inversión y que no hubo ninguna frustración de expectativas legítimas al momento de realizar la inversión.
Estaba de acuerdo el ingeniero Urrego que, si el Tribunal le concediera a ISA los 235 millones de dólares que está pidiendo en este juicio, es un muy bien resultado, ¿no? “Es bueno”, dijo el ingeniero. Efectivamente podemos decir que es un windfall ganarse 235 millones de dólares respecto a lo esperado.
Bueno, en la presentación hay dos slides más con contradicciones entre la declaración del ingeniero Urrego en el récord. No quiero entrar en detalle, solamente pararme brevemente en este slide en que el señor Urrego dijo que el cronograma incluye el -- el cronograma de oferta tiene un plazo para los PAS. En realidad, el cronograma de oferta no lo tenía, no tenía una entrada por los PAS. Eso también llama la atención cuando los abogados de ISA
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repiten una y otra vez que el cronograma fue aprobado, totalmente confirmado y así debería estar perfecto cuando, en realidad, le faltó la línea de PAS que después agregó.
Finalmente, testificó la abogada, señora Sonia Abuchar, vicepresidenta jurídica de ISA. Habló en general muy bien de las instituciones chilenas, lo que habría sido motivo relevante para invertir en Chile en el año 2010. Tenía sus reservas con respecto a los juzgados inferiores, pero reconoció tener mayor confianza en las cortes de segunda instancia.
Consultado por qué, entonces, ISA no había recurrido a tribunales chilenos para apelar las decisiones de fuerza mayor del Ministerio de Energía, la señora Abuchar reconoció que: “Lo habían considerado, pero que era muy difícil ganar porque el Estado de Chile gana el 97 por ciento, más o menos, de las actuaciones judiciales dentro de su país, y que por ello no sentimos que íbamos a tener las garantías suficientes, y más siendo una empresa no
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chilena”. Tengo tres comentarios al respecto.
Primero, no es verdad que el Estado de Chile gana el 97 por ciento de los casos en que es demandado. El porcentaje de 97 por ciento corresponde a los montos demandados en juicios patrimoniales que se logra evitar el Estado pagar en los juicios, dado que, como suele pasar, las demandas están altamente infladas.
Cuando se trata de juicios no patrimoniales, como son las nulidades o la impugnación general de actos administrativos, como habría sido en este caso, el Estado de Chile gana en porcentajes asimilables a lo que ocurre en otros países, como España y Estados Unidos. Esta información me fue proporcionada por el actual presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Segundo, llama la atención que se cita a las sentencias de la Corte Suprema cuando sean afines a su posición al mismo tiempo que se cuestiona la imparcialidad de los tribunales chilenos para presentar ante ellos un reclamo
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como este.
Y tercero, no puedo dejar pasar la sugerencia que, al no ser una empresa chilena, ISA no habría tenido garantías suficientes ante los tribunales chilenos. ¿Está la señora Abuchar insinuando que los tribunales chilenos discriminan a los inversionistas extranjeros? ¿Tiene algún fundamento para ello? No hay un reclamo que ha presentado acá. ¿O es simplemente que ISA se dio cuenta que es difícil probar la fuerza mayor, como además siempre ha sabido, y que por lo tanto le convendría más probar su suerte con arbitraje CIADI presentando ese mismo reclamo, pero bajo el disfraz de una violación del Tratado?
Ahora ya que estamos en sede CIADI, ISA tiene que demostrar que las decisiones sobre la fuerza mayor habían sido manifiestamente arbitrarias, discriminatorias, abusivas, contradictorias y todo lo demás que han dicho sus abogados para cumplir con el elevado estándar de nivel mínimo de trato. Para ello,
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no basta que los miembros de este Tribunal quizás hubieran reconocido algunos días más, algunos días menos de fuerza mayor a la empresa Interchile. No es su rol ponerse en el lugar del Ministerio de Energía de Chile ni repetir o sustituir su análisis. Solamente deben determinar si las decisiones de fuerza mayor fueron manifiestamente arbitrarias, y no lo son.
Volvemos a los hechos básicos, a la causa que Interchile les ha pedido arbitrar. Después de una semana de audiencia, los siguientes puntos elementales no pueden ser controvertidos.
En 2012, Interchile ganó la licitación de la línea de transmisión eléctrica Cardones-Polpaico de 750 kilómetros de extensión. Como adjudicatario de la obra, Interchile es constructor, dueño y explotador de la línea durante toda su vida útil. Interchile tuvo libertad para definir el trazado definitivo de la línea que le resultaba más conveniente y
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eficiente en términos económicos, constructivos, ambientales y sociales. El Estado cumple un rol como planificador, regulador y fiscalizador del proyecto, pero no tiene una relación contractual con Interchile ni es mandante ni dueño de la obra.
Las bases de licitación establecen un plazo de 60 meses para la entrada en operación de la línea de transmisión contados desde la publicación del decreto de adjudicación por el Ministerio de Energía. Las bases establecen que es responsabilidad y riesgo de Interchile obtener todas las servidumbres y permisos necesarios para cumplir con el plazo de 60 meses de entrada en operación.
Las bases de licitación no permiten modificar el Hito 5 de entrada en operación y establecen que cualquier atraso implica el cobro de la boleta de garantías y multas. La única excepción disponible bajo derecho chileno para modificar la fecha de entrada en operación es la concurrencia de eventos de fuerza mayor,
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no por ser un proyecto complejo, pero porque así lo establecen las bases y el derecho chileno.
La carga de la prueba de los eventos de fuerza mayor y su impacto en el Hito 5 corresponde a quien lo invoca, es decir, a Interchile. El Ministerio de Energía no debe determinar las causas verdaderas, los retrasos, sino le corresponde determinar la concurrencia de eventos de fuerza mayor de conformidad con el derecho chileno y, en caso de aceptar algunos o más eventos de fuerza mayor, modificar el decreto de adjudicación para ampliar el plazo de entrada en operación.
El Ministerio de Energía reconoció parcialmente la excepción de fuerza mayor, ampliando el plazo de entrada en operación del Tramo 2 con 84 días y del Tramo 3, con 105 días. Para el resto de los días de retraso, el Ministerio cobró las boletas de garantía de las multas, como era su obligación bajo las bases de licitación.
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Por cierto, como ser una línea de transmisión, no un edificio, no sirve su terminación en un 93,69 por ciento del Tramo 2 en un año anterior. Sin el cien por ciento de la línea terminada, no puede entrar en operación.
Interchile reclama que estas decisiones serían arbitrarias, discriminatorias y abusivas y, además, que todos los retrasos sufridos en la ejecución de la obra serían, en realidad, culpa y responsabilidad de Chile, sea por retrasos en la autorización de los PAS, sea porque Carabineros de Chile no les habría dado protección policial, que era -- en La Dormida, que era la sección que en su planificación había dejado para el final.
Entonces, las preguntas que debe contestar el Tribunal son las siguientes. Uno, ¿incumplió el Ministerio de Energía las obligaciones de Chile bajo el Tratado cuando acogió parcialmente la fuerza mayor para los Tramos 2 y 3 y cobró las boletas de garantía y multas
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correspondientes a los días de retraso no atribuibles a eventos de fuerza mayor?
Dos, los días de retraso que el Ministerio no consideró atribuibles a eventos de fuerza mayor, ¿son atribuibles a actuaciones del Estado de Chile que califican como incumplimientos del Tratado, o son, más bien, de responsabilidad y riesgo de Interchile?
Tres, ¿incumplió Carabineros de Chile su deber de brindar protección y seguridad plenas a Interchile en virtud del Tratado en la zona de La Dormida?
Cuatro: ¿qué impacto, si alguno, hubiera tenido cualquier incumplimiento de Chile de sus obligaciones bajo el Tratado en el cumplimiento de Interchile con la fecha de entrada en operación?
A continuación, la abogada señora Carmen Martínez López contestará las primeras tres preguntas y el abogado señor Agustín García Sanz se concentrará en la última, luego, retomaré la palabra brevemente para exponer el
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petitorio de la República de Chile.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Gracias, señora Klein.
Señora Martínez López, tiene la palabra.
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Muchas gracias. Buenos días, miembros del Tribunal. Buenos días, colegas.
Bueno, les propongo enfocarme en tres temas en el día de hoy: fuerza mayor, PAS y La Dormida. Vamos, entonces, con las decisiones de fuerza mayor si les parece.
Y recordarán mi primer punto durante el opening. La pregunta que deben hacerse no es habría tomado yo la misma decisión, habría llegado yo a esa decisión haciendo el mismo análisis. La pregunta que deben hacerse es -- que le invito a hacerse es: ¿el análisis efectuado, la conclusión a la que llega el Ministerio, es manifiestamente arbitrario?
Entonces, con este punto en mente repasemos brevemente los cinco argumentos que según la demandante prueban la arbitrariedad manifiesta
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de las decisiones. Y al hacer esto, no propongo repetir muchos de los puntos que ya hemos contestado en nuestra réplica, incluido el caso que fue presentado por nuestros colegas, sino que pretendo enfocarme en los puntos que fueron sobre todo tratados en la audiencia.
Pero antes un punto preliminar sobre los pedidos de Interchile en sede de fuerza mayor sobre los que ha habido varias preguntas del Tribunal en estos días.
Bueno. Primero, miren las idas y venidas de Interchile sobre el número de días que constituían fuerza mayor. Por ejemplo, aquí lo tienen para el Tramo 3: pasamos de 581, 705, 672, 922, 1.228. Y para ser justos, algunos de estos cambios se deben o pueden deberse a que los eventos estaban todavía sucediendo, pero otros no tienen nada que ver con esto.
Segundo, quizás les haya sorprendido ver que Interchile acabó pidiendo al Ministerio más de 1200 días para el Tramo 3 de fuerza mayor, cuando recuerden que los días de retraso fueron
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muy menores, fueron 499. A mí desde luego me sorprende, porque son aproximadamente 4 años de fuerza mayor. 4 años de fuerza mayor, casi tres veces más que los días de demora que se dieron. Son muchos días.
¿Y cómo llegan a estos días? Pues un ejemplo. Recuerden mi conversación con el doctor Cerda en las páginas 626 a 636 del transcript del día 2. Recuerden, por ejemplo, lo que hablamos acerca de lo que solicitaba Interchile cuando se encontraba con oposición a la toma de posesión de un predio.
Primero, Interchile consideraba que el hecho de que un propietario se oponga judicialmente a la toma de posesión cuando Interchile ya tiene un decreto de concesión es causa de fuerza mayor. Eso es causa de fuerza mayor. Uno puede entonces preguntarse qué significa, qué significa asumir el riesgo de gestión de los predios si en el momento en el que se manifiesta una oposición de los propietarios, cualquiera que sea, ejercida por los causales
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legalmente establecidos, ello constituye automáticamente fuerza mayor. Ese tipo de riesgos también me gustan a mí.
Pero es que además Interchile reclamaba como fuerza mayor el tiempo que Interchile -- el tiempo que Interchile se tomaba para solicitar el oficio de auxilio de fuerza pública, el tiempo en el que Interchile estaba pensando si se lo planteaba, si no, si contrataba este abogado o al otro. Eso también es causa de fuerza mayor.
Y también es fuerza mayor, decía Interchile, el tiempo que se tomaban para coordinar la diligencia del oficio, independientemente del tiempo que fuera -- perdón, independientemente de los motivos, también constituía fuerza mayor, nos decía.
Y recordarán cómo acabamos esta conversación con el doctor Cerda. Yo le pregunté si la posición de Interchile le parecía razonable, y me decía: “Bueno, buscábamos todos los eventos”. Efectivamente, buscaban todos los
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eventos, y les dejo juzgar sobre la razonabilidad de esta posición y, sobre todo, sobre si el hecho de denegarla constituye arbitrariedad manifiesta, que es lo que nos están argumentando.
Así es como llegamos a los 1200 días de fuerza mayor, con esta y con muchos de estos argumentos.
Venga, vamos ahora con los cinco argumentos de Interchile, y aquellos que no hemos tratado en la audiencia los voy a pasar muy rápido.
Pero -- primer argumento: el Ministerio ignoró la prueba presentada por Interchile. Y lo dije en mi opening, lo hemos dicho en nuestros escritos: ¿qué prueba concreta ignoró el Ministerio? Todavía no nos la han enseñado. Lo repiten una y otra vez: “El Ministerio ignoró la prueba presentada por Interchile”. ¿Qué prueba en concreto se ignoró?
Yo les enseñé durante el opening la prueba que se presentó para la RCA, la prueba que se presentó para los PAS. Se acordarán, para los
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PAS presentaron esos dos PAS con esa larga lista de causas de denegación. ¿Qué prueba exactamente se denegó?
Por cierto, en un momento dado la presidenta preguntó por carpetas, por fichas, y permítanme aclarar en caso de que no esté claro -a mí desde luego me llevó un poco de tiempo entender todo el expediente de fuerza mayor- que no hay ninguna ficha presentada acerca de los eventos que supuestamente retrasaron la obtención de la RCA o de los PAS mixtos. No hay una de estas fichas detallando los eventos.
Segundo argumento de Interchile: la supuesta ignorancia de la probabilidad de ocurrencia de los eventos al tiempo de la oferta y de la debida diligencia.
Hemos desarrollado este punto extensivamente en nuestros papeles, pero permítanme simplemente incluir un ejemplo aquí de por qué el argumento no funciona, y va a ser relativo a la supuesta ignorancia de la probabilidad u ocurrencia de los eventos al tiempo de la
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oferta. Y es que Interchile simplemente no probó este punto. Es que es más: es que ni siquiera lo alegó.
Por ejemplo, ¿dónde probó Interchile -- dónde probó Interchile que era improbable al tiempo de la oferta esperar que se le exigiera la calidad de concesionario para obtener su PAS? En ningún sitio. Y es que, de hecho, Interchile no disputa que esto era exactamente lo que decía la ley al tiempo de la oferta. El argumento de Interchile es que luego la ley cambió y que con esa introducción del último inciso del artículo 25 la ley ya no dice eso. Nosotros decimos: “No, la ley sigue diciendo eso, el último inciso del artículo 25 se refiere a la posibilidad de iniciar los PAS”.
Pero independientemente de ese debate, mi punto es el siguiente. Cuando Interchile misma reconoce que efectivamente la ley requería al tiempo de la oferta probar la calidad de concesionario para obtener un PAS, ¿cómo pueden a la vez decir que era improbable al tiempo de
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la oferta esperar que efectivamente CONAF aplicara la ley?
Les hemos incluido en sus diapositivas -- bueno -- el punto hecho en detalle. Pero de nuevo, paso rápidamente sobre este punto, lo tienen en nuestros papeles y no nos hemos enfocado en él durante la audiencia. Y paso a un punto que sí sé que ha sido bastante más debatido en esta audiencia, como es el punto del efecto dominó.
Recordarán que el doctor Cerda nos decía que no se podía explicar la diferencia entre lo que se había hecho en Encuentro-Lagunas y lo que se había hecho en este caso en cuanto al efecto dominó. Hemos preparado dos timelines, uno para Encuentro-Lagunas y uno para Cardones-Polpaico, a ver si logramos ayudar a esclarecer el punto.
Y veamos las diferencias entre los dos casos. Primero y fundamental: en Encuentro-Lagunas, Interchile solicitó, además de la ampliación del Hito 2 a la Dirección de
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Peajes, la solicitud de fuerza mayor de ese mismo hito intermedio al Ministerio. Ahí lo tienen, la solicitud al Ministerio en amarillo y con el cuadrito rojo. Y el Ministerio aceptó que los 542 sismos y las lluvias torrenciales eran causa de fuerza mayor, y sobre la base de esta primera declaración por parte de fuerza mayor, sobre la base de esta primera declaración de fuerza mayor por el Ministerio, es que Interchile en Encuentro-Lagunas pide el efecto dominó sobre el Hito 5.
Ahora, el doctor Silva Romero nos decía esta mañana: “Bueno, no hay ninguna norma que requiera que los eventos en cuestión sean fuerza mayor”. Bueno, es que, digamos, pongámoslo así: no hay ni un caso, ni un caso en derecho chileno en el que el Ministerio haya aplicado el efecto dominó sin haber previamente declarado la fuerza mayor. Ningún caso. Y, de hecho, mire lo que dice en Centella. Y acuérdense: Centella es el ejemplo absoluto de lo que debería de ser una declaración de fuerza
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mayor según la demandante, pues Centella dice: “Los retrasos en la obtención de la RCA de un proyecto derivados de situaciones o eventos que no revisten el carácter de fuerza mayor o caso fortuito, no tienen la aptitud para generar un efecto dominó, cuestión que ha sido largamente sostenida por esta Secretaría de Estado en todos aquellos casos en que se ha rechazado el reconocimiento del mencionado efecto”.
Segundo, y volvemos al slide anterior, veamos el tipo de eventos que el Ministerio reconoció aquí como constitutivos de fuerza mayor en Encuentro-Lagunas.
El doctor Silva Romero decía esta mañana que trataba de impresionarles con los 542 sismos, pero es que yo creo que estarán de acuerdo conmigo en que los 542 sismos y las lluvias torrenciales son eventos de una naturaleza bien distinta a los que se están reclamando aquí. Y de hecho, fíjense, y vamos un momentito al slide anterior todavía, pero fíjense que Interchile en Encuentro-Lagunas además de los
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542 sismos y de las lluvias torrenciales también pidió fuerza mayor por problemas con sus proveedores y por la demora en el proceso de consulta indígena. Pero el Ministerio solamente declaró fuerza mayor sobre los 542 sismos y las lluvias torrenciales; no se pronunció sobre los demás. Solamente declaró fuerza mayor estos dos. Entonces, convendrán conmigo en que son eventos de naturaleza bien distinta.
Y aquí permítanme hacer un inciso, porque lo hemos aclarado en nuestros papeles, pero me ha parecido entender que el argumento no está todavía totalmente claro. Nos decían es que el Estado de Chile está diciendo que las demoras por actos de la administración nunca pueden ser fuerza mayor. No; eso no estamos diciéndolo, ni en este arbitraje ni es lo que dijo el Ministerio. De hecho, acuérdense, el Ministerio da 105 días de fuerza mayor por las decisiones de las municipalidades de Zapallar y de Limache de paralizar unas obras de manera ilegal. Lo
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que estamos diciendo, y lo que dice el Ministerio y se lo enseñé el otro día, es algo distinto. Estamos diciendo: salvo que exista esa ilegalidad, salvo que exista esa ilegalidad, no hay causal de fuerza mayor en derecho chileno cuando estamos hablando de actos de la administración.
Y a la contraparte puede no parecerle justo porque es restrictivo. Pues están en su derecho de pensar esto, pero es que esta jurisprudencia existe desde hace mucho tiempo en Chile y es que esta jurisprudencia la demandante debía de haberla conocido o la conocía al tiempo de hacer su inversión. Y si no le gustaba, tenía que haberlo tenido en cuenta al tiempo de su inversión.
Y acuérdense aquí, y me voy a ir al informe ISA, acuérdense del informe ISA. Esto es exactamente lo que dice el informe ISA, ese informe que Interchile presentó al Ministerio en sede de fuerza mayor. Se lo enseñaré en un ratito, pero acuérdense de esto: Interchile
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precisamente le dice al Ministerio la fuerza mayor cuando estamos hablando de demoras que son causadas por la administración es muy difícil de probar. Generalmente los eventos que causan las demoras de la RCA y de los PAS, y los nombra así, no constituyen fuerza mayor; efectivamente, es que es la norma en Chile es lo que dice la ley.
De nuevo, si el inversionista no lo considera adecuado o si le parece que es un riesgo que no deberá asumir es una decisión que debe de tomar al tiempo de la inversión. No puede ahora venir a pedirle al Estado chileno que le compense por un riesgo que libremente asumió.
Bueno, me he ido un poco del efecto dominó con mi inciso, pero permítanme que vuelva para concluir simplemente sobre el efecto dominó. Porque la pregunta es la siguiente: ¿puede de verdad haber arbitrariedad manifiesta cuando no hay en derecho chileno ni una decisión que aplique el efecto dominó en las circunstancias
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en que la demandante pretende que se aplique?
Y dejo así el efecto dominó y ataco ahora los argumentos 4 y 5; se acordarán que los caracterizan así en su escrito, que versan sobre los actos vandálicos. Y vuelvo a enseñarles aquí las distintas iteraciones del impacto constructivo de los actos vandálicos en Valparaíso, por ejemplo, 60 días de impacto, que después se convierten en 32 días, por un lado, un punto de interrogación en otro.
Permítanme en este contexto responder a un argumento que hemos oído por parte de mis cuatro colegas, me parece, y que es el siguiente ¿no?. Nos han dicho: “Bueno, es que el Ministerio debía de haber hecho un análisis de demoras”. Recuerdan el “¿dónde estaba FTI cuando el Ministerio estaba determinando su decisión de fuerza mayor?” Bueno, primero, lo dijo la señora Klein Kranenberg el otro día, pero es que la carga de la prueba corresponde a Interchile.
Pero, segundo, si la sugerencia es que el
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Ministerio no le dio a Interchile la oportunidad de probar su caso, recuerden que se le concedieron hasta seis oportunidades de aportar prueba, seis oportunidades de aportar prueba, en muchas de ellas el Ministerio les decía expresamente: “Hemos revisado la prueba aportada, no es suficiente. Esta Secretaría estima que no es suficiente, por favor, aporten prueba adicional”. Seis.
Y tercero, el Ministerio no denegó fuerza mayor por no haberse presentado un análisis de demoras en este caso. De hecho, fíjense de nuevo en la suspensión de obras en Limache y Zapallar. El Ministerio concedió la fuerza mayor por esos 105 días sin necesidad de un análisis de demora. Cuando el Ministerio está denegando la fuerza mayor de los actos vandálicos por no haberse probado el impacto constructivo, estamos hablando de problemas de prueba muchísimo más elementales, se los enseñé antes. No coincidían los números alegados y no se probaban los números alegados.
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Bueno. Un último punto sobre fuerza mayor y voy a volver al informe ISA que les mencionaba antes. Y mi punto aquí va a la credibilidad del reclamo que se nos está haciendo, porque recuerden las propias palabras de Interchile antes de las decisiones de fuerza mayor, esto es antes de las decisiones de fuerza mayor en este caso, y evalúen a la luz de los mismos la credibilidad de los argumentos de arbitrariedad manifiesta en este arbitraje.
Miren Interchile lo que dice, lo que le dice al Ministerio, lo que le dice al Ministerio: “Hay una particular dificultad para que se reconozca un evento como constitutivo de fuerza mayor cuando el mismo puede ser atribuido a las mismas autoridades”. Y dice luego en el cuadrito, en el de más a la derecha: “la RCA y los PAS este tipo de demoras generalmente...” deberíamos de haber subrayado también el “generalmente” “...generalmente no son reconocidas como causa de fuerza mayor”.
Entonces, la demandante, que sabía que
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estaba invirtiendo en un proyecto donde su única opción de obtener una extensión de plazo, la fuerza mayor, era muy difícil de lograr, no puede ahora pretender convertir el Tratado en una póliza de seguros que le garantice no ya el retorno de su inversión sino incluso la obtención de ese windfall de esos 200 millones de más de lo que esperaban haberse gastado y de lo que efectivamente se gastaron.
Paso ahora a hablarles de PAS, y tengo cuatro puntos en relación con los PAS. Primero, los PAS en sede de fuerza mayor. Y este lo haré brevemente porque se lo enseñé durante el opening. Recordarán los dos PAS que Interchile le presentó al Ministerio en sede de fuerza mayor, se los enseñé, ambos obtenidos mucho antes de que expirara el plazo legal. Hoy oímos una alegación por parte de la contraparte que CONAF se esperaba al final. Bueno, pues será casualidad, pero desde luego en los dos que esta parte le presentó al Ministerio CONAF no se había esperado al último día. Y ambos
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denegando los permisos sobre una serie de causas que no tenían nada que ver con los eventos que Interchile argumentaba que debían de ser declarados como fuerza mayor, ni en sede de fuerza mayor ni en este arbitraje.
Y recuerden, además, es que Interchile tampoco presentó en sede de fuerza mayor una relación de los PAS mixtos supuestamente afectados por estas causas, ni siquiera una cuantificación, ¡atención!, ni siquiera una cuantificación del número de días supuestamente impactados por estas denegaciones de los PAS mixtos. Esto tampoco se le presentó al Ministerio. Lo dije antes, pero tampoco ninguna ficha, ninguna carpeta, sobre los PAS mixtos. Tampoco en este arbitraje. En este arbitraje los PAS mixtos están en el expediente porque esta parte los ha introducido.
Entonces, ¿bajo qué teoría jurídica podía esto ser suficiente para que el Ministerio declarase que estos eventos constituían fuerza mayor? Pues la demandante no nos lo ha
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explicado.
Segundo punto: Ankura concluye para cada tramo que la totalidad o la casi totalidad de las demoras atribuibles al Estado corresponde a los PAS. Se los voy a enseñar brevemente. Empecemos por el Tramo 3. La conclusión del análisis de Ankura es que hay 518 días de demoras que fueron causados por los PAS mixtos. Nos los han explicado en sus informes, nos lo explicaron también durante la audiencia. Tienen el detalle en su diapositiva 41, pero básicamente atribuyen los 15 días de demora de la ventana 1 a PAS, los 107 días de demora de la ventana 2 a PAS y los 399 días de demora de la ventana 4 a PAS.
Y como saben, Ankura no hace el ejercicio de causalidad fáctica de identificar qué conductas del Estado o qué denegaciones de PAS mixtos causaron qué retrasos en particular, sino que concluye en general que los PAS causaron las demoras; y, de nuevo, demoras de 518 días causadas por los PAS para el Tramo 3. Resultado
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todavía más claro para el Tramo 2, pero lo paso rápido. Pero es que en el Tramo 2 todas las demoras que Interchile atribuye al Estado son demoras que dicen que son a consecuencia de los PAS, todas. Y recordarán, Ankura atribuye estos días al Estado por instrucción legal.
Entonces, yo quiero proponerles que miremos los PAS para verificar la razonabilidad de la posición de ISA, que es la que Ankura adopta. Ya les mostré los dos que se presentaron en sede de fuerza mayor; hay otros 105. No tenemos tiempo de mirar los 105 PAS, pero sí que quiero mostrarles algunos y quiero ofrecerles una sistematización de los mismos y, por supuesto, están en el récord y tendrán ustedes la oportunidad de comprobar por sí mismos y viendo desde luego hemos hecho este cálculo y esta sistematización a altas horas de la noche, así que, si algún numerito nos ha bailado pedimos disculpas desde ahora.
Pero miren algunos ejemplos primero. Miren, este lo he elegido para que nuestros amigos de
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enfrente no se quejen, porque este es un PAS en el que efectivamente algunas de las causas entiendo de denegación entiendo que se corresponden con algunas de las alegaciones de esta parte. Por ejemplo, tampoco acompañó decreto de concesión eléctrica. Esto me parece que es uno de los reclamos de la contraparte. O, por ejemplo, bueno, este la verdad no lo tengo tan claro, pero dice “los evaluadores/fiscalizadores en terreno evidenciaron que la vegetación asociada al presente al permiso ambiental sectorial 153 fue declarada y clasificada de forma errónea por el titular del proyecto”. Y creo entender, pero me corregirán si me equivoco, que este es por ejemplo uno de estos ejemplos a los que se refería la contraparte esta mañana, estos ejemplos en los que se niega el principio de ventanilla única, decían.
Y aquí permítanme que hagan dos puntos. Primero, es que mis colegas abogados de derecho chileno siempre saltan con este argumento,
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porque me dicen que es que desconoce principios básicos de derecho chileno. CONAF está encargada de tramitar permisos de naturaleza forestal que requieren información mucho más detallada, mucho más precisa y distinta de la que se presenta en sede ambiental.
Entonces, ¿el argumento es que si Interchile logra evitar la aplicación de la legislación adecuada en sede ambiental tiene un derecho adquirido a que no se le aplique la ley correctamente en sede forestal? ¿Ese es el argumento? Pero, en fin, este punto se los hacía en honor a mis colegas chilenos.
Pero mi punto aquí es un poco distinto y mi punto es el siguiente. Miren las distintas causas de denegación. Incluso si Interchile tuviera razón en sus reclamaciones, incluso si la segunda causa de denegación y la tercera causa de denegación fueran una violación del derecho internacional, y me permito decir esto requiere un poquito de imaginación, pero imaginémoslo, pero es que incluso si fuera así
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ISA no ha probado y ni siquiera ha alegado que las demás causas también lo sean. Es decir, estos PAS habrían sido denegados de cualquier manera incluso en ausencia de estas supuestas violaciones de derecho internacional. Ese es mi punto.
Y miren el PAS que sigue, por ejemplo, porque este tiene una de mis causales favoritas. Bueno, algunas menos divertidas: se han presentado sectores con el mismo nombre y distinta superficie, rango de pendiente superior al detallado en el cuadro, las especies existentes son coincidentes solo parcialmente con las detalladas en el plan. En fin. Y miren la penúltima: “Se indica que los incendios forestales no se combaten con extintores”. Estoy haciendo un poquito de humor, pero la verdad es que el tema es serio.
Y sigamos con el siguiente. De nuevo, todos estos los tienen en el récord. Pueden hacer este ejercicio de ir mirando uno por uno. No pierdo más tiempo leyéndoles todas las causas
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de denegación.
Y vamos a la diapositiva 48. Aquí es donde hemos intentado hacer esta sistematización. 113 PAS en el récord, 113 PAS que corresponden a todos los PAS que esta parte ha conseguido localizar para este proyecto. Nos hemos vuelto un poco locos porque hay algunos PAS que de repente desaparecen. Ahora volveré a eso; son los PAS que desaparecen porque se construye sin esperar a que se tengan los PAS. Ahora vuelvo. Pero estos son los PAS que nosotros hemos conseguido localizar.
Y todos los rechazos son rechazos por causas múltiples, excepto siete. De estos 113, 106 son por causas múltiples. Y vamos a ver los que son por una única causa: tres por tala no autorizada; espero que estemos de acuerdo que esto no es imputable al Estado de Chile; uno por no acreditar dominio vigente; uno esperaría que tampoco, pero -- uno por inconsistencias entre cartografía y estudio técnico; uno por no acompañar autorización de ingreso a predios; y
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uno por no acreditar representación de los propietarios del predio a intervenir.
Y aquí viene mi punto: ninguna de estas causas fue alegada por Interchile ante el Ministerio de Energía como evento de fuerza mayor, y tampoco es alegado por la demandante en este arbitraje como una violación de derecho internacional.
Y recordarán que el doctor García Represa insistía ayer en preguntarle a la doctora Perea acerca de lo que decía el auditor sobre los PAS. Y permítanme hacer un par de comentarios sobre esto. El primero, y a riesgo de ser un poquito obvia, es que me parece que la mejor fuente para determinar lo que estaba sucediendo con los PAS son los propios PAS.
Segundo, no tenemos tiempo de pararnos a mirar cada uno de los informes a los que se refirió ISA en lo relativo a los PAS, pero los hemos incluido en su presentación. Son todos aquellos a los que el doctor García Represa llevó a la doctora Perea ayer. Y los hemos
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incluido junto con la sistematización de los PAS denegados y sus causas, ya saben, todos tramitados dentro del plazo legal. Esto lo hemos probado en nuestro Anexo C que adjuntamos a nuestra réplica. Todos los PAS. Esta mañana oí una alegación un poquito distinta: “No, no es cierto que se respeten siempre los plazos legales”. Miren, por favor, el Anexo C y vayan, por favor, a comprobar cada uno de esos PAS. Yo creo que a lo que se refiere la contraparte es que hay un PAS que no tiene plazo legal. Me parece que es a eso a lo que se refieren. Efectivamente, si no tiene plazo legal ahí ya no le puedo asegurar qué plazo se está respetando y qué plazo no, pero los que tienen plazo legal les invito a mirar el Anexo C donde hemos hecho esa labor de sistematización y si no todos y cada uno de los PAS; de nuevo, están en el récord.
Entonces, decía, no tenemos tiempo de mirar todo esto en detalle, pero les he dejado las diapositivas ahí. Y yo creo que convendrán
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cuando lo revisen que los informes del auditor no pueden estar diciendo que los retrasos en los PAS sean atribuibles al Estado. De hecho, miren, por ejemplo, lo que decía el auditor en uno de estos informes: que los retrasos en la obtención de los PAS mixtos fueron ocasionados por, cito: “el retiro o desistimiento de las concesiones eléctricas originales por problemas en la determinación, en el cálculo de la faja de seguridad que produjo que Interchile bajo la normativa expuesta no gozara de la calidad de concesionario y, por tanto, no fueran acogidos a tramitación un alto número de PAS rechazados por CONAF”.
Por cierto, esta supuesta violación a la que aquí se están refiriendo, el problema de la franja de seguridad, esta mañana hemos oído a nuestros colegas de la parte contraria decir qué hacía aquí la señora Muñoz si nosotros no tenemos reclamaciones contra la SEC. Pues me alegro de saber que ya no las tienen, pero en sus escritos iniciales sí que las tenían,
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porque nos decían que lo que ocurrió con la faja de seguridad también era imputable al Estado chileno. Y se lo recuerdo muy brevemente. Lo que pasó con la faja de seguridad lo explica la señora Muñoz en detalle en sus declaraciones testimoniales, pero tampoco le preguntaron sobre eso, es lo siguiente. Interchile presentaba un cálculo de la franja de seguridad que tienen que calcular y, además, que es una cuestión importante porque es una cuestión de seguridad, es la franja que va debajo de la línea donde tenemos que estar seguros de que está bien calculada precisamente para asegurar la seguridad de las personas, de las cosas, etcétera. ¿Verdad?
Ahora, hay que pagarla, hay que compensarla a los propietarios. El propietario, perdón, el adjudicatario debe calcular esa faja de seguridad. Presentaba esos cálculos a la SEC y la SEC le decía: “Muy bien, pero, por favor, mándeme también los cálculos de respaldo para que yo pueda replicar los cálculos”, y ahí
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Interchile, y les invito a mirar la declaración de la señora Muñoz y les invito a mirar los documentos en el récord, se desistió de todas sus solicitudes y los volvió a presentar meses después. No nos han explicado por qué. Se supone que esos datos los tenían que tener. No nos han explicado por qué, pero esto es lo que sucedió.
Entonces, me alegro saber que esto ya, según la contraparte, no constituye una violación del derecho internacional ni forma parte del acto del supuesto acto compuesto. Pero, de nuevo, no era la posición de esta contraparte al principio de este arbitraje.
Pero vuelvo al punto en el que estaba, que me desvié. Y el punto en el que estaba -- estaba acabando con los informes del auditor y quiero hacer un último punto con respecto a los informes del auditor. Porque nosotros le solicitamos a ISA en producción documental las comunicaciones entre las compañías ISA y el auditor del proyecto relativos a o relacionados
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con la preparación de sus informes y también todos los documentos que aparecen listados como antecedentes en cada uno de los informes del auditor relativos al proyecto. Y estas solicitudes documentales se otorgaron, pero ISA no nos produjo ni un solo documento.
Ya se lo explicamos en una carta al Tribunal. Es inverosímil que en siete años de relación de trabajo con el auditor no haya ni una sola comunicación con el auditor. Es inverosímil que no tengan ni una de las cartas anexas a los informes del auditor.
Pero es que esta falta de transparencia sobre documentos que habrían mostrado, por ejemplo, por ejemplo, y es que esto es importante para las alegaciones que están haciendo, habrían mostrado, por ejemplo, la información que se proporcionaba al auditor cuando el auditor iba a tomar sus conclusiones. Habrían mostrado, por ejemplo, el grado de participación de Interchile en la elaboración o la revisión de los informes. Hubieran mostrado,
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por ejemplo, los antecedentes que fueron considerados por el auditor. Pues no tenemos nada de eso.
Y esto es especialmente problemático y aquí me refiero a algo que mencionó mi colega el señor Gutiérrez durante el opening. La Dirección de Peajes tuvo que terminar anticipadamente el contrato del auditor debido a un incumplimiento grave de su obligación de independencia, tal y como estaba definida por cierto en el contrato, al haber sido el auditor independiente contratado por Interchile.
Bueno, volvamos entonces al punto clave aquí, y el punto clave es el siguiente. La evidencia demuestra, me parece que fuera de toda duda, que los PAS se denegaban por causas atribuibles a Interchile, porque no puede la demandante estar seriamente alegando que cuando CONAF decide denegar un PAS, de nuevo, la mayoría de las ocasiones mucho antes de que expire el plazo -- bueno, la mayoría no tengo el dato ahora mismo en la cabeza, pero desde
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luego en muchas ocasiones mucho antes de que expirase el plazo legal, en todas, antes de que expirase el plazo legal. Cuando CONAF decide denegar un PAS por haber talado Interchile especies protegidas, que además aquí lo estamos tratando como si esto fuera, “bueno, no es tan grave”, nos han dicho por parte de la contraparte “era la desesperación de llegar”. No, estamos hablando de cosas muy serias. Estamos hablando de obligaciones ambientales que el Estado de Chile se toma muy en serio.
Pues no nos pueden decir que cuando esto es lo que sucede esto es imputable al Estado de Chile. Y, de nuevo, no es solo esto, ya han visto el tipo de causales de las que estamos hablando.
Entonces, ¿cuál es la conclusión de todo esto? Pues que los 518 días de demora que Ankura calcula corresponden a los retrasos en la obtención de los PAS corresponden, por tanto, a Interchile, son atribuibles al Interchile, no al Estado. 518, por encima de
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los 499 que se dieron en la realidad.
En otras palabras, incluso si ustedes están de acuerdo en que la causa de las demoras en ciertas de estas ventanas no era como nosotros decimos el ritmo lento de construcción de Interchile, que tenía frentes de construcción disponibles, pero incluso si no están de acuerdo con eso, incluso si ustedes coinciden con Ankura y con ISA en que la causa de las demoras eran los PAS, esa demora es enteramente atribuible a Interchile y este debería de ser el final de la historia.
Pero es que tengo más, tercer punto relativo a los PAS y no es menor. La demandante necesita probar que la denegación de los PAS violó el Tratado. Y no solamente esto es imposible por las causas a las que me acabo de referir, sino que además estas reclamaciones están prescritas. Miren, recuerden, 101 de estos PAS mixtos de los 113 fueron dictados antes de la fecha crítica. Entonces, en el segundo escrito la parte demandante, bueno, nos ofrece esta
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teoría del acto compuesto, pero es que la teoría del acto compuesto no puede mágicamente revivir estas reclamaciones que están obviamente prescritas. Se lo hemos explicado también en nuestros papeles.
Y cuarto y último punto sobre los PAS. Recuerden lo que nos explicó el doctor Cerda. Interchile construía sin tener los PAS pertinentes. Y como nos confirmó el doctor Cerda, el récord confirma también que esto no fue un problema aislado. Esta mañana por parte de la contraparte nos decía. “Era un 10 por ciento”. ¡Hombre! Un 10 por ciento, incluso asumiendo que la cifra sea efectivamente de un 10 por ciento, un 10 por ciento no me parece un problema aislado.
Y miren lo que explicaba Interchile en sus informes. “Las obras contenidas en las solicitudes que fueron rechazadas de la tabla presentada el mes anterior, ya fueron ejecutadas. Por lo tanto, no aplica trámite de reingreso de los PAS”. O “PAS de CONAF predio
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Agrovivo...”, que fue uno de los últimos que quedó, ¿se acuerdan?, “...sigue en trámite de todas formas ya dos de las torres están en construcción”.
Y miren también lo que constataba CONAF en numerosas ocasiones: que parte de las obras ya se encontraban realizadas; que se encontraban con obras ya realizadas; que se encontraban todas las obras ya realizadas; que contenía obras que se encontraban realizadas al momento de la revisión del estudio. Estoy leyendo de los PAS que están citados en la diapositiva 56.
Y CONAF todavía tuvo que denegar muchos más PAS mixtos por haber realizado todavía más talas ilegales. Y miren esta diapositiva que nos ha quedado bastante llena, la 57, donde CONAF está denegando muchos PAS mixtos debido a que Interchile realizaba talas ilegales.
Pero sigo, porque miren ahora las Cortes chilenas. Y miren, miren arriba lo que nos dicen. En cuanto a la alegación de la denuncia respecto a su buena fe, dice el juzgado de La
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Ligua, “ésta no será cogida toda vez que Interchile SA ha sido condenada en más de una ocasión por la misma infracción por otros tribunales de idéntica competencia, además de considerar que posee otras denuncias de la misma naturaleza en este tribunal”. Hay más, pero creo que se hacen ustedes una idea.
Y recuerden cómo acabamos la discusión con el doctor Cerda. Yo le pregunté: “Pero no esperaban ustedes, entonces, a tener los PAS aprobados para construir; luego, los PAS no podían ser lo que estaba impidiendo la construcción ¿Correcto?”. Y el doctor Cerda me respondió: “Correcto”. Recordarán que el doctor Silva Romero trató de repescar mi pregunta pidiéndole que, por favor, comentara sobre mi pregunta. Ahí tampoco, a pesar de esa invitación, tampoco el doctor Cerda se retractó.
Es decir, incluso si los retrasos en la obtención de las PAS fueran imputables al Estado, el doctor Cerda nos dice que ello
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tampoco le causó un perjuicio a Interchile, porque Interchile construía, de todas maneras.
Bueno, y hasta aquí con los PAS. Y permítanme ahora enfocarme en La Dormida.
Y en La Dormida decimos la demandante no ha logrado probar una violación del estándar de protección y seguridad plena.
Un punto preliminar, porque se nos ha dicho varias veces también esta mañana, se nos ha dicho: “Bueno, es que las autoridades públicas de Valparaíso se oponían públicamente al proyecto”. Pero es que aun si así fuera, aun si efectivamente las autoridades públicas de Valparaíso se opusieran al proyecto, la disidencia política no es obviamente una violación del Tratado ni tampoco una causa de fuerza mayor.
Pero vayamos con lo que sucedió en La Dormida. Y primero, repasemos el testimonio del Teniente Federici, que nos explicó en sus dos declaraciones testimoniales, y por cierto es el único testigo que hemos visto que estaba en La
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Dormida. Se acordarán el doctor Cerda se definió como el abogado de oficina, que de hecho nos contó que no había estado en La Dormida hasta bien entrado el 2019 ya.
Entonces, el Teniente Federici nos decía: “Interchile nos solicitó acompañarlos en varias ocasiones al predio. Así lo hicimos para intentar evitar que lo mismo sucediera”. Y después nos dice: “Acompañamos a Interchile en cada ocasión que nos lo solicitaron para prevenir altercados”. Y la demandante no ha disputado este punto y tampoco le preguntó en cross-examination al Teniente Federici sobre esto.
De hecho, el Teniente Federici volvió a confirmarlo aquí durante la audiencia. Lo tienen en su pantalla, donde nos dijo que “Efectivamente, cada vez que ISA requirió la presencia de Carabineros en el predio, fueron atendidas sus llamadas. Yo personalmente en mi oficina también recibí a representantes de ellos”. Lo tienen en la página 762 del
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transcript. Es decir, Carabineros siempre asistió a ISA cuando le fue solicitado, siempre.
Segundo punto: “Carabineros también adoptó medidas de protección -- de prevención, perdón para intentar minimizar los disturbios en la zona”. De nuevo, nos lo contó el Teniente Federici en su declaración testimonial y de nuevo lo volvió a repetir en este arbitraje. “A raíz de las denuncias también Carabineros implementa servicios preventivos por la ruta F-100-G que comprendía aproximadamente entre el kilómetro 11 y el kilómetro 24 de esa ruta con la finalidad obviamente de que los delitos no ocurrieran”. Lo tienen también en esa misma página del transcript.
Entonces, volvamos si quieren a nuestra crono y, bueno, la que tenemos aquí es la nuestra a la que también hemos añadido algunos eventos, pero la de la contraparte también nos vale, obviamente. Volvamos a esa cronología e intentemos aplicar lo que hemos aprendido estos
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días. Y vamos a empezar con los eventos de agosto del 17.
Y recordarán que la demandante les mostró fotos de los materiales tras estos eventos y les mostró la denuncia correspondiente al teniente Federici, que por cierto todavía no estaba en La Dormida. Pero lo que no ha refutado la demandante es que tal y como la demandante -- tal y como Interchile definía en sus propios documentos contemporáneos, Carabineros acompañó y permitió a los trabajadores ingresar al predio colindante a La Dormida. Acuérdense los eventos de agosto del 17 eran en un predio colindante a La Dormida.
Y siguen diciendo los documentos, los propios documentos de Interchile, de nuevo: “En el mismo día señalado, los trabajadores pudieron ingresar a las faenas con ayuda de Carabineros de Chile”.
Y no está, entonces, en disputa que tras estos incidentes en un predio colindante Interchile no intenta volver a La Dormida hasta
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agosto del 2018. Esta mañana el doctor Silva Romero decía: “No, pero pasan cosas entretanto”. Podrán pasar cosas, pero Interchile no intenta volver al predio.
De hecho, esto nos lo confirmó el ingeniero Urrego en su testimonio, donde nos dijo que para que no escalase el problema, para que no escalase el problema, Interchile se iba a otros frentes. En realidad, ahora sabemos que se iba al Tramo 2 porque estaban desmovilizando parcialmente.
Entonces, vamos a agosto y septiembre de 2018. Y aquí es cuando Interchile y sus contratistas llegan a La Dormida para, según explicó Interchile, lo recordarán, vimos el vídeo un par de veces, Interchile explica que es para realizar mediciones y trabajos preliminares de topografía. Acuérdense, estaban todavía bien lejos de La Dormida. Y por cierto, estaban bien lejos de La Dormida, recordarán el cronograma inicial que Interchile le presentó al Ministerio: La Dormida, últimas torres. El
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ingeniero Urrego nos dijo: “Bueno, hay otra por ahí también cerquita”. Vale.
Entonces, ¿qué sucede en agosto y septiembre de 2018? Pues, de nuevo, los propios documentos de Interchile nos confirman que Carabineros también asistió a Interchile. Y aquí entra en juego el famoso vídeo. Lo vimos dos veces, el doctor Silva Romero nos ha dicho que es muy ilustrativo de lo que pasó en La Dormida. Y sobre este vídeo quiero hacer varios puntos.
El primero -- bueno, la señora Klein Kranenberg ya se refirió a él y como explicó, si Interchile hubiera querido entrar al predio con auxilio de la fuerza pública, el ministro de fe, que aquí era el notario, hubiera debido de notificar a los moradores del predio del oficio en cuestión. Esto no es una formalidad; esto es una garantía que impone la ley, y esto no está en cuestión, que es una garantía que impone la ley porque recordarán que Interchile en todas sus fichas al Ministerio, recordarán que alguna de ellas las discutí con el doctor
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Cerda, así lo explica. Se necesita efectivamente hacer esta notificación a través del notario o del receptor judicial. No basta con que simplemente esté presente.
¿Y dónde está esa notificación? Porque no consta en el acta y en el vídeo tampoco la vimos. Y sin eso, Carabineros no podía ejercer la fuerza pública para la toma de posesión del predio bajo la Ley General de Servicios Eléctricos.
Por cierto, me ha parecido, y discúlpenme si no lo he entendido bien, pero me ha parecido que con respecto a lo que nos contó el doctor Cerda el otro día, esta mañana, los alegatos le bajaban un poco el tono a este intento de agosto del 18.
Pero más allá de esto y de exactamente si se estaba intentando diligenciar o no, yo creo que es bastante claro que no, ¿este vídeo sugiere que Carabineros hubiera debido motu proprio ejercer la fuerza pública para proteger a Interchile de una amenaza? Y digo “motu
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proprio” porque obviamente en el vídeo no estamos viendo que Interchile en ningún momento solicite o sugiera: “Por favor, ayúdenme con la fuerza pública”. De verdad, el vídeo que vimos con dos abogados de la empresa viniendo y diciendo bueno que queremos conversar por las buenas dicen, me parece que estoy citando literalmente, ¿les sugiere que Interchile esperaba, buscaba, estaba pidiendo el uso de la fuerza pública en las circunstancias? ¿Y les parece que efectivamente la situación – una reunión concertada entre la empresa y la comunidad en la que la empresa ha ido a solicitar la ayuda de Carabineros, el acompañamiento de Carabineros el día anterior, todo esto nos lo explicó el Teniente Federici y lo muestra así el vídeo – necesitaba la empresa el uso de la fuerza pública? ¿Para qué exactamente? ¿Qué es lo que se reprocha a Carabineros en este vídeo concretamente?
Por cierto, se sugiere también, se ha sugerido también el otro día durante la cross-
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examination del Teniente Federici y esta mañana durante el closing que el Coronel Troncoso tendría miedo ¿no?. ¿El vídeo no os ha dado miedo también? De nuevo, no estoy sugiriendo que esto sea lo que sucedió más adelante; estoy ahora mismo en agosto y septiembre de 2018, aunque por la contraparte sí que se nos ha dicho que es bastante ilustrativo de lo que pasaba en La Dormida. No es necesariamente mi sugerencia.
Pero vamos ahora a la reunión del Comité policial de Marga Marga que el doctor Silva Romero discutió largamente con el Teniente Federici. Y la insinuación, o por lo menos yo la entendí así y por lo menos con el Teniente Federici hoy he creído entender que también bajaban un poco el tono del argumento, pero era que en el punto 5, este que señalaba que debemos atender a los actores del territorio y tratar de agotar las instancias de diálogo previo al ingreso en el sector La Dormida, que suponía una especie de acuerdo por parte de
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Carabineros para no intervenir en La Dormida.
Primero, el Teniente Federici explicó que este no fue el caso. Pero es que, segundo, claro que Carabineros, claro que gobernación estaban intentando abrir espacios de diálogo. De hecho, recordarán que el 15 de diciembre, el 15 de diciembre, funcionarios del Ministerio también se desplazan a La Dormida para mantener una reunión con la comunidad -y lo tienen también en su cronología. Esto era lo que pedía Interchile; de hecho, de esto se queja Interchile, de que no les ayudábamos a negociar suficientemente. Pero esto desde luego era lógico, era esperable y de manera contemporánea era bienvenido por Interchile. Les invito también a repasar algunos de los documentos en el récord. Pero esto no significa de ningún modo que Carabineros esté renunciando a ejercer la fuerza pública. Obviamente, de ser necesario para proteger el orden público o de ser necesario para diligenciar el oficio de toma de posesión según la Ley General de Servicios
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Eléctricos, en caso obviamente de que Interchile así lo solicite, porque esa es una potestad de la empresa solicitar el diligenciamiento del oficio, claro que Carabineros no está renunciando a ejercer la fuerza pública. Y, de hecho, miren el punto 9 y lo lamento porque -- bueno, las prisas del closing no nos ha dado tiempo a preparar una slide, pero el punto 9(a) de este mismo documento dice, como sigue, dice: “Se requiere contingente policial adicional en la zona”, porque recuerden que esta -- este comité policial está discutiendo exclusivamente los eventos en La Dormida. Y dice: “Se requiere contingente policial adicional debido a que el foco en este momento está en (Quintero) y no se puede desatender” y se responde inmediatamente “La gobernación levantará contingente adicional necesario”. Yo desde luego no veo ni desidia por parte de Carabineros ni gobernación, no veo renuncia al ejercicio de sus deberes por parte de las autoridades.
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Y seguimos en la cronología y nos vamos ahora a noviembre del 18. Y noviembre del 18 y, de nuevo, es que estamos yendo por los documentos de Interchile. Lo que les estoy mostrando cada vez cada documento que dice que Carabineros asistió es un documento de Interchile. De nuevo, Interchile reporta al Ministerio de Energía que se ingresó con apoyo de policía. Tampoco se le preguntó sobre esta instancia sobre esta ocasión al Teniente Federici.
Lo mismo sucede en enero del 2019, la demandante tampoco disputa que Carabineros acude a asistir a Interchile al predio. Y, de nuevo, la demandante tampoco le preguntó al Teniente Federici sobre la supuesta inacción de Carabineros en esta ocasión.
Entonces, a finales del 19 yo entiendo que no está en disputa y mis amigos me corregirán pero yo entiendo que no está en disputa que cada vez que se solicita su asistencia Carabineros acude al predio junto a Interchile.
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Nos lo han dicho cada uno de los documentos de Interchile.
No está en disputa que Carabineros adopta medidas de prevención para intentar minimizar los incidentes. Tampoco se le preguntó al teniente Federici sobre estas medidas de prevención.
Entonces, ¿qué es exactamente lo que constituye una conducta por parte de Carabineros que se aparta de manera patente del estándar de razonabilidad bajo el Tratado?
Sigue la demandante argumentando que, bueno, una vez que se intenta diligenciar el oficio el 23 de enero de 2019, Carabineros no debía de haber pedido que el oficio contuviera fecha y firma y tampoco las coordenadas de ingreso al predio ni las del predio.
Vamos con la fecha y firma primero, porque recordarán que el doctor Cerda reconoció que efectivamente la ley chilena requiere que las resoluciones contengan fecha y firma electrónica avanzada. Yo lo veo lógico. Ahora,
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hemos vuelto a oír en esta audiencia el sorprendente argumento de que el oficio en cuestión sí tenía fecha y firma. ¿Por qué digo sorprendente? Estoy midiendo las palabras. Digo sorprendente porque miren la presentación de la propia Interchile ante el Juzgado de Limache el 25 de enero de 2019. Miren lo que dice Interchile. El oficio 1643 no contaba con fecha -- perdón, no contaba con firma electrónica avanzada ni con fecha cierta y está solicitando la confección de un nuevo oficio de auxilio de la fuerza pública que contenga dicha firma electrónica avanzada y la fecha en la cual se emite el mismo oficio de manera urgente.
Y miren en esta misma diapositiva cómo Interchile explica que la secretaria del Tribunal, “La señora secretaria interina del Tribunal de S.S., con fecha 24 de enero de 2019, folio 67, por la cual se constató que el oficio de fuerza pública concedido en estos autos no contaba con firma electrónica avanzada y fecha cierta”.
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Entonces, ahora nos dicen: no, no, pero es que ahora cuando usted se mete en la página del Poder Judicial sí logra usted acceder. Ya, es que ahora esto ha sido subsanado, pero creo que lo que tiene más credibilidad son los documentos contemporáneos y si Interchile no quiere creer a Carabineros que se crea, por lo menos, a la secretaria del juzgado o si no, que se crea, por lo menos, su propio documento contemporáneo porque todos están de acuerdo: no se podía acceder a la firma electrónica avanzada y el oficio no tenía fecha.
Ahora, coordenadas georreferenciadas o referencias de los caminos de acceso. Estamos en un contexto, en un predio con una geografía realmente difícil. La demandante insinuaba que, bueno, como tantos otros predios. Yo les aseguro que la geografía de La Dormida impresiona. Y estamos hablando del predio más conflictivo de la línea, el predio más conflictivo de la línea. Entonces, fue Carabineros particularmente minucioso
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asegurándose de tener efectivamente toda la cobertura legal detrás suyo para el camino a usar, que recuerden, eh, aquí la comunidad e Interchile se estaban también peleando por la compensación del camino de acceso. Este mismo camino por el que Carabineros tenía que ingresar, ahí había una pelea entre los dos. Recordarán de las propuestas de acuerdo que Interchile iba enviando a la comunidad. Lo que se proponía era precisamente compensar ese camino de acceso ¿no?.
Entonces, ¿en las circunstancias Carabineros fue particularmente minucioso? Pues sí. Ahora, ¿es esto una violación del derecho internacional? Yo les sugiero que no.
Y en cualquier caso, este punto es importante, en cualquier caso, fecha, firma y coordenadas, los tres requisitos son atendidos en dos semanas. Dos semanas. Ya quisiéramos muchos de nosotros tener acceso a un sistema judicial eficaz como este.
Y nos vamos a adelantar unas semanas y no
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vamos a situar ahora en la toma de posesión del predio. Recuerden, lo que sucede entre el 8 de febrero, cuando Interchile ya tiene ese oficio que para Carabineros cumple con todos los requisitos, y el 25 de marzo es que Interchile no logra encontrar a un ministro de fe para poder diligenciar. Por cierto, en sus papeles también alegan que eso es violatorio del derecho internacional, pero en la audiencia no lo hemos tratado así que me remito a nuestros papeles.
Y miren cómo nos describe el Teniente Federici la toma de posesión: “Carabineros reúne al personal que sobrepasa los 50 funcionarios con sus medios logísticos para impartir instrucciones de detalle para que cada funcionario supiera cuál era su función en relación a lo que se iba a ejecutar”. Miren aquí el tercer párrafo: “El ministro de fe procede a notificar a las personas que se encontraban tras la reja”. Si van ustedes al acta de posesión material ven también cómo
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queda constancia expresa de esa notificación. De nuevo, es que no es una mera formalidad; es que estamos afectando a los derechos de terceros. Por esto la ley requiere que haya este ministro de fe.
Y entonces, Carabineros procede a cortar el candado, retira la cadena, saca las pancartas, saca y mueve a las personas que se encuentra en el acceso, luego de esto, Carabineros ingresa con un vehículo junto con el ministro de fe y los camiones, minibuses y camionetas que se encontraban en el lugar de ISA para que se comenzara a ejecutar sus trabajos, ¿los vieron ustedes en el vídeo del 2018, estos camiones de Interchile listos para empezar a trabajar? Yo no.
Se saca nuevamente, se corta el otro candado, se tira la cadena y, luego de eso, se sigue avanzando unos cuantos metros. Y al corroborar este ministro de fe que no había más obstáculos en el camino, se nos acerca y se nos dice que ya está ejecutado el oficio de auxilio
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de la fuerza pública, por lo tanto, él se retira del lugar y Carabineros queda, el personal queda distribuido dentro del predio con aproximadamente 30 funcionarios.
Se acuerdan que aquí Interchile había solicitado -- lo solicitó el 5 de febrero de 2019, el 5 de febrero de 2019 las medidas de protección para que efectivamente Carabineros estuviera constantemente en el predio con ellos protegiéndolos.
Y no me resisto a hacer este comentario.
Porque también el punto que se nos hizo y la verdad no recuerdo si fue el doctor Cerda o si por parte de la contraparte -- de los abogados de la contraparte: ah, pero es que el fiscal tenía que haber tomado estas medidas de protección.
Entonces, la sugerencia es que la culpa es del fiscal porque el fiscal la tenía que haber pedido de oficio, y entonces, llegamos a este punto no me voy ni al derecho chileno, me voy a al sentido común. De verdad la responsabilidad
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de no haber solicitado una orden de protección que fue otorgada prontamente cuando fue solicitada, el doctor Cerda nos decía: no, tardaron un poco. Bueno, tardaron 15 días, un poquito más de 15 días. ¿Pero de verdad la responsabilidad de no haber solicitado una orden de protección es del fiscal al que no se le ocurrió que Interchile podía estar necesitándola pero no la solicitaba? ¿De verdad es que la sugerencia es que esto constituye una violación del Tratado? La experiencia propia de Interchile demuestra que cuando Interchile solicitó su orden de protección el 4 de febrero, Interchile obtuvo su orden de protección el 26 de febrero. Eso es lo que demuestra el sistema chileno.
Pero me adelanto un poquito. Me voy a al 2 de abril, porque el 2 de abril del 2019 es según la demandante cuando se produjeron -cito- y estoy citando del memorial de réplica 489: “cuando se produjeron las mayores fallas de Carabineros”, “las mayores fallas de
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Carabineros”. 2 de abril de 2019.
Y lo primero que me sorprende es que frente a las mayores fallas de Carabineros no tuvimos ni una sola pregunta para el Teniente Federici, ni una sola, Teniente Federici que estaba allí, cometiendo esas mayores fallas de Carabineros supuestamente.
Recordarán que en esta ocasión lo que sucedió es que tras haber Carabineros solicitado refuerzos -- se tomó una de las torres, la 826, por parte de comuneros. Entonces, Carabineros solicita refuerzos por parte del grupo de operaciones policiales especiales, va el fiscal, solicita también unas medidas al fiscal, se monta un importante operativo y ahí Carabineros logra desalojar la torre y detener a varios de los manifestantes sin que hubiera que lamentar daños personales. Pasan -- la verdad es que no tengo en mente exactamente cuántos días pero no sé si son tres, cuatro, cinco, por ahí, hasta que se logra desalojar la torre. ¿Esa es la mayor
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falla de Carabineros? ¿Qué se suponía que tenía que hacer Carabineros? ¿Subir a las torres, pegar tiros, poner en vida la -- poner en riesgo la vida de las personas? ¿Qué tenía que hacer aquí Carabineros?
Bueno, voy a terminar aquí. Me van a permitir que termine con una idea, y es la siguiente. Y es que nos decían por parte de la contraparte no se nos puede reprochar el haber intentado negociar, pero si es que la idea de esta parte del Estado no es reprocharles nada, son libres de haber tomado sus decisiones. Lo que nosotros decimos es: muy bien, usted tome su decisión, usted diseñe su estrategia sobre cómo acceder a La Dormida, pero no venga cuando las cosas no le salen como usted esperaba dentro de la normalidad del funcionamiento de cualquier Estado en el que efectivamente se pueden tardar unos días o unas semanas en lograr encontrar un ministro de fe, por ejemplo, no vengan a decirnos que esto es responsabilidad del Estado de Chile. No vengan
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a cobrarnos el seguro a nosotros el Estado de Chile. Nosotros no somos el asegurador de Interchile. Interchile asumió unos riesgos y cuando las cosas no salen bien, pues ese es el riesgo que asumió Interchile.
Pero es que, además, y aquí ya sí que acabo, es que Interchile podía haber hecho muchas cosas para evitar esta situación en La Dormida sin margen de maniobra. Recuerden lo que nos dijo el ingeniero Urrego en la página 476 del transcript. Coincidían que claro que hubiera sido mejor empezar en La Dormida, y añadió: claro, siempre que fuera posible.
Y recuerden que también explicó en su declaración testimonial que habían identificado desde la oferta como una zona delicada que requería la atención y el apoyo del Estado La Dormida. Hoy me parece que hemos oído algo -- yo, por lo menos, lo he entendido un poquito distinto por parte de nuestros compañeros. El señor Urrego testifica esto: “Habían identificado desde la oferta de La Dormida como
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una zona delicada que requería la atención y el apoyo del Estado”. Supongo que la atención y el apoyo de Interchile también, supongo, igual era solo del Estado.
Entonces, podían no haberla dejado para el final, pero es que, de nuevo, cuando yo digo esto no les estoy reprochando que lo dejen para el final, les estoy -- mi punto es: es su decisión. Es su decisión, pero la responsabilidad no puede ser mía. Podían haber evitado que se agotaran los plazos antes de ejercer sus derechos bajo la ley chilena. Bajo la ley chilena tenían derecho a el auxilio de la fuerza pública para la ejecución de ese oficio, para el diligenciamiento de ese oficio. Bajo la ley chilena tenían derecho a esas medidas de protección, pero, ¿por qué las piden en febrero del 2019? ¿Por qué no las piden antes? De nuevo, es su estrategia. Si ustedes no querían pedirlas antes porque no querían causar más confrontación porque seguían esperando negociar, porque estaban esperando a
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efectivamente que ya no le quedara más frentes constructivos es su decisión. Pero, ¿por qué es mi responsabilidad?
Y un par de cosas más que podían haber hecho, y ya con esto sí que acabo. Podían haber, por ejemplo, tramitado sus PAS correctamente. Lo vimos antes. Y se habrían ahorrado esos 499 días de demora que sus expertos cuantifican que son atribuibles a los PAS de demora crítica atribuible a los PAS. Podrían haber hecho eso. O podrían, por ejemplo, haber presentado sus cálculos correctamente sobre la franja de seguridad.
Y, aquí de nuevo, acuérdense que la propia Interchile le dice al Ministerio en sede de -- perdón, en la ampliación -- perdón, le dice a la Dirección de Peajes cuando está intentando ampliar el Hito 3 que lo que sucedió con la franja de seguridad le causa 5 meses de retraso. Bueno, pues esos 5 meses igual también habrían sido relevantes para no llegar sin margen a La Dormida.
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De nuevo, estrategia de Interchile. Interchile tenía todo el derecho del mundo e ISA a tomar la estrategia que quisiera, pero, de nuevo, no nos pueden cargar a nosotros con la responsabilidad de esas decisiones.
SEÑOR SANZ: Buenos días, señora presidenta, señores árbitros. Muchas gracias. Me toca a mí ahora resumir, vamos a resumir la parte correspondiente a demoras y voy a hacer una referencia en todo caso a nuestros escritos para la parte de cuantificación de daños, de manera de poder mantenernos en foco para esta parte.
Hemos escuchado durante la audiencia, pero particularmente también en la presentación del día de hoy, un tema que creo que cruza las posiciones de las partes, en definitiva, que es esta suerte de confusión que existe entre lo que es una relación regida por las bases de licitación entre el Estado chileno e Interchile y las relaciones que en todo caso rigen, por ejemplo, a Interchile cuando contrata con
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Isolux, cuando contrata con EDEMSA y lo que pasa en general en los contratos de obra. Son dos situaciones distintas y creemos que la confusión de estas situaciones explican en gran medida también las posiciones que ha asumido Interchile y que asume la demandante en este arbitraje.
Para poder ilustrar esto, lo que tienen en pantalla en este momento es precisamente una comparación entre las bases de licitación y los contratos que tenía Interchile con sus contratistas. Aquí ven referencias a los anexos ACG-008 y 009, que tienen que ver con EDEMSA y con Siemens, por ejemplo, pero los tomamos a modo de ejemplo.
Y la primera de las diferencias es lo que tiene que ver con las obligaciones, digamos. Mientras que en el caso de las obligaciones establecidas en las bases son obligaciones que son en cabeza en todo caso de Interchile, que como adjudicatario tiene que hacerse cargo de la procura de todo lo que necesite, de cumplir
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con la normativa medioambiental, de obtener todos los permisos, patentes y otras obligaciones legales y obviamente culminar la construcción y la entrada en operación dentro de los 60 meses, como hemos visto en más de una oportunidad. Esto era un dato fijo y todo lo demás debía ajustarse a ese dato en definitiva, incluida la decisión de si se participaba o no con una oferta en la licitación. Vemos en contraste que lo que pasa en la relación, por ejemplo, con EDEMSA es que hay obligaciones de las dos partes. Sí, desde ya hay alguien que paga un precio por la obra y, de hecho, después vamos a ver que es un precio en determinadas condiciones, pero también tiene que entregarle ingeniería básica, tiene que encargarse de suministrar los materiales. Esto es Interchile, las obligaciones de Interchile, ¿sí? Colaborar en la obtención de permisos y tramitar y entregar al contratista los derechos de acceso a los predios, por ejemplo, ¿sí?
Entonces, vemos del otro lado que están las
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obligaciones de desarrollar las tareas y servicios de acuerdo al programa de trabajo, proporcionar toda la información solicitada y reportar periódicamente, etcétera, etcétera, etcétera.
La realidad es que aquí hay obligaciones que están entrelazadas. Es decir, si Interchile no provee los materiales, la contratista no va a poder trabajar. Si Interchile no consigue los permisos necesarios o los accesos a los predios, la contratista no va a poder trabajar. Y es por eso que hay una interrelación entre lo que uno hace y el otro puede hacer y eso obviamente define de alguna manera cómo se entabla esa relación.
En cuanto a los plazos, nuevamente, es diferente el esquema que rige a uno y otros. Mientras que en el caso de las bases se establecen, como decíamos antes, los 60 meses que le dan la estructura global a todo este proyecto en lo que se refiere a la relación con el Estado, cuando uno mira la relación de los
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contratistas con Interchile lo que ve es plazos naturalmente más cortos que tienen que ver ya en este punto con la toma de decisiones, por ejemplo de holguras en su propia programación para poder desarrollar el proyecto. Y me detengo en una que la ven acá. Estamos hablando de 18 meses de construcción, 18 meses de obra en el contrato que tenían, por ejemplo, con EDEMSA. Hablamos de 60 meses para llegar a la culminación del Hito 5 de acuerdo a lo que estaba establecido en las bases. Estamos hablando de 42 meses, o sea, de una proporción sumamente grande en comparación con lo que se tarda en la obra para hacer todo lo que Interchile tenía que hacer para poner las cosas en condiciones, de manera tal de que después pudiera eventualmente su contratista actuar de manera eficiente, como hemos escuchado tanto durante esta audiencia.
Cuando vamos a hablar del precio, y este es otro factor clave, no hay precio en lo que tiene que ver con las bases de licitación,
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porque el Estado no paga. Quien paga en todo caso, quien remunera la inversión que está haciendo Interchile en este caso es en todo caso el usuario. Y lo único que hay acá es un derecho que tiene Interchile por ser adjudicatario a gozar del marco regulatorio que le va a permitir prestar el servicio en las condiciones regulatorias adecuadas y poder después darse vuelta y cobrarles a los usuarios, pero el Estado no paga.
Ahora, cuando uno ve la relación que existe entre EDEMSA e Interchile uno ve, por ejemplo, que hay una primera decisión que es sumamente importante para todo lo que pasó en la obra. Ve que la decisión de precio es de monto fijo, ¿sí? 164 millones 455. Esto es lo que, por ejemplo, después quedó impactado por las modificaciones por la que también está reclamando en este caso la demandante. Porque hubo un monto fijo que se negoció y seguramente habrá habido en este monto fijo conveniencias comerciales para Interchile de tener un monto
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fijo que no le expusiera a tener que pagar, por ejemplo, por período de tiempo ¿sí?. Entonces, redujo su exposición teniendo un monto fijo, seguramente habrá habido concesiones a cambio de tener ese CAP, digamos, al que quedaba sometido, en definitiva, la ejecución de la obra.
Veamos qué hay del lado de las multas. Hemos escuchado grandes alegorías acá diciendo que el Estado chileno pretendía lucrar y actuar bravuconamente poco menos en cobrar las multas que, en definitiva, surgían de las propias bases a las que voluntariamente se sometió Interchile al remitir su oferta.
Y graciosamente lo que vemos es que cuando uno analiza las multas que la propia Interchile puso en los contratos que tenía con sus contratistas son multas que no solamente son prácticamente de -- las multas diarias, por ejemplo, son de exactamente el mismo porcentaje respecto al valor del contrato, sino que además tiene multas adicionales. Porque, por ejemplo,
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ven en la primera que tiene que ver con la cláusula 14.1 en concreto que cuando al cierre del mes se hacía la evaluación del avance de la obra, si había un desvío del 5 por ciento de la curva S, esa que la vimos en varias filminas a lo largo de la audiencia, lo que terminaba pasando es que había una multa del 0,5 por ciento, no ya del 0,05 por ciento. Y es la acumulación de estas multas la que determinó en el caso de Isolux, y lo vimos durante la audiencia también, que se terminara el contrato de Isolux. ¿Sí?
Pero no termina ahí la cuestión. La misma Interchile, que se queja del Estado chileno diciendo que tiene multas draconianas y que las aplicó en este caso, goza en su contrato con sus contratistas de la facultad prácticamente real, vamos a decir de alguna manera, de que aun si la contratista después de incurrir en demoras y de ser multada por incurrir en demoras mitiga y llega a fecha, tiene la facultad de considerar si le devuelve todo,
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parte o nada de las multas que le cobró tratando de incentivar de alguna manera con esas multas que llegara a la fecha pese a haber llegado a la fecha.
En el caso de lo que pasa en el marco de las bases de licitación, ustedes recordarán que solamente se cobran las multas si existe una demora de N días respecto de lo que era la fecha del Hito 5. Si se declaraba fuerza mayor, como de hecho sucedió por una cantidad importante de días respecto de los reclamos que había hecho Interchile, el Estado nada cobraba. Nada cobraba.
Sigamos viendo qué es lo que pasa con retrasos y fuerza mayor. Volvemos, por favor, al slide anterior. Gracias. Esto no estaba -- en el caso de las bases no hay previsiones respecto de otras cuestiones que no sean las multas y lo que hay es simplemente una aplicación supletoria en este caso de las reglas de la fuerza mayor. En el caso de las contrataciones de EDEMSA, esto está previsto
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específicamente. Se prevé que la única, la única forma de salirse, digamos, de que caiga la espada de Damocles por las demoras tiene que ver con que eventualmente se dé un supuesto de fuerza mayor. Supuesto de fuerza mayor, por otra parte, que no hemos visto acreditado en ningún lado en las discusiones que han tenido que ver en las relaciones entre Interchile y sus contratistas por reclamos que nos han traído acá y que nos han cuantificado los expertos de la demandante. No los hemos visto. No hemos visto tampoco las discusiones que han tenido que ver con los settlement agreements ni cosas por el estilo. Hubiera sido interesante, pero no hemos tenido la posibilidad de verlas.
Lo concreto es que los contratos de Interchile tenían prevista solamente la fuerza mayor en condiciones más gravosas todavía, en definitiva, de lo que se aplicaba respecto de Interchile en su relación con el Estado.
Vemos acá consecuencias de esta confusión, en definitiva. Vemos al señor Almodóvar
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respondiendo en un cross examination y hablando de, por un lado, de las culpas y de las demoras. Por un lado, algunas son excusables, la condonación de multa y, por otro lado, las compensables. Lo mismo pasó hoy en la presentación más temprano, el doctor García Represa también, digamos, de alguna manera nos llevaba a este análisis en el cual uno lo que pretende es aplicar un análisis de a cuál de dos partes yo le asigno la responsabilidad respecto de una demora.
Señores, acá estamos en una situación completamente distinta. Estamos en una situación en donde la totalidad de las obligaciones estaban en cabeza de Interchile excepto la que tenía que ver con garantizar que una vez que se pusiera en funcionamiento la línea Interchile pudiera cobrar regulatoriamente lo que le correspondía, cosa que, por otra parte, ha hecho, sigue haciendo y festeja los resultados que obtiene por ello. En ese contexto, en ese contexto, es que se
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confunde, en definitiva, la idea de que acá hay una suerte de obligación del Estado chileno y un derecho por parte de Interchile a tener una discusión respecto de demoras atribuibles a una u a otra parte. Esto es totalmente ajeno al marco de las bases de licitación a las cuales Interchile se sometió voluntariamente, absolutamente ajeno.
Absolutamente ajeno también al análisis que tiene este Tribunal delante suyo. Nosotros terminamos acá y lo recordamos porque preguntaban: bueno, ¿por qué vienen recién ahora FTI a hacer este análisis? Viene recién ahora porque este es el campo en el que la demandante ha decidido traer esta discusión, para ver si puede, en la confusión, ver si dirimimos a quién le toca parte de la demora vamos a decir.
El siguiente punto donde se causa esta confusión tiene que ver con los propios reclamos de EDEMSA y de Siemens, porque, en definitiva, bajo las reglas de las bases de
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licitación y aun en el supuesto, insisto en esto, aun en el supuesto de que se hubiera reconocido la totalidad, vamos a decir, de los días de fuerza mayor que reclamaban, no había bases para que reclamara Interchile al Estado chileno bajo las reglas de la licitación un centavo, un centavo en relación con cualquier sobrecosto que hubiera tenido para poder llegar a esa fecha de entrada en operación. Sin embargo, digamos, fruto del pase de magia de traer esto al plano del arbitraje de inversión, hoy estamos teniendo una discusión respecto de cuánto le tocaría cobrar por los reclamos de EDEMSA y de Siemens.
No quiero -- estamos muy cortos de tiempo, me quedan aproximadamente 10 minutos, un poquito más, por ahí le puedo robar al cierre de mi colega, pero no quiero repetirnos en lo que es el planteo de los errores del informe de Ankura. Hagamos un poco de recorrido conceptual simplemente.
Nos dijeron que no era importante tomar en
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consideración la georreferenciación, es decir, la localización de las torres. Sin embargo, el ingeniero Almodóvar lo ven en la slide 80 dice que lo tomaron en cuenta, en definitiva, tarde pero dice que lo tomaron en cuenta. Esto no es real. Ven en la filmina y lo van a poder ver más en detenimiento después, el SIGEPRO no da la información que él está diciendo, a menos que puedan tener un acceso que no informaron que han tenido a alguna información que no está reflejada en sus informes. Ellos no han tomado, en cualquier caso, no han tomado en cuenta la georreferenciación para hacer su análisis.
Vemos también en el slide 81 que, y esto se discutió en la audiencia, que la georreferenciación es usada por la propia compañía para hacer el seguimiento, y como es lógico, porque de esa manera uno puede estar haciendo seguimiento de lo que pasa con la evolución de la obra, puede saber dónde hay frentes de trabajo, ver cómo eso puede impactar en la ruta crítica eventualmente y es lógico
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que así sea. Y es por esto, en definitiva, que FTI sí incorporó esto al análisis y pudo a partir de esto considerar a partir de qué momento, en definitiva, determinadas zonas podían ser relevantes para el análisis de demora crítica. ¿Sí?
Más serios problemas del informe de Ankura: la fabricación de mitigaciones. Lo vimos con toda claridad durante la audiencia en el interrogatorio del ingeniero Almodóvar. Se termina llegando a la afirmación de que existen demoras atribuibles al Estado únicamente porque se tergiversa la aplicación de la metodología que los dos expertos habían aplicado o habían dicho que iban a aplicar, que lo que hace es tomar en base -- tomar la información real, nadie discute esto, pero lo tienen que hacer mirando dos cosas que son muy importantes. Por un lado, siempre mirando el Hito 5. Es un faro. El experto de daños -- de demoras tiene que estar mirando el Hito 5 para medir la demora crítica. ¿Va a variar la demora crítica en cada
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ventana? Sin ningún lugar a dudas, pero siempre miro el Hito 5.
¿Qué hizo Ankura? Ankura lo que hizo fue mirar actividades. A partir del momento en que dijo: construí la primera estructura. En vez de mirar el impacto que tenía el Hito 5, miró el impacto que tenía en terminar la siguiente actividad. Esto no es respetar la metodología que se dijo que se iba a aplicar y es por esto que se llega a unos números no solamente exagerados respecto de la mitigación, no solamente, esos números permiten además hacer una cancelación en definitiva respecto de lo que después termina admitiéndose como demora que Interchile tiene que hacerse cargo.
Ni siquiera Ankura ha tenido, digamos, la osadía de decir que no había demora atribuible a Interchile en algún punto, pero creó estas mitigaciones que no tienen ninguna base sólida para poder cancelarlas después. Ese es el ejercicio que presenta Ankura en este arbitraje y es el ejercicio que hay que dejar de lado
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porque no le da a este Tribunal información útil para saber, en definitiva, que cuando uno se acerca al relevante predio La Dormida, alrededor del cual se ha tratado de construir toda una mística respecto de que esto es la madre del borrego, es ahí donde uno puede encontrar las razones de todos los problemas, la realidad, y ustedes recordarán en la presentación del vídeo de -- en el directo de FTI, que lo que terminaba sucediendo es que al momento en el que Ankura dice que empieza la demora crítica imputable a lo que estaba pasando en La Dormida, por la cual, cuentan bajo el modelo de Ankura cientos de días (y ni que hablar si uno pasa a ver qué es lo que ocurre en los que reclamos que tienen que ver en sede de fuerza mayor), lo que termina sucediendo es que uno se encuentra a 40 kilómetros de distancia del predio de La Dormida y antes de llegar al predio de La Dormida, lo ven en el vídeo en este momento, si uno mira qué es lo que tiene por delante, lo
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que termina sucediendo es que mucho antes de llegar -- acá es donde estamos parados ahora en el mes de noviembre, pero cuando esto sigue avanzando vamos a seguir que va a faltar mucho tiempo para llegar a que La Dormida sea efectivamente el predio en el cual tengo la traba crítica que me impide seguir adelante con el proyecto y terminarlo. Solamente a partir del mes de marzo de 2019, esto es relevante, nunca antes. Siempre hubo frentes de trabajo disponibles.
Esto nos lleva, tal vez, y como estamos cortos de tiempo ya al cierre que quiero hacer, que tiene que ver con un hecho indisputable que es que estamos aquí, Interchile está aquí, ISA está aquí por decisiones comerciales que tomó Interchile, en definitiva. Interchile consideró las bases de licitación, los riesgos que debía asumir y presentó una oferta que en la realidad, no en el escenario contrafáctico, la ha dejado muy satisfecha, como hemos visto. Interchile decidió también contratar con Isolux
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y con EDEMSA y lo hizo en los términos que analizamos al principio de la presentación. Eso la exponía a determinados niveles de contingencias que eran parte de la decisión comercial y de la negociación que pudo haber tenido en ese momento para poder llegar al precio fijo que llegó.
Interchile es quien después de fallar en la elección de su contratista, evidentemente, tuvo que despedirlo, porque no hacía las cosas como esperaba que las hiciera, reemplazó a Isolux con EDEMSA, a quien tenía trabajando en el Tramo 3. Hemos dicho que no hemos podido ver el contrato relativo al Tramo 2, hubiera sido bueno verlo, para ver qué interacción podía haber entre lo que se estaba pagando por el Tramo 3 y el Tramo 2. Pero lo que es claro que el impacto que haya podido tener la contratación de EDEMSA también para el Tramo 2 y la eventual movilización de personal que haya habido de un tramo al otro, todas las consecuencias que eso haya podido tener son
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parte de una decisión de Interchile y deben ser afrontadas por Interchile.
Interchile también es quien tomó la decisión comercial de desmovilizar el Tramo 3, que es el mismo que ahora dicen que es el fundamental. Hasta ayer -- hasta antes de ayer, mejor dicho, los dos -- el Tramo 2 y 3 -- los dos eran fundamentales. Hoy escuchamos que es el Tramo 3 el fundamental. Bueno, este Tramo 3 que es fundamental es del cual desmovilizaron gente.
Interchile juzgó al tomar esta decisión, en definitiva, qué es un frente de trabajo razonable. Escuchábamos al doctor García Represa tratar de que los expertos le dieran una respuesta definitiva como si uno pudiera encontrar una respuesta que sea 20 torres, 30 torres, 50 torres. Esto no es un número fijo; lo razonable es para quien tiene que ejecutar el proyecto y es, de nuevo, una decisión comercial.
¿Cómo se mide esa razonabilidad? Tiene que ver con el balance que puede existir entre lo
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que yo voy a tener pagar por desarrollar esas torres con un cierto impacto en la productividad y, por otro lado, lo que puedo exponerme en reclamos de mayores costos. Fue una decisión comercial.
Si Interchile, en definitiva, pudiendo hacerlo porque tenía frentes de trabajo, como hemos visto, decidió no atacarlos, esa decisión comercial, aun si estuviese informada por la mala percepción de que Chile no aplicaría las multas que debía aplicar bajo las bases de licitación, es también una decisión por la cual Interchile debe responder ella misma. No puede trasladarle esto al Estado.
Dicho esto, de nuevo, hemos tenido que correr un poco para llegar al tiempo, hago referencia en lo demás que tiene que ver con nuestro caso de daños en un punto de causalidad también, a nuestros escritos, particularmente a la dúplica. Y con esto dejo la palabra en manos de la doctora Klein Kranenberg.
SEÑORA KLEIN KRANENBERG: Muchas gracias.
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Finalmente, en representación de la República de Chile le confirmo el petitorio tal como está expuesto en nuestro escrito de dúplica y pedimos al Tribunal rechazar todos los reclamos de ISA y condenar a ISA en costas.
Bueno, hemos llegado al final de una semana larga e intensa. Entonces, no me queda nada más que agradecer muchísimo la atención y el tiempo del Tribunal, incluido en un día feriado y un día sábado. También agradecer a la Secretaría del CIADI, la asistente del Tribunal, estenógrafo, el personal del CIADI, que también han tenido que sacrificar dos feriados para permitirnos estar aquí.
Y también agradezco mucho a los abogados y representantes de la compañía ISA e Interchile, una empresa con que, eso lo quiero destacar, Chile sigue manteniendo una excelente relación y a quienes, además, y esto de verdad de todo corazón, les deseamos mucho éxito en terminar la línea Kimal-Lo Aguirre a tiempo, que es una línea de transmisión eléctrica muy relevante
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para el suministro de energía en Chile.
Muchas gracias de nuevo a todos, especialmente al Tribunal.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muchas gracias, señora Klein.
Hemos llegado, por lo tanto, al final de estas dos presentaciones orales. Al Tribunal le gustaría tomar unos minutos para reunirse, con lo cual si les parece nos vemos ahora en breve, en unos 10 minutos, por ejemplo. ¿Sí?
SEÑOR SILVA ROMERO: Antes de eso, con la venia, presidenta, les entregamos una copia de la cronología en anexo a nuestra presentación que me dicen quedó mal impresa. Entonces, si no tiene ningún inconveniente, podemos -- veo que mis compañeros no lo tienen, entregarles la buena versión.
Y lo segundo que queríamos decir desde ya es que hemos preparado las llaves USB con el expediente tal y como ustedes lo solicitaron. Consultamos a nuestros compañeros y entiendo que también están disponibles. Si ustedes lo
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quieren, podemos entregarlas ya.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Perfecto. Por favor, y con el código de acceso a las llaves. Muchas gracias.
Entonces, entiendo que este documento solicitan ustedes el cambio. Ah, ¿ya me lo han reemplazado?
(Pausa.)
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Ah, muy bien. Estupendo. Entonces, solo nos faltan las llaves USB. Muy bien.
(Pausa.)
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: ¿El código es el mismo suyo? Ah, está aquí, estupendo.
(Pausa para el café.)
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, pues entonces podemos reiniciar, brevemente.
El Tribunal tiene algunas preguntas para ambas partes, que nos gustaría saber si evidentemente se pueden contestar ahora mismo, si es posible.
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La primera pregunta, que está dirigida a ambas partes, es cómo consideran el efecto dominó. Es decir, para la aplicación del efecto dominó, ¿habría sido necesaria calificar jurídicamente de fuerza mayor los hechos de la prórroga 2 y 3? Esa es una pregunta para las dos partes, evidentemente.
¿Quieren que les lea todas las preguntas o contestamos a esta? No sé quién quiere empezar.
Sí. ¿La demandante? Pues estupendo.
SEÑOR SILVA ROMERO: Con la venia, presidenta, señores árbitros, empiezo yo, y después sigue la doctora Echeverri o alguien más quiere agregar algo, por supuesto.
De alguna manera intentamos explicarlo durante nuestro alegato de clausura, y la respuesta es que no es necesario calificar los eventos de los hitos 2 y 3 de manera previa, de manera previa como eventos de fuerza mayor, para después pedir la prórroga del Hito 5. Cuando se pide la prórroga del Hito 5, se puede en todo caso alegar que eventos que no fueron
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calificados antes por la Dirección de Peajes como de fuerza mayor, el Ministerio, que es ante quien se pide la prórroga del Hito 5, pueda recalificar esos hechos o calificar esos hechos de fuerza mayor y dar la prórroga del Hito 5.
Es decir, no existe en ninguna parte en derecho chileno un requisito que diga que hay que precalificar o calificar en la época en que se pide la prórroga del Hito 2 o el Hito 3 el evento de fuerza mayor para, después, cuando ante el Ministerio se pida la prórroga del Hito 5, pedir esa prórroga por razones de fuerza mayor. Eso es.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchas gracias.
Doy la palabra a la República de Chile, por favor.
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí. Un par de puntos. Y tal vez uno preliminar, porque nos ha dicho la contraparte: “no hay un requisito en derecho chileno”. Entendamos lo que es el efecto
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dominó.
El efecto dominó es una construcción jurisprudencial. Entonces, ¿cómo se define el efecto dominó? Como los casos de efecto dominó han definido el efecto dominó. No es -- no hay un requisito en -- en derecho chileno, no; hay un requisito en las decisiones que anteriormente han aplicado el efecto dominó, cómo la han aplicado estas decisiones, ¿vale?
Entonces, ¿cómo lo han aplicado estas decisiones? Pues estas decisiones lo que han hecho es: hay calificación jurídica de fuerza mayor -que, recuerden, no la puede hacer la Dirección de Peajes, la tiene que hacer el Ministerio. La tiene que hacer el Ministerio, porque para declarar fuerza mayor hay que ampliar el hito, hay que modificar el decreto. Eso solo lo puede hacer el Ministerio.
Entonces, claro que se necesita que haya calificación jurídica de fuerza mayor para tú aplicar el efecto dominó.
SEÑOR SILVA ROMERO: Si yo puedo agregar un
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punto, yo creo que el punto es que esa calificación de fuerza mayor es necesaria para la prórroga del Hito 5. En eso estamos de acuerdo.
Lo que no es necesario es que esa calificación haya sucedido antes cuando se prorrogan los hitos 2 y 3. Es decir, como solamente efectivamente el Ministerio puede cambiar el decreto y cambiar la fecha de entrega en operación de la -- de la obra, solamente el Ministerio puede calificar eventos de fuerza mayor o no, pero no tenía que haberlo hecho antes para decir: “ah, como ya lo dije antes, entonces lo digo ahora”.
Y de hecho, si ustedes observan lo que pasó en el proyecto Cardones-Polpaico, en ese proyecto el Ministerio, cuando analiza los eventos de fuerza mayor alegados por Interchile, reconoció algunos eventos de fuerza mayor, sin que hubieran sido calificados como fuerza mayor antes. Eso es.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muchas gracias.
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¿Alguna alegación más por parte de la República?
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Solo por clarificar, y al final quizás estemos diciendo lo mismo, pero el efecto dominó exige una calificación del hecho del -- del dominó que se pretenda que tenga el efecto como fuerza mayor. Eso, creo que estamos de acuerdo.
Que sea la calificación hecha en un momento anterior o en un momento -- o en el mismo momento en el que uno está intentando aplicar el efecto dominó, pues, la verdad, yo si es en el mismo momento, entonces, no estás aplicando un efecto dominó, entonces estás aplicando una causal de fuerza mayor y punto. No sé si me entienden.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien.
Pasamos a la cuestión siguiente. Nos referimos a las -- siempre en relación con La Dormida, en relación con las reclamaciones que pueda haber por parte de la demandante en relación con protección y seguridad plenas.
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Concretamente y exclusivamente nuestra pregunta va dirigida a los eventos del día 2 al 5 de abril de 2019. Nos gustaría saber qué es exactamente lo que la demandante reclama de Carabineros.
SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Gracias, señora presidenta.
Lo que reclama la demandante es nuevamente el hecho de que existiera una falta de auxilio suficiente, lo que generó que, a pesar de que se había logrado entrar al predio, volvieran y siguieran los hechos de violencia y que no se pudiera continuar trabajando en esas fechas.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Adelante, por favor.
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí. Recordemos lo que pasó del 2 al 5 de abril, si les parece.
En ese momento Interchile tenía una orden de protección, que en ese momento protegía en lo que era el horario -- no recuerdo exactamente, pero de mañana a noche. Y estos manifestantes entran de madrugada. Se suben a las torres y ahí empieza un operativo. Llega Carabineros de
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inmediato, esto lo dicen los recortes de prensa, los tendrán ustedes en mente; llegan Carabineros de inmediato, empiezan a negociar, intentan bajarlos de predio. Estos son manifestantes que están subidos a unas torres de 50 metros.
COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: Es el 2 de abril.
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Es el 2 de abril, correcto.
Siguen un operativo. Carabineros manda -- pide refuerzos al grupo especial encargado de este tipo de operativos. Y -- es el 11 de abril -- equipo -- es el 11 de abril cuando logran bajarlos de las torres, se apresa a unas personas, entretanto se intentaba negociar, etcétera, etcétera. Eso es lo que pasa del 2 al 5 de abril.
Entonces -- sí, y un punto importante, porque los -- me parece que son los propios documentos de Interchile, dejan claro que durante este evento siguen construyendo. Obviamente, supongo que no en la torre en sí
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donde estaban los manifestantes, pero los propios documentos de Interchile, e igual podemos intentar encontrar la referencia, pero sugieren que efectivamente se puede seguir construyendo en ese momento.
SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Disculpas, señora presidenta. Sobre ese último punto que añadió, yo sí quisiera decir algo, y es que como lo hemos explicado en detalle en nuestros escritos, el hecho de que se hubiera continuado en un nivel mínimo trabajando no quita el hecho de que esto impactó en la forma en que se estaban desarrollando los trabajos. Lo hemos explicado en diversas ocasiones. Han hecho mucho énfasis en las condiciones de trabajo, la topografía, en fin, la concentración que requieren los trabajadores que están haciendo un trabajo altamente técnico, que tienen alrededor gente que les están tirando piedras, que están amenazándolos, que están -- todos los hechos que hemos constatado. Entonces, simplemente quería decir que es una imprecisión
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simplemente decir: “siguieron trabajando como si nada estuviera pasando”.
PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Adelante.
COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: Me parece que ellos dicen que los Carabineros el 4 de abril, si entiendo bien, el 4 de abril se retiran. ¿Se retiran o es una interpretación sobre su función, su mandato hasta el 6 de abril?
SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí, yo creo que aquí la -- la distinta interpretación es que -- saben, las órdenes de protección tenían una vigencia temporal limitada y había que renovarlas. Y entonces, había una discusión sobre cuándo terminaba la orden de protección.
Pero aquí -- a ver -- sí.
Entonces, había una diferencia de criterio sobre si la orden de protección terminaba el 4 o el 6. En cualquier caso, y de nuevo estoy intentando refrescar mi memoria a la vez que les digo, pero me parece que lo que se hizo fue solicitar una nueva orden de protección el día 4 que fue otorgada el mismo día por Fiscalía y,
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1 por tanto, Carabineros siguió en el predio.
2 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Nosotros les
3 mostramos durante el alegato de apertura un
4 documento, me corregirán mis colegas si es ese
5 número, es el C-309, en el que justamente se
6 narra este momento en el que llega el senador y
7 solicita a Carabineros que, pues por sus
8 razones, para no escalar el conflicto, en fin,
9 retire parte del contingente policial,
10 justamente el contingente policial especial que
11 estaba permitiendo la realización de los
12 trabajos. Y se nota también en ese documento
13 que Carabineros, por sus razones, toma la
14 decisión de efectivamente retirar el
15 contingente policial adicional que había
16 previsto para poder que se desarrollaran los
17 trabajos.
18 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Tiene la palabra.
19 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí, yo entiendo que
20 no se retiran, pero les ofrecemos los
21 documentos enseguida.
22 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: Mi entendimiento
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1 de los hechos es que no se retiran. De hecho,
2 ustedes terminan la torre 826 el 6 de abril.
3 ¿Correcto?
4 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Podemos encontrar
5 también los documentos para precisar este
6 punto.
7 (Pausa.)
8 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Mil disculpas.
9 Seguimos buscando el documento correspondiente.
10 (Pausa.)
11 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Es el documento R-
12 388, que corresponde al informe preliminar de
13 Carabineros de Chile, prefectura Marga Marga.
14 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: ¿De qué fecha?
15 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: El informe es del
16 12 de abril de 2019.
17 Y en ese documento, en la página 3 es donde
18 dice: “Posteriormente, se apersona el senador
19 Juan Ignacio Latorre Riveros...”, del partido
20 tal, bueno “...y Pablo Altamirano...” el
21 concejal “...quienes en forma insistente y con
22 la finalidad de poder influir y sensibilizar a
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1 los manifestantes para que depusieran su
2 actitud, para que bajaran desde la cúspide
3 ubicada a 100 metros de altura, solicitaron
4 entre otras peticiones que disminuyera el
5 contingente policial”. Era lo que yo estaba
6 hablando, no es que se retiraron completamente,
7 sino “retirar parte del contingente policial,
8 especialmente las Fuerzas Especiales y GOPE que
9 se encontraban en custodia de la torre 826,
10 motivo por el cual el prefecto de repartición
11 analizó y evaluó la información y considerando
12 que lo importante era salvaguardar la vida de
13 las personas que se hallaban en la torre,
14 máxime en las condiciones climáticas de
15 oscuridad, bajas temperaturas, optó por reducir
16 el contingente policial”. A esto es a lo que
17 nos referimos. Es un informe de Carabineros. Y
18 vemos que es un informe de Carabineros del 12
19 de abril, que era la fecha que nos estaban
20 solicitando, (de 2019).
21 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Gracias, señora
22 Echeverri.
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1 SEÑORA ECHEVERRI GALLEGO: Gracias.
2 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Si me permiten, el
3 documento sigue. Estoy aquí, yendo a en fin --
4 pero el documento sigue diciendo -- a ver...
5 Dice: “No obstante lo anterior, se activó un
6 operativo policial con la finalidad de ubicar y
7 detener a los evadidos, no pudiendo lograrse el
8 objetivo”. Después dice: “Conforme la
9 instrucción del fiscal, se dispone patrullaje y
10 vigilancia especial donde se emplazan las
11 torres de alta tensión, manteniéndose un
12 despliegue operativo de personal territorial,
13 Fuerzas Especiales de Valparaíso y GOPE
14 Santiago y Valparaíso. Con todo el actuar
15 policial...”, y esta me parece que es la
16 conclusión, “...la torre 826 se encuentra libre
17 de manifestantes en altura, lográndose el
18 objetivo de operaciones”.
19 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchas
20 gracias. Seguimos, entonces, con la siguiente
21 pregunta.
22 Nos gustaría -- esta vez, va dirigida a la
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1 República de Chile. Nos gustaría -- no sabemos
2 si lo puede reindicar -- cuál es su posición
3 sobre la aplicación del fork in the road.
4 Brevemente, porque ya no tenemos mucho tiempo.
5 Y nos queda una pregunta más, se lo informo.
6 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Pero ¿me aclaran
7 exactamente en qué contexto?
8 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Hemos entendido que
9 esta mañana se ha referido a ello la parte
10 demandante y que ustedes no han contestado a
11 ello. Eso es lo que hemos entendido.
12 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Tengo que confesar
13 que no recuerdo exactamente en qué contexto se
14 refirieron nuestros amigos al fork in the road.
15 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Un momento, por
16 favor.
17 (Pausa.)
18 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Si pueden poner en
19 pantalla la slide número 4 de la presentación
20 de esta mañana de la demandante.
21 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí. A ver, si
22 entiendo bien por dónde va su pregunta, pero
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1 por clarificar, la posición de esta parte no es
2 que Interchile no tenga el derecho de venir al
3 Tratado, siempre que cumpla con los requisitos
4 jurisdiccionales, obviamente, pero a plantear
5 un caso bajo el Tratado. Nuestro punto es que,
6 si lo hacen, entonces lo que deben de probar es
7 una violación del Tratado. Y el estándar bajo
8 el Tratado es el que es, y lo que no pueden
9 venir es a presentarnos unas alegaciones que se
10 parecen más a un recurso de apelación que a
11 otra cosa en sede de este tratado de inversión.
12 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: ¿Alguna respuesta
13 por parte de la demandante?
14 SEÑOR SILVA ROMERO: Sería repetir nuestro
15 argumento. Simplemente, cuando ellos dicen que
16 estamos haciendo una apelación, nosotros
17 decimos: “No, no estamos haciendo una
18 apelación. El mismo Tratado nos da la opción
19 entre ir ante las Cortes chilenas para
20 quejarnos de las dos decisiones del Ministerio
21 o venir ante ustedes a quejarnos de esas dos
22 decisiones del Ministerio”. Eso es.
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1 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: Una aclaración,
2 entiendo el argumento del reclamo de
3 arbitrariedad de las decisiones en relación a
4 que son -- contradice el Ministerio de Energía
5 en sus decisiones de fuerza mayor contradice su
6 posición o lo que dice el auditor y la
7 Dirección de Peajes. Le pide a este Tribunal
8 también que resuelva sobre si X o Y evento es o
9 no o fue o no causa de fuerza mayor, por
10 ejemplo, los eventos de La Dormida que si
11 califican o no como fuerza mayor. ¿Eso le pide
12 al Tribunal?
13 SEÑOR SILVA ROMERO: Lo que nosotros le
14 pedimos al Tribunal es que analice las
15 decisiones del Ministerio a la luz de la
16 protección del estándar del trato justo y
17 equitativo en el Tratado. Y para eso me temo
18 que ustedes tienen que analizar las decisiones
19 y ver, como le hemos planteado, como decimos
20 nosotros, que son irrazonables y arbitrarias y,
21 por lo tanto, tienen que analizarlas. Eso es.
22 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muchas gracias. ¿No
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1 hay ninguna respuesta? Muy bien. ¿Alguna
2 cuestión más sobre este punto? ¿no? Bien.
3 Entonces, la última pregunta que creemos
4 tener al día de hoy va dirigida también a la
5 República de Chile. Ustedes han hablado de una
6 aplicación, el estándar como manifiestamente
7 arbitrario. Este Tribunal querría entender de
8 dónde proviene la cuestión del
9 “manifiestamente” y no solo una cuestión de
10 arbitrariedad en sí. Por supuesto, luego
11 tendrán la oportunidad de responder.
12 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Pues viene de lo que
13 entendemos que es la jurisprudencia relevante
14 para -- aplicando el lenguaje de nuestro
15 Tratado. Y como recordarán, el lenguaje de
16 nuestro Tratado es bastante particular en el
17 sentido de que no es un estándar de trato justo
18 y equitativo autónomo. Aquí tenemos otra cosa:
19 tenemos un nivel mínimo de trato, tenemos un
20 artículo 9.4, en pantalla no lo tenemos entero,
21 pero tenemos un 9.4 que dice expresamente -- a
22 ver...
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1 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: Creo que eso lo
2 entendemos bien. La única diferencia es tratar
3 de entender qué diferencia hay si un acto es
4 arbitrario, la lógica sería lo que es
5 arbitrario es injusto e inequitativo. ¿Por qué
6 el ingrediente adicional de “manifiesto”? Si
7 algo es arbitrario, es suficiente, ¿no?
8 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Me parece que el
9 “manifiestamente arbitrario” es una formulación
10 que viene, ya le digo, de la jurisprudencia,
11 precisamente interpretando tratados con este
12 tipo de lenguaje. Y le puedo citar algunos por
13 ejemplo.
14 Mire, por ejemplo, incluso en Casinos
15 Austria contra Argentina, donde creo que
16 estamos hablando de un, lo digo de memoria
17 también, pero donde creo que estamos hablando
18 de un estándar autónomo de trato justo y
19 equitativo, no de un nivel mínimo de trato,
20 dice: “Las decisiones en cuestión deben parecer
21 tan manifiestamente incorrectas que deben de
22 ser y considerarse un abuso de poder”.
[Page 1595]
1 En Aaron Berkowitz contra Costa Rica, para
2 violar el estándar de nivel mínimo de trato se
3 requiere un acto -cito-: “Suficientemente
4 flagrante y escandaloso como para caer por
5 debajo de los estándares internacionales
6 aceptados”.
7 Eli Lilly contra Canadá: “Violation of the
8 customary and the international law and minimum
9 standard of treatment, requires an act that is
10 sufficiently egregious and shocking”.
11 Dean Nelson contra México. El estándar de
12 nivel mínimo de trato es un estándar -cito-:
13 "Particularmente elevado”, observando que -
14 cito-: “El uso del lenguaje como notorio,
15 manifiesto y falta total indica que el umbral
16 para demostrar un incumplimiento de esta
17 obligación es particularmente elevado".
18 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: De lo que
19 entiendo es lo que usted está diciendo es que
20 la contradicción del Ministerio de Energía para
21 violar el Tratado tiene que ser manifiestamente
22 contradictoria.
[Page 1596]
1 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Correcto.
2 COÁRBITRO GONZÁLEZ GARCÍA: No
3 manifiestamente arbitraria, porque lo
4 manifiestamente contradictorio es arbitrario.
5 ¿Sí entiendo bien? ¿Ese es el argumento?
6 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Bueno, yo creo que
7 manifiestamente arbitrario también. En fin, la
8 idea es aplicar un estándar más elevado. Es lo
9 que hace la jurisprudencia cuando estamos
10 frente a un Tratado con este lenguaje. Lo que
11 no se puede y lo que la jurisprudencia me
12 parece que no permite es interpretar el
13 lenguaje de nuestro Tratado, que es un Tratado
14 negociado entre las partes sabiendo
15 específicamente lo que se negocia como si
16 estuviéramos frente a un estándar de tratado
17 justo y equitativo autónomo. Por eso me parece
18 que la jurisprudencia se refiere a este tipo de
19 adverbio, llámelo “manifiesto”, llámelo
20 “particularmente elevado”, llámelo como quiera.
21 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien. Muchas
22 gracias. Tiene la palabra brevemente.
[Page 1597]
1 SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias, señora
2 presidenta. Yo iba a decir exactamente lo que
3 dijo el árbitro González García, y es que lo
4 que es manifiestamente incorrecto no es
5 necesariamente manifiestamente arbitrario. Se
6 trata de dos temas distintos.
7 Y lo único que puedo agregar es regresar a
8 nuestra diapositiva número 5, que ustedes
9 tienen en pantalla, y hacer la crítica que --
10 nuevamente que hemos hecho de que Chile adopte
11 el estándar de Neer para este caso cuando es
12 absolutamente claro en la jurisprudencia del
13 arbitraje de inversiones que ese estándar no es
14 aplicable en materia de inversiones. Y ustedes
15 recordarán las referencias que hicimos a
16 decisiones tanto de James Crawford como Stephen
17 Schwebel.
18 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchas
19 gracias.
20 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Solo si me permiten.
21 En nuestros escritos citamos muchísima
22 jurisprudencia que se refiere y que interpreta
[Page 1598]
1 un estándar similar y que emplea -- bueno, en
2 inglés no sé, igual mi traducción al español no
3 es perfecta, “manifestly arbitrary”. Miren, por
4 ejemplo: open and manifestly or demonstrably
5 arbitrary, grossly unfair and heavily unjust.
6 Y tenemos por cierto junto a nuestro último
7 escrito, junto a nuestra réplica un anexo B en
8 el que hemos compilado toda la jurisprudencia
9 citada por la contraparte demostrando que se
10 están refiriendo siempre a casos que se
11 refieren a un lenguaje en el Tratado de
12 estándar autónomo del trato justo y equitativo
13 versus la jurisprudencia que citan y que se
14 refiere a un Tratado con el mismo lenguaje que
15 el nuestro y que decimos soporta el estándar,
16 apoya el estándar que nosotros queremos aplicar
17 -- estamos aplicando, quiero decir.
18 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchas
19 gracias. Ya no tenemos más preguntas por parte
20 del Tribunal, entonces, me gustaría ahora pasar
21 a la etapa, digamos, final, de las cuestiones
22 que queden, digamos, de housekeeping.
[Page 1599]
2 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: En cuanto a los
3 transcripts, creo que se estableció que para
4 hacerlos públicos serían dos meses después de
5 que ustedes hayan tenido tiempo de...
6 Bueno. Perdón, antes de hablar de los
7 transcripts, en principio, estamos -- las
8 partes estaban de acuerdo en que no habría
9 escritos postaudiencia. ¿Estamos de acuerdo? El
10 Tribunal no considera necesario que haya estos
11 escritos, por lo tanto, evidentemente, podemos
12 pasar a las correcciones del transcript, que
13 era mi idea principal.
14 No sé si ustedes han acordado el tiempo, qué
15 tiempo necesitarían para corregir el
16 transcript.
17 SEÑOR SILVA ROMERO: Por nuestra parte, el
18 máximo que se pueda, dadas otras obligaciones,
19 pero...
20 SEÑORA MARTÍNEZ LÓPEZ: Sí. No tenemos
21 problema. No tenemos mayor prisa.
22 SEÑOR SILVA ROMERO: Depende de cuándo lo
[Page 1600]
1 necesiten ustedes, señora presidenta, y...
2 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: No, pero, bueno,
3 díganos ustedes cuándo lo pueden tener. Y de
4 todos modos, tenemos el transcript.
5 SEÑOR SILVA ROMERO: Lo que les propongo es
6 que nos dejen conversar entre nosotros y
7 después les proponemos una fecha. No creo que
8 vaya a haber un desacuerdo.
9 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Y, después, está
10 pactado entre las partes en que el punto 51 de
11 la Orden Procesal número 6 en cuanto a la
12 publicidad de los transcripts y cómo se va a
13 efectuar, bueno, en ese caso esperamos de
14 ustedes que nos manden una fecha en los
15 próximos días cuando sea posible.
16 En cuanto al tema de las costas, les
17 escribiremos en el momento debido cuando
18 nosotros hayamos tenido también el tiempo
19 necesario por si quedara alguna pregunta o
20 alguna cuestión que quisiéramos todavía
21 hacerles. Por lo tanto, esto lo dejamos por
22 ahora de lado.
[Page 1601]
1 Me gustaría saber si tienen alguna cuestión
2 ahora mismo que podamos -- de este tipo,
3 transcripts, costas, alguna cuestión sobre este
4 punto antes de que prosiga. ¿No?
5 En ese caso sí decirles que, bueno, como es
6 habitual y ustedes ya conocen, pues es en este
7 momento del procedimiento en que les
8 preguntamos como Tribunal si ha habido alguna
9 desviación con las reglas de procedimiento. Si
10 nos hubiéramos desviado, es evidentemente un
11 momento para tomar todas las acciones
12 correctivas para asegurarnos de que se haya
13 cumplido sobre todo el debido proceso.
14 Entonces, por favor, les pregunto si ustedes
15 consideran que no lo hemos hecho, este es el
16 momento para decírnoslo.
17 Entonces, le doy primero la palabra a la
18 parte demandante, por favor.
19 SEÑOR GUTIÉRREZ PHILIPPI: No hemos detectado
20 absolutamente ninguna desviación, presidenta.
21 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchas
22 gracias. Le doy la palabra a la parte
[Page 1602]
1 demandada.
2 SEÑORA KLEIN KRANENBERG: Tampoco, señora
3 presidenta. Muchas gracias.
4 PRESIDENTA NÚÑEZ-LAGOS: Muy bien, muchísimas
5 gracias.
6 En ese caso, les pregunto por última vez si
7 queda alguna cuestión que debamos decidir ahora
8 que estamos aquí reunidos todos antes que se
9 inicien los vuelos transcontinentales varios y
10 largos. ¿En ese caso hay alguna cuestión más de
11 parte de mis coárbitros? ¿No?
12 En ese caso solo me queda agradecerles
13 muchísimo su presencia aquí esta mañana.
14 Agradecer muchísimo a la secretaria del CIADI
15 su -- la forma en la que hemos sido acogidos
16 todos, ha sido ciertamente muy agradable. Me
17 gustaría agradecer a nuestro señor transcriptor
18 cuya voz se oía de lejos. Muchísimas gracias. Y
19 también a otras personas que no están aquí en
20 esta sala que no las veo ahora mismo de la
21 parte técnica e informática que tan amablemente
22 han venido a acudir a ayudarnos. Y muchísimas
[Page 1603]
1 gracias a todos ustedes por estar aquí. Espero
2 que esto no haya sido muy largo y les deseamos
3 todo lo mejor en sus viajes de regreso
4 respectivos. Muchas gracias.
5 (Es la hora 13:47)
6
[Page 1604]
Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario
D-R Esteno