CASO CIADI NO. ARB/21/27
EN EL ASUNTO DE UN ARBITRAJE BAJO LAS REGLAS DE
ARBITRAJE DEL CONVENIO DEL CENTRO INTERNACIONAL DE
ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
ENTRE
INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.
en nombre propio y en representación de INTERCHILE S.A.
e ISA INVERSIONES CHILE S.P.A.
Demandante
Y
LA REPÚBLICA DE CHILE
Demandada
MEMORIAL DE DÚPLICA
10 DE MAYO DE 2023
THREE CROWNS
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1 Como la República¹ explicó (y la Demandante no refuta en su Réplica), “BITs are not an insurance against business risk,” por lo que “Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen.”² Las Compañías ISA se embarcaron en lo que ellas mismas definieron como “un Proyecto complejo y con riesgos”³ que les permitiría, sin embargo, recibir—como efectivamente reciben en la actualidad—todos los beneficios derivados de su explotación. Habiendo aceptado que un retraso en el cumplimiento de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación supondría la imposición de multas y el cobro de boletas y habiendo tomado decisiones de gestión de las obras que fueron causa directa de demoras en la consecución del Hito 5, la Demandante no puede ahora pretender trasladar ese riesgo y su concreción a la República.
2 Como se explicó en la Contestación, el Tribunal no tiene jurisdicción sobre ninguna reclamación respecto de la cual la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de (i) la violación alegada y de (ii) las pérdidas o daños sufridos antes del 12 de enero de 2018. La Demandante, incapaz de rebatir el hecho de que los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica que se detallaron en el Anexo A de la Contestación se encuentran fuera de la jurisdicción del Tribunal, cambia en su Réplica por completo la base argumentativa de su reclamo, aduciendo ahora supuestos ilícitos compuestos. La caracterización caprichosa de los actos y omisiones alegados como parte de un acto compuesto no alcanza, sin embargo, a convertir reclamos prescritos en vigentes.
3 La Demandante insiste en sus esfuerzos por ampliar el estándar de protección bajo el Tratado, que exige a la Demandante acreditar que la conducta de la República fue lo “suficientemente flagrante y escandalosa” como para configurar una violación del estándar “particularmente elevado” del NMT.⁴ Sin embargo, incluso
1 Los términos en mayúscula que no se encuentran expresamente definidos tienen el significado que la República les ha dado en sus escritos anteriores. ↩
2 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo, 25 de mayo de 2004, Anexo CLA-0037, ¶ 178. ↩
3 Memorial de Demanda, ¶ 415. ↩
4 L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, Anexo RL-0061, ¶ 4; Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil ↩
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los casos citados por la Demandante con un texto similar al del Tratado confirman la interpretación del estándar del NMT propuesta por la República.⁵
4 Primero, a este Tribunal no le corresponde substituir el análisis de fuerza mayor del Ministerio. Por el contrario, al Tribunal solamente le corresponde determinar si las Decisiones de Fuerza Mayor constituyeron “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”⁶ en violación del Tratado.
5 Las alegaciones de la Demandante, incluso de ser probadas (quod non), no bastan para configurar un supuesto incumplimiento del Tratado. Despojadas de su retórica de “arbitrarias,” “caprichosas” o “abusivas,” que en todo caso carece de sustento, las alegaciones de ISA son que el Ministerio: (i) no apreció correctamente la prueba presentada por Interchile;⁷ (ii) realizó un análisis demasiado “vag[o]” que no constituye un “análisis serio y detallado”⁸ de los conceptos de debida diligencia y probabilidad de ocurrencia; (iii) no acogió la teoría del efecto dominó,⁹ pero (iv) sí acogió la teoría de la no fatalidad de los plazos de la Administración,¹⁰ la teoría del silencio administrativo¹¹ o la teoría de la mora;¹² y (v) para el Tramo 3, y a diferencia del Tramo 2, no reconoció la fuerza mayor por la existencia de actos vandálicos o ciertos accidentes que no fueron probados.¹³
6 En otras palabras, en una presentación propia de un recurso administrativo o de una apelación, la Demandante argumenta que el Ministerio se equivocó. Sin
México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 323.
6 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. ↩
7 Memorial de Réplica, ¶¶ 582-587. ↩
8 Memorial de Réplica, ¶ 600; ver también ¶ 583-601. ↩
9 Memorial de Réplica, ¶¶ 607-609. ↩
10 Memorial de Réplica, ¶ 605. ↩
11 Memorial de Réplica, ¶ 605. ↩
12 Memorial de Réplica, ¶ 615. ↩
13 Memorial de Réplica, ¶¶ 610-619. ↩
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embargo, la jurisprudencia es clara que los tratados de inversión no protegen frente a “the adoption of mistaken decisions.”¹⁴
7 Segundo, incluso si este Tribunal tuviera un “open mandate to second-guess" al Ministerio en sus Decisiones de Fuerza Mayor (la Demandante admite que no es así),¹⁵ la Demandante no ha podido siquiera probar que el Ministerio se haya equivocado:
a Frente a la alegación de que el Ministerio no apreció correctamente la prueba presentada por Interchile, la Demandante ni siquiera identifica qué prueba concreta habría sido supuestamente ignorada por el Ministerio (ninguna lo fue);¹⁶
b En soporte a su alegación (contradicha por una simple lectura de las Decisiones de Fuerza Mayor) de que el Ministerio realizó un análisis demasiado “vago” de los conceptos de debida diligencia y probabilidad de ocurrencia, la Demandante alega, en un razonamiento que roza el absurdo, que el Ministerio (i) debería haber respondido a argumentos que no fueron presentados por Interchile:¹⁷ y que (ii) debería incluso haber ignorado prueba presentada por la propia Interchile;¹⁸
c La jurisprudencia chilena contradice la alegación de que el Ministerio debería haber acogido la teoría del “efecto dominó”, cuando los Hitos Intermedios no fueron modificados por motivo de fuerza mayor y, por ende, nunca hubo “dominós” que pudieran haber dado lugar a ese efecto.¹⁹ Esa misma jurisprudencia también respalda la existencia de las teorías de la no fatalidad de los plazos de la Administración, la teoría del silencio administrativo o la teoría de la mora. Aún más: la propia Interchile, en sede
14 ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, Anexo RL-0028, ¶ 4.782. ↩
15 Memorial de Réplica, ¶ 572. ↩
18 Ver ¶¶ 133a, 142-143, 148 infra. ↩
19 De hecho, la propia Demandante admite que es “requisito para que se aplique el 'efecto dominó' que los eventos que afectaron los Hitos Intermedios sean clasificados como eventos constitutivos de fuerza mayor por el Ministerio.” Memorial de Réplica, ¶ 118 (énfasis añadido); ver también Memorial de Contestación, ¶ 293(d). ↩
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de fuerza mayor, fue la que señaló la aplicabilidad de alguna de estas teorías que ahora alega resultaron “abusivas;”²⁰ y
d Frente a la alegación de que el Ministerio debería haber reconocido la fuerza mayor en el Tramo 3 por la existencia de actos vandálicos o ciertos accidentes, la Demandante no disputa haber presentado prueba insuficiente e incluso contradictoria frente al Ministerio acerca del impacto de dichos actos en el rendimiento constructivo.²¹
8 Tercero, mención aparte merece el argumento de que el Ministerio debería haber declarado la fuerza mayor por los supuestos retrasos en la obtención de los permisos que la Demandante alega fueran atribuibles a la Administración.
9 En primer lugar, la Demandante no ha probado que haya habido retrasos que fueran efectivamente atribuibles al Estado. Frente al récord que demuestra los numerosos errores cometidos por Interchile en la tramitación de sus permisos,²² la Demandante alega ahora—por primera vez—que “evidentemente” se excedieron los plazos legales en la práctica.²³ El argumento, además de extemporáneo (no fue presentado al Ministerio), es demostrablemente falso: por citar un ejemplo, ni uno solo de los casi ciento veinte PAS Mixtos solicitados fueron expedidos por CONAF fuera del plazo legal.²⁴
10 En segundo lugar, incluso asumiendo que hubo retrasos que fueran imputables a la República (quod non), el Tratado no exige—por decir lo obvio—que esos retrasos responsabilidad de la Administración se reconozcan como causa de fuerza mayor en derecho chileno. En efecto, la cuestión no es, como alega la Demandante, si la regulación chilena de la fuerza mayor promueve el “fin del Tratado que pretende ‘aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes.’”²⁵ La Demandante puede ahora estar descontenta con la exigente regulación chilena de la fuerza mayor (un punto que no pareció preocuparle a la hora de seguir invirtiendo en proyectos similares incluso después
22 Ver ¶¶ 234, 245-251, 263-266 infra. Ver también Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, Sección III; y Segunda Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, ¶¶ 6-14. ↩
23 Memorial de Réplica, ¶¶ 169, 606. ↩
25 Memorial de Réplica, ¶ 10. ↩
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de notificada la disputa y que, a todo evento, debería haber verificado antes de invertir), pero no puede alegar que viola el Tratado.
11 En tercer lugar, la cuestión es si las Decisiones de Fuerza Mayor fueron arbitrarias y abusivas hasta el punto de constituir “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”²⁶ en violación del Tratado. La Demandante no logra probar que este sea el caso. En efecto, coincidiendo con la propia apreciación de Interchile frente al Ministerio de que las demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos “generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor,”²⁷ la jurisprudencia—tanto al tiempo de la inversión como ahora—es clara en que solamente hay fuerza mayor en los casos en los que la demora se produzca como consecuencia de una actuación ilegal (o fuera de sus atribuciones) por la Administración.²⁸ Lejos de haber probado la existencia de exigencias ilegales de la Administración en sus presentaciones frente al Ministerio (con la excepción de la paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor), Interchile ni siquiera especificó cuáles eran los hechos particulares que ahora señala habrían retrasado la obtención de la RCA o de los PAS Mixtos.²⁹
12 En cuarto lugar, lejos de esperar que las demoras en los plazos de obtención de los permisos (que la Demandante incluso reconoció frente al Ministerio que eran previsibles)³⁰ constituyeran eventos de fuerza mayor, la Adjudicataria aceptó como propio ese riesgo. Como la Demandante reconoce en este arbitraje,³¹ cuando un evento es parte de los riesgos asumidos por una de las partes no puede constituir fuerza mayor.
13 Tratando de escapar esta conclusión, la Demandante repite que “las Compañías ISA no asumieron el riesgo de la fuerza mayor.”³² El punto es circular: el hecho de que las Compañías ISA no asumieran el riesgo de fuerza mayor no responde a
26 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. ↩
27 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, pp. 24 del PDF. Este documento fue adjuntado por Interchile a su solicitud de fuerza mayor para el Tramo 3. Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 2. ↩
28 Ver ¶¶ 127c, 138e, 169-172, 208c, 215d infra. ↩
29 Ver ¶¶ 132a, 142ai) infra. ↩
31 Memorial de Réplica, ¶¶ 618, 7. ↩
32 Memorial de Réplica, ¶¶ 5, 7, 579-580. ↩
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la cuestión de qué constituye fuerza mayor. Aún más: el hecho de que las Compañías ISA sí asumieron el riesgo de demoras en la obtención de permisos prueba que este riesgo (asumido) no era un supuesto de fuerza mayor.
14 En su Réplica, la Demandante abandona su argumento de que cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] ... consideradas, configuran una violación” del Tratado,³³ argumentando ahora que “las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, del SEA, de la CONAF, de las cortes domésticas y de Carabineros)” constituirían un “acto ilícito compuesto.”³⁴ Este cambio de estrategia no logra sortear los obstáculos que enfrentan sus reclamos.
15 Primero, la teoría del acto compuesto no logra, por arte de magia, revivir reclamos que no cumplen con el plazo de prescripción del Tratado. Es más: si el acto ilícito compuesto existió (quod non), el mismo se consumó y fue conocido antes de la Fecha Crítica y está, por tanto, bajo la propia teoría de la Demandante, enteramente prescrito.³⁵
16 Segundo, la Demandante no ha podido presentar ningún caso en el que un tribunal, aplicando el Estándar del NMT, haya condenado a un Estado por una violación por un acto ilícito compuesto. Tampoco logra probar que las distintas acciones y omisiones a las que se refiere, sin más conexión entre sí que la de referirse a la misma inversión, constituyan un acto ilícito compuesto. Es más: tampoco en la teoría de los actos compuestos le corresponde a este Tribunal juzgar que las instituciones chilenas hayan “perform[ed] their tasks diligently, conscientiously or efficiently. That function is within the proper domain of domestic courts and tribunals that are cognisant of the minutiae of the applicable regulatory regime.”³⁶ Estos son, sin embargo, el tipo de reclamaciones que hace la Demandante en este arbitraje, en las que argumenta, por ejemplo y en relación con el SEA y la
33 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 208, 231 y n. 551. ↩
34 Ver Memorial de Réplica, ¶ 993. Ver también, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶¶ 621, 644 (“ISA no alega que la conducta de las Municipalidades constituya en sí misma una violación simple del Tratado. Lo que ISA alega es que la conducta de las Municipalidades, en conjunto con las demás acciones y omisiones del Estado que impidieron que Interchile pudiera finalizar el Proyecto en el plazo originalmente establecido, constituyen un acto compuesto”). ↩
36 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de septiembre de 2003, Anexo RL-0039, ¶ 20.33. ↩
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CONAF, que (i) el SEA tardó, supuestamente, aproximadamente 60 días hábiles en revisar y sistematizar cerca de 1500 preguntas ciudadanas y dos meses en iniciar la Consulta Indígena;³⁷ y que (ii) las oficinas provinciales de CONAF no aplicaban, en ocasiones, el criterio de la Oficina Central de CONAF o resolvían sobre la base de planos no actualizados.³⁸ Incluso de ser ciertos (quod non), estos comportamientos no alcanzan la gravedad suficiente para constituir una violación del Tratado. De lo contrario, cualquier inversor podría entonces demostrar una violación del tratado aplicable, simplemente sumando alegadas ineficiencias o ilegalidades inconexas a las que se viera sometido a lo largo del tiempo. Este resultado es absurdo.
17 Tercero, y relacionado con el punto anterior, un inversor debe hacer un esfuerzo razonable por corregir acciones u omisiones de entidades locales antes de que las mismas puedan constituir una violación de un tratado.³⁹ Un ejemplo: si las Compañías ISA estimaban que el criterio de las oficinas provinciales de CONAF era contrario a derecho o debía de ser corregida por la Oficina Central de CONAF, podrían haber recurrido las resoluciones en cuestión. Sin haber dado a la República una oportunidad de corregir ese supuesto error (quod non), la Demandante no puede argumentar que se violó el Tratado. Aún menos puede la Demandante argumentar que las decisiones que fueron enmendadas por el Estado (como por ejemplo la paralización de las Municipalidades de Limache y Zapallar) forman parte de un ilícito compuesto.
18 Primero, la Demandante en su Réplica ya no argumenta que, en al menos “10 oportunidades, en el curso de un año y medio,”⁴⁰ “Carabineros se rehusó, arbitrariamente, a asistir a Interchile."⁴¹ Por el contrario, el Sr Cerda reconoce ahora que “[n]o es que Carabineros se haya negado expresamente a cumplir con las 10 renovaciones de auxilio de la fuerza pública.”⁴² En efecto, la realidad es muy distinta de la que la Demandante presentó en su Demanda: Interchile, que seguía negociando con los comuneros hasta enero de 2019, no intentó diligenciar (en otros términos, ejecutar conforme a derecho chileno) sus oficios de auxilio de
37 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 625-626. ↩
38 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 630-640. ↩
40 Memorial de Demanda, ¶ 662; ver también ¶¶ 229, 260-261, 292, 308, 317, 322-323, 476. ↩
41 Memorial de Demanda, ¶ 662; ver también ¶¶ 258, 261, 455, 476, 560, 609 (último punto). ↩
42 Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(a). ↩
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la fuerza pública para la toma de posesión material del Predio La Dormida hasta enero de 2019.⁴³ Interchile estaba en su derecho de optar por la estrategia que considerase más adecuada en La Dormida, pero no puede ahora responsabilizar al Estado de sus decisiones.
19 Segundo, los intentos de minimizar la actuación de Carabineros en mantenimiento del orden público y la seguridad pública en la zona de La Dormida tampoco pueden prosperar. Primero, porque no están soportados por el récord: los propios documentos contemporáneos elaborados por Interchile muestran que Carabineros concurrió cada vez que se solicitó su asistencia, permitiendo a Interchile acceder al predio, y tomó medidas de prevención para minimizar el riesgo de que los incidentes se repitieran. Segundo, porque en cualquier caso y quod non, las “demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad”.⁴⁴
20 Tercero, incapaz de disputar estos puntos, la Réplica enfatiza tres argumentos, ninguno de los cuales ayudan a la Demandante:
a La Demandante argumenta ahora que la República sería “responsable por las trabas impuestas por el juez de Limache e incluso por los mismos receptores judiciales y notarios para que Interchile recibiera el auxilio requerido de la fuerza pública."⁴⁵ Sin embargo, no solamente la Demandante no ha probado que el Tratado proteja frente a estas conductas, sino que la falta de disponibilidad de receptores judiciales y de notarios públicos (además, por “razones médicas” o por ya no prestar las funciones de receptor judicial)⁴⁶ no puede seriamente constituir una violación del Tratado.
b La Demandante argumenta que Carabineros debería haber permanecido de manera permanente en el predio.⁴⁷ Sin embargo, (i) una protección policiaca permanente “sobrepasa los límites razonables de ‘due diligence'
43 Memorial de Contestación, ¶ 201(j). ↩
44 South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689. ↩
45 Ver Memorial de Réplica, ¶ 832; ver también ¶¶ 511-515. ↩
47 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 465, 826, 833. ↩
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del estándar de protección plena y seguridad jurídica del Tratado;”⁴⁸ e (ii) Interchile no solicitó esa protección permanente conforme a la legislación chilena hasta febrero de 2019 (solicitud que fue entonces concedida y cumplida a cabalidad). De nuevo, la Demandante no puede ahora pretender trasladar al Estado la responsabilidad de esta decisión.
c La Demandante alega que Carabineros debería haber hecho uso de la fuerza pública para contener a los comuneros.⁴⁹ Sin embargo, y en toda lógica, las decisiones sobre el uso de la fuerza pública son consideradas “judgment calls, to be made by a State" en buena fe y en atención de las circunstancias del caso.⁵⁰ La Demandante no se ha referido a ninguna circunstancia en la que, frente a las protestas en La Dormida, ese judgment call del Estado chileno haya sido obviamente erróneo.
21 En definitiva, las demoras sufridas en La Dormida fueron causadas por las propias decisiones de Interchile, que no ejecutó su oficio de auxilio de la fuerza pública hasta enero de 2019, dejando la construcción de La Dormida para el final, y por la falta de avance en la construcción en frentes de trabajo disponibles, como demuestra el análisis de FTI en su segundo reporte. Habiendo tomado sus decisiones comerciales, no puede ahora la Demandante reclamar ante el Tribunal violaciones al Tratado porque se le exigió cumplir con los requisitos legales para la toma de posesión material de un predio que era reconocidamente conflictivo, o porque un notario estaba enfermo. Esto es tanto como echarle la culpa a la última gota por el derramamiento del vaso que uno mismo ha llenado.
22 Primero, la prueba presentada por la Demandante es insuficiente. Dos ejemplos: (i) la Demandante ofrece una serie de afirmaciones—incluido sobre aspectos centrales de su caso como son las demoras en la expedición de los permisos⁵¹ o
48 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶ 659. ↩
49 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 478, 20; ver también Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(c). ↩
50 Memorial de Contestación, ¶ 336 y n. 806 (citando a Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, Anexo RL-0053, ¶ 382). ↩
51 Memorial de Réplica, ¶ 169 (alegando, sin una cita de soporte, que “evidentemente” que “se habían superado los plazos legales ... en la práctica.”); ver también ¶ 606. ↩
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los eventos en La Dormida⁵²—que ni siquiera acompaña con una cita de soporte; y (ii) la Demandante ofrece, por toda prueba, una cita a sí misma en lugar de a los documentos pertinentes.⁵³
23 Segundo, como ya se explicó,⁵⁴ la Demandante no ha producido documentos en respuesta a muchas de las solicitudes otorgadas por el Tribunal, siendo inverosímil que estos documentos no existan. El ejemplo más claro (pero no el único)⁵⁵ es la falta de entrega de la documentación necesaria para corroborar en forma independiente la totalidad de las fechas de liberación predial y ambiental incluidas en el Anexo ACG-026. Aún más: la información (incompleta) proporcionada evidencia que las fechas incluidas en el Anexo ACG-026 son, en un porcentaje que no es insignificante, incorrectas. La conclusión es grave: ninguno de los expertos (que no disponen, para muchos predios, de otra información que la incluida en el Anexo ACG-026) ha dispuesto de información que hubiera permitido determinar la fecha en la que se podía construir en los predios, información esencial para poder hacer un análisis de demora en este caso. La Demandante—a la que corresponde la carga de la prueba—no ha podido por tanto probar su caso, que debe rechazarse sobre esta base. En cualquier caso, si la
52 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 469 (alegando, sin una cita de soporte, que Carabineros actúo con absoluta pasividad ante la denuncia interpuesta en agosto de 2017); ¶ 497 (afirmando, sin una cita de soporte, que Interchile “inmediatamente [tras el 15 de junio de 2017], comenzó a diligenciar los oficios de fuerza pública una vez que el avance de la Obra posibilitó iniciar los trabajos en la zona”); ¶ 498 (afirmando, sin una cita de soporte, que “los oficios emitidos por el tribunal se diligenciaron vía interconexión”); ¶ 477 (alegando, sin una cita de soporte, que Carabineros acudió al Predio La Dormida, no para “salvaguardar los derechos de Interchile ... sino para proteger a los representantes del Municipio de Olmué); ¶ 483 (alegando, sin una cita de soporte, que todas las acciones delictivas en el año 2019 fueron denunciadas a Carabineros “en donde se hizo presente la necesidad de contar con efectivos policiales con presencia permanente”). ↩
53 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 200 (citando sus propias afirmaciones ante la Dirección de Peajes para sostener que “defini[ó], desde la Oferta Técnica, el trazado preliminar del Proyecto tras considerar las alternativas con menor impacto para el medio ambiente” y que “inici[ó], por su propia iniciativa, un proceso de participación ciudadana temprana con el fin de facilitar la socialización del Proyecto.”), ¶ 322 (citándose a sí misma para sostener que realizo “la presentación de 'un EIA de calidad, responsable y robusto.”), ¶ 499 (primer punto) (citando su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso como evidencia de que Carabineros habría exigido una “decisión política” o “autorización de la Gobernadora”); ¶¶ 499 (segundo punto) (citando, de nuevo, su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso, para argumentar que Carabineros habría rehusado prestar su asistencia argumentando “falta de dotación.”). ↩
54 Ver Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 23 de marzo de 2023, pp. 4-5; Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 5 de abril de 2023, p. 2. ↩
55 Ver ¶ 152d y n. 1117 infra. ↩
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Demandante decidió no aportar esta información, el Tribunal debe inferir que es porque la misma arrojaría resultados contrarios a su análisis de demoras.
24 El caso de la Demandante se centra en afirmar que la República habría causado demoras en el Proyecto y que, por serles atribuibles, debería responder bajo el derecho internacional por los daños que ellas le ocasionaron. El Derecho internacional exige a la Demandante demostrar que un acto, conducta u omisión del Estado, que sea de una gravedad tal que constituya una violación al Tratado bajo el derecho internacional, es la causa directa de un daño debidamente acreditado. ISA ha fallado con su deber en todos los frentes.
25 Primero, por primera vez en su Réplica, la Demandante “clarifica” que los daños que reclama en virtud de las conductas de la República relacionadas al dictado de las Decisiones de Fuerza Mayor no son US$230.727.769 sino US$85.562.703. En cualquier caso, la Demandante no ha alegado en este arbitraje que el rechazo de la totalidad de los eventos discutidos en sede de Fuerza Mayor haya constituido una conducta violatoria del Tratado: su reclamo de daños incluye por tanto días de multa correspondientes a conductas de las que ni siquiera se agravió en este arbitraje.⁵⁶
26 Segundo, el análisis de demoras con el que pretende atribuirle a la República responsabilidad por haber causado las demoras del Proyecto usa información parcial (e incluso incorrecta) e instrucciones legales para apoyar las conclusiones de la Demandante,⁵⁷ incurre en graves errores metodológicos que contradicen las mejores prácticas de la industria, y hace caso omiso de la realidad en el terreno registrada en los documentos contemporáneos.⁵⁸
27 Tercero, al corregir estos errores metodológicos (y aun tomando como base la información de la Demandante contenida en el Anexo ACG-026 que no es posible verificar de manera independiente) se demuestra que la causa de la demora en el Proyecto fue el bajo rendimiento en la construcción, que incluso motivó a la Demandante a resolver el contrato con su contratista. Nada de ello se encuentra reflejado en el análisis que la Demandante presenta.
56 Ver Sección VII.II.A infra. ↩
57 Ver Sección VII.B.1 infra. ↩
58 Ver Sección VII.B.2 infra. ↩
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28 Cuarto, la Demandante incluso reclama como daños pagos realizados a sus contratistas EDEMSA y Siemens, sin acreditar siquiera en qué modo o por qué montos se relacionan con la demora en el Proyecto—y, mucho menos, con los supuestos ilícitos por los que reclama;⁵⁹ sobredimensiona su cálculo del lucro cesante, estimando incorrectamente los costos de capital y de operación en los que Interchile hubiese incurrido para obtener las supuestas ganancias perdidas, además de no tener en cuenta el impacto de los impuestos que Interchile hubiera tenido que pagar en el escenario contra fáctico;⁶⁰ reclama de manera injustificada que la eventual indemnización se pague libre de todo impuesto chileno aun cuando reconoce en su Réplica que el mismo debería ser tenido en cuenta;⁶¹ y aplica tasas de interés que resultan comercialmente irrazonables y, por ende, contrarias al estándar previsto en el Tratado.⁶²
29 Por último, frente a la retórica presentada en este caso, ISA ha vuelto a invertir en nuevos proyectos en Chile. Chile concentra hoy el 17% de los proyectos en ejecución de ISA, superando incluso la cantidad de proyectos que gestiona en la propia Colombia, y generando 20% de sus resultados financieros.⁶³ No ha sido tan mala la aventura de ISA en la República de Chile.
30 En suma, la República ha actuado en todo momento conforme a las obligaciones asumidas bajo el Tratado, y espera que el Tribunal así lo establezca con claridad, condenando a la Demandante en costas por su intento improcedente de convertir este arbitraje de inversión en una vía para recuperar los costos de las decisiones comerciales que tomó.
31 Como se demuestra a continuación, la Demandante no ha probado que el Tribunal tenga jurisdicción sobre los alegados actos y omisiones ocurridos con anterioridad al 12 de enero de 2018 (los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica) (A), ni ha cumplido con las renuncias exigidas bajo el Artículo 9.18.2 del Tratado (B).
59 Ver Sección VII.B.4.b.ii infra. ↩
61 Memorial de Réplica, ¶ 983. ↩
63 ISA, Presentación, “Asamblea General de Accionistas 2023,” 2023, Anexo R-0410, p. 5. ↩
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32 Como se explicó en la Contestación,⁶⁴ el Tribunal no tiene jurisdicción sobre ninguna reclamación acerca de la cual la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de (i) la violación alegada y de (ii) las pérdidas o daños sufridos antes del 12 de enero de 2018 (la Fecha Crítica). En particular, y como se detalló en el Anexo A,⁶⁵ el Tribunal carece de jurisdicción sobre los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica respecto (i) del manejo de la evaluación ambiental del Proyecto por parte del SEA; (ii) la actuación de CONAF al tramitar ciertos PAS Mixtos; (iii) el supuesto pedido de la SEC de adoptar un ancho de franja de seguridad variable; (iv) las suspensiones de obras ordenadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar; (v) la supuesta demora del Juzgado de Letras de La Serena en emitir una orden de auxilio de la fuerza pública para el “Fundo San Pedro;” (vi) la alegada actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó; (vii) el supuesto retraso en la tramitación de una denuncia de obra nueva iniciada por una propietaria ante el Juzgado de Letras de La Serena; y (viii) la supuesta omisión de Carabineros para prestar auxilio de la fuerza pública.
33 Incapaz de rebatir este punto—que es fatal para estas alegaciones—la Demandante en su Réplica abandona su posición anterior de que cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] ... consideradas, configuran una violación” del Tratado.⁶⁶ En su lugar, la Demandante argumenta ahora que estas supuestas acciones y omisiones forman parte de dos actos ilícitos compuestos, específicamente: “[u]na violación al estándar de TJE como consecuencia de un acto ilícito compuesto, correspondiente a las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, el SEA, CONAF, las cortes domésticas y Carabineros)” (la Supuesta Violación Compuesta del NMT); y “[u]na violación al estándar de PSP como consecuencia de un acto ilícito compuesto,
64 Memorial de Contestación, Sección III. ↩
65 Se acompaña a la presente Dúplica una versión actualizada del Anexo A, en el que se incluye un nuevo (e intempestivo) reclamo de la Demandante con relación a la conducta del Primer Juzgado de Letras de La Serena en el marco del expediente de Rol No. V-273-2016 (Memorial de Réplica, ¶ 410), que en cualquier caso también estaría prescrito y, por tanto, fuera de la jurisdicción del Tribunal. ↩
66 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶ 208, n. 551. En su Demanda, la Demandante nunca sostuvo que la violación al Estándar de PSP se habría dado por un supuesto acto ilícito compuesto. ↩
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correspondiente a las distintas acciones y omisiones de las autoridades regionales y de Carabineros” (la Supuesta Violación Compuesta de PSP).⁶⁷
34 Sin embargo, la teoría de los actos compuestos no logra evitar la aplicación del periodo de prescripción aplicable bajo el Tratado.
35 Primero, según la teoría de la Demandante—que defiende el carácter inescindible del acto compuesto a efectos de prescripción⁶⁸—la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT debería estar prescrita.
36 En efecto, la Demandante alega que el periodo de prescripción “empie[za] a correr una vez se ha consumado” la violación,⁶⁹ lo que ocurre “cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito.”⁷⁰ En palabras de la jurisprudencia citada por la Demandante, “[e]l hecho de que otras acciones u omisiones posteriores agraven el ilícito compuesto ya consumado es irrelevante a efectos de conocer la violación y el perjuicio correspondiente."⁷¹ Es decir: de haberse consumado la Supuesta Violación Compuesta del NMT antes de la Fecha Crítica (y de haber adquirido la Demandante conocimiento de la violación alegada y los daños causados antes de esa fecha), la totalidad de la misma estaría prescrita.⁷²
37 En este caso, según la Demandante, la Supuesta Violación Compuesta del NMT se habría consumado “con las graves omisiones de Carabineros en la Comunidad de La Dormida que ocurrieron después de la Fecha Crítica”⁷³ por cuanto—según
67 Memorial de Réplica, ¶ 993 (énfasis en el original). La Demandante, sin embargo, no acredita que se encuentren cumplidos los requisitos para caracterizar los supuestos actos y omisiones en ilícitos compuestos. Ver ¶¶ 116-117. ↩
68 Memorial de Réplica, ¶¶ 994-1000. ↩
69 Memorial de Réplica, ¶ 994 (énfasis omitido). ↩
70 Memorial de Réplica, ¶ 994 (citando Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83, Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,” 28 de enero de 2002, Anexo CLA-0117, Artículo 15(1).). ↩
71 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 2021, Anexo CLA-0007, ¶ 190. ↩
72 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 2021, Anexo CLA-0007, ¶ 204 (“la reclamación excede la jurisdicción del Tribunal si los Demandantes adquirieron conocimiento de la violación alegada y de los daños causados antes de la Fecha Límite, sin perjuicio de que la violación pueda haberse mantenido y el daño aumentado después de la Fecha Límite.”). ↩
73 Memorial de Réplica, ¶ 996. Nótese al respecto que, si bien la Demandante menciona que las omisiones de Carabineros fueron las que habrían cristalizado los ilícitos compuestos, dichas omisiones comenzaron—según la propia narrativa de la Demandante—“desde, por lo menos, ↩
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la Demandante—éstas “frustraron cualquier expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable.”⁷⁴
38 Sin embargo, las medidas que supuestamente “frustraron cualquier expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable”⁷⁵ se produjeron con anterioridad a la Fecha Crítica, teniendo la Demandante conocimiento de las mismas y de la existencia del supuesto daño también con anterioridad a la misma:
a Con anterioridad a la Fecha Crítica (que cae solamente 4 días antes de la Fecha Prevista de Entrada en Operación del Proyecto),⁷⁶ Interchile ya había presentado su solicitud de ampliación del Hito 5 para el Tramo 2, donde alegaba una demora de “al menos, 233 días”⁷⁷ causada por, entre otros, el “retraso existente en la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental asociada al Proyecto”⁷⁸ o “el retraso de la Administración en el otorgamiento de Permisos Ambientales Sectoriales (especialmente, aquellos asociados a la competencia de CONAF).”⁷⁹ En otras palabras, antes de la Fecha Crítica, la Demandante ya argumentaba que la tramitación de la RCA o de los PAS Mixtos—que en este arbitraje forman parte de la Supuesta Violación Compuesta del TJE—“frustraron cualquier
mediados del año 2017” (Memorial de Réplica, ¶ 464), es decir, con anterioridad a la Fecha Crítica. En efecto, la Demandante dedica numerosos párrafos para calificar la conducta de Carabineros durante el año 2017 como de “absoluta pasividad,” “inoportuna,” “totalmente ineficaz,” “deficitario actuar” y “actuar omisivo” (ver Memorial de Réplica, ¶¶ 469-473). La referencia de la Demandante a que la consumación de los ilícitos se habría dado con alguna omisión posterior a la Fecha Crítica resulta artificial e injustificada.
74 Memorial de Réplica, ¶ 996. ↩
75 Memorial de Réplica, ¶ 996. ↩
76 Memorial de Demanda, ¶ 271, n. 42; Memorial de Contestación, ¶ 5. ↩
77 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, Anexo C-0051, p. 17. Además, en el mismo día de la Fecha Crítica, Interchile presentó su solicitud de ampliación del Hito 5 para el Tramo 3, donde reconocía una demora de “al menos, 581 días” por hechos que ahora forman parte de la Supuesta Violación Compuesta de TJE. Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, Anexo C-0052, p. 19. ↩
78 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, Anexo C-0051, p. 5; ver también p. 8. ↩
79 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, Anexo C-0051, p. 6; ver también p. 9. ↩
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expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable.”⁸⁰
b Con anterioridad a la Fecha Crítica, la Demandante también conocía de la existencia de daños asociados a esta Supuesta Violación Compuesta del NMT. De hecho: (i) la Demandante ya proyectaba, a esa fecha, incurrir en demoras;⁸¹ y (ii) la Demandante reclama en este arbitraje daños supuestamente incurridos con anterioridad a la Fecha Crítica.⁸² El hecho de que la Demandante no tuviera conocimiento preciso del monto de las multas al momento de la Fecha Crítica porque “todavía no había vencido el plazo original de entrada en operación del Proyecto”⁸³ (vencería 4 días después) es irrelevante: según la jurisprudencia (incluida la citada por la Demandante), lo relevante es que la Demandante conociera o pudiera conocer de la existencia de daños—no del alcance preciso de éstos—antes de la Fecha Crítica.⁸⁴
80 Memorial de Réplica, ¶ 996. ↩
81 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, Anexo C-0051, p. 17 (refiriéndose a una demora de “al menos, 233 días”). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, Anexo C-0052, p. 19 (refiriéndose a una demora de “al menos, 581 días”). ↩
82 Por ejemplo, la Demandante reclama en este arbitraje (i) los “Costos de Prolongación de la Estadía de Recursos de Interchile para la Gerencia, Supervisión y Administración de las Obras de Construcción” a partir del 1 de julio de 2017 (ver Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 358, 360-370); y (ii) los sobrecostos incurridos por pagos a subcontratistas a partir del 31 de octubre de 2017 (ver Segundo Informe de Ankura, n. 294, en donde Ankura aplica el tipo de cambio del día 31 de octubre de 2017, fecha de la firma de la modificación contractual que da origen a los montos reclamados, confirmando que en esa fecha conocía la Demandante el supuesto daño). ↩
83 Memorial de Réplica, ¶ 1001. ↩
84 Ver Memorial de Contestación, ¶ 206; ver también n. 548 (citando a Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 213; Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)/14/3, Laudo sobre Objeciones Preliminares Expeditas de la Demandada de Conformidad con el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, 31 de mayo de 2016, Anexo RL-0023, ¶ 194; Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, Anexo RL-0071, ¶ 217; William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 275; Ansung Housing Co., Ltd. c. República Popular de China, Caso CIADI No. ARB/14/25, Laudo, 9 de marzo de 2017, Anexo RL-0008, ¶ 111). Ver también Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 2021, Anexo CLA-0007, ¶ 175 (“[n]o es necesario tener conocimiento del monto exacto de las pérdidas o daños. En las palabras del tribunal en Mondev, 'a claimant may know that it has ↩
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39 Por tanto, siguiendo el argumento de la propia Demandante, la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT estaría prescrita, sin que puedan prosperar sus intentos artificiales de alegar que la misma solamente se habría consumado con la actuación posterior de Carabineros. Así, la Demandante no puede pretender, a través de la aplicación de la teoría de los actos compuestos, quitar todo effet utile al plazo de prescripción acordado por las partes contratantes del Tratado, y obtener daños por hechos que, aun de ser probados violatorios del Tratado (quod non) fueron conocidos por la Demandante antes de la Fecha Crítica.
40 Segundo, a todo evento, el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre cada uno de los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica que la Demandante alega forman parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT o de la Supuesta Violación Compuesta de PSP, siempre que la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento antes de la Fecha Crítica acerca de (i) dicho acto u omisión y de (ii) las pérdidas o daños sufridos a raíz de este.⁸⁵
41 Como fue explicado en la Contestación, en el caso de una violación compuesta no se pueden tener en cuenta las medidas ocurridas antes de la Fecha Crítica a efectos de considerar si se ha producido una violación compuesta del tratado en cuestión.⁸⁶ Así lo ha entendido la jurisprudencia. Por ejemplo:
a En PACC Offshore c. México, el tribunal analizó “si la prescripción puede prorrogarse a más de tres años en razón de que las medidas forman parte de un acto compuesto y, por lo tanto, el período de tres años podría llegar a la fecha de la primera de las acciones que forman parte del acto
suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still unclear'. El conocimiento se adquiere entonces con la 'primera apreciación' del daño.”); y Nissan Motor Co., Ltd. c. República de la India, Caso CPA No. 2017-37, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de abril de 2019, Anexo RL-0104, ¶ 325 (“the triggering event for the running of the limitations period is knowledge that the investor has been harmed (i.e., qualitatively has incurred 'loss or damage'), not knowledge of the precise calculation of that harm.”). De no ser así, el reclamo de la Demandante nunca podría prescribir. Nótese que la Demandante solicita al Tribunal que mantenga indemne a ISA por cualquier daño futuro que sufra como consecuencia de sus incumplimientos (Memorial de Réplica, ¶ 968). Si se siguiera la argumentación de la Demandante (Memorial de Réplica, ¶ 1001), el plazo de prescripción no debería entonces ni haber comenzado a correr, por cuanto no es posible hoy determinar el monto de estos potenciales futuros daños, lo cual es absurdo.
85 Ver la Tabla de Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica en el Anexo A (actualizado). ↩
86 Ver Memorial de Contestación, ¶ 208, n. 551. ↩
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compuesto,” concluyendo que “el Tribunal no considera que el límite de tres años podría prorrogarse sobre la base de medidas de fecha anterior.”⁸⁷
b En OOO Manolium Processing c. Bielorrusia, el tribunal entendió que “[t]he appropriate solution is to break down the composite claim into individual claims related to measures prior to the Effective Date and claims related to measures after the Effective Date – the Tribunal only having jurisdiction to adjudicate those claims arising out of measures which occurred after the Effective Date. The question which the Tribunal must adjudicate is whether the portion of the composite act that takes place after the Effective Date (without taking into consideration the portion before) is sufficient to constitute a breach.”⁸⁸
c En Rusoro c. Venezuela, la demandante sostuvo que “todos los hechos que preceden a la Fecha de Corte, incluidas las Medidas de 2009, son parte de una violación compuesta que se cristalizó después de que el límite temporal fuese aplicable” sin alegar que “alguna de las medidas adoptadas antes de la Fecha de Corte, de forma aislada, violó el Tratado.”⁸⁹ Sin embargo, el tribunal concluyó que “el mejor enfoque para la aplicación del límite temporal es descomponer cada presunta reclamación compuesta en violaciones individuales, cada una referida a una determinada medida gubernamental, y aplicar el límite temporal a cada una de dichas violaciones por separado. Este es el enfoque adoptado por otros tribunales en casos de inversión."⁹⁰
42 En efecto, pretender lo contrario—como hace la Demandante—va en contra de la función misma del plazo de prescripción bajo el Tratado. En palabras del tribunal en Aaron C. Berkowitz c. Costa Rica, ello
fomentaría, asimismo, intentos de analizar de forma indefinida un reclamo respecto de sub-componentes de violaciones cada vez más pequeños en el transcurso del tiempo con el propósito
87 PACC Offshore Services Holdings Ltd c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/18/5, Laudo, 11 de enero de 2022, Anexo RL-0066, ¶¶ 152, 154 (énfasis añadido). ↩
88 OOO Manolium Processing c. República de Bielorrusia, Caso CPA No. 2018-06, Laudo Final, 22 de junio de 2021, Anexo RL-0105, ¶ 281. ↩
89 Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, Anexo RL-0071, ¶¶ 221, 199. ↩
90 Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, Anexo RL-0071, ¶ 231 (énfasis añadido). ↩
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de quedar incluidos dentro del plazo de prescripción. Esto no cumple con la decisión de política de las partes del tratado. Al tiempo que, desde la perspectiva de alguna demandante, la cláusula prescriptiva puede ser percibida como un punto de corte arbitrario para la interposición de un reclamo, dichas cláusulas constituyen un mecanismo legal legítimo para limitar la proliferación de reclamos históricos, con todos los desafíos e incertidumbres legales y políticos concomitantes que traen aparejados.⁹¹
43 Consecuentemente, aun si se entendiera que las supuestas violaciones compuestas fueron consumadas con posterioridad a la Fecha Crítica (quod non), el Tribunal carece de todos modos de jurisdicción sobre los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica, tal y como se detallan en el Anexo A (actualizado).
44 Por todo lo expuesto, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer sobre la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT por cuanto que ésta se habría consumado con anterioridad a la Fecha Crítica y la Demandante conocía la existencia de la supuesta violación y de los supuestos daños con anterioridad a dicha fecha. A todo evento, el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre cada uno de los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica, sin que la teoría de los actos compuestos logre evitar la aplicación del periodo de prescripción bajo el Tratado.
45 El Artículo 9.18.2(b) del Tratado exige como condición para someter una disputa a arbitraje que la Demandante acompañe a la solicitud de arbitraje una renuncia a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los
91 Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 208 (énfasis añadido). Ver también ¶ 210, donde el tribunal entendió que “una serie de eventos relacionados ... pued[e] ser dividida en componentes diferentes, algunos prescritos, otros susceptibles de consideración sobre el fondo.” ↩
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hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada en el arbitraje.⁹²
46 Como se explicó en la Contestación, la Demandante no ha presentado registro documental suficiente para cumplir con dicho requisito. En efecto, las “declaraciones escritas” presentadas por la Demandante solamente acordaron “autorizar” o “adelantar” los actos necesarios para realizar esas renuncias, pero no constituyen una renuncia en sí como lo exige el Tratado.⁹³
47 La República en su Contestación explicó que “salvo que la Demandante presente documentación adicional formalizando las renuncias exigidas por el Tratado, la Demandante no ha cumplido con las condiciones exigidas bajo el Artículo 9.18.2(b), y este Tribunal no tiene jurisdicción para conocer de sus reclamaciones.”⁹⁴
48 No obstante, la Demandante ha optado por no presentar ninguna documentación adicional formalizando las renuncias exigidas bajo el Tratado con su Réplica. Por tanto, y sin haber prueba de una renuncia “clara, explícita y terminante”⁹⁵ que permita tener por acreditados los requisitos exigidos por el Tratado, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer los reclamos de la Demandante.⁹⁶
92 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.18.2 (“[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección a menos que: ... (b) la solicitud de arbitraje a que se refiere el Artículo 9.16.6 se acompañe: (i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(a), (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(b), de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada”). ↩
93 Memorial de Demanda, ¶ 513; Certificación sobre la Reunión de Junta Directiva de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. No. 840, 29 de enero de 2021, Anexo C-0026, p. 2 del PDF; Junta Extraordinaria de Accionistas de ISA Inversiones Chile SpA, Acta Cuarta, 26 de febrero de 2021, Anexo C-0027, p. 5; y Sesión Ordinaria de Directorio No. 53 de Interchile S.A., Acta, 19 de marzo de 2021, Anexo C-0028, p. 5. ↩
94 Memorial de Contestación, n. 544. ↩
95 Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 2 de junio de 2000, Anexo RL-0088, ¶ 18. Ver también, The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 15 de julio de 2016, Anexo RL-0078, ¶ 74. ↩
96 La jurisprudencia confirma que el incumplimiento de este tipo de requisitos al consentimiento de las partes es una cuestión jurisdiccional, sobre la base de la cual tribunales de inversión han denegado jurisdicción en estos casos. Ver Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 2 de junio de 2000, Anexo RL-0088, ¶ 32; The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre ↩
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49 La Demandante intenta (i) equiparar el estándar del Nivel Mínimo de Trato bajo el derecho internacional consuetudinario (“Estándar de NMT”) del Artículo 9.4.1 del Tratado con el estándar de Trato Justo y Equitativo entendido como concepto autónomo (“Estándar de TJE”), y (ii) ampliar el alcance de la obligación de brindar Protección y Seguridad Plena (“Estándar de PSP”) del Artículo 9.4.2. De este modo, espera lograr que las supuestas conductas de la República, que son el objeto de sus reclamos, califiquen como incumplimientos del Tratado. Sus esfuerzos no pueden prosperar.
50 Como la propia Demandante parece aceptar, el Tratado no puede ser usado como póliza de seguros frente a los riesgos que la misma asumió (A). Tampoco es este Tribunal un tribunal de apelación al que le corresponda juzgar la corrección de las medidas tomadas por la República (B). En cambio, el Tribunal debe analizar si la conducta de la República violó el Estándar de NMT (C) o del Estándar de PSP (D), rechazando los intentos de la Demandante de ampliar el nivel de protección otorgada por los mismos; sin que la teoría de los actos compuestos invocada por la Demandante le permita sortear las debilidades de su caso (E).
51 En la Contestación, la República explicó que los tribunales de inversión no permiten que los inversores conviertan las protecciones otorgadas por tratados internacionales de inversión en pólizas de seguro para cubrir riesgos propios de sus negocios.⁹⁷ En palabras de estos tribunales:
The BITs are not an insurance against business risk and the Tribunal considers that the Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen.⁹⁸
Jurisdicción, 15 de julio de 2016, Anexo RL-0078, ¶ 189. Para el hipotético caso de que el Tribunal entienda que la falta de cumplimiento de los requisitos del Artículo 9.18.2 del Tratado debe ser resuelta como una cuestión de admisibilidad y no de jurisdicción, el presente planteo debe entenderse como una solicitud de inadmisibilidad de las reclamaciones de la Demandante.
97 Memorial de Contestación, ¶¶ 212-215. ↩
98 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo, 25 de mayo de 2004, Anexo CLA-0037, ¶ 178. ↩
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52 En su Réplica, la Demandante no ha refutado—o siquiera mencionado—esta jurisprudencia. Los hechos, sin embargo, demuestran su plena aplicabilidad a este caso:
a La Demandante, quien se autodefine como “un inversionista experimentado,”⁹⁹ decidió embarcarse en lo que ella misma definió como “un Proyecto complejo y con riesgos.”¹⁰⁰
b Como se explica en detalle más adelante,¹⁰¹ los propios documentos de la Demandante confirman que asumió como propios, entre otros, los riesgos de que la Administración otorgara permisos más tarde de lo previsto por la Adjudicataria y de oposición por parte de comunidades locales. Tanto es así que la propia Demandante describió la distribución de riesgos de la inversión como “bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado” y calificó este contingente como usual “para la ejecución de este tipo de proyectos.”¹⁰²
c Conociendo y habiendo aceptado estos riesgos, la Demandante asumió las consecuencias económicas de una potencial demora, incluyendo la imposición de multas.¹⁰³
d El modelo económico del Proyecto justificaba esta elevada asunción de riesgos: una vez finalizado, la Adjudicataria recibiría—y de hecho, recibe—todos los beneficios derivados de su explotación.¹⁰⁴ Tanto es así que, confirmando el atractivo económico del negocio, la Demandante ha
99 Memorial de Demanda, ¶ 6. ↩
100 Memorial de Demanda, ¶ 415. Ver también Declaración Testimonial de Dayron Urrego, ¶ 20 (“nunca en la historia de Chile se había construido una línea de transmisión de 550kV de tal complejidad y longitud, atravesando 4 regiones y más de 20 municipios de la geografía chilena”). ↩
102 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, p. 5. ↩
103 De hecho, en su Informe de Valoración del Proyecto de agosto 2012, la Demandante efectuó un análisis de sensibilidad acerca del impacto que ocasionarían demoras de 6, 12, 18 y hasta 24 meses. Ver ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 67. ↩
104 Memorial de Contestación, ¶¶ 42-71. Además, ISA reconocía que “de ser exitosos en la licitación de las Obras N° 1, 2 y 3 del proyecto PLEX, se generarían importantes oportunidades de crecimiento,” por ejemplo, “a) Construcción líneas privadas para unir nuevos generadores y grandes clientes en la zona de influencia; b) Adquisición de líneas existente a grandes clientes; c) Interconexión SIC-SING y futuras ampliaciones del sistema troncal derivadas de dicha interconexión.” Ver ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 37. ↩
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efectuado nuevas inversiones en proyectos de similar complejidad y riesgos, señalando que “ISA tiene y planea seguir teniendo inversiones a largo plazo en Chile.”¹⁰⁵
53 La Demandante, habiendo decidido embarcarse en un proyecto muy lucrativo pero riesgoso, no puede ahora pretender usar el Tratado como un “insurance against business risk" frente a los riesgos que voluntariamente asumió.
54 Como se explicó en la Contestación, los tribunales de inversión no son cortes nacionales, y simples violaciones al derecho local (si las hubiese, quod non) no constituyen una violación del Tratado.¹⁰⁶ Como establece el tribunal en Azinian c. México, no basta con que los actos o decisiones de autoridades locales “ha[ya]n de ser desaprobados, o que las razones expuestas por los tribunales [aquí, chilenos] en sus... sentencias no s[ea]n persuasivas... Estas consideraciones son inútiles mientras los demandantes no estén en posibilidad de señalar un incumplimiento de una obligación establecida en [el Tratado]."¹⁰⁷
55 En su Réplica, la Demandante no disputa la existencia de la profusa jurisprudencia al respecto, ni argumenta que la misma sea inaplicable al caso. La Demandante incluso reconoce que los tribunales de inversión “no t[ienen] un ‘open mandate to second-guess' las decisiones del Estado.”¹⁰⁸ Sin embargo, la Demandante alega que esa deferencia no “impide que los tribunales revisen el fondo de decisiones administrativas y judiciales”¹⁰⁹ ni que analicen “si las acciones y omisiones del Estado son acordes al derecho doméstico para determinar si las mismas son arbitrarias."¹¹⁰
105 Memorial de Réplica, ¶ 813. Este es un claro apartamiento de las anteriores afirmaciones de ISA, donde sostuvo que Chile ya no sería “el país pro inversión que dice ser” (Memorial de Demanda, ¶ 3). ↩
106 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-222, 307. ↩
107 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶ 84. La Demandante en cambio critica a las autoridades locales alegando que no “interv[inieron] efectivamente,” que actuaron “en violación de la ley chilena,” o en forma “inconsistente, incoherente, descoordinad[a] o errátic[a],” cuestiones que demuestran su disconformidad con las decisiones de las autoridades pero que de modo alguno demuestran una conducta reprochable bajo el Tratado. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 292, 325, 353. ↩
108 Memorial de Réplica, ¶ 572. ↩
109 Memorial de Réplica, ¶ 570. ↩
110 Memorial de Réplica, ¶ 574. ↩
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56 Primero, la cuestión no es si los tribunales de inversión pueden revisar o no el fondo de decisiones administrativas y judiciales. La cuestión es que, como explicó la República¹¹¹ (y la Demandante no ha disputado), al revisar las mismas para determinar si se produjo una violación del Tratado, los tribunales de inversión deben de hacerlo “in the light of the high measure of deference" reconocida por el derecho internacional.¹¹² Como corolario, y como parece reconocer la Demandante,¹¹³ el rol de los tribunales de inversión no es determinar si las decisiones administrativas y judiciales fueron contrarias a derecho local, o verificar que las instituciones chilenas hayan “perform[ed] their tasks diligently, conscientiously or efficiently. That function is within the proper domain of domestic courts and tribunals that are cognisant of the minutiae of the applicable regulatory regime."¹¹⁴
57 Segundo, incluso la jurisprudencia citada por la Demandante confirma lo señalado:
a Todos los casos citados por la Demandante para intentar reducir el grado de deferencia otorgado a las autoridades domésticas se basan en laudos de tribunales conformados bajo tratados que preveían como nivel de protección el Estándar de TJE autónomo y no el Estándar de NMT incluido en el Tratado.¹¹⁵
111 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-222, 307. ↩
112 S.D. Myers, Inc c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, Anexo RL-0073, ¶ 263. Ver también Saluka Investments B.V. c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶ 305; William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶¶ 440-441; Joseph Charles Lemire c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 14 de enero de 2010, Anexo RL-0051, ¶ 505. En el mismo sentido, Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 6 de marzo de 2018, Anexo RL-0055, ¶ 7.42 (el tribunal aceptó que “as a general legal principle, in the absence of bad faith, that a measure of deference is owed to a State's regulatory policies.”). ↩
113 Memorial de Réplica, ¶ 577 (“En suma, aunque la existencia de una medida arbitraria no depende de una violación del derecho doméstico, hoy en día es indiscutible que las violaciones al derecho doméstico son un factor relevante para determinar si las actuaciones del Estado son injustificadas.”). ↩
114 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de septiembre de 2003, Anexo RL-0039, ¶ 20.33. ↩
115 Como se detalla en el Anexo B adjunto, el tratado de cada uno de los casos citados por la Demandante en los ¶¶ 573 a 576 del Memorial de Réplica preveía como obligación la de otorgar un estándar de TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos ↩
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b En todo caso, en cada uno de esos casos solamente se produjo una violación del Estándar de TJE cuando la decisión administrativa en cuestión era “tan fundamentalmente defectuos[a] que, a los ojos de un tercero razonable, 'sorprende, con el sentido de corrección jurídica;”¹¹⁶ o configuraba un “wilful or otherwise egregious breach" del derecho del inversionista.¹¹⁷ Es decir, incluso el Estándar de TJE exige un alto nivel de arbitrariedad para que se considere incumplido.
citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0022, CLA-0027, CLA-0036, CLA-0061, CLA-0070, CLA-0074, CLA-0078, CLA-0162, RL-0070. El único caso citado por la Demandante con un texto idéntico al del Tratado es Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo, 19 de diciembre de 2013 Anexo CLA-0032. Ver Anexo B, Tabla B(2), (casos citado por la Demandante con un texto similar o idéntico al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0032. Ver también Memorial de Réplica, n. 1032. Sin embargo, contrario a lo pretendido por la Demandante, el tribunal en dicho caso (i) confirmó el elevado estándar aplicable, al sostener que la deferencia cedía frente a actos “manifestly arbitrary, idiosyncratic, or that show a complete lack of candor in the conduction of the regulatory process;” y (ii) entendió que una violación al tratado consistiría en “a willful disregard of the fundamental principles upon which the regulatory framework is based, a complete lack of candor or good faith on the part of the regulator in its dealings with the investor, as well as a total lack of reasoning.” Ello no ocurre en este caso. Ver Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, CLA-0032, ¶¶ 492, 458 (énfasis añadido).
116 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, Anexo CLA-0036, ¶ 597. Ver también Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo, 19 de diciembre de 2013, Anexo CLA-0032, ¶ 711 (la debida deferencia únicamente cedió frente al repudio por parte del Estado de “two fundamental regulatory principles[]”) (énfasis añadido). ↩
117 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo, 27 de agosto de 2019, Anexo CLA-0078, ¶¶ 1343-1344 (si bien el tribunal entendió que “the Contraloría's decision unnecessarily limited Prodeco's right to defend itself” el tribunal no encontró en ello una violación al tratado por cuanto no advirtió “any wilful or otherwise egregious breach of the foreign investor's due-process rights for which Colombia should asume international responsibility. The Contraloría duly reasoned its decision, the legal system permitted Prodeco to challenge the decision before the courts, which Prodeco did, and there is no allegation that, in finally dismissing Prodeco's appeals, the Colombian courts committed a denial of justice.”). Los demás casos citados por la Demandante igualmente confirman que solamente las decisiones estatales que superan un umbral alto de flagrancia o gravedad pueden constituir violaciones del Estándar (menos elevado) de TJE. Así, en Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo, 25 de julio de 2017, Anexo CLA-0022, ¶ 583, la demandada mantuvo suspendido el proceso expropiatorio por casi diez años, imponiendo durante ese tiempo restricciones para disponer de bienes o realizar actos a las compañías en cuestión; en Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, Anexo RL-0070, ¶¶ 222-233, el Consejo de Medios dio marcha atrás con el otorgamiento de una licencia a una compañía extranjera sin más motivo que “mere fear reflecting national preference;” en Joseph Charles Lemire c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Laudo, 28 de marzo de 2011, Anexo RL-0051, ¶ 385, Ucrania actuó en “blatant disregard of applicable tender rules, distorting fair competition among tender participants” (énfasis ↩
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añadido); en Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶¶ 346-347, el Estado “created an environment impossible for the survival” de la compañía en cuestión, sin motivo aparente que lo justificase.
118 Ver Memorial de Réplica, Sección 2.4.
119 Ver Memorial de Réplica, Sección 2.5.
120 Memorial de Contestación, ¶¶ 216-222.
121 ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, Anexo RL-0028, ¶ 4.782.
122 Eastern Sugar B.V. (Netherlands) c. República Checa, Caso SCC No. 088/2004, Laudo Parcial, 27 de marzo de 2007, Anexo RL-0027, ¶ 272.
123 Memorial de Contestación, ¶ 219. En este sentido, la Demandante tergiversa el argumento de la República respecto a la posibilidad de que la Demandante hubiera demandado por vía judicial las alegadas violaciones de derecho chileno. La República no utiliza dicho argumento para cuestionar la jurisdicción del Tribunal sobre esta base, como sugiere la Demandante. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 528, 685.
124 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de septiembre de 2003, Anexo RL-0039, ¶ 20.30 (considerando que la falta de esfuerzos del inversor en remediar la situación mediante recursos locales descarta el reclamo internacional, pues demuestra que una conducta ilícita es dudosa ante la falta de un esfuerzo razonable de parte del inversor para corregir la situación con las autoridades locales). Ver también Helnan International Hotels A/S c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/05/19, Laudo, 3 de julio de 2008, Anexo RL-0042, ¶ 148 (concluyendo que una decisión que no fue recurrida ante las cortes contencioso-administrativas no puede ser considerada como una violación internacional de Egipto); Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014, Anexo RL-0009, ¶ 9.65 (desestimando el reclamo
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60 La Demandante no puede ahora tratar de usar este Tribunal como corte de apelación frente a las decisiones tomadas por las entidades chilenas.
61 La Demandante reconoce que la obligación asumida por la República bajo el Tratado es la de otorgar un “nivel mínimo de trato” acorde al derecho internacional consuetudinario.¹²⁵
62 Sin embargo, en su Réplica, la Demandante busca elevar este “nivel mínimo” bajo la teoría de que el Estándar de NMT incluido en el Tratado incluiría los mismos componentes y estándares de protección que algunos tribunales han otorgado a inversores bajo el concepto de trato justo y equitativo (TJE), entendido éste en forma autónoma.
63 La teoría de la Demandante busca elevar el piso hasta el techo. Como se explica a continuación, la posición de la Demandante va en contra tanto del tenor literal del Tratado (1) como de la postura de la jurisprudencia mayoritaria (2). Contrario a lo alegado por la Demandante, el Estándar de NMT del Tratado sólo protege contra conductas manifiestamente arbitrarias (3), “a complete lack of due process” (4), y discriminación evidente (5). No incluye la obligación de otorgar un trato transparente (6) ni protege las supuestas expectativas de la Demandante (7).
64 La Demandante continúa obviando el texto del Tratado, según el cual:
1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho
por violación del estándar mínimo de trato al considerar la decisión del inversor de no proseguir remedios administrativos y judiciales disponibles bajo derecho local).
125 Memorial de Réplica, ¶ 545 (“Bajo el artículo 9.4 del Tratado, Chile se comprometió a otorgar un nivel mínimo de trato, correspondiente 'a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen a los derechos e intereses económicos de los extranjeros.”). ↩
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internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de 'trato justo y equitativo' y ‘protección y seguridad plenas' no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos sustantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar: (a) ‘trato justo y equitativo' incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio de debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y (b) 'protección y seguridad plenas exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.¹²⁶
65 Por lo tanto:
a El estándar aplicable es el Estándar de NMT acorde con el derecho internacional consuetudinario, no el Estándar de TJE. Si las partes firmantes del Tratado hubieran querido referirse al Estándar de TJE autónomo, hubieran mantenido la fórmula empleada en el anterior Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección recíproca de las Inversiones, que señalaba que “[c]ada Parte Contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante.”¹²⁷ Sin embargo, las partes optaron por cambiar esa fórmula e incluir una mucho más restrictiva. Este Tribunal debe dar efecto al acuerdo entre las partes firmantes del Tratado.
b No cabe ampliar el nivel de protección del Estándar de NMT hasta alcanzar aquel del Estándar de TJE autónomo, como pretende la Demandante. Según el propio Tratado, el “concept[o] de 'trato justo y equitativo' no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por” el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”¹²⁸ Esta
126 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4. ↩
127 Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (2000), Anexo RL-0091, Artículo IV.1 (énfasis añadido). ↩
128 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2. De ser así, tampoco habría tenido sentido cambiar la fórmula empleada en el anterior TBI. Ver Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (2000), Anexo RL-0091, Artículo IV.1. ↩
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fórmula solo tiene sentido en un contexto en que, contrariamente al argumento de la Demandante de que no hay “diferencia sustantiva”¹²⁹ entre los dos estándares, (i) las Partes entendían que el Estándar de TJE contiene derechos sustantivos adicionales al del NMT; y (ii) las partes acordaron sin embargo que el estándar aplicable al Tratado sería el estándar menos expansivo del NMT.
c El Tratado señala que “trato justo y equitativo' incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo,”¹³⁰ sin hacer referencia al principio de transparencia o de protección de legítimas expectativas que pretende incluir la Demandante.
66 La interpretación de la Demandante debe por tanto rechazarse, al dejar sin ningún efecto el contenido del Artículo 9.4.2 y contrariar los términos explícitos del Tratado.
67 La jurisprudencia interpretando tratados similares o idénticos al Tratado confirma la interpretación de la República.
68 Como fue explicado en la Contestación:
a Los tribunales interpretando tratados con lenguaje idéntico o similar al del Tratado confirman que, frente a este lenguaje, el estándar aplicable no es el Estándar de TJE en forma autónoma sino el Estándar de NMT;¹³¹ y
b El Estándar de NMT no es equivalente al Estándar de TJE, sino que es un estándar “particularmente elevado,”¹³² “nothing more than the absolute
129 Memorial de Réplica, ¶ 543. ↩
130 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(a). ↩
131 Memorial de Contestación, ¶ 226 y n. 579. ↩
132 Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 323. ↩
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bare minimum standard of treatment required under international law.”¹³³ Consecuentemente, la jurisprudencia ha entendido que una violación a dicho estándar requiere de una conducta lo “suficientemente flagrante y escandalosa," un estándar establecido en Neer¹³⁴ y repetido por numerosos tribunales arbitrales.¹³⁵
69 La Demandante cuestiona este estándar mínimo sobre la base de tres argumentos, ninguno de los cuales puede prosperar.
70 Primero, la Demandante alega que la “jurisprudencia mayoritaria” señala “que el estándar de Neer no tiene cabida en el arbitraje de inversiones.”¹³⁶ Sin embargo, menciona un solo caso, Mondev c. Estados Unidos,¹³⁷ frente a los numerosos casos de inversión citados por la Demandada que se refieren al estándar de Neer para interpretar el Estándar de NMT.¹³⁸
133 SunReserve Luxco Holdings SRL c. República de Italia, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. V (2016/132), Laudo Final, 25 de marzo de 2020, Anexo RL-0077, ¶ 673 (énfasis añadido). Ver también, Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 615; S.D. Myers, Inc c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, Anexo RL-0073, ¶ 259. ↩
134 Memorial de Contestación, ¶¶ 228-230. L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, Anexo RL-0061, ¶ 4. ↩
135 Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282 (analizando el CAFTA-DR, cuyo Artículo 10.5 es idéntico al Artículo 9.4 del Tratado, y concluyendo que “la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere un acto que sea suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados.”). Ver también, por ejemplo, Mobil Investments Canada Inc. y Murphy Oil Corporation c. Gobierno de Canadá (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/07/4, Laudo sobre Responsabilidad y Principios de Quantum, 22 de mayo de 2012, Anexo RL-0101, ¶ 153 (“[w]hat the foreign investor is entitled to under Article 1105 is that any changes are consistent with the requirements of customary international law on fair and equitable treatment. Those standards are set, as we have noted above, at a level which protects against egregious behavior...”); Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 616; International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, ¶ 194; Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶¶ 383, 384, 390; Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 323. ↩
136 Memorial de Réplica, ¶ 538 y n. 947. ↩
137 Memorial de Réplica, n. 947 (citando Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, Anexo RL-0058, ¶¶ 115-116). ↩
138 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 228-230. ↩
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71 Segundo, la Demandante afirma que la jurisprudencia que requiere que la conducta sea lo suficientemente flagrante y escandalosa para ser una violación del Estándar de NMT es “obsoleta” y no reflejaría el derecho consuetudinario contemporáneo.¹³⁹ Sin embargo, la jurisprudencia citada por la República¹⁴⁰ incluye casos recientes (y posteriores a la jurisprudencia citada por la Demandante). Por ejemplo, en los últimos seis años:
a En Aaron C. Berkowitz c. Costa Rica, el tribunal explicó que para violar el Estándar de NMT, se requiere un acto “suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados."¹⁴¹
b En Eli Lilly c. Canadá, el tribunal determinó que “a violation of the customary international law minimum standard of treatment ... requires an act that is sufficiently egregious and shocking."¹⁴²
c En Dean Nelson c. México, el tribunal se refirió al Estándar de NMT como un estándar “particularmente elevado,” observando que “el uso de lenguaje como ‘notorio', 'manifiesto' y ‘falta total' indica que el umbral para demostrar un incumplimiento de esta obligación es particularmente elevado."¹⁴³
d En Lone Pine c. Canadá, el tribunal concluyó que “notwithstanding an evolution from the Neer standard, the customary international law
139 Memorial de Réplica, ¶¶ 539-542. Además, la Demandante pretende justificar su postura citando el caso William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 433. Sin embargo, en Clayton el tribunal también reconoció que “there is indeed a high threshold for Article 1105 to apply” y que “[a]cts or omissions constituting a breach must be of a serious nature” (¶¶ 441, 443). Aún más, dicho tribunal rechazó la teoría que la Demandante esboza en este arbitraje, reconociendo que, bajo un texto como el del Tratado, “'fair and equitable treatment' and 'full protection and security' cannot be regarded as 'autonomous' treaty norms that impose additional requirements above and beyond what the minimum standard requires” (¶ 432). ↩
140 Memorial de Contestación, ¶¶ 226-230. ↩
141 Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282. ↩
142 Eli Lilly and Company c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo Final, 16 de marzo de 2017, Anexo RL-0097, ¶ 222. ↩
143 Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 323. ↩
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minimum standard of treatment for FET continues to bear a high threshold," debiendo la conducta ser “manifestly or demonstrably arbitrary, grossly unfair, inherently unjust, or idiosyncratic.”¹⁴⁴
e En otro laudo reciente, SunReserve c. Italia, el tribunal concluyó que el Estándar del NMT es “nothing more than the absolute bare minimum standard of treatment required under international law.”¹⁴⁵
72 En efecto, en respuesta a argumentos similares, la jurisprudencia explica que:
[a]lthough a number of subsequent arbitral decisions have acknowledged that with the passage of time the standard has likely advanced beyond these basic requirements, tribunals have continued to employ descriptions which emphasise the high threshold for breach. ... Such a standard requires more than that the Claimant point to some inconsistency or inadequacy in Oman's regulation of its internal affairs: a breach of the minimum standard requires a failure, wilful or otherwise egregious, to protect a foreign investor's basic rights and expectations. It will certainly not be the case that every minor misapplication of a State's laws or regulations will meet that high standard...¹⁴⁶
73 La jurisprudencia reciente confirma por tanto que el desarrollo del estándar de Neer con el paso del tiempo no ha cambiado el nivel de escrutinio aplicable.
144 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, Anexo RL-0098, ¶¶ 611-612. ↩
145 SunReserve Luxco Holdings SRL c. República de Italia, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. V (2016/132), Laudo Final, 25 de marzo de 2020, Anexo RL-0077, ¶ 673. ↩
146 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 383, ver también ¶¶ 384, 390. Ver también International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, ¶ 194 (“[p]ese a la evolución experimentada ... el umbral para considerar que se ha cometido una violación del nivel mínimo de trato sigue siendo elevado ... el Tribunal considera que son actos que darían lugar a una violación del nivel mínimo de trato preceptuado por el TLCAN y el derecho consuetudinario internacional aquellos que, sopesados en relación con el contexto de los hechos de que se trate, representan una repugnante denegación de justicia o una arbitrariedad manifiesta, que caigan por debajo de los niveles internacionalmente aceptables”). ↩
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74 Tercero, la Demandante argumenta que “no existe ninguna diferencia sustantiva entre” el Estándar de NMT y el Estándar de TJE.¹⁴⁷ Sin embargo:
a La Demandante obvia responder a la numerosa jurisprudencia citada por la República en su Contestación demostrando que el Estándar de NMT “cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous fair and equitable treatment or full protection and security provisions of other treaties have been interpreted."¹⁴⁸ En efecto, como han repetido recientemente los tribunales de inversión, “the customary international law standard for FET is [not] akin to the autonomous treaty standard of FET,"¹⁴⁹ siendo que “the international minimum standard operates as a floor, while the FET standard affords additional protection."¹⁵⁰
b Los casos citados por la Demandante interpretan tratados que no incluyen la obligación de otorgar un NMT acorde al derecho internacional consuetudinario, sino que prevén como obligación central la de otorgar un
147 Memorial de Réplica, ¶ 543. ↩
148 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 382. Ver también Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶¶ 609, 611 (“Claimant has agreed with this distinction between customary international law and autonomous treaty standards but argues that, with respect to this particular standard, BIT jurisprudence has 'converged with customary international law in this area.' The Tribunal finds this to be an over-statement. Certainly, it is possible that some BITs converge with the requirements established by customary international law; there are, however, numerous BITs that have been interpreted as going beyond customary international law, and thereby requiring more than that to which the NAFTA State Parties [o aquí, las partes del Tratado] have agreed ... The Tribunal therefore holds that it may look solely to arbitral awards— including BIT awards — that seek to be understood by reference to the customary international law minimum standard of treatment, as opposed to any autonomous standard.”); United Parcel Service of America, Inc. (UPS) c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Laudo sobre Jurisdicción, 22 de noviembre de 2002, Anexo RL-0084, ¶ 97; Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, Anexo RL-0056, ¶ 503; William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 432. ↩
149 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, Anexo RL-0098, ¶ 613 (“Claimant has not cited any persuasive evidence to demonstrate that the customary international law standard for FET is akin to the autonomous treaty standard of FET”). ↩
150 LSG Building Solutions GmbH y otros c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/18/19, Laudo sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Principios de Reparación, 11 de julio de 2022, Anexo RL-0100, ¶¶ 1019, 1060. ↩
[Page 34]
TJE,¹⁵¹ un punto que los mismos tribunales enfatizaron.¹⁵² Estos laudos interpretando el contenido del Estándar de TJE no pueden, por tanto, ser considerados para determinar el contenido del Estándar de NMT, como pretende la Demandante. En palabras del tribunal en Glamis Gold, éstos “will not be of assistance if they include different protections."¹⁵³
75 Los intentos de la Demandante de ampliar la protección otorgada por el Estándar de NMT deben por tanto fracasar.
76 Como se explicó en la Contestación, en el contexto del Estándar de NMT, se ha definido como arbitrario aquel acto que “shocks, or at least surprises, a sense of
151 En efecto, como se demuestra en el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el ¶ 543 del Memorial de Réplica preveían como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0019, CLA-0020, CLA-0021, CLA-0022, CLA-0027, CLA-0038, CLA-0071, CLA-0107, CLA-0114, CLA-0116, RL-0027. El único caso que la Demandante cita a estos efectos donde el tribunal interpreta un texto similar al del Tratado es Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, Anexo CLA-0115, donde se aplicó el TLCAN. Ver Anexo B, Tabla B(2), (casos citado por la Demandante con un texto similar o idéntico al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0115. Sin embargo, son muy numerosos los laudos posteriores bajo dicho tratado apartándose de la interpretación de este tribunal (ver, por ejemplo, Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013; Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005; Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, Anexo RL-0056; William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019; Mobil Investments Canada Inc. y Murphy Oil Corporation c. Gobierno de Canadá (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/07/4, Laudo sobre Responsabilidad y Principios de Quantum, 22 de mayo de 2012, Anexo RL-0101). ↩
152 Ver, por ejemplo, Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶ 294. ↩
153 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 608. Ver también ¶ 611 (“The Tribunal therefore holds that it may look solely to arbitral awards—including BIT awards—that seek to be understood by reference to the customary international law minimum standard of treatment, as opposed to any autonomous standard...”). La Demandante, curiosamente, critica que en los casos citados por la República se “consideró que el estándar aplicable era el NMT, y no el TJE conforme al Derecho internacional” (Memorial de Réplica, ¶ 643, n. 1162). Sin embargo, esto es justamente lo que vuelve pertinente a esta jurisprudencia: el texto del tratado en cuestión era idéntico o similar al del Tratado aplicable en este caso, refiriéndose al Estándar de NMT. ↩
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judicial propriety,”154 adoptando la formulación utilizada por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI.155 En tal sentido, no toda arbitrariedad alcanza a constituir una violación al Tratado, sino que la misma debe ser grave y manifiesta, “al punto de que el acto constituy[a] una repudiación imprevista y chocante de los propios fines y objetivos de una política, o de otro modo subviert[a] gravemente una ley o política nacional por un motivo oculto; o entrañ[e] una falta absoluta del debido proceso que cho[que] contra el sentido de idoneidad judicial.”156
77 Nada de lo dicho por la Demandante desvirtúa el nivel de arbitrariedad que requiere el Estándar de NMT para considerarse incumplido.
78 Primero, la Demandante insiste en que no es necesario que una medida sea “suficientemente flagrante y escandalos[a]" para violar el Tratado.157 Sin embargo, y en línea con su estrategia a lo largo de la Réplica, los laudos citados por la Demandante para soportar este punto interpretan tratados que no incluyen la obligación de otorgar un NMT acorde al derecho internacional consuetudinario sino un Estándar de TJE.158 Estos laudos no pueden, por tanto, ser considerados para determinar el contenido del Estándar de NMT, como pretende la Demandante.
79 Segundo, la Demandante critica la vigencia del estándar de ELSI argumentando que tribunales más recientes habrían reconocido distintas “categorías” de actos
154 Memorial de Contestación, ¶¶ 235-238. ↩
155 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. ↩
156 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶ 296. ↩
157 Memorial de Réplica, ¶ 566. ↩
158 Como se demuestra en el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el ¶ 566 del Memorial de Réplica contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0033, CLA-0036, CLA-0107. El único caso con un lenguaje similar al del Tratado es Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, Anexo RL-0058, ¶ 127, que en cualquier caso aceptó el estándar de ELSI (“that which displays 'a wilful disregard of due process of law, which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety'") para determinar la arbitrariedad de una conducta. ↩
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arbitrarios, sobre la base de la categorización hecha por el Prof. Schreuer.159 El argumento de la Demandante no puede prosperar por cuatro motivos:
159 Memorial de Réplica, ¶¶ 567-569 (citando a C. Schreuer, “Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures," en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), Anexo CLA-0121, p. 188). ↩
160 Memorial de Réplica, ¶ 568 (énfasis añadido). ↩
161 Esto es igualmente cierto respecto a conductas negligentes o abusivas, sobre las cuales la Demandante argumenta que "la Demandada no refuta el hecho de que el TJE prohíbe la adopción de acciones u omisiones negligentes o abusivas" (Memorial de Réplica, ¶ 564). Lo que la Demandante denomina “conductas negligentes o abusivas” solamente podrían constituir una violación al Tratado en la medida en que sean manifiestamente arbitrarias, esto es, suficientemente flagrantes y escandalosas. ↩
162 Ver C. Schreuer, “Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures,” en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), Anexo CLA-0121, pp. 185- 188 (el Prof. Schreuer resume los tipos de conductas que fueron consideradas como arbitrarias por tribunales que aplicaban variados estándares—incluyendo el Estándar de TJE autónomo, tales como entre otros los casos Occidental c. Ecuador, Noble Ventures c. Romania, Enron c. Argentina y Siemens c. Argentina). ↩
163 Como demuestra el Anexo B, en todos los casos citados por la Demandante en las notas 1011, 1014, 1015 o 1016 de la Réplica, los tratados relevantes contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0012, CLA- 0025, CLA-0033, CLA-0074, CLA-0078, CLA-0099, CLA-0114, CLA-0123, RL-0072, RL-0030, RL-0051, RL-0081. ↩
164 Siemens A.G. c. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo, 6 de febrero de 2007, Anexo CLA-0023, ¶ 318 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 528 y n. 935). ↩
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80 Tercero, si bien la Demandante acepta que los tribunales de inversión “no t[ienen] un 'open mandate to second-guess' las decisiones del Estado,” también alega que este Tribunal puede revisar las acciones de la República (incluidas las alegadas violaciones de derecho local) para determinar si son arbitrarias.167 Como se explicó con anterioridad,168 el punto es otro: (i) el Tribunal, para determinar si las mismas constituyen arbitrariedad manifiesta, debe revisar esas acciones “in light of the high measure of deference” reconocida por el derecho internacional; y (ii) la Demandante no ha citado caso alguno u otra prueba jurídica que sugiera que los supuestos errores u omisiones cometidos por entidades estatales chilenas en
165 Ver también, por ejemplo, Krederi Ltd. C. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 667 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 569 y n. 1014) (“the notion of 'unreasonableness/arbitrariness' has been adequately explained in the ICJ's ELSI (United States of America v. Italy) case"); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo, 29 de mayo de 2003, Anexo CLA-0033, ¶ 154 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 542 y n. 955) (tras identificar las categorías de conductas que podrían ser arbitrarias, el tribunal indica después que se entenderá arbitraria aquella conducta que “presenta insuficiencias tales que éstas serían reconocidas '...por todo hombre razonable e imparcial', o cuando tal accionar, sin necesariamente violar normas jurídicas específicas, es contrario a derecho porque: ‘[it] shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety” (énfasis añadido), haciendo así referencia a los estándares de Neer c. México y de ELSI). ↩
166 Ver, por ejemplo, los casos citados en el Memorial de Contestación, ¶¶ 236-238. Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo, 5 de noviembre de 2021, Anexo CLA-0074, ¶ 348 (“la arbitrariedad exige un incumplimiento significativo en términos cualitativos (un abuso del poder) que imponga un daño al inversor extranjero que sea contrario al estado de derecho. En ese sentido, constituyen indicios de arbitrariedad, por ejemplo, la manifiesta falta de competencia de las autoridades del Estado receptor al tomar la medida en cuestión, las aplicaciones de mala fe del derecho interno o las decisiones que parecen tan manifiestamente incorrectas que deben considerarse un abuso del poder."). ↩
167 Memorial de Réplica, ¶ 572. ↩
168 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-220; ver también ¶¶ 55-57 supra. ↩
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relación al Proyecto bajo el derecho chileno (quod non) pudieran llegar a cruzar el umbral exigido por el Tratado para configurar una violación del mismo.
81 Por tanto, los intentos de la Demandante de expandir el estándar de arbitrariedad manifiesta no tienen sustento en el derecho internacional y deben fracasar.
82 Como se explicó en la Contestación, el derecho al debido proceso amparado por el Estándar de NMT protege frente a “a complete lack of due process,”169 o un "wilful disregard of due process of law.”170 En otras palabras, la comisión de simples irregularidades procesales o violaciones del derecho local procesal no equivale a una violación del debido proceso, sino que el estándar requiere un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial.171 Tanto es así que el estándar aplicable para determinar si las decisiones de las cortes chilenas son contrarias al Tratado es el estándar de denegación de justicia.172
83 Ninguno de los argumentos presentados por la Demandante en respuesta logra ampliar este nivel mínimo de protección.
84 Primero, la única jurisprudencia citada por la Demandante interpretando un tratado idéntico o similar al Tratado confirma que el estándar bajo el Tratado es extremadamente elevado: solamente las acciones u omisiones que constituyan “a willful disregard of the fundamental principles upon which the regulatory framework is based, a complete lack of candor or good faith on the part of the
169 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 616. Ver también, por ejemplo, Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282 (determinando que la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere una "completa falta de debido proceso"). ↩
170 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 304 y n. 707 (con cita a Krederi Ltd. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/14/17, Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 461). ↩
171 Memorial de Contestación, ¶¶ 305, 307 y n. 709 (con cita a Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 358; Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 98; y Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶¶ 287, 299). ↩
172 Memorial de Contestación, ¶¶ 263, 308. ↩
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regulator in its dealings with the investor, as well as a total lack of reasoning, would constitute a breach of the minimum standard.”173
85 Segundo, una supuesta violación de las reglas domésticas específicas que rigen el procedimiento (quod non) no constituiría, per se, una violación del debido proceso bajo el Tratado:
173 Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, Anexo CLA-0032, ¶¶ 457, 458 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 675) (énfasis añadido). ↩
174 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(a) (énfasis añadido). ↩
175 Memorial de Réplica, ¶ 675 (énfasis añadido). ↩
176 Memorial de Réplica, ¶ 675. ↩
177 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 616. ↩
178 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. ↩
179 La Demandante sugiere que la posición de la República es que “el debido proceso esté limitado simplemente al derecho a ser oído o a principio de igualdad de armas.” Memorial de Réplica, ¶ 679. Como la Contestación deja claro (¶ 304), la posición de la República es que “el debido proceso protege frente a violaciones de principios y garantías básicas de naturaleza procesal, como el derecho a ser oído o el principio de igualdad de trato de las partes." En palabras de Krederi Ltd. c. República Popular Ucraniana (Caso CIADI No. ARB/14/17, Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 461), el debido proceso protege frente a “serious defects in the adjudicative process, such as violations of equal treatment of the parties, the right to be heard or other core rights of litigants." De nuevo, lo relevante es que la violación del debido proceso en cuestión ↩
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180 alcance la gravedad suficiente para constituir un "complete lack of due process" o un "wilful disregard of due process of law." Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶ 299. ↩
181 Como demuestra el Anexo B, todos los casos referenciados en los ¶¶ 674 a 681 de la Réplica de la Demandante se refieren a tratados que contemplan como obligación la de otorgar un Estándar de TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0012, CLA- 0026, CLA-0028, CLA-0030, CLA-0031, CLA-0077, CLA-0078, CLA-0082, CLA-0100, CLA- 0126, CLA-0127, RL-0044, RL-0049, RL-0064, RL-0070. ↩
182 Ver, por ejemplo, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo, 7 de marzo de 2017, Anexo CLA-0073, ¶ 655 ("[e]l Tribunal Arbitral considera que una ausencia de debido proceso es efectivamente aquella que lleva a 'un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales'. El Tribunal en Thunderbird también consideró que si bien podrían haber existido irregularidades administrativas, éstas no eran lo suficientemente graves como para constituir una violación del trato justo y equitativo: 'the Tribunal cannot find on the record any administrative irregularities that were grave enough to shock a sense of judicial propriety and thus give rise to a breach of the minimum standard of treatment'. Este es el estándar que adoptará el Tribunal en el caso que nos ocupa"); OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo, 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 411 ("mere misapplication of domestic law is not enough to give rise to liability absent some kind of adverse intention") y ¶¶ 410-411 (“under the international minimum standard ... the governing element of a finding of liability is 'the egregiousness of the acts constituting denial of due process' ... the Respondent's view is correct as a number of tribunals have in fact identified the egregious conduct as the source of liability in this context "). ↩
183 Memorial de Réplica, ¶ 678. ↩
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becomes objectionable as required by the notion of procedural denial of justice."184
86 Tercero, la Demandante cuestiona que una violación al debido proceso requiera que las irregularidades procesales lleven a un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial. Según ella, dicho estándar solamente se aplicaría a reclamos por denegación de justicia.185 Sin embargo:
184 Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶ 287. La jurisprudencia citada por la Demandante en la Réplica ¶ 678 no afecta a esta conclusión. Así, como señala la propia decisión en Glencore c. Colombia citando al caso AES—que en cualquier caso interpretaban un tratado incluyendo el Estándar de TJE (ver Anexo B, referencia al Anexo CLA-0078)—incluso para que se configure una violación de ese estándar (más laxo que el del Tratado), se necesita “a state's acts or procedural omissions are [...] manifestly unfair or unreasonable (such as would shock, or at least surprise a sense of juridical propriety)" (Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo, 27 de agosto de 2019, Anexo CLA-0078, ¶ 1320). ↩
185 Memorial de Réplica, ¶ 682. ↩
186 Memorial de Contestación, ¶ 305; ver también ¶ 82 supra. La Demandante se refiere, por ejemplo, al caso Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 97. Si bien en ese párrafo el tribunal hizo referencia durante el desarrollo de su análisis al caso Loewen c. Estados Unidos (que versó sobre denegación de justicia), el tribunal aclaró a continuación que "[1]o que se analiza aquí es el criterio de revisión del Artículo 1105 y no es necesario considerar los resultados específicos alcanzados en los casos mencionados en los párrafos precedentes” y que “el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta... involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo" (ver ¶ 98, énfasis añadido). En el mismo sentido, el tribunal en Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶¶ 358, 361 (citado por la República en ¶ 305 de la Contestación y al que la Demandante omite referirse) sostuvo, citando al caso Waste Management y TECO, que "[1]a violación del debido proceso debe llevar a: (i) 'un resultado que ofende la discrecionalidad judicial" y que “una ausencia de debido proceso sólo puede establecerse si la administración ha desacatado por completo las normas procesales que debe seguirse dentro de un procedimiento específico” (énfasis añadido). Ver también International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, ¶ 200 (“El Tribunal no descarta la posibilidad de que los procedimientos de SEGOB puedan haberse visto afectados por ciertas irregularidades, sin embargo del expediente no se desprende ninguna irregularidad administrativa de tal gravedad que conmueva el sentido de corrección judicial y, por lo tanto, dé lugar a la violación del principio del nivel mínimo de trato"). ↩
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87 En consecuencia, las alegaciones de la Demandante sobre supuestas irregularidades procesales y violación de normas chilenas que regulan la actuación de la Administración no alcanzan a constituir una violación al Tratado. Tampoco lo constituye la supuesta incorrección de decisiones de fondo tomadas por autoridades nacionales, sean judiciales o administrativas, salvo que la Demandante pruebe que ha existido una denegación de justicia o un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial—reclamaciones que la Demandante ni siquiera ha hecho.
88 Como se explicó en la Contestación, para que una conducta del Estado pueda considerarse discriminatoria la Demandante debe demostrar (i) que existen otros casos en situaciones iguales o similares; (ii) que los mismos han sido tratados
187 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(a) (énfasis añadido). ↩
188 Memorial de Contestación, ¶ 263. Ver también OOO Manolium Processing c. República de Bielorrusia, Caso CPA No. 2018-06, Laudo Final, 22 de junio de 2021, Anexo RL-0105, ¶¶ 533, 539 (donde el tribunal, aplicando el Estándar de TJE, entendió que "[a] State can breach the FET standard by measures adopted by any of its powers: ... the judicial power can violate the standard by making judgements which result in a denial of justice," y que "[t]he violation of domestic law does not by itself constitute a denial of justice. A judicial error does not give rise to a claim for denial of justice. Incorrect application of the law does not constitute denial of justice - otherwise aliens would be afforded a new opportunity to appeal, once all local remedies have been exhausted."). ↩
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diferentemente; y (iii) que no existe una justificación razonable para el trato diferencienciado.189 La Demandante no disputa estos requisitos.190
89 Sin embargo, la Demandante cuestiona que la discriminación necesite ser "evidente" para configurar una violación al Tratado. De acuerdo a la Demandante, este estándar, aplicado por el tribunal de Glamis Gold c. Estados Unidos,191 sería obsoleto y no reflejaría el derecho internacional contemporáneo.192 La Demandante se equivoca:
189 Memorial de Contestación, ¶ 315. ↩
190 Memorial de Demanda, ¶ 620; Memorial de Réplica, ¶ 728. ↩
191 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 616. ↩
192 Memorial de Réplica, ¶ 727. ↩
194 Ver, por ejemplo, Eli Lilly and Company c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo Final, 16 de marzo de 2017, Anexo RL-0097, ¶ 222 (el tribunal expresamente aceptó el "analysis and conclusions of the NAFTA Chapter Eleven tribunal in Glamis Gold on the content of the customary international law minimum standard of treatment addressed in NAFTA Article 1105(1)," sosteniendo que “a violation of the customary international law minimum standard of treatment... requires an act that is sufficiently egregious and shocking-a gross denial of justice, manifest arbitrariness, blatant unfairness, a complete lack of due process, evident discrimination, or a manifest lack of reasons-so as to fall below accepted international standards and constitute a breach") (énfasis añadido); Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282 (analizando un texto idéntico al del Artículo 9.4 del Tratado, el tribunal coincidió con el análisis del tribunal en Glamis Gold c. Estado Unidos y sostuvo que “la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere un acto que sea suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados" y que las circunstancias del caso deben involucrar "cuestiones de denegación de justicia grave, mala fe, completa falta de debido proceso, discriminación evidente, ausencia manifiesta de justificación u otra conducta similar que forme parte del nivel mínimo de trato requerido en virtud del derecho internacional consuetudinario.") ↩
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90 Consecuentemente, la Demandante debe probar que existió discriminación evidente por parte de la República para que su reclamo pueda prosperar. Como se explicará más adelante, la Demandante no ha logrado probar que ese sea el caso.
91 Como se explicó en la Contestación, (i) la Demandante no ha demostrado que el concepto de transparencia forme parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario; y (ii) a todo evento, aquellos tribunales que analizan el concepto de transparencia bajo otros estándares indican el "high threshold to be met in order to establish a breach," refiriéndose a la "falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo” o requiriendo que la violación llegara al “level of ‘manifest arbitrariness' or ‘complete lack of transparency and candour.”195 Nada en la Réplica de la Demandante cambia lo expuesto.
92 Primero, la Demandante sostiene que, por cuanto el concepto de transparencia forma parte del Estándar de TJE, el mismo debería de considerarse parte del Estándar de NMT,196 reciclando su argumento de que no existiría una diferencia sustancial entre ambos estándares. Como se explicó anteriormente, la teoría sobre la que la Demandante construye su caso es errónea.197
93 Segundo, la Demandante alega que, en Binder c. la República Checa, el tribunal habría explicado—según como lo cita la Demandante—que “[i]t is universally accepted that the minimum protection afforded investors under international law generally includes, but is not limited to, requirements of [...] transparency [...]
195 (énfasis añadido); Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, Anexo RL-0098, ¶¶ 600, 612, 613 (lejos de considerar el estándar de Glamis Gold c. Estados Unidos como obsoleto, el tribunal encontró "the aforementioned observations of the Cargill and Glamis Gold tribunals instructive," concluyendo que "acts or omissions that are manifestly or demonstrably arbitrary, grossly unfair, inherently unjust, or idiosyncratic, fall below the acceptable minimum standard of treatment for FET" y que "Claimant has not cited any persuasive evidence to demonstrate that the customary international law standard for FET is akin to the autonomous treaty standard of FET."). Memorial de Contestación, ¶ 312; ver también nn. 721-723. ↩
196 Memorial de Réplica, ¶ 705. ↩
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exercise of good faith.”198 Afirma luego que varios tribunales de inversión habrían confirmado esta regla, incluso tribunales bajo el TLCAN.199 Todo lo dicho por la Demandante es falso:
198 Memorial de Réplica, ¶ 706, Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147, ¶ 176. ↩
199 Memorial de Réplica, ¶ 706 y nn. 1286-1287. ↩
200 El párrafo 176 citado por la Demandante se encuentra en la sección VI.A del laudo, que describe los argumentos de la demandante en el caso. El razonamiento del Tribunal se encuentra en la sección VII de dicho laudo. Ver Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147. ↩
201 Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147, ¶ 484 ("[w]hile the standard of ‘fair and equitable treatment' might be broader than the minimum standard of protection of foreign investments in general international law, the Tribunal considers that the opposite is not true. In other words, once it has been concluded that there has been no breach of the requirement of ‘fair and equitable treatment', it follows that the minimum standard of protection in general international law has not been breached either”) (énfasis añadido). ↩
202 En la nota a pie de página 1286 del Memorial de Réplica, la Demandante cita también Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial, 6 de mayo de 2016, Anexo CLA-0038; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo, 29 de febrero de 2008, Anexo CLA-0019; y Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo, 29 de julio de 2008, Anexo CLA-0021. Sin embargo, en Murphy c. Ecuador, la demandante no hizo ningún reclamo por falta de transparencia por lo que el análisis del tribunal, que no encontró necesario "to determine for the purposes of the present case whether the FET standard reflects an autonomous standard above the customary international law standard," (¶ 208) no puede entenderse como si considerara que la transparencia forma parte del NMT. Cargill c. Polonia (¶ 454) y Rumeli c. Kazajistán (¶ 591) son además irrelevantes para el caso que nos ocupa, al aplicar los tribunales el Estándar de TJE. Aún más, en Rumeli, las partes estaban de acuerdo en que el estándar del TJE incluía que el Estado debía actuar de una manera transparente (¶ 592), por lo que el tribunal en ningún momento necesitó analizar si dicho elemento formaba parte o no del Estándar de NMT (ni siquiera del TJE) bajo el derecho internacional consuetudinario. ↩
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derecho internacional consuetudinario. En cambio, confirman la distinción que existe entre el Estándar de TJE y el Estándar de NMT, y reafirman el alto estándar aplicable para encontrar una violación bajo el Estándar de NMT.203 Más aún, como explica la doctrina y confirman los laudos TLCAN, “[i]n fact, all NAFTA tribunals have subsequently expressly rejected the proposition that the principle of transparency is part of customary international law.”204
94 Tercero, la Demandante sostiene que la falta de transparencia no necesitaría ser "total" o "completa" para constituir una violación del Estándar de TJE, apoyándose en algunos laudos que no utilizan este tipo de adjetivos.205 Sin embargo:
203 En su nota 1287 del Memorial de Réplica, la Demandante cita Mesa Power Group LLC c. Gobierno del Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, Anexo RL-0056, y Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089. Sin embargo, (i) en Mesa Power, el tribunal explicó que "the Claimant alleges that Canada's conduct was 'unfair', 'arbitrary', 'unexpected', 'non- transparent', 'unreasonable', 'discriminatory' ... the Tribunal does not consider it necessary to review whether each of these elements is within the scope of Article 1105. Neither does it appear necessary to set forth a specific test for each element. The following discussion of the evidence will demonstrate that the facts required for a finding of breach of Article 1105 have not been made out and the impugned conduct does not reach the high threshold needed to establish a violation of Article 1105. Thus, even if all of the components identified by the Claimant were to form part of Article 1105 (an issue which the Tribunal does not decide), there would still be no breach of Article 1105.") (¶ 512) (énfasis añadido); y (ii) en Waste Management, el tribunal reafirmó el carácter restrictivo del Estándar de NMT, considerando que para ser violado debe haber habido una “ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad jurídica” la que podría darse por un "fracaso manifiesto de la justicia natural" por las cortes locales, o por “una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo.” (¶ 98) (énfasis añadido). ↩
204 P. Dumberry, The Fair and Equitable Treatment Standard: A Guide to NAFTA Case Law on Article 1105 (Kluwer Law International 2013), Anexo RL-0106, p. 178. Ver también Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo, 31 de marzo de 2010, Anexo CLA-0115, ¶ 208; Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, Anexo RL-0036, ¶ 133; Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶ 294. ↩
205 Memorial de Réplica, ¶ 708 y n. 1294. ↩
206 Como demuestra el Anexo B, los laudos citados en los ¶¶ 708 a 710 del Memorial de Réplica, se referían a tratados que contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0019, CLA-0021, CLA-0022, ↩
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95 Cuarto y último, la Demandante afirma que, aun si el Estándar de NMT no incluyera una obligación de transparencia, el mismo sí protege frente a conductas inconsistentes, incongruentes e incoherentes del Estado.210 Sin embargo, ninguno de los casos citados por la Demandante—Crystallex c. Venezuela, Encana c. Ecuador y MTD c. Chile—211 acreditan que ello sea un componente de protección bajo el Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario:
207 CLA-0030, CLA-0033, CLA-0034, CLA-0037, CLA-0038, CLA-0147, RL-0005, RL-0016, RL- 0019, RL-0089). De dichos laudos, la Demandante enfatiza los casos Urbaser, S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, Anexo CLA-0034, y Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo, 29 de mayo de 2003, Anexo CLA-0033, ambos irrelevantes por analizar el componente de transparencia bajo el Estándar de TJE y no bajo el Estándar de NMT. Como explica la jurisprudencia citada en la Contestación (¶ 312 y n. 723), el Estándar de NMT "imposes a higher threshold for breach [than the Tecmed standard]" (Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 386). Ver también Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶ 285 (“el Tribunal señala con énfasis que esta norma es mucho más estricta que la incluida en el laudo del caso Tecmed, donde no se tiene en cuenta el mismo requisito de gravedad."). Memorial de Contestación, ¶¶ 305, 312. ↩
208 Memorial de Réplica, ¶¶ 708-710. ↩
209 Ver ¶ 94 supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 312. ↩
210 Memorial de Réplica, ¶ 711. ↩
211 Memorial de Réplica, ¶ 712. ↩
212 Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0035, CLA-0036, CLA-0037. Ver, además, Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, Anexo CLA-0036, ¶ 530 ("el estándar de TJE receptado en el Tratado no puede -sea en virtud de aquella fórmula o de otro modo-equipararse al 'nivel mínimo de trato internacional' conforme al derecho internacional consuetudinario, sino que constituye un estándar autónomo del tratado"). ↩
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96 Consecuentemente, la Demandante no ha probado que los conceptos de transparencia, consistencia, congruencia y coherencia formen parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario. En cualquier caso, ellos exigirían una falta total de transparencia, que la Demandante ni siquiera ha alegado.
97 Como se explicó en la Contestación, tribunales de inversión han indicado que la protección de las expectativas legítimas de los inversores, per se, no es un componente del Estándar de NMT, sino solamente un elemento a considerar para determinar si otros componentes del Estándar fueron violados.214 La Demandante pretende desconocer esta realidad.
98 Primero, la Demandante insiste en su postura de que no existirían diferencias entre el Estándar de TJE y el Estándar de NMT y que, como las legítimas expectativas son reconocidas como un componente del Estándar de TJE, los inversores deberían gozar de la misma protección bajo el Estándar de NMT del Tratado. Como se explicó anteriormente, ello implica desconocer y quitarle todo efecto al texto del Tratado, que expresamente prevé que el “concept[o] de ‘trato justo y equitativo' no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por" el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”215
99 Segundo, la Demandante alega que, en cualquier caso, los tribunales en Grand River c. Estados Unidos, Clayton c. Canadá, Saluka c. República Checa, CMS c. Argentina y Thunderbird c. México habrían reconocido que el Estándar de NMT también protege las legítimas expectativas.216 La Demandante tergiversa el análisis de los laudos citados:
213 EnCana Corporation c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3481, Laudo, 3 de febrero de 2006, Anexo CLA-0035, ¶ 168. ↩
214 Memorial de Contestación, ¶¶ 322-323. ↩
215 Ver Secciones III.C.1; III.C.2. Ver también Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2. ↩
216 Memorial de Réplica, ¶ 751 y n. 1380. ↩
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217 Memorial de Réplica, ¶ 751 y n. 1380. ↩
218 Identificado como el tercer reclamo de la demandante (Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de America, Caso CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, Anexo CLA-0154, ¶ 191). ↩
219 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de America, Caso CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, Anexo CLA-0154, ¶ 221. En efecto, el tribunal explicó (¶¶ 218-219) que "[t]he more important question is whether the asserted legal protections are imported into the minimum standard of protection owed to foreign investments under customary international law and thus under Article 1105. The Tribunal concludes that it has not been shown that they are. As the basis of the fair and equitable treatment standard of Article 1105, the customary standard of protection of alien investors' investments does not incorporate other legal protections that may be provided investors or classes of investors under other sources of law. To hold otherwise would make Article 1105 a vehicle for generally litigating claims based on alleged infractions of domestic and international law and thereby unduly circumvent the limited reach of Article 1105 as determined by the Free Trade Commission in its binding directive." ↩
220 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 455 ("The reasonable expectations of the investor are a factor to be taken into account"). ↩
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100 Tercero, la Demandante sostiene que la supuesta protección de las legítimas expectativas se extendería al punto de cubrir expectativas que surjan del marco jurídico del Estado.224 Sin embargo:
221 Por cuanto su análisis fue bajo el Estándar de TJE y no del NMT. Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶ 309 ("[t]he 'fair and equitable treatment' standard in Article 3.1 of the Treaty is an autonomous Treaty standard"). ↩
222 El tribunal, que examinaba un reclamo por acciones que “dismantl[ed] the whole legal framework" de la inversión, limitó su análisis a la estabilidad y previsibilidad del entorno empresarial (CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo, 12 de mayo de 2005, Anexo CLA-0071, ¶¶ 284, 286, donde el tribunal reconoció en cualquier caso que "the choice between requiring a higher treaty standard and that of equating it with the international minimum standard might have relevance in the context of some disputes"). ↩
223 El tribunal no concluyó que las legítimas expectativas formen parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario. Habiendo la demandante alegado que la existencia de legítimas expectativas sería relevante respecto a sus reclamos bajo los artículos 1102, 1105 y 1110 del TLCAN, el tribunal—antes de analizar la procedencia de los reclamos de la demandante bajo esos mismos artículos—se detuvo primero a determinar si existían las expectativas legítimas alegadas, concluyendo que el Estado no generó expectativas legítimas (International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, §V.D. Cuestión 7, ¶¶ 145-167). De este modo, al momento de analizar el reclamo bajo el artículo 1105 del TLCAN (§V.D. Cuestión 9), el tribunal simplemente se apoyó en su anterior conclusión de que no existía en los hechos una expectativa legítima y no necesitó analizar si las expectativas legítimas se encontraban cubiertas o no bajo dicho artículo (¶ 196). ↩
224 Memorial de Réplica, ¶ 758. ↩
225 Memorial de Contestación, ¶ 326. Los intentos de la Demandante de argumentar que la jurisprudencia invocada por la República no es relevante (Memorial de Réplica, ¶¶ 761, 762) no pueden prosperar. En efecto, (i) lejos de limitarse a casos concernientes a la existencia de una declaración, garantía o compromiso específico—como sostiene la Demandante, haciendo referencia a tan solo dos casos de los numerosos citados—los casos citados confirman la improcedencia del reclamo de la Demandante; y (ii) la Demandante en cualquier caso distorsiona lo dicho por estos tribunales. Así, por ejemplo, respecto al caso ECE c. República Checa, la Demandante sostiene que el tribunal afirmó que estaba “prepared to accept that the Claimants were entitled to expect that the law ... would be properly applied," mas omite mencionar que el tribunal aclaró que "the Tribunal means that it has to be accepted that it is an inherent feature of any legal system that the competent administrative authorities (and courts), in applying domestic law, may commit errors and make mistakes, or simply reach decisions as to the meaning of the law or as to the facts of a case on to which a superior court or administrative authority subsequently takes a ↩
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del tribunal en Crystallex: “[l]a ley es de índole general e impersonal; en general deja cierto grado de discreción a los organismos estatales para la toma de decisiones específicas para cada caso y, en efecto, rara vez contiene disposiciones incondicionales, de modo que sería difícil para un inversor fundar una expectativa real como si fuera un derecho adquirido.”226
226 different view. It has also to be accepted that it is not the role of an international tribunal to sit on appeal against the legal correctness or substantive reasonableness of individual administrative acts or the judgments of a municipal court reviewing them. Its role is rather to assess whether the decision makers and the courts acted fairly and consistently with accepted standards of due process, and that their decision making was not tainted by improper motives. It follows that the possibility that a decision was wrong under domestic law is not in and of itself a breach of the standard of fair and equitable treatment, although it may in appropriate circumstances constitute a relevant factor to be weighed in the balance alongside the availability of effective remedies. In other words, the standard is about the operation of the State's administrative and legal system as a whole" (ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010- 05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, Anexo RL-0028, ¶ 4.764 (énfasis añadido)). Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, Anexo CLA-0036, ¶ 552. ↩
227 Memorial de Réplica, ¶¶ 758-759. ↩
228 E.g., Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, Anexo CLA-0026, ¶ 164 (“the applicable FET standard is a self- standing treaty obligation as opposed to the customary international minimum standard to which the Respondent referred"). ↩
229 Memorial de Réplica, ¶ 760. ↩
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Artículo 9.4 del Tratado.230 Las conclusiones del tribunal a las que se refiere ISA231 analizaban un reclamo por expropiación, y son por tanto irrelevantes a estos efectos.232
101 Por último, como fue explicado en la Contestación, aun si el Tratado protegiera las legítimas expectativas (quod non), la protección sólo alcanzaría a expectativas que fueran legítimas y razonables, nacidas al momento en que el inversionista efectuó su inversión.233 Las alegadas expectativas de la Demandante no logran cumplir con este estándar.
102 El propio Tratado define qué ha de entenderse como PSP bajo el mismo explicando que “protección y seguridad plenas' exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario."234
103 Las Partes coinciden en que el Estándar de PSP no impone una responsabilidad objetiva a los Estados235—y, por ende, no otorga al inversionista un seguro contra todo y cada riesgo, ni es una garantía de que sus inversiones no sufrirán ningún tipo de daño.236 Por el contrario, como se explicó en la Contestación,237 una violación del Estándar de PSP requiere probar que la falta de diligencia del Estado fue "sufficiently grave,” así como que “that non-compliance with the obligation
230 En efecto, la inclusión explícita de las “expectativas inequívocas y razonables de la inversión” en el Anexo 9-C del Tratado como un factor a ser considerado únicamente en reclamos de expropiación confirma que las Partes Contratantes (que no incluyeron lenguaje similar en relación al Estándar de NMT) no quisieron proteger las expectativas legítimas en caso de NMT. Ver Tratado, Anexo CLA-0001, Anexo 9-C(3)(a)(ii). ↩
231 Ver Memorial de Réplica, ¶ 760 y n. 1394. ↩
232 En cualquier caso, y en sede de expropiación, el tribunal coincidió con Chile en que el estándar de "expectativas inequívocas y razonables de la inversión” previsto en el Anexo 9-C del Tratado sobre Expropiación sería más exigente que el estándar de “expectativas legítimas" que la demandante en Ríos c. Chile pretendía aplicar a su reclamo por expropiación. Ver Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 2021, CLA-0007, ¶ 258. ↩
233 Memorial de Contestación, ¶ 327. ↩
234 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(b). ↩
235 Memorial de Réplica, ¶ 795. ↩
236 Memorial de Contestación, ¶ 334. ↩
237 Memorial de Contestación, ¶ 335. ↩
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prejudiced [the investor] to a material degree.”238 En efecto, el “prevailing approach in arbitration practice seems to be more inclined to examine whether the measures taken by the State obviously deviate from a reasonable standard, rather than suggesting alternative, more effective measures.'239
104 Los intentos de la Demandante de extender el alcance del Estándar de PSP a una "simple falta de diligencia,” afirmando que aquel sería el criterio adoptado por “múltiples tribunales de inversión,”240 no pueden prosperar.
105 Primero, al igual que con el Estándar de TJE, el Tratado establece que el "concept[o] de ‘protección y seguridad plenas' no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por” el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”241 Así, el Estándar de PSP que debe aplicar el Tribunal se encuentra sujeto a los confines del Estándar de NMT del derecho internacional consuetudinario, el cual “cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous ... full protection and security provisions of other treaties have been interpreted.”242 En otras palabras:
238 Memorial de Contestación, ¶ 335 (citando a Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, Anexo RL-0062, ¶¶ 165-166). En efecto, "demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad" (South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689). ↩
239 G. Cordero Moss, “Full Protection and Security," in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 141 (énfasis añadido). ↩
240 Memorial de Réplica, ¶ 800 (citando a Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo, 17 de abril de 2020, Anexo CLA-0040, ¶ 301), ¶ 801. ↩
241 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2. ↩
242 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 382. Ver también William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 432 (reconociendo que bajo un texto como el del Tratado "full protection and security' cannot be regarded as 'autonomous' treaty norms that impose additional requirements above and beyond what the minimum standard requires"). En esta línea, el Profesor Schreuer explica que algunos tratados, como el TLCAN (y también el Artículo 9.4.2 del Tratado en este caso) “restrict the meaning of the standard of full protection and security to the international minimum standard required by customary international law." (C. Schreuer, "Full Protection and Security," (2010) 1(2) Journal of International Dispute Settlement, Anexo RL-0095, pp. 364, 369). ↩
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Since the bar for a breach of the minimum standard of treatment is relatively high, the bar of the FPS standard [i.e., Estándar de PSP] is elevated to the same level.243
106 Segundo, las pruebas jurídicas presentadas por la Demandante refutan su propio argumento de que, según la “jurisprudencia mayoritaria,” una “simple falta de diligencia es suficiente para atacar la responsabilidad del Estado” bajo el Estándar de PSP y de que los casos presentados por la República serían “obsoletos” o “aislados.”244 De una lectura acabada de las decisiones citadas por la Demandante surge que, en cada uno de dichos casos, los tribunales encontraron una violación al Estándar de PSP frente a faltas graves de diligencia por parte de dichos Estados, quienes no tomaron “any concrete steps,” “any action," "any steps,” “[any] measure whatever;” o “never deployed any unit” e incurrieron en una “obvia inacción ... sin ofrecer la menor resistencia.”245 En otras palabras, la Demandante
243 N. Junngam, "The Full Protection and Security Standard in International Investment Law: What and Who is Investment Fully[?] Protected and Secured From?", (2018) 7(1) American University Law Review, Anexo RL-0050, pp. 48-49 (explicando que, en los casos en los que, como aquí, "the FPS clause was formulated in a way that explicitly reduced it to part of the customary international law minimum standard of treatment of aliens ... a threshold for its breach is relatively high. In this case, the minimum standard of treatment, the element of which includes the FPS standard, ‘cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous fair and equitable treatment or full protection and security provisions of other treaties have been interpreted.' To prove a breach of the minimum standard of treatment, the claimant is required to show that the respondent ‘has acted with a gross or flagrant disregard for the basic principles of fairness, consistency, even-handedness, due process, or natural justice expected by and of all States under customary international law.' Since the bar for a breach of the minimum standard of treatment is relatively high, the bar of the FPS standard is elevated to the same level") (énfasis añadido). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 335 y n. 803. ↩
244 Memorial de Réplica, ¶¶ 800, 803. ↩
245 En su Memorial de Réplica (¶¶ 798-801), la Demandante cita: American Manufacturing and Trading Inc. (AMT) c. Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo, 21 de febrero de 1997, Anexo CLA-0041, ¶ 6.08 (en que el tribunal decidió que Zaire “breached its obligation by taking no measure whatever that would serve to ensure the protection and security of the investment in question") (énfasis añadido); Wena Hotels Ltd. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, Anexo CLA-0042, ¶¶ 88, 90 (en que se encontró evidencia sustancial de que "Egypt took no action to protect Wena's investment" y "did not take any action to return the hotels to Wena, to punish EHC or its officials, or to withdraw the hotel's licenses so that EHC could not operate the hotels") (énfasis añadido); Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo, 17 de abril de 2020, Anexo CLA-0040-bis, ¶¶ 339-340 (indicando la sorpresa del tribunal, no por la demora de la policía en llegar al lugar, sino que “la obvia inacción de la policía una vez allí lo que sorprende," en particular, que los refuerzos enviados no hubiesen tomado ninguna medida para detener el saqueo que ocurría frente a sus ojos, sino que se limitaron a "esperar pasivamente por cinco horas," calificando esta conducta como "puro y simple abandono, sin ofrecer la menor resistencia frente al saqueo y la destrucción en curso") (traducción libre del francés) (énfasis añadido); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. ↩
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no ha presentado ni un solo caso en el que un Estado haya sido condenado por una violación del Estándar de PSP por conductas que no supongan la completa inacción por parte del Estado, lo que la Demandante ni siquiera alega que sucedió en este caso.246 En cualquier caso, lejos de ser “obsoletos” y “aislados,”247 los
246 c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, Anexo CLA-0047, ¶¶ 438, 442 (decidiendo que Libia “totally failed to provide any security to the two Main Camps an investment worth almost USD 90 M... never deployed any unit of the regular Army, any police force nor Government controlled militia to protect such assets” y “totally failed to provide any government-sponsored protection") (énfasis añadido); Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited, y Hangani Development Co. (Private) Limited c. Zimbabue, Caso CIADI No. ARB/10/25, Laudo, 28 de julio de 2015, Anexo CLA-0156, ¶ 585; y Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe, Caso CIADI No. ARB/10/15, Laudo, 28 de julio de 2015, Anexo CLA-0049, ¶¶ 585, 597 (en que se reclamó que Zimbabwe "[f]ail[ed] to stop the Invasions and to remove the Settlers/War Veterans ... [e] [i]instruct[ed] the police not to act and the police accept[ed] those instructions ... [y también] [i]ssu[ed] ‘Offer Letters' instructing people to come onto the Claimants' properties; Assist[ed] people in coming onto the Claimants' Properties" encontrando el tribunal en este "failure” y “non-responsiveness" una violación) (énfasis añadido); AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶¶ 288, 290 (se encontró un "failure by State security forces in the Northern Sinai to take any steps to stop saboteurs from damaging the lifeline of the Claimants' investment” y “failure by the Egyptian authorities to take any concrete steps to protect the Claimants' investment") (énfasis añadido); MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo, 4 de mayo de 2016, Anexo CLA-0045, ¶¶ 352, 353 ("the police took no action to dislodge the occupiers" y "[n]o police protection was provided”) (énfasis añadido). Finalmente, la Demandante también cita a Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, pero en ese caso el tribunal ni siquiera encontró una violación al estándar PSP por cuanto "the Claimant [did] not show that such vandalism would have been prevented if the authorities had acted differently” y “the record [did] not show in which way the process of investigation amounted to a violation of the Treaty." Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo, 11 de septiembre de 2007, Anexo CLA-0043, ¶¶ 356, 357. A este respecto, ver también Naturgy Energy Group c. Colombia, donde habrían ocurrido actos de violencia e intimidación contra empleados de la demandante, quien reclamaba una violación al estándar PSP por considerar que “la respuesta [del Estado] fue insuficiente en la medida en que las autoridades colombianas 'no investigaron adecuadamente estos actos.” El tribunal, sin embargo, entendió que no hubo dicha violación por cuanto “el inversionista debe demostrar que la conducta del Estado fue incompatible con un estándar mínimo y objetivo de protección” y en el caso “es evidente que hubo al menos alguna respuesta de los funcionarios públicos,” afirmando a su vez que el "simple hecho de que no se efectuaran detenciones no respalda, sin más, la conclusión de que la conducta de Colombia violó el estándar de PSP." Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (anteriormente Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, Anexo RL-0060, ¶¶ 569-574. ↩
247 Memorial de Réplica, ¶ 803. ↩
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numerosos casos presentados por la República, algunos de los cuales fueron dictados en los últimos años, confirman lo elevado de este estándar.248
107 Tercero, y con relación a la conducta de Carabineros (la única que podría, en teoría, resultar en una violación del Estándar de PSP, que solamente “exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario”),249 la Demandante sostiene que "la decisión de desplegar las fuerzas públicas no es (y no puede ser) una decisión discrecional del Estado.”250 Sin embargo:
questions about the proper deployment of law enforcement resources [are] generally judgment calls, to be made by a State acting in good faith to protect individuals and local businesses from intimidation and violence, and exercising the degree of due diligence required by international law, based on the foreseeability of unrest in a particular area, the extent of available resources, and competing demands for allocation of those resources among other areas
248 Ver, entre otros Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (anteriormente Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, Anexo RL- 0060, ¶¶ 569-574; Noble Ventures, Inc. C. Rumania, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, Anexo RL-0062, ¶¶ 165-166; Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, Anexo RL-0070, ¶ 308; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Laudo, 7 de junio de 2012, Anexo RL-0081, ¶¶ 227-228; Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶ 659. Además, como demuestra, por ejemplo, South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689 (en que se decidió que “las demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad"), los tribunales continúan aplicando el estándar de Neer—que establece que no es suficiente con probar que las autoridades “might have acted in a more vigorous and effective way than they did” (L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, Anexo RL-0061, ¶ 3). ↩
249 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(b) (énfasis añadido). ↩
250 Memorial de Réplica, ¶ 798. ↩
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potentially also in need of law enforcement protection. In general, tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat.251
251 Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, Anexo RL-0053, ¶ 382 (énfasis añadido). Ver también G. Cordero Moss, "Full Protection and Security," in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 139 (“[i]f measures have been taken, the threshold for questioning them seems to be quite high"); South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶¶ 690-691 (entendiendo que la militarización de la zona—medida requerida por la demandante—no resultaba apropiada considerando "la experiencia del Estado en esta materia”); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, Anexo CLA-0047, ¶ 406 (las medidas adoptadas por la República "must be measured taking into consideration the State's means and resources and the general situation of the country"). Ver, además, Pantechniki S.A. Contractors & Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, Anexo RL-0107, ¶ 81 (“the host state must exercise the level of due diligens of a host state in its particular circumstances"); El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, Anexo CLA-0061, ¶ 523 ("[d]ebe enfatizarse que la obligación de demostrar “debida diligencia" no significa que el Estado deba evitar todos y cada uno de los daños. En realidad, por lo general esta obligación se entiende como el deber del Estado de adoptar las medidas razonables dentro de sus posibilidades para evitar los daños o al menos debería saber que existe riesgo de que se produzca un daño. El grado preciso de cuidado, de lo que es “razonable” o “debido" depende en parte de las circunstancias."); Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, Anexo RL- 0070, ¶ 308 ("the Arbitral Tribunal is of the opinion that the Treaty obliges the Parties to exercise such due diligence in the protection of foreign investment as reasonable under the circumstances"); y Memorial de Contestación, ¶ 334. ↩
252 Memorial de Réplica, ¶ 826 (citando a Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶¶ 654-659) (énfasis añadido). ↩
253 Ver Sección VI.C infra para la explicación en detalle. ↩
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108 Los esfuerzos de la Demandante por convertir el Estándar de PSP en un seguro contra todo y cada riesgo del inversionista van en contra de la jurisprudencia internacional y por tanto fracasan.
109 En su Demanda, la Demandante se limitó a afirmar (genéricamente y en un solo párrafo) que "las acciones y omisiones de Chile, individual y/o conjuntamente consideradas, configuran una violación” del TJE bajo el Tratado.254 En otras palabras, la posición de la Demandante era que (i) cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] ... consideradas, configuran una violación" del Tratado; y que (ii) todas “las acciones y omisiones de Chile ... conjuntamente consideradas, configuran una violación” del Tratado.
110 La posición de la Demandante de que cada una de las acciones y omisiones de Chile, individualmente consideradas, configurarían una violación del Tratado, se enfrentaba a dos importantes debilidades, que fueron expuestas en la Contestación:
111 Reconociendo la debilidad de su caso, la Demandante abandona en su Réplica su postura inicial y argumenta que solamente las Decisiones de Fuerza Mayor257 constituirían actos ilícitos simples, mientras que “las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, el SEA, CONAF, las cortes domésticas
254 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶ 208 y n. 551; ver también ¶ 231. ↩
255 Ver Memorial de Contestación, Sección III y Anexo A presentado con el Memorial de Contestación. Ver también Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
256 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 231-232. ↩
257 La Demandante también alega, con carácter subsidiario, que los únicos actos que formarían parte de los ilícitos compuestos y que constituirían también individualmente “una violación de los estándares de TJE y PSP" bajo el Tratado serían los relativos a las supuestas "omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida” que hubiesen ocurrido después de la Fecha Crítica (Memorial de Réplica, ¶ 1002; ver también ¶ 806). ↩
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y Carabineros)” y “las distintas acciones y omisiones de las autoridades regionales y de Carabineros” con relación a La Dormida constituirían “acto[s] ilícito[s] compuesto[s]."258
112 Este cambio de estrategia no logra sortear los obstáculos que afectan a sus reclamos, ni con respecto al plazo de prescripción,259 ni con respecto al umbral de gravedad requerido por el Tratado, como se explica a continuación.
113 Primero, la Demandante no ha aportado ningún caso en los que se haya aplicado un tratado con lenguaje similar o idéntico al del Tratado y se haya encontrado una violación del Estándar de NMT mediante un acto ilícito compuesto.260
114 Segundo, la Demandante tampoco ha presentado casos en los que se haya condenado a un Estado por una violación de un acto compuesto (incluso bajo el Estándar más laxo del TJE) por conductas cuya gravedad sea comparable a las conductas que supuestamente ocurrieron en este caso. Por el contrario, los casos citados por la Demandante se refieren a situaciones en las cuales el Estado en cuestión había, mediante una serie de actos y omisiones, desmantelado por completo el marco jurídico de la inversión en violación del Estándar de TJE.261 La Demandante ni siquiera alega que algo parecido haya ocurrido en este caso.
258 Ver Memorial de Réplica, ¶ 993. Ver también, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 644 ("ISA no alega que la conducta de las Municipalidades constituya en sí misma una violación simple del Tratado. Lo que ISA alega es que la conducta de las Municipalidades, en conjunto con las demás acciones y omisiones del Estado que impidieron que Interchile pudiera finalizar el Proyecto en el plazo originalmente establecido, constituyen un acto compuesto"). ↩
260 Por el contrario, como demuestra el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el ¶ 536 de su Memorial de Demanda y ¶¶ 549 a 551 de su Réplica corresponden a tratados que incluían el Estándar de TJE, no el NMT del Tratado. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0025, CLA- 0026, CLA-0036, CLA-0061, CLA-0068, CLA-0069, CLA-0108, CLA-0100, CLA-0118, CLA- 0119, CLA-0120. ↩
261 Ver Memorial de Contestación ¶ 233. La Demandante no niega este punto, pero alega que los tribunales en estos casos no identificaron un “requisito general bajo el Derecho internacional” que "restringe los actos compuestos que violan el TJE a situaciones en las que exista un desmantelamiento del marco jurídico de la inversión," sino que simplemente ese era “el caso presentado por los respectivos demandantes en las circunstancias particulares" (Memorial de Réplica, ¶ 559). Ese es, precisamente, el punto de la República: la Demandante no ha presentado (porque no puede presentar) casos en los que los hechos que hayan dado lugar a una violación del tratado en cuestión por actos compuestos (incluso bajo el Estándar más laxo de TJE) sean comparables a los hechos en este caso. Los casos sobre los que la Demandante insiste o añade en su Memorial de Réplica (¶ 558, nn. 991-992; ¶ 549, n. 970) confirman el punto de la República: (i) B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del ↩
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115 Tercero, y relacionado con el punto anterior, la Demandante no puede pretender usar la teoría de los actos compuestos para convertir en violaciones del Tratado una serie de conductas que, incluso de haberse producido (quod non), simplemente corresponden a “circunstancia[s] ordinaria[s] de la vida en todo lugar" como son la "decepci[ón] en [los] tratos [de los inversores] con las autoridades públicas.”262 En efecto:
262 Laudo, 5 de abril de 2019, Anexo CLA-0025, ¶ 845 (refiriéndose a la "outright repudiation of the ex ante regulatory framework governing" la inversión); (ii) Werner Schneider, actuando como administrador de Walter Bau Ag (En Liquidación) c. Tailandia, Caso CNUDMI, Laudo, 1 de julio de 2009, Anexo CLA-0119, ¶ 11.3 (donde las decisiones del ministerio modificaron radicalmente el régimen económico aplicable a la inversión de la demandante en violación de sus expectativas legítimas, tanto que “the investment never delivered any return"); (iii) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, Anexo CLA-0068, ¶ 7.4.46 (donde las medidas adoptadas por el Estado consistieron en un repudio a los derechos de la demandante bajo el contrato de concesión de tal magnitud que "constituyeron en conjunto un 'incumplimiento internacional' según se lo define en el caso Neer"); (iv) Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI NO. ARB/09/16, Laudo, 6 de julio de 2012, Anexo CLA-0108, (donde entre las numerosas conductas en las que incurrió el Estado—caracterizadas por la demandante como un “campaign of harassment"—estaban relacionadas con la iniciación de procesos criminales contra los directores de la demandante (¶¶ 51-68); y donde en cualquier caso, el tribunal (aplicando el estándar más laxo del TJE) estimó su decisión "to be a close call" (¶ 300); (v) Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, Anexo CLA-0026, ¶ 381 (donde el tribunal no determinó que se había producido un acto ilícito compuesto e incluso señaló que "[a]ssuming for the sake of this analysis that a cumulation of nonbreaches can in theory result in a breach, this is certainly not the position here"); y (vi) en Société Générale In respect of DR Energy Holdings Limited y Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. c. República Dominicana, CNUDMI, Caso LCIA No. UN 7927, Laudo sobre Excepciones Preliminares a la Jurisdicción, 19 de septiembre de 2008, Anexo CLA-0118 (donde el tribunal no analiza los hechos subyacentes al reclamo de méritos). Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶¶ 82-84. Ver también Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, Anexo RL-0085, ¶ 626 (determinando, incluso en referencia al estándar más laxo de TJE, que "[p]ara exceder el umbral de violación del estándar de trato justo y equitativo, los actos u omisiones a considerar deben tener una [sic] cierto peso. Los derechos y expectativas del inversor deben haber sido afectados en partes esenciales. Controversias menores no satisfacen el umbral para ser injustas e inequitativas, sin perjuicio de sus posibles efectos adversos."). ↩
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simplemente sumando ineficiencias o ilegalidades inconexas sufridas a lo largo del tiempo. Parafraseando a la jurisprudencia de inversiones con relación a las conductas que no alcanzan el umbral de gravedad requerido, "[t]his is obviously not what BITs are for.”263
263 Eastern Sugar B.V. (Netherlands) c. República Checa, Caso SCC No. 088/2004, Laudo Parcial, 27 de marzo de 2007, Anexo RL-0027, ¶ 272 (al analizar el Estándar (más laxo) de TJE, aclaró que "some measure of inefficiency, a degree of trial and error, a modicum of human imperfection must be overstepped before a party may complain of a violation of a BIT. Otherwise, every aspect of any legislation of a host state or its implementation could be brought before an international arbitral tribunal under the guise of a violation of the BIT. This is obviously not what BITs are for"). ↩
264 La Demandante incluso sugiere que, particularmente “cuando lo que está en disputa es la existencia de un acto compuesto,” no se aplicaría el estándar de denegación de justicia para determinar si las decisiones de las cortes chilenas serían contrarias al Tratado. Memorial de Réplica, ¶ 687. Sin embargo, los casos que cita en soporte de esta afirmación (Memorial de Réplica, ¶ 687 y n. 1261) no se refieren a actos compuestos. Ver, por ejemplo, Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo, 22 de agosto de 2017, Anexo CLA-0162, ¶¶ 645, 648; Saipem S.p.A. c. Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/7, Laudo, 30 de junio de 2009, Anexo CLA-0124, ¶¶ 129, 161; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo, 31 de octubre de 2012, Anexo CLA-0031, ¶¶ 478-480. Aún más: varios tribunales han considerado que también los actos u omisiones de otros organismos del Estado deben de evaluarse conforme el estándar de denegación de justicia. Ver, por ejemplo, Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisión sobre los Pedidos de Nulidad del Laudo de 1990 y del Laudo Suplementario de 1990, 17 de diciembre de 1992, Anexo RL-0092, ¶ 7.35 ("a denial of justice may occur because of acts by any government organ, not only judicial ones"); Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (I), Caso CIADI NO. ARB/09/5, Laudo, 17 de agosto de 2012, Anexo RL-0043, ¶ 444 ("there will be denial of justice even if the act comes from the executive or legislative body"). ↩
265 La Demandante señala que existen casos que indican que cada uno de los actos individuales no necesitan constituir una violación por sí mismos para configurar un ilícito compuesto internacional (Memorial de Réplica ¶¶ 550-551). Sin embargo: (i) la Demandante no puede negar que un acto ilícito compuesto debe tener la gravedad suficiente requerida bajo el Tratado para constituir una violación del mismo; y (ii) existe jurisprudencia que sí exige que cada uno de los actos individuales constituya un ilícito (ver, por ejemplo, Spyridon Roussalis c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/1, Laudo, 7 de diciembre de 2011, Anexo RL-0110, ¶ 363 (“Claimant has not been able to prove how the various court proceedings referred to above, taken collectively, could amount to a violation of Article 2(2) [i.e., al Estándar de PSP] or 4(1) [i.e., expropiación] of the Treaty when it was unable to show that, individually, these actions were wrongful"). ↩
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misapplication of a State's laws or regulations will meet that high standard."266
116 Cuarto, la Demandante no ha logrado desvirtuar la jurisprudencia que requiere que exista, para que se dé un acto ilícito compuesto (y no una mera sucesión de actos individuales), una interconexión entre los supuestos actos y omisiones.267 En aquellos casos en que se reconoce que “the cumulative effect of a succession of impugned actions by the State of the investment can together amount to a failure to accord fair and equitable treatment” (un estándar que, de nuevo, es más laxo que el del Tratado),268 los tribunales clarifican que “this would only be so where the actions in question disclosed some link of underlying pattern or purpose between them” y que “a mere scattered collection of disjointed harms would not be enough.”269
117 La Demandante intenta, sin éxito, distinguir la numerosa jurisprudencia citada por la República que así lo confirma:270
266 Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶¶ 383, 384, 390 (énfasis añadido). Ver también ¶¶ 67-75 supra; Memorial de Contestación, ¶ 232. ↩
267 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 231-233. ↩
269 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271 (énfasis añadido). Ver también OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 465 (donde el tribunal entendió que la conducta "was not given in isolation but was a part of the complex network of acts," y que "these events are all interrelated"); Georg Gavrilovic y Gavrilovic d.o.o. c. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo, 26 de julio de 2018, Anexo CLA-0138, ¶¶ 1134- 1135 ("It is open to the Claimants to contend that these acts taken together amounted to a breach of the FET standard in Article 2 of the BIT... The Claimants have not made out an 'illegitimate' or 'deliberate' campaign on the part of the Respondent against the Claimants"); Gold Reserve Inc. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, Anexo CLA-0054, ¶ 614 (refiriéndose a medidas que formaban parte de un "well- coordinated program" cuyo objetivo era ganar control sobre la inversión). ↩
270 Memorial de Réplica, ¶¶ 553-559. ↩
271 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, Art. 15(1), ¶ 5 (citando Irlanda c. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aplicación No. 5310/71, Laudo, 18 de enero de 1978). ↩
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una supuesta violación de la Convención del Genocidio, y por tanto no es trasladable al caso que nos ocupa.272 Sin embargo, esta sentencia es expresamente citada por la Comisión de Derecho Internacional en los comentarios al Artículo 15 de los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, en los que la propia Demandante se apoya273 para definir el concepto de acto ilícito compuesto.274
272 Memorial de Réplica, ¶ 554. ↩
273 Memorial de Réplica, ¶ 584 (citando a la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos," Anexo CLA-0117, el cual aprueba los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, ver Art. 15(1), ¶ 5. ↩
274 No puede por tanto ponerse en duda que la Comisión de Derecho Internacional entendió que las conclusiones de este tribunal eran relevantes para la definición del concepto de acto ilícito compuesto contenida en los Draft Articles. Al contrario de lo que sugiere la Demandante, la cita de los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts sobre el análisis del caso Irlanda c. Reino Unido para la determinación de un acto ilícito compuesto no debe limitarse a casos de violaciones a derechos humanos. En esta línea, los Comentarios Generales de los Draft Articles aclaran que su aplicación se extiende al “whole field of State responsibility" y no está "limited to breaches of obligations of a bilateral character, e.g. under a bilateral treaty with another State. They apply to the whole field of the international obligations of States" (Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, “General Commentary," ¶ 5). ↩
275 Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, Anexo CLA-0054, ¶ 614 (“[r]espondent's actions were part of a well-coordinated program aimed at cancelling the Brisas Project"). ↩
276 Memorial de Réplica, ¶ 555. ↩
277 La Demandante también afirma que, en Blusun c. Italia, se reconoció que no se necesitaba un "plan or coordination” (Memorial de Réplica, ¶ 556). Sin embargo, Blusun c. Italia, que confirma el "high threshold" que la acumulación de actos debe alcanzar para constituir una violación, aclarando que el "emphasis is on the subversion of the legal regime," no cuestiona la necesidad de que las conductas estén interrelacionadas (sino solamente que exista un plan coordinado entre las autoridades) (Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, Anexo RL-0015, ¶¶ 362-363). Así, numerosos tribunales establecen la necesidad de una interconexión entre las conductas para la existencia de un acto ilícito compuesto. Ver LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de ↩
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“[t]he basic issue is to determine what is the ‘composite act' which has ‘acquired a different legal character' from its composite parts. In the Tribunal's view, the
278 Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355; The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo, 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 465; RosInvestCo UK Ltd. c. Federación Rusa, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. 079/2005, Laudo Final, 12 de septiembre de 2010, Anexo RL- 0109, ¶ 621 ("they can only be understood as steps under a common denominator in a pattern"), algunos de los cuales requieren incluso la demostración de un "illegitimate' or 'deliberate' campaign" (Georg Gavrilovic y Gavrilovic d.o.o. c. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo, 26 de julio de 2018, Anexo CLA-0138, ¶¶ 1134-1135). The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 273. ↩
279 Memorial de Réplica, ¶ 555. ↩
280 Memorial de Réplica, ¶ 555. ↩
281 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶¶ 195-197 (“[t]he Claimant points out that the BIT's reference to fair and equitable treatment is in plain language and is unqualified, on the basis of which it submits that the Treaty standard is, in the words of the Biwater Gauff tribunal, an 'autonomous conventional one.' This has the consequence, in the Claimant's view, that the standard is broad and flexible... The Tribunal, for its own part, has no difficulty in following the Claimant's invitation as to the general approach to be taken towards the interpretation of Article 3(1)"). ↩
282 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271 (énfasis añadido). ↩
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Claimants have not identified a cluster of facts to which a post-2011 act of Korea brought into existence a separate and distinct treaty violation (an act of a 'different legal character'). The only candidate for 'composite act' is the allegation of systemic harassment, but in that regard the alleged post-2011 harassment simply added new and different episodes to the Claimants' earlier grievances... In the Tribunal's view, the post-2011 alleged misconduct was repetitive, not transformative. The 'harassment' events as outlined by the Claimants amounted to a ‘series of repeated actions' and not, as discussed by Professor James Crawford, ‘a legal entity the whole of which represents more than the sum of its parts.'”283
118 Quinto, la Demandante no ha logrado probar que, en circunstancias como las alegadas, este Tribunal pueda identificar una violación al Estándar de PSP mediante un acto ilícito compuesto. En efecto, la Demandante solamente presenta una única prueba jurídica en soporte de su argumento de que este Tribunal debería identificar una violación al Estándar de PSP mediante un acto ilícito compuesto.284 Sin embargo, en el caso citado (AMPAL c. Egipto, donde en cualquier caso el tribunal estaba aplicando el Estándar de TJE, no el Estándar de NMT):285
283 LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355 (énfasis añadido). ↩
284 Memorial de Réplica, ¶ 802. ↩
285 Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0046. ↩
286 De hecho, tras analizar una serie de 13 ataques, el tribunal concluyó que la violación al estándar PSP tuvo lugar ante el quinto ataque. De haberse tratado de un acto ilícito compuesto, la violación debería, según la tesis de la Demandante, haber abarcado "todo el periodo desde la primera hasta la última acción u omisión del Estado que forma parte del respectivo ilícito compuesto" (Memorial de Réplica, ¶ 998). AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶ 290 ("It is thus clear to the Tribunal that the failure by the Egyptian authorities to take any concrete steps to protect the Claimants' investment from damage in reaction to third party attacks on the upstream pipeline system, as of the date of attack no. 5, to wit 12 July 2011, constitutes a breach of the obligation of due diligence that Egypt was required to exercise in ensuring the full protection and security of the Claimants' investment”) (énfasis añadido). ↩
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119 Por las mismas razones, las alegaciones de la Demandante—que ni siquiera intenta probar la existencia de un patrón común entre los supuestos actos y omisiones de la República que logre transformar “different episodes” o “a series of repeated actions” en “a separate and distinct treaty violation (an act of a 'different legal character')"291 ni que las mismas alcancen el umbral de gravedad exigido por el Tratado—deben rechazarse.
120 Como ya ha sido explicado, el Tribunal no puede actuar como corte de apelación respecto de las Decisiones de Fuerza Mayor.292 El mandato del Tribunal se limita a determinar si la República violó los Estándares—elevados—de NMT y PSP del Tratado. Sin embargo, como confirma la producción documental y las propias admisiones y prueba de la Demandante (A), las Decisiones de Fuerza Mayor no fueron manifiestamente arbitrarias (B), ni violaron el derecho al debido proceso de las Compañías ISA (C), ni fueron discriminatorias (D). Las Decisiones de Fuerza Mayor tampoco violaron el supuesto deber de transparencia, consistencia
287 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 546. ↩
288 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶ 287. ↩
289 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶ 290 (énfasis añadido). ↩
291 LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355. ↩
292 Ver Sección III.B supra; Memorial de Contestación, Sección IV.B. ↩
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y no contradicción bajo el Tratado (E), ni las supuestas “expectativas legítimas” de la Demandante (F).
121 La producción documental y las propias admisiones y prueba presentada por la Demandante confirman que las Decisiones de Fuerza Mayor no pudieron violar los estándares del Tratado.
122 Como confirma la producción documental de la Demandante, la Adjudicataria aceptó como propio el riesgo respecto al cumplimiento de los plazos que la misma había previsto para la obtención de permisos. Siendo así, ISA no puede pretender que, frente a la materialización de estos riesgos que asumió como propios, los mismos salgan de su esfera de responsabilidad y se conviertan ahora en supuestos de fuerza mayor que debieran haber sido reconocidos por la República.
123 En efecto:
293 Como se explicó en la Carta de la República de Chile al Tribunal, 5 de abril de 2023, p. 2., la Demandante no ha producido ningún documento sobre varias de las solicitudes ordenadas por el Tribunal. ↩
294 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 21 (énfasis añadido). ↩
295 Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36. ↩
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296 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 21 (énfasis añadido). ↩
297 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 75. La Demandante identifica estos riesgos con número de código 9 y 10 respectivamente (ver p. 78), calificándolos como de alta probabilidad de ocurrencia (entendido esto como que el “evento podría ocurrir varias veces al año" (lo cual no es aplicable a este caso) o que el “evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares”—ver p. 75) y como de severidad muy crítica (ver p. 86). ↩
298 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 75. ↩
299 ISA, Presentación sobre Proyectos Plan de Expansión Chile, septiembre de 2011, Anexo C-0408, p. 17 (énfasis añadido). ↩
300 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 67. ↩
301 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 86 ("por regla general, el adjudicatario de cada una de las obras de transmisión a realizarse asume todos los riesgos que su ejecución y explotación conlleva, ya que dicho aspecto es ponderado acuciosamente por cada uno de los proponentes en la licitación pública y va implícito en el valor ofertado para alcanzar la adjudicación de las obras"). ↩
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124 Habiendo aceptado como propio el riesgo de posibles retrasos en la obtención de permisos, la Demandante no puede ahora pretender que dichos retrasos constituyan fuerza mayor. En palabras de las Decisiones de Fuerza Mayor, "Interchile incurre en una abierta contradicción al reconocer en su memoria como riesgos los mismos hechos respecto de los cuales invoca caso fortuito o fuerza mayor en las alegaciones realizadas en la presente solicitud de modificación del
302 Si bien la Demandante en su Réplica incluye una sección argumentando que "Chile presenta una interpretación sesgada de las Bases de la Licitación" (sección 2.2), esta sección no responde al punto, incluido en la Contestación (¶¶ 50-51), de que las Bases de Licitación estipulan que la Adjudicataria asumió "toda la responsabilidad" en lo relativo a la obtención de permisos y autorizaciones. ↩
303 Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 13.2 (énfasis añadido). Ver también Sección 13.6; Decreto del Plan de Expansión, Anexo C-0008, Artículo 2, numeral 3.4.2. ↩
304 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116 (refiriéndose a la Memoria Anual de Interchile de 2018). Ver también Memoria Anual de Interchile – Año 2014, Anexo R-0078, p. 28 (respecto a los “riesgos en predios y servidumbres” señala que “[h]istóricamente ha sido uno de los principales obstáculos que han tenido los concesionarios para poder dar inicio a la construcción. En este tipo de proyectos eléctricos, un riesgo latente es la obtención tardía de los derechos de servidumbres y/o la obtención de las concesiones definitivas que permitan entrar a los predios en donde pasarán las líneas de transmisión y las futuras subestaciones," incluyendo entre las medidas de mitigación "ingresar la solicitud [ante la SEC] con el mayor grado de certeza en la información técnica, ingresar la solicitud con el mayor grado de certeza en el catastro, entre otros."). ↩
305 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 120-121. ↩
306 Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco presentado por Interchile (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 59 (énfasis añadido). ↩
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plazo del Hito N° 5 del Tramo 3, toda vez que de dicha memoria se desprende que los riesgos deben ser asumidos y mitigados por la propia empresa.' "307
125 En efecto:
126 Habiendo aceptado como propio el riesgo de estos posibles retrasos, la Demandante no puede ahora pretender que los mismos debían haber constituido fuerza mayor, so pena de incumplimiento del Tratado. En palabras del Ministerio en otras resoluciones de fuerza mayor, “desconocer que todos los riesgos asociados al desarrollo de la obra se encuentran radicados en el adjudicatario
307 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116 (énfasis añadido). ↩
308 Memorial de Réplica, ¶ 618 ("[s]i fuera cierto que, en abstracto, los actos vandálicos de terceros son parte de los riesgos del Proyecto, el Ministerio no habría concluido, en el Decreto No. 19, que los actos vandálicos que afectaron el tramo 2 constituyen un evento de fuerza mayor."); ¶ 7 (“las Compañías ISA solicitaron al Ministerio la prórroga de la fecha de entrada en operación del Proyecto por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor bajo el Derecho chileno (cuyo riesgo no asumieron)."). ↩
309 Ver M. Brantt, "La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su construcción a partir de la distribución de los riesgos del contrato," Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII (Valparaíso, Chile, 2do Semestre de 2009), Anexo R-0313, p. 56 (énfasis añadido). También la Contraloría ha explicado que la demora en la obtención de permisos en el ámbito de un contrato de obra con una Municipalidad no constituye causal de fuerza mayor al haber el contratista asumido el riesgo de "conseguir los permisos pertinentes.” Dictamen No. 90 de la Contraloría General de la República, 15 de enero de 2021, Anexo R-0402, pp. 5-6. Ver también T. Pez, Le risque dans les contrats administratifs (LGDJ 2013), refiriéndose a M. Waline, Comentario al fallo del Conseil d'Etat, 13 de julio de 1968, Sté Établissement Serfati, Revue du Droit Public, 1969, p. 123, Anexo R-0322, p. 5 del PDF (“[s]i el evento, aunque incierto en su realización o en su amplitud, ha sido previsto en el contrato o habría normalmente debido preverse por contratantes razonables, la fuerza mayor está excluida y entonces se trata de un riesgo.") (traducción libre del francés). ↩
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implica traspasar al público y a otros agentes del mercado costos que no les corresponde asumir de acuerdo con el modelo económico y jurídico del sector de transmisión en Chile."310
127 En su Réplica, la Demandante no disputa que:
310 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 90. ↩
311 Ver Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 17. Como afirma la Demandante, Interchile “anexó” esta carta a una de sus cartas al Ministerio en la tramitación de sus solicitudes de fuerza mayor (Memorial de Réplica, ¶¶ 183, 200). Además, como reconoció Interchile en enero del 2017 (cuando muchas de sus concesiones seguían en trámite), “[s]i bien la tramitación de una solicitud de concesión definitiva para un proyecto está concebida para que dure entre 1 a 2 años [Interchile había estimado 440 días previstos en su cronograma inicial], la complejidad de nuestro Proyecto, en cuanto a su longitud, características técnicas y cantidad de propietarios, ha hecho aún más difícil su tramitación, pese a la buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora.” Ver Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10. Esta carta también fue anexada a una de las cartas de Interchile al Ministerio en sede de fuerza mayor. Ver para el Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; y para el Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C- 0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C- 0417. ↩
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312 Las Compañías ISA no podían, por tanto, tener una expectativa legítima de que las "demoras" con respecto a unos plazos “demasiado exiguos" pudieran constituir fuerza mayor. La Demandante argumenta que “ISA sí previó plazos razonables para el desarrollo del Proyecto" y que los mismos "respetaban los plazos legales de la Administración” (ver Memorial de Réplica, ¶¶ 196-197). Como se explicará, ¶¶ 148a, 219c infra, su argumento—en cualquier caso, extemporáneo—es demostrablemente falso. ↩
313 Ver Memorial de Contestación ¶ 171(b) (“la propia prueba presentada por Interchile al Ministerio de Energía confirmaba por ejemplo que la duración de la tramitación de su EIA (1 año y 9 meses corridos) era previsible, al estar dentro de los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía (1 año y 11 meses corridos)"; ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión," 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje). Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C- 0138, p. 9 ("en el informe [Informe "Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos" de la Comisión Nacional de Productividad, septiembre de 2019, Anexo C-0162, p. 78] se da cuenta que un proyecto de poca afectación socio-ambiental, proyecto inmobiliario, que sólo debe obtener una calificación ambiental precedida una Declaración de Impacto Ambiental, podrá demorar más de 24 meses en obtener su RCA; mientras que, un Proyecto de mayor impacto, denominado industriales, podrá tardar 46 meses en obtener su RCA precedida del EIA."). ↩
314 En consecuencia, las Compañías ISA tampoco podían tener una expectativa legítima de que la República tardaría menos que esos tiempos usuales en otorgar la RCA en este caso. ↩
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demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos “generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor:"315
128 En consecuencia, los intentos de la Demandante de atacar las Decisiones de Fuerza Mayor sufren de un déficit de credibilidad inmediato y deben desestimarse a la luz de los propios documentos de las Compañías ISA y de la propia argumentación y prueba presentada por Interchile al Ministerio.
129 En su Réplica, la Demandante continúa alegando que las Decisiones de Fuerza Mayor habrían sido arbitrarias por cinco motivos.319 Como ya se explicó en el Memorial de Contestación,320 ninguno de los cinco argumentos enunciados por la Demandante (individual o conjuntamente considerados) hacen de las Decisiones
315 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región," enero de 2019, Anexo R-0239, pp. 4, 5, 25 del PDF. Este documento fue adjuntado por Interchile a su solicitud de fuerza mayor para el Tramo 3. Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 2. ↩
316 Memorial de Contestación, ¶ 172(f). Ver también ¶ 138e infra. Ver también Dictamen No. 37.595 de la Contraloría General de la República, 27 de septiembre de 2002, Anexo R-0012 (“si bien en la especie existió un acto de autoridad que impidió a la contratista iniciar las obras, dicho mandato lo ejerció la autoridad competente dentro de las atribuciones [y funciones] que conformaban el marco jurídico que necesariamente regulaba la contratación y por tanto, careció de los presupuestos esenciales aludidos precedentemente que hacen que se configure la fuerza mayor”) (énfasis añadido). ↩
318 Como se explica infra, ver ¶ 171b, los intentos de la Demandante de argumentar, ex post facto, que sí se excedieron los plazos legales son, no solamente extemporáneos, sino también demostrablemente falsos. ↩
319 Memorial de Réplica, Sección 3.1.2.2. ↩
320 Ver Memorial de Contestación, Sección, IV.C.2.c. ↩
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de Fuerza Mayor “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety."321
130 La Demandante alega que “el punto central del caso de ISA es que el Ministerio ni siquiera apreció los argumentos y los múltiples documentos aportados por Interchile al expediente.”322
131 Primero, la Demandante pretende que este Tribunal evalúe si el Ministerio apreció correctamente la prueba presentada por Interchile.323 Como se ha explicado,324 no es una tarea que corresponda a un tribunal de inversiones (ni siquiera es la tarea de tribunales nacionales de revisión de decisiones administrativas). Parafraseando a la Corte Suprema chilena frente a intentos similares, “más que una omisión de los medios de prueba, el reproche del recurso se dirige contra la valoración que [el Ministerio] hi[zo] de los elementos probatorios allegados por las partes,” actividad que "resulta extraña a los fines” de este arbitraje de inversión.325
321 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128 (énfasis añadido). ↩
322 Memorial de Réplica, ¶ 582. Ver también ¶¶ 581-587. ↩
323 Los procedimientos de fuerza mayor ante el Ministerio se rigen por la Ley No. 19.880, conforme a la cual la prueba aportada debe ser apreciada a conciencia. Ver Ley No. 19880, Ley Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, 22 de mayo de 2003, Anexo C-0123, Artículo 35. En palabras de la Corte Suprema, la apreciación de la prueba en conciencia confiere al juzgador "la facultad de examinar con recta intención, conocimiento exacto y reflexivo y con lógica equidad los antecedentes del proceso, para llegar con entera libertad y en forma privativa al convencimiento y decisión más conforme con esa íntima y libre opinión." Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 6.825/2008, 24 de febrero de 2009, Anexo R-0315, Considerando Tercero (énfasis añadido). ↩
325 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 50.338/2020, 20 de octubre de 2020, Anexo R-0399, Considerando Octavo. Ver también Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 1.701/2017, 23 de enero de 2018, Anexo R-0358, Considerando Décimo Tercero ("[a] pesar de los ingentes esfuerzos de la parte recurrente por demostrar que existió un rechazo de los instrumentos acompañados por su representada, aduciendo que se desconoció su valor probatorio, lo cierto es que subyace en sus argumentaciones una disconformidad con el proceso valorativo realizado por los jueces del grado, puesto que no denuncia ninguna de las circunstancias mencionadas en la consideración anterior sino que se limita a aseverar que la sentencia desconoce el valor probatorio de los documentos acompañados por su parte, situación que se refiere en realidad a la ponderación que los sentenciadores realizan de la prueba y que corresponde a una facultad exclusiva de éstos."). ↩
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132 Segundo, la Demandante no especifica qué argumentos concretos o qué prueba concreta aportada por Interchile habría sido ignorada por el Ministerio, sino que alega vagamente que, en general, no se habría apreciado la prueba ni los argumentos presentados.326 La omisión de la Demandante es reveladora. Una rápida revisión de las Decisiones de Fuerza Mayor no deja lugar a dudas de que el Ministerio sí respondió a los argumentos y apreció la prueba aportada por Interchile,327 pero consideró las vagas alegaciones de Interchile insuficientes para configurar una causal de fuerza mayor. En palabras del Ministerio:
a Interchile no presentó “un análisis pormenorizado de cada uno de los hechos invocados por Interchile para los efectos de juzgar y calificar si los mismos tienen o no el carácter de inimputables, imprevisibles e irresistibles,”328 ni un “análisis, examen y revisión pormenorizada y en concreto de cada una de esas contingencias individualmente consideradas, para los efectos de precisar si es que cada una de ellas resulta efectivamente inimputable, imprevisible e irresistible.”329 En efecto, Interchile ni siquiera explicó en detalle las causas de las demoras pretendidamente incurridas por el SEA, la SEC o CONAF, ni tampoco cuantificó la duración de cada una de ellas, simplemente refiriéndose, de forma genérica, a demoras “especialmente asociadas a los procesos de participación y, específicamente, el cierre de la consulta indígena,”330 a supuestas “diferencias de criterio” que habrían “alter[ado] la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS,”331 o a que "en ciertos
326 Memorial de Réplica, ¶ 586. ↩
327 De no haber apreciado la prueba presentada por Interchile, el Ministerio no podría haber alertado en al menos seis ocasiones a Interchile sobre la necesidad de aportar prueba adicional. Ver Memorial de Contestación, ¶ 163; ver también Memorial de Réplica, ¶ 583. El hecho de que, como afirma la Demandante, Interchile respondiera a dichos requerimientos (Memorial de Réplica, ¶584) en nada contradicen el punto de la República: como explicaron las propias Decisiones de Fuerza Mayor, la prueba aportada por Interchile continuó siendo insuficiente para probar la concurrencia de la fuerza mayor. ↩
328 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 135. ↩
329 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 136. ↩
330 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, p. 3; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, p. 2. Ver también Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 24. ↩
331 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9. Las alegaciones más específicas de Interchile consistieron en alegar que "CONAF alteró la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS mixtos, al desconocer la calidad de concesionario de InterChile con la sola dictación del Decreto de ↩
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casos puntuales, las concesiones tardar[on] incluso varios meses más de lo previsto originalmente en ser tramitadas y concedidas.”332
b Interchile tampoco presentó prueba de sus alegaciones. Por ejemplo, en relación a la RCA, Interchile presentó como prueba el Informe BID,333 analizando las causas más comunes de demora de evaluaciones de impacto ambiental. El Ministerio explicó que “en relación a la demora en la obtención de la RCA como causal de fuerza mayor o de caso fortuito, y que encontraría su sustento en el Informe BID, cabe señalar que si bien dicho informe realiza un análisis de las causas de demora en la tramitación de las [RCA] ... en ningún caso, del mismo se desprende que dichos retrasos constituyan situaciones de fuerza mayor, para el titular de un proyecto."334 En otras palabras: el Ministerio contempló la prueba presentada, pero la encontró insuficiente.
c En relación a la debida diligencia, como señaló el Ministerio “no basta probar de un modo vago y general que se empleó toda diligencia y cuidado en la conducción; es necesario justificar el caso de exención de responsabilidad de una manera precisa y con relación al hecho en que se funda,”335 siendo “del todo razonable esperar una especial diligencia por parte de Interchile en orden a precaver las dificultades que previsiblemente
Adjudicación. Es así que, InterChile tuvo que obtener las concesiones eléctricas y servidumbres en forma previa a la tramitación del permiso, lo cual, es un retardo y cambio a la programación imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de mi representada."
332 Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 25 (explicando las demoras en las concesiones eléctricas en un párrafo). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, pp. 4-5; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, pp. 3-4. ↩
333 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 1 (agregando al expediente administrativo el anexo Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión," 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327). ↩
334 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 90. ↩
335 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1967), tercera edición, Artículo 1547, y Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Imprenta Cervantes 1905), Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 10 de julio de 1905, Anexo R-0001, p. 3 del PDF. ↩
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podían darse."336 Sin embargo, esa especial diligencia “no se acreditó en el presente expediente.”337
133 Tercero, por los motivos explicados en la Contestación,338 los argumentos del Ministerio no fueron “juicios a priori, abstractos y, francamente, irracionales:" 339
a La determinación del Ministerio que “la demora en la obtención de autorizaciones que depend[ían] de la decisión de la autoridad ... es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos”340 es consistente con la jurisprudencia en la materia.341 Además:
i Primero, la prueba presentada por la propia Interchile al Ministerio es demostrativa de la previsibilidad de los plazos que efectivamente se registraron.342 La Demandante en su Réplica no responde a este punto.
336 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 139. ↩
338 Memorial de Contestación, ¶ 286. ↩
339 Memorial de Réplica, ¶ 586. ↩
340 Memorial de Réplica, ¶ 586 (primer punto). ↩
341 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 116 (“la demora en la obtención de autorizaciones que dependen de la decisión de la autoridad, como la RCA y/o concesiones eléctricas, dada la complejidad asociada a sus procedimientos de obtención, es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos, conocida por quienes los desarrollan y por ende, una circunstancia que debió ser parte del análisis y consideración de Eletrans previo a la adjudicación del Proyecto"). Ver también Sentencia de la Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114, p. 3 ("[n]o se advierte ilegalidad en el proceder, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, al desestimar la petición de Transelec S.A. de declarar que los atrasos en la entrada en vigencia del proyecto que le fuera adjudicado provienen de la fuerza mayor, puesto que por una parte era del conocimiento de la reclamante la demora en la tramitación de las concesiones eléctricas, dada su experiencia en este tipo de procedimientos y por ende esta circunstancia debió formar parte del estudio de los antecedentes previos a la adjudicación del proyecto."); y Memorial de Contestación, ¶ 286(b). ↩
342 Ver ¶ 142b supra. Ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje, explicando que los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía era de 1 año y 11 meses corridos (por tanto superior a la duración de la tramitación del EIA de Interchile (1 año y 9 meses corridos)); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9 (donde Interchile explica que "en el informe [Informe “Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos" de la Comisión Nacional de Productividad, septiembre de 2019, Anexo C-0162, p. 78] se da cuenta que un proyecto de poca afectación socio-ambiental, proyecto ↩
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ii Segundo, la propia Interchile le indicó al Ministerio en sede de fuerza mayor que, debido a las características del Proyecto (que la Demandante debía de conocer antes de invertir), era improbable obtener los permisos en los plazos originalmente previstos por Interchile.343
iii Tercero, según demuestran los documentos que la Demandante ha tenido que revelar en su producción documental, la propia ISA calificó el riesgo de demora en la obtención de permisos como de alta probabilidad de ocurrencia (entendido esto como que el “evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares").344 Sus asesores también alertaron a ISA que “los montos y plazos asociados a la negociación de servidumbres y los estudios ambientales” eran “riesgos importantes... ya que éstos son
inmobiliario, que sólo debe obtener una calificación ambiental precedida una Declaración de Impacto Ambiental, podrá demorar más de 24 meses en obtener su RCA; mientras que, un Proyecto de mayor impacto, denominado industriales, podrá tardar 46 meses en obtener su RCA precedida del EIA.”) (énfasis añadido).
343 Ver Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 18 del PDF (presentada al Ministerio en sede de fuerza mayor; ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, y estableciendo que “difícilmente [se] podrá cumplir con los exiguos plazos previstos originalmente, sobre todo si se considera la longitud del trazado, la multiplicidad de comunas involucradas, los diversos servicios y organismos con competencia al respecto, las miles de consultas ciudadanas realizadas y, en general, la magnitud de las variables ambientales consideradas en el Proyecto.”) (énfasis añadido). Ver también Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10 (presentada al Ministerio en sede de fuerza mayor; ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, y estableciendo que "[s]i bien la tramitación de una solicitud de concesión definitiva para un proyecto está concebida para que dure entre 1 a 2 años [Interchile había estimado 440 días previstos en su cronograma inicial], la complejidad de nuestro Proyecto, en cuanto a su longitud, características técnicas y cantidad de propietarios, ha hecho aún más difícil su tramitación, pese a la buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora."). ↩
344 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 75. La Demandante identifica estos riesgos con número de código 9 y 10 respectivamente (ver p. 78), calificándolos como de alta probabilidad de ocurrencia (entendido esto como que el “evento podría ocurrir varias veces al año" (lo cual no es aplicable a este caso) o que el "evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares"-ver p. 75–) y como de severidad muy crítica (ver p. 86). ↩
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motivos recurrentes de atrasos en la puesta en servicio de las instalaciones.”345
iv Cuarto, esto es consistente con el entendimiento de la industria, que señalaba por ejemplo que “no es posible asegurar ... que las observaciones efectuadas por las entidades u organizaciones afectadas no generarán demoras en la obtención de los permisos."346
b La mención al hecho de que “la ley preveía la posibilidad de 'judicializacion ... [de] los predios,” por lo que la misma es previsible,347 tampoco es un “juici[o] a priori, abstract[o] y, francamente, irraciona[l]," sino que es:
i Primero, acorde con el tenor literal de la ley, que efectivamente prevé esa posibilidad, que debe de ser conocida por las empresas en su calidad de expertas;348
ii Segundo, acorde con otras decisiones de fuerza mayor del Ministerio, que explican que “la circunstancia exógena de que un tercero acuda a la vía judicial para paralizar las obras o impedir el
345 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 5 (énfasis añadido). ↩
346 Memoria Anual de Transelec – Año 2010, Anexo R-0022, p. 37. Ver también Memoria Anual de Transelec – Año 2011, Anexo R-0029, p. 50; y Memoria Anual de Transelec – Año 2012, Anexo R-0035, p. 57. La Demandante argumenta que la referencia a la opinión de Transelec es "absurd[a]." Memorial de Réplica, ¶ 42. Sin embargo, la misma demuestra que la industria coincidía con el Ministerio en que “la demora en la obtención de autorizaciones que depend[ían] de la decisión de la autoridad ... es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos." ↩
347 Memorial de Réplica, ¶ 586 (segundo punto). ↩
348 Ver, por ejemplo, Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Además, en el caso de los juicios posesorios (incluyendo los procesos de denuncia de obra nueva), la legislación, a la vez que prevé la interposición dichas acciones por terceros y la posibilidad de paralizaciones, otorga a los adjudicatarios las herramientas para minimizar retrasos, permitiendo el levantamiendo de la suspensión mediante la consignación de una caución suficiente. Ver Ley General de Servicios Eléctricos, Anexo R-0014, Artículo 34 bis ("[l]a suspensión de los efectos de la orden de paralización o suspensión de obras tendrá lugar desde el momento en que se consigne el monto de la referida caución en el tribunal."). ↩
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ingreso a ellas, es previsible para las empresas desarrolladoras de proyectos eléctricos;"349
iii Tercero, acorde con la apreciación de los asesores de ISA antes de la preparación de la oferta, que sostuvieron que "[e]n algunas ocasiones, se produce oposición local al establecimiento de servidumbres, y/o oposición de grupos ambientalistas, si se afectan áreas protegidas o zonas de interés ambiental;”350
iv Cuarto, acorde con el entendimiento de la industria, según el cual la "judicializacion de los predios” era un evento previsible, y de serias consecuencias, “basta[ndo] que un pequeño grupo de propietarios de terrenos entre en litigio con la empresa ejecutora de la nueva línea para que se produzca un inmediato atraso en todo el proceso de la concesión eléctrica, determinación de los valores a pagar por parte de la Comisión de Hombres Buenos y posteriores obstrucciones (legales o no) a la posesión material del terreno.”351
c El argumento de que "los problemas de seguridad eran previsibles para cualquier desarrollador del Proyecto y, por lo tanto, debían considerarse ‘como parte de los riesgos implícitos asociados [al Proyecto],352 tampoco es irracional:
i Primero, la jurisprudencia administrativa confirma que "la oposición por parte de terceros al emplazamiento y construcción de infraestructura de transmisión forma parte de los riesgos inherentes
349 Resolución Exenta No. 21 del Ministerio de Energía, 22 de abril de 2021, Anexo R-0404, ¶ 81. Ver también Resolución Exenta No. 3 del Ministerio de Energía, 17 de enero de 2022, Anexo R-0407, ¶ 52 (“en el marco de la oposición comunitaria a un proyecto, es absolutamente previsible la judicialización en materia de servidumbres, precisamente como vía de expresión de la resistencia al proyecto. Es justamente por dicha razón que la Ley General de Servicios Eléctricos contempla regulación específica en orden a facilitar el emplazamiento de infraestructura eléctrica: ... La utilización de[l decreto de concesión como] mecanismo para la constitución de servidumbres no es obligatorio para el titular de un proyecto de transmisión y, dependerá en definitiva, de la estrategia para la ocupación del suelo ajeno que se haya decidido.") (énfasis añadido). ↩
350 Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36. ↩
351 Resolución Exenta No. 194 de la Comisión Nacional de Energía que aprueba el Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal 2011-2014), 19 de abril de 2011, Anexo C-0143, p. 68 (presentando los comentarios de Transelec a los plazos de construcción establecidos para los proyectos contemplados en el el Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal 2011-2014). ↩
352 Memorial de Réplica, ¶ 586 (tercer punto). ↩
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y absolutamente previsibles para cualquier desarrollador de proyectos de dicha índole, tanto es así, que debe ser considerada parte de los riesgos implícitos asociados a la gestión territorial y social del Proyecto y, por ende, contemplado en el precio ofertado en la licitación, concretamente en el V.A.T.T.”353
ii Segundo, los documentos contemporáneos confirman que, según los propios asesores de ISA al tiempo de la oferta, las “acci[ones] violenta[s] de un grupo de comuneros” eran eventos que se venían produciendo en la construcción de otros proyectos, debiendo ser resueltas por las mismas compañías.354
134 La Demandante alega ahora que "[e]l punto central de este caso" que demostraría la supuesta arbitrariedad manifiesta de las Decisiones de Fuerza Mayor sería que el Ministerio omitió analizar (i) “la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito” y (ii) “la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor.'355
135 De manera preliminar:
a ISA está argumentando que el razonamiento de las Decisiones de Fuerza Mayor no habría sido persuasivo, lo cual, como se explicó anteriormente,356 no constituye en cualquier caso una violación del Tratado; y
b la Demandante no prueba por qué, incluso de ser cierto que el Ministerio omitiera analizar estos puntos (quod non), esa omisión resultaría en
353 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 100. ↩
354 Ver Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36 (la Sra. Blanlot advirtió por ejemplo a Interchile que entre octubre de 2007 y octubre de 2009, ciertas comunidades "neg[aron] el ingreso de los trabajadores del [p]royecto, a pesar de haberse celebrado y cancelado la servidumbre eléctrica correspondiente” y que la empresa también debió suspender sus trabajos "debido a la acción violenta de un grupo de comuneros reunidos bajo el Lof Lleupeco,” obstáculos que fueron resueltos mediante la celebración de acuerdos entre las comunidades y la empresa). ↩
355 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 588-601. ↩
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arbitrariedad manifiesta. De hecho, la Demandante no cita ningún caso en el que alegaciones similares hayan sido consideradas arbitrariedad manifiesta.
136 En cualquier caso, el argumento de la Demandante no puede prosperar con respecto a ninguno de los dos puntos.
a Las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron adecuadamente el elemento de la probabilidad
137 La Demandante argumenta que las Decisiones de Fuerza Mayor habrían sido manifiestamente arbitrarias porque no analizaron el elemento de la probabilidad de ocurrencia de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.357 La Demandante se equivoca.
138 Primero, el Ministerio sí analizó este elemento. De hecho, contradiciendo su propio argumento, la Demandante alega que “el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga del Hito 5, principalmente, porque los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor no eran imprevisibles.”358 En efecto, el Ministerio se pronunció extensamente sobre el requisito de la imprevisibilidad. Por ejemplo, con relación a las supuestas demoras en la obtención de permisos (que constituye la crux del caso de la Demandante),359 el Ministerio explicó:
a Que el requisito de la imprevisibilidad consiste en demostrar—por parte de Interchile—“que no resulte posible contempla[r] [esos plazos] con anterioridad a su ocurrencia.”360
b Que no hay imprevisibilidad cuando el adjudicatario tenía “conocimiento previo respecto de los tiempos usuales de duración” de la tramitación de los permisos, citando la jurisprudencia existente.361
357 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 593-596. ↩
358 Memorial de Réplica, ¶ 592 (énfasis añadido). ↩
359 Ver Memorial de Réplica, ¶ 9 (“[u]no de los ejemplos más claros de estos abusivos juicios a priori es la decisión del Ministerio en cuanto a las demoras en los trámites administrativos"). Del total de páginas que ISA destina a argumentar sobre la falta de mérito de las Decisiones de Fuerza Mayor, ISA destina casi dos tercios de las mismas a las alegadas demoras de la Administración. ↩
360 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 36 (énfasis añadido); y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 105, 109. ↩
361 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 48 (citando la Resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol No. 3007/2010, 2 de mayo de 2012, Anexo R-0033; la Sentencia de la Corte ↩
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c Que Interchile, en su carácter de experto,362 debía de saber que “la demora en la obtención de autorizaciones que dependen de la decisión de la autoridad, como la RCA y/o concesiones eléctricas, dada la complejidad de tales procedimientos, es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos y, por ende, una circunstancia que debió ser parte del análisis y consideración de ISA previo a la adjudicación del Proyecto.”363
d Que tanto Interchile como otras empresas operando en el sector reconocen haber aceptado "los riesgos [de obtención de predios y servidumbres ... riesgos ambientales y riesgos regulatorios],"364 incluido "el riesgo de que la tramitación demore más tiempo de lo esperado."365
e Que Interchile no demostró que las exigencias de la autoridad fueran ilegales o excesivas366 (con la excepción de la paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor o caso fortuito),367 no existiendo imprevisibilidad cuando la autoridad actua dentro de “las atribuciones (y funciones) que conformaban su marco jurídico."368
139 Segundo, la verdadera crítica de Interchile es que no comparte el análisis de probabilidad del Ministerio —que no puede negar que existió—porque "el
Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114); y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 87 (reproduciendo el mismo lenguaje). Como se explica ¶ 208bi) y n. 577 infra, la Demandante se equivoca al argumentar que la jurisprudencia citada no justificaba el punto del Ministerio.
362 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 99 ("Interchile es un experto, que opera en un mercado intensamente regulado y que conocía íntegramente las condiciones y riesgos que asumió al momento de participar en la respectiva licitación.") y ¶ 87; y Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 48. ↩
363 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 86 (énfasis añadido). Ver también Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 27, guión doce, ¶¶ 48-49. ↩
364 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116. Ver también ¶ 114 (Interchile aceptó "todos los riesgos de desarrollo del Proyecto"). ↩
365 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 117. En el mismo sentido, ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶¶ 84-90. ↩
366 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 50. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 91. ↩
367 Ver ¶¶ 215d, 267-271 infra. ↩
368 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 49; y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 88 (citando el Dictamen No. 37.595 de la Contraloría General de la República, 27 de septiembre de 2002, Anexo R-0012. ↩
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Ministerio concluyó en abstracto (y no con respecto a cada evento) que todas las demoras en los trámites administrativos” eran probables.369
140 La crítica de Interchile no puede en cualquier caso constituir una violación del Tratado: “[n]o basta entonces con que los actos o decisiones de las autoridades locales 'ha[ya]n de ser desaprobados, o que las razones expuestas por los tribunales [aquí, el Ministerio] ... no s[ea]n persuasivas.”370
141 En cualquier caso, la crítica de Interchile adolece de un vicio fundamental: Interchile—que tenía la carga de la prueba—no explicó al Ministerio (y menos probó) cuál era la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos que a su juicio serían constitutivos de fuerza mayor. La Demandante difícilmente puede argumentar que el hecho de no responder a un argumento que no fue planteado por Interchile ante el Ministerio constituya arbitrariedad manifiesta.
142 El ejemplo relativo a la RCA es ilustrativo a este respecto:371
a La Demandante alega en su Réplica que el Ministerio no habría analizado "la probabilidad de ocurrencia' de cada uno de los hechos particulares que retrasaron la obtención de la RCA.”372 Sin embargo, como explicó el Ministerio en sus Decisiones de Fuerza Mayor, Interchile no presentó “un análisis pormenorizado de cada uno de los hechos invocados por Interchile
369 Memorial de Réplica, ¶ 595 (énfasis omitido). ↩
370 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶¶ 82-84. ↩
371 Interchile tampoco presentó estos argumentos con respecto a la probabilidad de judicialización ni con respecto a la actuación de CONAF: (i) con respecto a los eventos de terceros que dependían de una decisión judicial, la Demandante argumenta, en su sección factual solamente, que "lo mínimo que tenía que analizar el Ministerio es si Interchile contaba con todos los permisos que la autorizaban a ingresar a dichos predios (que sí los tenía) para determinar si, en efecto, era seriamente probable que los propietarios de los predios interpusieran denuncias de obra nueva o recursos de protección,” y que “el Ministerio también omitió analizar la probabilidad de que dichos procesos se extendieran en el tiempo como consecuencia de las dilaciones injustificadas por parte de las cortes." Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 219, 222. De nuevo, la Demandante no ha señalado dónde en sus presentaciones hizo y probó estos argumentos. En realidad, aun asumiendo la relevancia de estos puntos, Interchile nunca explicó (ni menos probó) la improbabilidad de que los propietarios interpusieran estos recursos ni la improbabilidad de que los procesos judiciales se extendieran en el tiempo; y (ii) con respecto a los PAS Mixtos, Interchile tampoco presentó un análisis de "la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los hechos particulares que retrasaron" supuestamente la obtención de los PAS Mixtos. La Demandante no se refiere a ninguna presentación hecha al Ministerio que hiciera estos puntos. ↩
372 Memorial de Réplica, ¶ 156; ver también ¶ 589. ↩
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para los efectos de juzgar y calificar si los mismos tienen o no el carácter de inimputables, imprevisibles e irresistibles.”373 En efecto:
i La revisión del expediente administrativo de fuerza mayor demuestra que Interchile ni siquiera especificó frente al Ministerio cuáles eran los “hechos particulares” que ahora señala habrían retrasado la obtención de la RCA.374
ii Aún menos probó Interchile (ni siquiera explicó) que esos hechos concretos que supuestamente habrían retrasado la obtención de la RCA eran, al momento de presentación de la oferta, improbables.
b La Demandante alega además que “el Ministerio nunca analizó si el plazo en el que Interchile obtuvo la RCA se encontraba dentro de un periodo de tiempo razonable para este tipo de trámite."375 Esto es incorrecto. El Ministerio indicó que, según la propia evidencia presentada por Interchile, este tipo de demoras alegadas son “de frecuente ocurrencia.”376 Además, Interchile nunca argumentó y mucho menos probó frente al Ministerio que la duración de la tramitación de la RCA en este caso no estaba dentro de lo “razonable.”377 En efecto, la Demandante no cita o
373 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 135. ↩
374 Por ejemplo, Interchile nunca explicó frente al Ministerio que, como alega—extemporánea (e incorrectamente) en este arbitraje—“el SEA fraccionó injustificadamente el trámite de las consultas ciudadanas" (Memorial de Demanda, ¶ 545), que “la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas no estaba amparada por el Reglamento SEA" (Memorial de Réplica, ¶ 624), ni que el SEA “retras[ó] injustificadamente el inicio de la Consulta Indígena" (Memorial de Demanda, ¶ 546). Interchile presentó un informe jurídico argumentando de manera genérica que obtuvo la RCA 7 meses después de lo planificado en su cronograma porque “existieron demoras asociadas a los procesos de participación ciudadana y, específicamente, al cierre de la consulta indígena." Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 24. ↩
375 Ver Memorial de Réplica, ¶ 159. ↩
376 Ver por ejemplo Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 90 (explicando que “en relación a la demora en la obtención de la RCA como causal de fuerza mayor o de caso fortuito, y que encontraría su sustento en el Informe BID ... el diagnóstico relevado en dicho informe constituye una situación (no deseada) pero de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental, particularmente cuando, como en la especie, la evaluación ambiental recae sobre proyectos con cierto grado de complejidad."). ↩
377 Por el contrario, cuanto más, Interchile se limitó a afirmaciones vagas y genéricas, alegando que "atendiendo ... la estimación razonable que podría hacerse para [el tiempo de la licitación] de los tiempos necesarios para que los organismos competentes tramitaran las correspondientes aprobaciones, daban lugar a concluir que ... la obtención de la RCA para mayo del 2015 era la estimación adecuada." Afirmación que, además, contradecía su otra afirmación, también ↩
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indica que en sus presentaciones frente al Ministerio se hiciera este argumento.378 Por el contrario, (i) la evidencia presentada por Interchile señalaba que la duración de la tramitación de su EIA (1 año y 9 meses corridos) estaba dentro de los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía (1 año y 11 meses corridos), siendo por tanto totalmente razonable;379 y (ii) la propia Interchile argumentó expresamente que la tramitación de RCAs duraba entre 24 y 46 meses380 (frente a los 21 meses de este caso).381
143 Segundo, la Demandante critica que las Decisiones de Fuerza Mayor se basaran en informes de “2018 y 2019 (esto es, más de 5 años después de que ISA presentara su oferta).”382 Sin embargo, fue la propia Interchile la que presentó, como prueba ante el Ministerio, informes del 2018383 y de 2019.384 La Demandante tampoco puede pretender que el hecho de que el Ministerio pondere la prueba presentada por Interchile constituya arbitrariedad manifiesta.
presentada al Ministerio, de que los plazos contemporáneos eran demasiado exiguos (ver supra ¶ 127a). Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, pp. 2-3.
378 La propia Demandante reconoce que: (i) no explicó este punto al Ministerio, más allá de explicar (supuestamente) las medidas de prevención tomadas (que corresponden al segundo punto de la Demandante, i.e., su supuesta diligencia) (ver Memorial de Réplica, ¶ 596 ("[e]n las múltiples cartas, informes jurídicos y fichas que se presentaron al Ministerio, Interchile explicó que, como consecuencia de las múltiples medidas de prevención que habían sido adoptadas, lo seriamente probable (y esperable) era que cada uno de los eventos alegados como constitutivas de fuerza mayor no ocurrieran.") (énfasis añadido); y (ii) en cualquier caso, la Demandante no identifica ningún párrafo o pasaje concreto en el que supuestamente se hayan hecho estos argumentos (ver Memorial de Réplica, n. 1067). ↩
379 Ver Memorial de Contestación ¶171(b); ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión," 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje). ↩
380 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9. ↩
381 Desde el 6 de marzo de 2014 (fecha en la que el EIA fue admitido a trámite) hasta el 10 de diciembre de 2015, fecha en la que se expidió la RCA. ↩
382 Memorial de Réplica, ¶ 595. ↩
383 Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión," 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, citado en la Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 40, 90. ↩
384 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región," enero de 2019, Anexo R-0239, citado en la Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 114, 119-122. ↩
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b Las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron adecuadamente el elemento de la debida diligencia
144 La Demandante también argumenta que el “Ministerio no analizó ... la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor.”385
145 Primero, las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron la diligencia de Interchile. En las propias palabras del Ministerio en las Decisiones de Fuerza Mayor, “este Ministerio ha ponderado ... la diligencia empleada por la empresa.”386 Así, las Decisiones de Fuerza Mayor, citando la jurisprudencia relevante, establecieron que Interchile debía “acreditar el haber actuado con la debida diligencia y cuidado."387 Para ello, “no basta probar de un modo vago y general que se empleó toda diligencia y cuidado en la conducción; es necesario justificar el caso de exención de responsabilidad de una manera precisa y con relación al hecho en que se funda.”388 Además, para que un evento sea irresistible, “es necesario que las medidas de defensa que se implementaron para que no ocurriera o minimizar sus consecuencias, sean de tal entidad y pertinentes para que sean eficientes, eficaces y efectivas para evitar el evento dañoso o sus consecuencias.”389 En virtud del carácter de experto de Interchile, el Ministerio consideró que “era del todo razonable esperar una especial diligencia por parte de Interchile en orden a precaver las dificultades que previsiblemente podían darse.”390 Habiendo examinado la evidencia presentada por Interchile, el Ministerio concluyó que esa especial diligencia “no se acreditó en el presente expediente.”391
146 Segundo, la Demandante argumenta que las afirmaciones del Ministerio son demasiado “vagas” y no constituyen un “análisis serio y detallado.”392 En otras palabras, la Demandante está alegando que, como en Azinian, las Decisiones de
385 Memorial de Réplica, ¶ 589. ↩
386 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 44. ↩
387 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 38. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 107. ↩
388 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1967), tercera edición, Artículo 1547, y Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Imprenta Cervantes 1905), Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 10 de julio de 1905, Anexo R-0001, p. 3 del PDF. ↩
389 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 111. ↩
390 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 139. ↩
392 Memorial de Réplica, ¶ 600; ver también ¶ 193. ↩
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Fuerza Mayor en este punto “han de ser desaprobad[a]s o no son persuasivas.”393 Incluso de ser cierto (no lo es), ello no equivaldría a una violación del Tratado.
147 Tercero (y a pesar de que no corresponde a este Tribunal substituir el análisis del Ministerio sobre este punto), como señaló el Ministerio, la especial diligencia debida de parte de Interchile “no se acreditó en el presente expediente:”394
148 En primer lugar, en los documentos que Interchile presentó ante el Ministerio en sede de fuerza mayor, la propia Interchile evidenciaba su falta de diligencia sobre aspectos fundamentales en el desarrollo del Proyecto. Por ejemplo, Interchile aceptó en los documentos que presentó al Ministerio:
a Que los plazos que había previsto en su cronograma inicial eran demasiado “exiguos” en relación con la naturaleza del Proyecto.395 No es por tanto de extrañar que las Decisiones de Fuerza Mayor coincidieran con Interchile en que la misma debió de haber previsto más holguras.396 Ninguno de los argumentos presentados por la Demandante en su sección fáctica en este arbitraje consiguen desvirtuar este punto:
i La Demandante alega ex post que “ISA sí previó plazos razonables para el desarrollo del Proyecto”397 ya que los mismos “respetaban los plazos legales de la Administración.”398 La Demandante no ofrece en este arbitraje evidencia alguna en soporte de su argumento ex post. En efecto, entre otros, el cronograma inicial ni
393 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶ 84. ↩
394 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 139. ↩
395 Ver ¶ 127a supra. Interchile argumentaba que las demoras con respecto a estos plazos “demasiado exiguos" constituían fuerza mayor. Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, pp. 2-5 (“[d]e acuerdo con el cronograma exigido en el proceso de licitación para la ejecución del Proyecto de Transmisión ... la obtención de las concesiones eléctricas razonablemente podría haberse previsto para que ocurriera a más tardar en octubre de 2015.") (énfasis añadido); Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, pp. 3-4 (incluyendo el cronograma que según ella evidencia “la fecha en la cual Interchile, o cualquier otro inversionista que hubiese ejecutado dicho proyecto, hubiese podido esperar razonablemente obtener las concesiones eléctricas."). ↩
396 Memorial de Réplica, ¶ 195 (“en este caso, el Ministerio sugirió que ISA debió haber previsto más holguras en el cronograma (particularmente para la obtención de la RCA) sin siquiera analizar si ISA, en efecto, había sido diligente en la planificación y desarrollo del Proyecto para poder cumplir con la Fecha Prevista de Entrada en Operación (impuesta por el mismo Estado).”). ↩
397 Memorial de Réplica, ¶ 196. ↩
398 Memorial de Réplica, ¶ 197. ↩
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siquiera contemplaba el tiempo considerado para la obtención de los PAS Mixtos, y una vez que los mismos fueron incluidos en un cronograma posterior, se incluyeron plazos muy inferiores a los plazos legales para su expedición.399
ii La Demandante argumenta, además, que “el Ministerio ignoró que este cronograma y las holguras habían sido debidamente aprobados por la Direccion de Peajes.”400 Sin embargo: (i) como se explicó en la Contestación, la Dirección de Peajes sólo revisaba ese cronograma inicial (sobre el que la Adjudicataria asumía el riesgo) "de manera general;”401 y (ii) ese cronograma inicial podía ser enmendado una vez que el Proyecto fuese adjudicado, y fue además modificado en numerosas ocasiones.402 En efecto, la Demandante
399 Ver Cronogramas Generales del Proyecto acompañados a la Oferta, 31 de agosto de 2012, Anexo C-0153; Anexo C-0154; y Anexo C-0155 (que no incluían un plazo para la obtención del PAS). Los cronogramas posteriores (ver Cronogramas Generales del Proyecto, enero de 2016, Anexo C-0200; Anexo C-0201; Anexo C-0202) incluyeron plazos de 90 días corridos, plazo inferior a los plazos legales para la expedición de los mismos. Ver Reglamento General del Decreto Ley No. 701/1974 sobre Fomento Forestal, 3 de abril de 1979, Anexo R-0009, Artículo 16 (estableciendo el plazo de 120 días corridos para el PAS 149) y Reglamento a la Ley 20.283 (Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal), 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 6 (previendo un plazo de 90 días hábiles (aproximadamente 109 días corridos) para la obtención de los PAS 148). ↩
400 Memorial de Réplica, ¶ 198. ↩
401 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 46-48, 63-65, 329(b)(v). Ver también Bases de Licitación, Anexo C-0087, p. 63 (Anexo 8 "Criterios y escala de evaluación de los antecedentes de la oferta técnica"); y Circular Aclaratoria No. 2 del CDEC-SIC, 6 de agosto de 2012, Anexo C-0145, p. 7 del PDF (respondiendo a la consulta 8 y estableciendo que correspondía al proponente delinear las actividades sobre la base de “su experiencia y el nivel de desarrollo que alcance la preparación de su Propuesta"). Se excluían así las ofertas que no llegaban a una cierta nota, pero se adjudicaba el Proyecto a la oferta económica con el menor VATT para cada Proyecto independientemente de su calificación técnica. Ver Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 10.3.2.2 ("[s]ólo calificarán para la etapa de Apertura de la Oferta Económica, aquellos Proponentes que hayan obtenido nota igual o superior a cinco en los aspectos [técnicos] evaluados conforme al Anexo 8.”) y Sección 10.4.2 ("[l]a DP procederá a adjudicar el Proyecto a la Propuesta que presente la mejor Oferta Económica de acuerdo a lo establecido en el artículo 95° del DFL N° 4, es decir, el menor Valor Anual de la Transmisión por Tramo (VATT) para cada Proyecto."). ↩
402 Ver Informe de Ankura, ¶¶ 193-198; Memorial de Demanda, ¶ 284 (explicando que hay hasta 11 cronogramas diferentes a lo largo del Proyecto). Ver también, por ejemplo, Cronogramas Generales del Proyecto, 30 de abril de 2013, Anexo C-0083; Anexo C-0085; Anexo C-0084; Cronogramas Generales del Proyecto, 26 de octubre de 2013, Anexo C-0157; Anexo C-0158; Anexo C-0159; Cronogramas Generales del Proyecto, marzo de 2014, Anexo C-0166; Anexo C-0167; Anexo C-0168; y Cronogramas Generales del Proyecto, enero de 2016, Anexo C-0200; Anexo C-0201; Anexo C-0202. De hecho, el cronograma que la Demandante afirma que contempló “plazos razonables" ni siquiera es el que usa Ankura para su análisis de demoras. Es ↩
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no puede pretender que esa revisión general de la Carta Gantt base por parte de la Dirección de Peajes implique traspasar el riesgo asumido por la Adjudicataria al Estado.
b Que Interchile comenzó la tramitación del EIA con un mes de retraso con respecto a su planificación,403 un punto que ahora la Demandante acepta.404
c Que incurrió en múltiples errores en sus presentaciones ante CONAF para la obtención de los PAS Mixtos, explicando por ejemplo que debió "corregi[r] documentos y cartografías, con el objetivo de volver a presentar" esas solicitudes.405
d Que debió desistirse y “rehacer toda la planimetría asociada a los 784.4 km de la línea" como consecuencia de su deficiente cálculo del ancho de faja de seguridad, "lo que generó un retraso en el cronograma de presentación de concesiones de casi 5 meses respecto de lo planificado.”406
149 Habiendo Interchile reconocido estos errores y negligencias ante el Ministerio, difícilmente puede ahora argumentar que las Decisiones de Fuerza Mayor coincidiendo con su propia evidencia fueron manifiestamente arbitrarias.
más, como señala Ankura, este y los cronogramas que lo sucedieron mantenían “incongruencias en la secuencia de trabajos. Particularmente, estas eran relacionadas a las actividades de obtención de RCA y tramitación de PAS." Segundo Informe de Ankura, ¶ 76.
403 Memorial de Contestación, ¶ 79. El retraso de Interchile en comenzar la tramitación del EIA también fue puesto de manifiesto frente al Ministerio, donde se explicó que “[c]on fecha 26 de febrero de 2014, InterChile ingresó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto” (ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 17) y se adjuntó el cronograma inicial (que preveía el ingreso del EIA con anterioridad a esa fecha). Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, p. 3; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, p. 3 (ambas adjuntando como evidencia el "[c]ronograma del proyecto"). ↩
404 Memorial de Réplica, ¶ 319. ↩
405 Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 6 (“se corrigieron documentos y cartografías, con el objetivo de volver a presentar ... Esto ha significado nuevamente el tener que rehacer las carpetas de permisos ya elaboradas e incluso retirar las que se encontraban en trámite, para corregirlas, y luego volver a ingresarlas."), presentada ante el Ministerio en sede de fuerza mayor Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416. ↩
406 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, pp. 31-32 del PDF. ↩
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150 En segundo lugar, las medidas de especial diligencia que Interchile argumentó haber tomado no eran tales. Por ejemplo, respecto a ciertos eventos alegados como causales de fuerza mayor, Interchile explicó haber obtenido los permisos ambientales, las concesiones y pagar las indemnizaciones correspondientes.407 Sin embargo, la obtención de las concesiones y el pago de la indemnización correspondiente a las servidumbres son requisitos exigidos en la legislación chilena para constituir y ejercer un derecho real de servidumbre, no medidas de “especial diligencia.”408 La Demandante no puede seriamente argumentar que el Ministerio fue manifiestamente arbitrario al no aceptar que el cumplimiento de la ley constituya una medida de “especial diligencia.”
151 En tercer lugar, Interchile tampoco argumentó frente al Ministerio (ni frente a este Tribunal) haber tomado las medidas de mitigación de riesgos que la propia Interchile había identificado al tiempo de su oferta, tales como por ejemplo la "[p]resencia permanente de ISA en los sitios de actual o potencial conflicto social” o la elaboración de un “[c]enso exacto de familias por reasentar.”409
152 Cuarto, la Demandante alega que la supuesta ignorancia por el Ministerio de los informes del Auditor a efectos de medir la diligencia de Interchile “es prueba suficiente de su arbitrariedad.”410 Esto no es efectivo:
a El rol del Auditor es el de verificar el estado de avance técnico de las obras, no el de pronunciarse sobre aspectos jurídicos tales como los elementos que permiten configurar la exención de responsabilidad por causa
407 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, Anexo C-0280, pp. 8-9. Ver también, por ejemplo, Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2, "Obstáculo No. 10: "Recurso de protección. Inmobiliaria esse y compañía (CA Copiapó Rol 61-2017)," 19 de julio de 2018, Anexo C-0248, p. 3; Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2 y anexos, "Obstáculo No. 8.2.1: Toma de posesión. Fundo San Pedro. Ira Oposición (V-273-2016 del 2do JLC La Serena)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0204, p. 3; Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2, “Obstáculo No 1.1: “Denuncia de Obra Nueva. Sociedad Minera El Águila (C-126- 2017 del 1° JLC Vallenar," 19 de julio de 2018, Anexo С-0455, р. 3. ↩
408 Decreto con Fuerza de Ley No. 4/20018 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción con las reformas de la Ley No. 20.936 de 2016, 5 de febrero de 2007 (Ley General de Servicios Eléctricos), Anexo R-0014, Artículo 14; Artículo 63. ↩
409 ISA, Matriz con Identificación de riesgos del Proyecto, 2012, Anexo C-0410, fila 23, columna j. ↩
410 Memorial de Réplica, ¶ 206; ver también ¶¶ 201-205, 598. In limine, no es cierto que el Ministerio "ignorase" los informes del Auditor. Por el contrario, las Decisiones de Fuerza Mayor se refirieron a la conclusión del informe del Auditor “en los que se concluyó uniformemente que la prórroga de tales hitos [intermedios] no implicaba la imposibilidad de dar cumplimiento al Hito N° 5 en plazo." Ver Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 28; Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 85. ↩
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mayor.411 Es precisamente por esto que, como señala la decisión de fuerza mayor relativa al proyecto “Pan De Azúcar-Punta Sierra-Nueva Los Pelambres” (Centella), a la que la Demandante se refiere reiteradamente en su Réplica, “los informes que emiten los auditores en el marco de la modificación de los hitos intermedios o de seguimiento, no son vinculantes para esta Secretaría de Estado a fin de pronunciarse respecto de una solicitud de prórroga por fuerza mayor.”412
b En cualquier caso, los informes del Auditor explicaban, por ejemplo:
i que los retrasos en la obtención de los PAS Mixtos fueron ocasionados por las propias decisiones de Interchile dado “el retiro o desistimiento de las concesiones eléctricas originales por problemas en la determinación en el cálculo de la faja de seguridad [que] produjo que InterChile S.A. bajo la normativa expuesta no gozara de la calidad de concesionario, y por tanto no fueran acogidos a tramitación un alto número de PAS, rechazados por CONAF;”413
ii que Interchile no cubrió todas las observaciones realizadas por los OAECAS, motivo por el cual en el Anexo PAC “se piden aclaraciones y se reiteran situaciones no consideradas en la ADENDA N° 1, resultando en una situación delicada de ser resuelta;"414 o
iii que "un tema extremadamente sensible es que se indica [en la Adenda] que [sic] InterChile S.A., al levantar la información de línea de base para el medio humano, habría vulnerado los principios de ética de la investigación en ciencias sociales, como lo es el consentimiento informado, vulnerando con ello la Ley N°19.628 sobre la Protección de la Vida Privada, debiendo así el
411 Bases de Licitación, Anexo C-0087, pp. 46-47, Sección 11.2.1; y Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC, 24 de junio de 2013, Anexo R-0038, pp. 1-2, Sección 1. ↩
412 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 55. ↩
413 Informe de Modificación de Hito 3 de ABS Consulting, 5 de mayo de 2017, Anexo C-0032, p. 15. ↩
414 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, p. 27. ↩
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adjudicatario entregar todos los antecedentes que permitan acreditar el consentimiento.”415
c En cualquier caso, Interchile no argumentó frente al Ministerio su debida diligencia sobre la base de los hallazgos del Auditor.416 De nuevo, la Demandante no puede seriamente argumentar que las Decisiones de Fuerza Mayor son manifiestamente arbitrarias por no responder a un argumento que no fue presentado al Ministerio por Interchile.
d En cualquier caso, la Demandante no ha producido ninguna de "las comunicaciones entre las Compañías ISA y el Auditor del Proyecto relativos a o relacionados con la preparación de [sus] informes” ni ninguno de los documentos que “aparecen listados como antecedentes en cada uno de los informes del Auditor relativos al Proyecto.”417 Como se explicó en las cartas de la República sobre la producción de documentos,418 es inverosímil que estos documentos no existan cuando Interchile mantuvo una relación de trabajo con el Auditor durante aproximadamente siete años. La omisión de la Demandante es particularmente problemática teniendo en consideración que la Dirección de Peajes tuvo que terminar anticipadamente el contrato del Auditor debido a un incumplimiento grave de su obligación de independencia, al haber sido contratado por Interchile.419 En ausencia de estos documentos—que hubieran mostrado,
415 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, p. 28. ↩
416 Tanto es así que Interchile ni siquiera incluyó los informes del Auditor en el expediente administrativo, sino que el Ministerio los recibió de la Dirección de Peajes y del CEN. Ver Carta de la Dirección de Peajes al Ministerio de Energía (Modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2), 17 de abril de 2015, Anexo C-0189, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación del Hito 2); Carta del CEN al Ministerio de Energía (Aprobación de la Modificación del Hito 3), 9 de mayo de 2017, Anexo C-0034, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación de plazo del Hito 3); y Carta de la Dirección de Peajes No. 827 al Ministerio de Energía, 7 de octubre de 2016, Anexo R-0145 (comunicando la aprobación de la modificación del plazo del Hito 4). ↩
417 Redfern de Chile, Anexo B de la Resolución Procesal No. 3, 9 de noviembre de 2022 (Redfern de Chile), Solicitud No. 16, p. 79 (“Documentos que aparecen listados como antecedentes en cada uno de los informes del Auditor relativos al Proyecto, así como las comunicaciones entre las Compañías ISA y el Auditor del Proyecto relativos a o relacionados con la preparación de dichos informes."), solicitud que fue integralmente otorgada por el Tribunal. ↩
418 Ver Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 23 de marzo de 2023, pp. 4-5; Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 5 de abril de 2023, p. 2. ↩
419 Carta del CEN a ABS Consulting sobre incumplimiento del contrato, 2 de mayo de 2019, Anexo R-0390. En particular, Interchile contrató al Auditor para la emisión del “Informe Justificativo del Nuevo Plazo Estimado de Terminación del Proyecto 'Nueva Línea 2x500kV Pan de Azúcar-Polpaico'," a pesar de que el contrato entre el Auditor y la Dirección de Peajes (y ↩
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entre otros, la información proporcionada por Interchile al Auditor, los antecedentes considerados por el Auditor, o el grado de participación de Interchile en la elaboración/revisión de esos informes—el Tribunal no debería dar credibilidad a los esfuerzos de la Demandante de utilizar los mismos en apoyo de sus alegaciones.
153 Quinto, y en cualquier caso, la Demandante cometió múltiples errores en la tramitación de sus permisos, que desacreditan su debida diligencia. Así, la Adjudicataria:
a retrasó el inicio de la tramitación del EIA, erró en la elaboración de la Línea de Base y no tomó las medidas necesarias para asegurar que, como alega debía suceder, la Consulta Indígena se completara en el menor tiempo posible;420
b cometió innumerables errores en sus presentaciones ante la SEC que alargaron de manera innecesaria la tramitación de las concesiones eléctricas, reconociendo la falta de diligencia de sus asesores, que tuvo un impacto en la tramitación de sus permisos;421 y
c cometió numerosos y sistemáticos errores durante la tramitación de los PAS Mixtos, e incluso infringiendo abiertamente la legislación forestal y ambiental de la República.422
154 Por último, en cualquier caso, la Demandante se equivoca al sugerir que, desde la perspectiva del derecho chileno, la prueba de su diligencia hubiera bastado para configurar una causal de fuerza mayor:423
posteriormente el CEN) prohibía al auditor "efectuar asesorías o trabajos, directa o indirectamente, al adjudicatario de los Proyectos en materias relacionadas con éstos, que no hayan sido encomendadas por la [Dirección de Peajes]." Además, la información públicamente disponible refleja que el Auditor responsable del Proyecto trabaja ahora para otra consultora, Buffer Chile, cuya lista de clientes incluye al grupo ISA e Interchile. Ver Redfern de Chile, Solicitud No. 5, pp. 34-35.
420 Ver Sección V.B.2 infra. Ver también Memorial de Contestación, Sección II.B.1.a. ↩
421 Ver Sección V.A infra. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 95; Contestación de Interchile a la demanda de Felval S.A., Rol No, C-20.890-2019, 16 de marzo de 2020, Anexo R-0289, p. 11 (afirmando que el desempeño de Felval, su asesor predial a quien ahora se refiere como “empresa líder en Chile con experiencia en asuntos prediales y, en particular, en materia de concesiones y servidumbres eléctricas" (Memorial de Réplica, ¶ 49), “estuvo lejos de cumplir con el estándar requerido por [su] contrato—en el cual declaró ser un especialista en la materia”) (énfasis omitido). ↩
422 Ver Sección V.C.2 infra. Ver también Memorial de Contestación, Sección II.B.3. ↩
423 Memorial de Réplica, ¶ 592. ↩
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a A diferencia de otros proyectos, cuyas bases de licitación autorizaban de manera expresa la prórroga de la fecha de entrada en operación de demostrarse la diligencia del adjudicatario, las Bases de Licitación del Proyecto no contemplaban esa posibilidad.424 Por tanto, la Demandante debía de probar que se cumplían todos los requisitos de la fuerza mayor: imprevisibilidad, irresistibilidad, inimputabilidad e impacto en la ejecución del Proyecto.425
b Para que se configure una causal de fuerza mayor no basta con probar la debida diligencia del adjudicatario. Así, la falta de debida diligencia impide calificar un evento como inimputable e imprevisible, y por tanto descarta la concurrencia de fuerza mayor. Sin embargo, para que exista fuerza mayor, previamente a la debida diligencia deben de probarse los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad. Así lo reconoce el sentido común como también el informe jurídico que presentó Interchile en sede de fuerza mayor.426
155 Así, la argumentación ex post de la Demandante, lejos de demostrar la arbitrariedad manifiesta de las Decisiones de Fuerza Mayor, pone de relieve la lógica en el razonamiento y apreciación de la prueba por el Ministerio, frente a la deficiente e insuficiente argumentación y prueba presentadas por Interchile ante el Ministerio.
424 Por ejemplo, las bases de licitación aplicables al Proyecto Alto Jahuel expresamente preveían la posibilidad de prorrogar la fecha de entrada en operación por pedido de adjudicatario en los casos en que haya demostrado haber actuado de forma diligente. Ver Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta No. 921, Modifica Resolución Exenta 497 de 2009, Bases de Licitación de Línea Ancoa-Alto Jahuel, 10 de septiembre de 2009, Anexo FTI-6, Artículo 1.5 ("[p]ara el caso del Hito Relevante N° 4 ... [en ese caso, el hito 4 correspondía a la entrada en operación del proyecto, es decir, era el hito final] el Adjudicatario podrá solicitar una prórroga del plazo de entrada en operación del Proyecto ... Si se determina que los retrasos son imputables al adjudicatario en razón que no cumplió, en tiempo y forma, con plazos de respuesta, envío o entrega de información, inicio de procesos, respuesta a solicitudes de organismos o instituciones que intervienen en el desarrollo del proyecto, o no tomó los resguardos correspondientes y/o actuó de forma poco diligente para cautelar el cumplimiento de los plazos comprometidos y establecidos en el decreto de adjudicación, se procederá a denegar la ampliación de plazos solicitada."). ↩
425 Ver Memorial de Contestación, ¶ 157. ↩
426 Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco presentado por Interchile (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 57 (explicando que sólo una vez que se haya acreditado la concurrencia de los "requisitos configurativos de caso fortuito y fuerza mayor," i.e., imprevisibilidad, irresistibilidad y externalidad, “[c]orrespond[e] en consecuencia, centrar el análisis en la diligencia empleada por [la adjudicataria] para salvar los eventos sufridos durante la ejecución de la obra."). ↩
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156 Refiriéndose a la duración de los “trámites administrativos,” la Demandante alega que el Ministerio habría actuado arbitrariamente al (i) rechazar el efecto dominó, (ii) desconocer el supuesto valor probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios, y al (iii) emplear argumentos alegadamente “abusivos.”427 De nuevo, la Demandante está argumentando que, a su juicio, el razonamiento de las Decisiones de Fuerza Mayor no fue persuasivo, lo cual, como se explicó anteriormente,428 incluso de ser cierto (quod non), no constituye una violación del Tratado. En cualquier caso, como se explica a continuación, ninguno de los tres argumentos de la Demandante puede prosperar.
a El rechazo del efecto dominó no constituye arbitrariedad manifiesta
157 Como se explicó en el Memorial de Contestación,429 las Decisiones de Fuerza Mayor confirmaron que el argumento del efecto dominó era (i) improcedente bajo las Bases de Licitación y el derecho chileno, al no constituir los hechos que motivaron la modificación de los Hitos Intermedios fuerza mayor, y (ii) contradictorio con las afirmaciones previas de Interchile que, para la obtención de la ampliación de los plazos de los Hitos Intermedios, había negado que la misma tuviera impacto alguno en el plazo de cumplimiento del Hito 5.
158 En su Réplica, la Demandante alega que: (i) no existe requisito o norma que diga que el efecto dominó solamente se aplica cuando el Ministerio ya ha calificado los eventos en cuestión como fuerza mayor;430 y que (ii) el hecho de que Interchile hubiera negado que la ampliación de los Hitos Intermedios tuviera impacto alguno en el cumplimiento del Hito 5 es "irrelevante."431 Los argumentos de la Demandante deben ser rechazados.
427 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 602-609. ↩
429 Memorial de Contestación, ¶¶ 165-168. ↩
430 Memorial de Réplica, ¶ 608. ↩
431 Memorial de Réplica, ¶ 609. ↩
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159 Primero, el argumento de que el efecto dominó también podría aplicar sin que el Ministerio haya calificado los eventos en cuestión como fuerza mayor432 es sorprendente:
a La Demandante acepta que es “requisito para que se aplique el 'efecto dominó' que los eventos que afectaron los Hitos Intermedios sean clasificados como eventos constitutivos de fuerza mayor por el Ministerio,"433 lo cual nunca sucedió en este caso. Por tanto, según la propia Demandante, no procedía aplicar la doctrina del efecto dominó en este caso.
b La misma jurisprudencia administrativa en la que la Demandante se basa para hacer su argumento del “efecto dominó” no deja lugar a dudas: no puede haber “efecto dominó” sin fuerza mayor. En palabras de Centella, los "retrasos en la obtención de la RCA de un proyecto derivados de situaciones o eventos que no revisten el carácter de fuerza mayor o caso fortuito no tienen la aptitud para generar un efecto dominó, cuestión que ha sido largamente sostenida por esta Secretaría de Estado en todos aquellos casos en que se ha rechazado el reconocimiento del mencionado efecto."434
c En todos los casos que ahora menciona la Demandante,435 el Ministerio aplicó el efecto dominó precisamente porque se había reconocido la existencia de un evento de fuerza mayor.436
432 Memorial de Réplica, ¶¶ 608, 116. ↩
433 Memorial de Réplica, ¶ 118 (énfasis añadido); ver también Memorial de Contestación, ¶ 293(d). ↩
434 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 82. Ver también Decreto No. 4T del Ministerio de Energía (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro-Lagunas), 2 de junio de 2017, Anexo C-0030, ¶ 17 (modificando el plazo de cumplimiento del hito 5 ya que [el Ministerio] ya “ha reconocido y declarado la procedencia de fuerza mayor o caso fortuito en razón de los eventos geológicos y climáticos ocurridos en el norte del país en los años 2014 y 2015, respectivamente”). ↩
435 Memorial de Réplica, ¶¶ 133-134. ↩
436 En Encuentro-Lagunas, el Ministerio determinó que eventos sísmicos y climáticos que afectaron el hito 2 constituyeron eventos de fuerza mayor, por lo que aplazó la fecha de cumplimiento del hito 2 (ver Decreto Supremo No. 79 del Ministerio de Energía, Proyecto Encuentro-Lagunas, 14 de junio de 2016, Anexo R-0125, ¶ 20). Sobre la base de esta declaración previa, y puesto que el evento que impactó el hito 2 tuvo un impacto sostenido en los hitos posteriores, el Ministerio aplicó la teoría del efecto dominó y extendió el plazo de cumplimiento del hito 5 (Decreto No. 4T del Ministerio de Energía, 2 de junio de 2017, Anexo C-0030, ¶¶ 17-19). En Centella, el Ministerio ↩
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160 Segundo, los intentos de la Demandante de minimizar la importancia de la promesa de cumplimiento del Hito 5 de Interchile no pueden prosperar. En efecto, la propia Interchile, al solicitar las prórrogas de los Hitos Intermedios, “promet[ió] y [se] compromet[ió] a la entrada en operación de los Proyectos, a más tardar, en el plazo señalado en el Decreto [de Adjudicación]."437 En otras palabras, la propia Interchile prometió que los imprevistos objeto de las prórrogas de los Hitos Intermedios no afectarían al Hito Final. La Demandante no puede ahora argumentar que la decisión de descartar el “efecto dominó” sobre la base de que "los imprevistos objeto de dichas prórrogas no habían afectado” al Hito 5 fue arbitraria,438 cuando eso es lo que la propia Interchile prometió. Ninguno de los argumentos de la Demandante logra desvirtuar este punto:
a La Demandante alega que "Chile no puede seriamente culpabilizar a Interchile por haber cumplido con un requisito impuesto por el mismo Estado [la promesa de cumplimiento del Hito 5] para poder solicitar la prórroga de los Hitos Intermedios y evitar que el Estado cobrara las boletas de garantía."439 Sin embargo:
i El hecho de que el Estado requiera una promesa de cumplimiento del Hito 5 para poder solicitar la prórroga de los Hitos Intermedios demuestra que la modificación de los Hitos Intermedios no
determinó que las exigencias ilegales de una autoridad durante la tramitación ambiental constituyeron un evento de fuerza mayor que afectó el hito 2 y, sobre la base de esa determinación, aplicó el efecto dominó (Resolución Ministerial Exenta No. 47/2021 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 84).
437 Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Interchile entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 2, 22 de abril de 2015, Anexo R-0095, p. 3 (promesa enviada al CEN ante la modificación de plazo del Hito 2); y Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Interchile entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 4, 9 de septiembre de 2016, Anexo R-0136, p. 3 (promesa enviada al CEN ante la modificación de plazo del Hito 4). Ver también Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 19 ("no tenemos previsto a la fecha un atraso en los demás hitos establecidos en el Decreto."); Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 14 (“no tenemos previsto a la fecha un atraso en los demás Hitos Relevantes establecidos en el Decreto."); y Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 4, 14 de julio de 2016, Anexo R-0130, p. 8 ("no tenemos previsto a la fecha un atraso en los demás Hitos Relevantes establecidos en el Decreto."). ↩
438 Memorial de Demanda, ¶ 579; ver también ¶ 580. ↩
439 Memorial de Réplica, ¶ 120. ↩
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conlleva un derecho adquirido para modificar el Hito Final.440 Como establecen las Bases de Licitación, el Hito 5 es inamovible salvo fuerza mayor.441
ii La Demandante parece sugerir que Interchile prometió el cumplimiento del Hito Final al solicitar la prórroga de los Hitos Intermedios, no porque realmente estimara factible cumplir con su promesa, sino para evitar la imposición de las consecuencias previstas en las Bases. En cualquier caso, Interchile es responsable por las promesas que hizo.
b La Demandante también alega que el hecho de que un adjudicatario haya prometido “que cumpliría con la fecha prevista de entrada en operación del proyecto" después de solicitar la prórroga de los Hitos Intermedios no ha sido impedimento para que se reconozca el efecto dominó en otros casos.442 La Demandante se equivoca: en ninguno de los casos en los que se reconoció el efecto dominó la adjudicataria había presentado promesas con términos comparables.443
c Tampoco los intentos de la Demandante de “interpretar” las palabras del Auditor444 pueden prosperar: el Auditor fue claro en señalar que los
440 Por el contrario, como se explicó (Memorial de Contestación, ¶ 61), la modificación de los Hitos Intermedios tiene por objeto dar cierta flexibilidad a la Adjudicataria respecto del cronograma adjudicado en cuanto a sus Hitos Intermedios. ↩
441 Memorial de Contestación, ¶¶ 70-71. Ver Bases de Licitación, Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 8.3.1, inciso final (facultando a la Adjudicataria para "proponer la modificación de la fecha comprometida para cada uno de los cuatro primeros Hitos Relevantes, a más tardar 30 días antes del vencimiento del plazo señalado para cada Hito, la cual podrá ser aprobada por la [Dirección de Peajes].") (énfasis añadido). ↩
442 Memorial de Réplica, ¶ 121; ver también ¶¶ 609, 122. ↩
443 Así, al solicitar la declaración de fuerza mayor del hito intermedio del proyecto Encuentro-Lagunas, Interchile no prometió cumplir con la fecha de entrada en operación sino “hacer sus mejores esfuerzos a fin de dar cumplimiento" al hito 5, reservándose incluso “el derecho a solicitar en su momento una modificación adicional del [d]ecreto de [a]djudicación, en caso de persistir a esa fecha los efectos de los eventos de caso fortuito y fuerza mayor." Carta de Interchile al Ministerio de Energía complementando antecedentes, Proyecto Encuentro-Lagunas, 18 de marzo de 2016, Anexo R-0118, p. 3. Igualmente, al solicitar la prórroga de los hitos intermedios, la adjudicataria en Centella dejó constancia expresa en su promesa de cumplimiento de que los eventos que motivaron la solicitud de prórroga de los hitos intermedios también afectaron al "cumplimiento de los restantes hitos relevantes, incluido la fecha de entrada en operación del Proyecto." Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Centella entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 3 del Proyecto "Pan De Azúcar-Punta Sierra-Nueva Los Pelambres," 14 de octubre de 2021, Anexo R-0405, p. 2. ↩
444 Memorial de Réplica, ¶¶ 123-135. ↩
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eventos que Interchile ahora alega que imposibilitaron el cumplimiento del Hito 5 “no implicaba[n] la imposibilidad de cumplimiento del Hito 5 en plazo,"445 lo que descartaba—como concluyó el Ministerio—la aplicabilidad del efecto dominó.
161 Por último, como se explica infra en la sección de discriminación, Interchile tampoco fue tratada de manera distinta a otras adjudicatarias en relación al denominado "efecto dominó."446
b El desconocimiento del supuesto valor probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios no constituye arbitrariedad manifiesta
162 Consciente de las debilidades de su argumento sobre el “efecto dominó”—que era, sin embargo, el principal argumento en sus presentaciones ante el Ministerio447—la Demandante alega que las prórrogas de los Hitos Intermedios aprobadas por la Dirección de Peajes o el CEN tenían por lo menos un valor probatorio acerca de la inimputabilidad y diligencia de Interchile, que el Ministerio no podía desconocer.448 La Demandante se equivoca.
163 Primero, la prórroga de los Hitos Intermedios constituye el ejercicio de una potestad discrecional de la Dirección de Peajes y del CEN, “a efectos de facilitar el desarrollo de las obras y evitar burocratizar excesivamente el procedimiento
445 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, numeral 5.2.3 ("en virtud de los antecedentes entregados, el aplazamiento en el cumplimiento de este Hito no altera en lo inmediato las fechas de cumplimiento del Hito N° 3 y N° 5, sin embargo, reduce la holgura de plazo para la fase de Construcción, Montaje y Pruebas”) (énfasis añadido); Informe de Modificación de Hito 3 de ABS Consulting, 5 de mayo de 2017, Anexo C-0032, p. 27 ("en opinión de ABS Consulting y sólo bajo las condiciones actuales de ejecución en los Tramos N°1, N°2 y N°3, esto es, mantener los rendimientos promedio y del último mes (Marzo del año 2017) se logrará dar cumplimiento a las fechas propuesta para el Hito relevante N°3”); e Informe de Modificación del Hito 4 de ABS Consulting, 4 de octubre de 2016, Anexo R-0141, p. 16 ("todas las actividades predecesoras al Hito Relevante N° 5 mantienen su fecha y plazo ..., por lo tanto, este aumento de plazo del Hito Relevante N° 4 no afecta el cumplimiento del Hito Relevante N° 5 del proyecto de Interchile S.A."). ↩
447 Tanto así que, en sus recursos de reposición y extraordinario de revisión contra las Decisiones de Fuerza Mayor ante el Ministerio de Energía, Interchile presentó dos argumentos: el primero, acerca del efecto dominó, y el segundo, agrupando todos sus demás argumentos. Ver Recurso de reposición de Interchile en contra del Decreto No. 19, 12 de agosto de 2019, Anexo C-0343, p. 1; Recurso de reposición parcial de Interchile de la Resolución Exenta No. 1, 17 de febrero de 2020, Anexo C-0020, p. 1; Recurso extraordinario de revisión parcial de Interchile del Decreto No. 19, 5 de febrero de 2020, Anexo C-0023, p. 1; y Recurso extraordinario de revisión parcial de Interchile de la Resolución Exenta No. 1, 10 de marzo de 2020, Anexo C-0024, p. 1. ↩
448 Memorial de Réplica, ¶ 604. ↩
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relativo a la modificación de los Hitos Relevantes."449 En otras palabras, para aprobar tales modificaciones de los Hitos Intermedios, la Dirección de Peajes (y, a partir del 2017, el CEN) no debía de evaluar si la Adjudicataria había sido diligente y si los eventos en cuestión le eran inimputables.450 En efecto, una simple lectura de las decisiones que aprobaron la prórroga de los Hitos Intermedios confirma que las mismas no se pronuncian (y no es su objetivo pronunciarse) sobre la diligencia o la inimputabilidad de los eventos alegados.451
164 Segundo, la Demandante alega que “las prórrogas de los Hitos Intermedios fueron aprobadas con base en los Informes del Auditor que confirmaban la diligencia de Interchile."452 Sin embargo, tampoco los Informes del Auditor emitidos con ocasión de las prórrogas de los Hitos Intermedios tenían por objeto confirmar la
449 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 27. De hecho, ello fue reconocido por el experto de Interchile en sede de fuerza mayor, ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 48 (“la prórroga [de los hitos intermedios] ... corresponde a un poder discrecional de la autoridad"). ↩
450 El argumento de la Demandante de que las aprobaciones de las prórrogas de los Hitos Intermedios tenían que estar "justificadas técnicamente” (Memorial de Réplica, ¶ 147, sin referirse a ningún documento de soporte ni explicar cuál es el significado de esa supuesta justificación “técnica”) en nada detrae del carácter discrecional de esta aprobación ni del hecho de que la Dirección de Peajes y el CEN no debían de evaluar si la Adjudicataria había sido diligente y si los eventos en cuestión le eran inimputables. ↩
451 Ver Carta de la Dirección de Peajes a Interchile (Modificación de Plazo del Hito 2 del Proyecto Cardones-Polpaico), 21 de abril de 2015, Anexo C-0093 (aprobando la solicitud de ampliación de plazo del Hito 2); Carta de la Dirección de Peajes al Ministerio de Energía (Modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2), 17 de abril de 2015, Anexo C-0189, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación del Hito 2); Carta del CEN al Ministerio de Energía (Aprobación de la Modificación del Hito 3), 9 de mayo de 2017, Anexo C-0034, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación de plazo del Hito 3 y que dicha aprobación "ha tenido especialmente en consideración que Interchile prevé que el plazo solicitado para el cumplimiento del Hito Relevante Nº 3, no implicará una alteración en el plazo de cumplimiento del Hito Relevante de Entrada en Operación de los proyectos."); y Carta de la Dirección de Peajes No. 827 al Ministerio de Energía, 7 de octubre de 2016, Anexo R-0145 (comunicando la aprobación de la modificación del plazo del Hito 4 ya que "no forma parte de la ruta crítica que determina la duración del Proyecto"). ↩
452 Memorial de Réplica, ¶ 148. ↩
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diligencia de Interchile (categoría en cualquier caso jurídica, y no técnica),453 ni los mismos se pronunciaron sobre la misma.454
165 Tercero, la Demandante alega que si el Auditor hubiese concluido que los eventos en cuestión eran “atribuibles a Interchile, tanto la Dirección de Peajes como el CEN habrían estado obligados a cobrar las boletas de garantías.”455 El punto es demostrablemente falso: en sus propios términos, las boletas de garantía no están asociadas a la diligencia de la Adjudicataria, sino solamente al hecho objetivo del incumplimiento de los plazos relevantes—exista o no diligencia por parte de la Adjudicataria.456
c El Ministerio no usó argumentos “abusivos”
166 La Demandante argumenta que el Ministerio habría usado argumentos “abusivos" al señalar (i) supuestamente, que todas las demoras de los trámites administrativos son probables; (ii) que los plazos de la Administración no son fatales; y (iii) que Interchile toleró los alegados retrasos, al no haber acudido a la doctrina del silencio administrativo.457 Sus argumentos no pueden prosperar.
453 Según las propias Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto, los informes del Auditor en relación con las prórrogas de Hitos Intermedios (Informes de Modificación de Hito) tenían como objeto evaluar los riesgos para el cumplimiento del Hito 5 desde una perspectiva técnica e informativa. Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC, 24 de junio de 2013, Anexo R-0038, Sección 4.7 (estableciendo que el Auditor del Proyecto debía emitir "un 'Informe de Modificación de Hito', a solicitud de la [Dirección de Peajes], en el que conste una recomendación fundada del Auditor, acerca de la aprobación o rechazo de una solicitud del Adjudicatario del Proyecto en orden a modificar el plazo comprometido por este último para cada Hito Relevante, de acuerdo a lo establecido [en las Bases de Licitación]"); Sección 4.5.2 ("[a]nte retrasos en el desarrollo de las actividades que afecten el cumplimiento de uno o más Hitos Relevantes, el Auditor deberá: (c) Estimar los impactos que tendrían los retrasos detectados, sobre el cumplimiento de los Hitos Relevantes y sobre la Ruta Crítica del Proyecto"). ↩
454 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, pp. 9-30 (explicando el estado de tramitación de las concesiones y la evaluación ambiental hasta abril de 2015 sin abordar la diligencia de Interchile, ni la imputabilidad de los motivos por los que Interchile solicitó la modificación del plazo del Hito 2); Informe de Modificación de Hito 3 de ABS Consulting, 5 de mayo de 2017, Anexo C-0032, pp. 9-25 (presentando los antecedentes del Proyecto y los argumentos planteados por Interchile para justificar el atraso en la ejecución de las obras, sin abordar la inimputabilidad de dichos atrasos, ni la diligencia para evitarlos). ↩
455 Memorial de Réplica, ¶ 152; ver también ¶¶ 150-152. ↩
456 Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 12.1 ("[las boletas] asegurarán que el Adjudicatario cumpla con los plazos señalados en su Carta Gantt para los respectivos Hitos Relevantes del Proyecto. En caso que [sic] el cumplimiento no ocurra, la DP procederá al cobro de la Boleta de Garantía correspondiente e informará al Ministerio del incumplimiento de tal condición."). ↩
457 Memorial de Réplica, ¶ 605. ↩
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167 De manera preliminar: de nuevo, la Demandante está expresando su disconformidad con las Decisiones de Fuerza Mayor, entendiendo que los argumentos usados “han de ser desaprobados, o... no son persuasiv[o]s.”458 Incluso de ser cierto (no lo es), ello no equivaldría a una violación del Tratado. En cualquier caso, los argumentos de la Demandante deben desecharse.
i La probabilidad de las demoras de los trámites administrativos
168 Primero, la Demandante tergiversa la posición del Ministerio. El Ministerio nunca señaló que "todas las demoras de los trámites administrativos son probables en proyectos de esta naturaleza”459 ni que las mismas nunca puedan constituir fuerza mayor.460 (De hecho, no está en disputa que la configuración de la eximente de responsabilidad siempre se evalúa caso a caso,461 y de acuerdo con el mérito de cada expediente.) Utilizando la terminología de Interchile (que reconoce que las demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos “generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor”), puede haber imprevisibilidad (y, por tanto, fuerza mayor, de cumplirse con los demás requisitos) en situaciones que se aparten de la "generalidad" y a pesar de la “particular dificultad" de configurar esa excepción.462
169 Segundo, el Ministerio, en sus Decisiones de Fuerza Mayor, explicó, con referencia a la jurisprudencia existente ya al tiempo de la inversión, cuáles son estas excepciones: cuando la autoridad no haya actuado "dentro de las atribuciones [y funciones] que conformaban el marco jurídico que necesariamente regulaba la contratación.”463 En otras palabras: solamente existe imprevisibilidad como consecuencia de estas demoras cuando la actuación de la Administración ha sido ilegal.
458 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶ 84. ↩
459 Memorial de Réplica, ¶ 605 (énfasis añadido); ver también ¶¶ 164, 176-180. ↩
460 Memorial de Réplica, ¶ 180. ↩
461 Ver Memorial de Demanda, ¶ 643; Memorial de Contestación, ¶ 299. ↩
462 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región," enero de 2019, Anexo R-0239, pp. 4, 5, 25 del PDF. Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 70, 162, 278(b) 329(b)(iv). En su Réplica, la Demandante no niega el carácter excepcional de la fuerza mayor en eventos atribuidos a las autoridades, pero alega que los mismos "pueden” calificar como fuerza mayor. Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶¶ 180, 579-580, 776. ↩
463 Dictamen No. 37.595 de la Contraloría General de la República, 27 de septiembre de 2002, Anexo R-0012, p. 3. ↩
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170 En palabras del Ministerio en la Resolución Exenta No. 49 (el caso Eletrans (Alto Melipilla)):464
por regla general, el adjudicatario de cada una de las obras de transmisión a realizarse asume todos los riesgos que su ejecución y explotación conlleva, ya que dicho aspecto es ponderado acuciosamente por cada uno de los proponentes en la licitación pública y va implícito en el valor ofertado para alcanzar la adjudicación de las obras ...
Que, vinculado con lo anterior, cabe señalar que tratándose de actos de autoridad, la Contraloría General de la República ha reconocido en múltiples dictámenes que sólo pueden ser considerados como fuerza mayor, aquellos actos que imponen o prohíben a las personas una conducta, prestación u obligación determinada, no contemplada anteriormente en el ordenamiento jurídico vigente (Dictámenes N°s 41.409 de 1995, 35.989 de 2001 y 35.996, de 2005), resultando en consecuencia que las Resoluciones del SEA que pusieron término anticipado en dos oportunidades al EIA presentado por Eletrans, no pueden considerarse actos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito por cuanto se encuentran plenamente amparadas por la Ley.
171 Tercero, y este punto es crítico para el caso de la Demandante, frente al Ministerio:
a Interchile nunca probó (y ni siquiera alegó de manera específica)465 que la Administración hubiera actuado de manera ilegal (con la excepción de la
464 Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶¶ 86, 97 (énfasis añadido). ↩
465 Como se indicó en la Contestación, Interchile ni siquiera especificó qué exigencias en concreto serían ilegales, más allá de algunas referencias genéricas a supuestas “diferencias de criterio" que habrían "alter[ado] la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS [Mixtos]." Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9 (“CONAF alteró la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS mixtos, al desconocer la calidad de concesionario de InterChile con la sola dictación del Decreto de Adjudicación. Es así que, InterChile tuvo que obtener las concesiones eléctricas y servidumbres en forma previa a la tramitación del permiso, lo cual, es un retardo y cambio a la programación imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de mi representada."). En su Réplica, la Demandante se limita a afirmar genéricamente que Interchile presentó “una serie de cartas, informes jurídicos y anexos documentales" que habrían explicado "en detalle los eventos que eran atribuibles a la Administración" (lo cual es en cualquier caso distinto a exigencias ilegales) ↩
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paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor).
b Tampoco probó (de hecho, ni siquiera alegó) que la Administración hubiera incumplido con los plazos legales o usuales para el otorgamiento de la RCA o de los PAS Mixtos.466 En su Réplica, la Demandante sin embargo argumenta—sin siquiera una cita de soporte—que “evidentemente” se excedieron los plazos legales “en la práctica.”467 El argumento, además de extemporáneo y por tanto irrelevante, es demostrablemente falso: como la Demandante reconoció en su Memorial de Demanda, no se superaron los plazos legales para la obtención de los
(Memorial de Réplica, ¶ 182). Para los PAS Mixtos, la Demandante afirma que "Interchile explicó que, en contra de lo establecido por la Oficina Central de CONAF y la SEC, algunas oficinas provinciales de CONAF exigieron a Interchile presentar ‘acuerdos con todos los propietarios de los predios afectados por la línea de transmisión o ... un decreto de concesión eléctrica para acreditar la calidad de concesionario eléctrico.” (Memorial de Réplica, ¶ 183). Obviamente, esta alegación genérica no equivale a probar (ni siquiera a argumentar) la ilegalidad de la actuación de la Administración. Para la RCA, la Demandante ni siquiera responde al punto de que nunca argumentó (mucho menos probó) la existencia de ilegalidades.
466 De hecho, Interchile solamente presentó dos PAS Mixtos ante el Ministerio, que fueron emitidos dentro del plazo legal (probando además que su rechazo estaba motivado por una serie de motivos, incluyendo su deficiente Línea de Base o las cortas de vegetación realizadas por Interchile sin autorización). Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276 y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277 (ambas adjuntando como evidencia la Resolución No. 42/PMOC-22/16 y la Resolución No. 1/PMOC-15/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo); Resolución No. 1/PMOC-15/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 24 de febrero de 2017, Anexo R-0160, p. 2 del PDF ("[d]urante la revisión de las áreas de corta se ha verificado que, parte de estas no cuentan con Bosque Nativo, habiendo zonas solo con presencia de especies arbustivas y otras con escaza o sin vegetación."); Resolución No. 42/PMOC-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 17 de febrero de 2017, Anexo R-0348, p. 2 (identificando errores respecto a la vegetación declarada y falta de análisis sobre ciertas zonas). ↩
467 Memorial de Réplica, ¶¶ 169, 606. ↩
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permisos en este caso,468 ni (i) con respecto a la RCA;469 ni (ii) para la expedición de los PAS Mixtos.470
172 En consecuencia, el Ministerio concluyó que las alegadas demoras con respecto a lo plasmado en el cronograma inicial presentado con su oferta,471 eran previsibles.472
173 Cuarto, la Demandante argumenta, en su sección fáctica de la Réplica, que la posición del Ministerio “desconoce arbitrariamente lo garantizado por la Dirección de Peajes en las Respuestas y Aclaraciones a las Bases,” que “no advirtió que dichas demoras eran probables y que el adjudicatario del Proyecto tenía que soportarlas.”473 Sin embargo, tanto la Dirección de Peajes como la propia ISA confirmaron que (i) no podía existir fuerza mayor de no superarse los plazos legales; y que (ii) incluso de superarse los mismos, no todos los atrasos constituyen fuerza mayor.
174 En efecto, la Demandante continúa omitiendo referirse a la pregunta que la propia ISA planteó durante la licitación a la Dirección de Peajes: “[e]n caso de atrasos en los plazos legales para la obtención del decreto de concesión y de la aprobación del estudio o declaración de impacto ambiental ¿serán considerados como fuerza mayor para efecto del cumplimiento de los hitos, y de ser así podrá considerarse su ampliación sin que ello implique para el concesionario incumplimiento de
468 Memorial de Demanda, ¶ 429 (“el silencio administrativo únicamente opera en situaciones en las que las entidades administrativas superan los plazos establecidos en la ley ... De haber analizado las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor, el Ministerio se habría fácilmente dado cuenta que la figura del silencio administrativo simplemente no era idónea para resistir los efectos de la actuación de la Administración en este caso"; i.e., por no haberse superado los plazos establecidos en la ley). ↩
469 Memorial de Demanda, ¶ 114 (“el SEA había emitido el ICSARA 1 para dar la apariencia de que cumplía con los plazos legales.”). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 89 (explicando que el SEA logró emitir la RCA en 173 días hábiles (descontando extensiones y suspensiones—la más larga de las cuales fue a pedido de la propia Interchile), cuando el plazo máximo legal para hacerlo es de 180 días hábiles). ↩
470 Ver Anexo C (demostrando que CONAF cumplió con los plazos legales para el otorgamiento de los PAS Mixtos en el Proyecto en todos los casos). ↩
471 En sede de fuerza mayor, Interchile argumentó que las demoras con respecto a los plazos que la misma había previsto en su cronograma inicial constituían fuerza mayor. Ver Memorial de Contestación, ¶ 170. En este arbitraje, sin embargo, la Demandante concede que una desviación por encima de los plazos contemplados en su cronograma inicial no constituía automáticamente fuerza mayor (Memorial de Réplica, ¶ 783). ↩
472 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 86-87. Ver también Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 27 (guión doce); ver también ¶¶ 48-49. ↩
473 Memorial de Réplica, ¶¶ 163, 164; ver también ¶¶ 168-175. ↩
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plazo?"474 Como ya se explicó (y la Demandante no ha refutado),475 (i) dicha pregunta confirma que ISA no esperaba que un retraso con respecto a su cronograma que no superase los plazos legales pudiera constituir fuerza mayor; y (ii) la respuesta de la Dirección de Peajes—señalando que incluso en aquellos casos en los que se superasen los plazos legales, “las situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico”476—confirma que ni siquiera todos los atrasos en los plazos legales para la obtención de sus permisos constituirían fuerza mayor.477
175 Por tanto, lejos de ser abusivo, el Ministerio fue claro en explicar—sobre la base de la jurisprudencia existente—que solamente puede existir fuerza mayor (y, concretamente, imprevisibilidad) en casos de un actuar ilegal de la Administración.
ii La no fatalidad de los plazos de la Administración
176 El argumento sobre la no fatalidad de los plazos de la Administración tampoco es abusivo.
177 Primero, fue la propia Interchile, en sus presentaciones al Ministerio en sede de fuerza mayor, la que señaló que “la jurisprudencia judicial y administrativa [chilena] ha validado que los plazos no son fatales para la Administración.”478 Habiendo la propia Interchile argumentado la validez y aplicabilidad de este
474 Ver Consultas de ISA respecto de la Licitación de octubre de 2011, Anexo C-0365, p. 8 del PDF (énfasis añadido). Este mismo documento (producido por la Demandante en la fase de producción documental) confirma que fue la propia ISA la que formuló esta pregunta. ↩
475 Ver Memorial de Contestación, ¶ 329(b)(iii). ↩
476 Respuestas y Aclaraciones No. 3 de la Dirección de Peajes del CDEC-SIC, 20 de diciembre de 2011, Anexo C-0082, pp. 130-131 del PDF, ver también pp. 128, 135. ↩
477 La Demandante argumenta además que ni la Dirección de Peajes ni el Ministerio indicaron que los casos de fuerza mayor se limitaban a aquellas situaciones en las que formalmente se excedían los plazos legales (Memorial de Réplica, ¶¶ 168-171). Sin embargo, (i) ni la Dirección de Peajes ni el Ministerio fueron preguntados sobre las situaciones en las que “formalmente" no se excedían los plazos legales; y (ii) los plazos legales no se superaron en este caso, ni "formal" ni "informalmente." En efecto, si bien la Demandante argumenta que, si bien “formalmente" se cumplieron con los 180 días de plazo legal para el otorgamiento de la RCA, el plazo se suspendió entretanto. (Memorial de Réplica, ¶¶ 314, 627) Sin embargo, la facultad de suspender el plazo consta en la propia ley y es usada de manera recurrente en la práctica (Memorial de Contestación, ¶ 89(t); ver ¶ 243 infra. ↩
478 Recurso de reposición parcial de Interchile de la Resolución Exenta No. 1, 17 de febrero de 2020, Anexo C-0020, p. 23. Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco presentado por Interchile (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 54. ↩
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principio ante el Ministerio, la Demandante no puede ahora seriamente alegar que el mismo fue abusivo cuando el Ministerio coincidió con su apreciación.
178 Segundo, contrariamente a lo argumentado por la Demandante, el argumento no implica que la Administración pueda pronunciarse fuera de los plazos "indefinidamente sin ningún tipo de consecuencia."479 En primer lugar, porque, como explicó el Ministerio, la Adjudicataria tenía a su disposición la figura del silencio administrativo. En segundo lugar, porque los atrasos en los plazos legales para la obtención de sus permisos, de superar también los plazos usuales (sobre los que un adjudicatario debe tener conocimiento)480 eventualmente pueden configurar una causal de fuerza mayor. (En este caso, sin embargo, Interchile ni siquiera argumentó frente al Ministerio que se hubieran superado los plazos legales ni los plazos usuales.) Por último, la Demandante puede no estar de acuerdo con las consecuencias de la estricta regulación de la fuerza mayor bajo derecho chileno (un punto que debió de haber comprobado al invertir en Chile), pero no puede argumentar que ello configura una violación del Tratado.
479 Memorial de Demanda, ¶¶ 405-406; Memorial de Réplica, ¶¶ 170-172. ↩
480 No hay imprevisibilidad cuando el adjudicatario tenía “conocimiento previo respecto de los tiempos usuales de duración" de la tramitación de los permisos. Ver Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 48 (citando la Resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol No. 3007/2010, 2 de mayo de 2012, Anexo R-0033; la Sentencia de la Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114); y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 87 (reproduciendo el mismo lenguaje). ↩
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179 Tercero, a todo evento, lejos de ser abusivo, el argumento es correcto en derecho chileno481 y es usado repetidamente en las decisiones de fuerza mayor con las que la Demandante pretende compararse en este caso.482
iii El silencio administrativo
180 Contrario a lo argumentado por la Demandante,483 tampoco el argumento sobre el silencio administrativo y la tolerancia de las demoras de la Administración en la Decisión de Fuerza Mayor del Tramo 3484 es abusivo.
181 Primero, el argumento del Ministerio es correcto en derecho chileno: según ha confirmado la Corte Suprema chilena, “si el afectado no ejerce una facultad que le confiere la ley [i.e., activar la figura del silencio administrativo], significa que tolera el retardo."485
182 Segundo, la Demandante argumenta que un “uso sistémico de la figura del silencio administrativo... patrocina la ineficiencia de la Administración en contra ... de[l]
481 La jurisprudencia chilena de manera consistente ha sostenido que “a menos que hubiese un precepto legal en contrario, los plazos contemplados en la ley para las actuaciones de la Administración no son fatales, sin perjuicio de las consecuencias que eventualmente pueden derivarse de su incumplimiento [i.e., sanciones administrativas para los funcionarios responsables]." Dictamen No. 32.424 de la Contraloría General de la República de Chile, 5 de septiembre de 2017, Anexo C-0104, p. 3 del PDF (énfasis añadido). Ver también J. M. Valdivia, Manual de derecho administrativo (Valencia, Tirant lo Blanch, 2018), Anexo R-0357, p. 266 ("los plazos dirigidos a la administración ..., salvo disposición especial diversa, no son fatales. En consecuencia, el vencimiento de los plazos no impide a la administración practicar útilmente las diligencias que le correspondan.") (énfasis añadido); y Dictamen No. 53.493 de la Contraloría General de la República de Chile, 15 de noviembre de 2005, Anexo R-0311, p. 2-3 del PDF (“los plazos que las leyes fijan a la administración no son fatales, siendo las actuaciones realizadas con posterioridad a su vencimiento válidas y eficaces, sin desmedro de la responsabilidad disciplinaria que afecte a los agentes públicos por el incumplimiento de los plazos señalados."). ↩
482 Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 142 (“el CMN emitió su pronunciamiento antes del vencimiento del plazo de 6 meses contado desde la iniciación del mismo, y tal como se indicó en el considerando 92 de esta resolución, los plazos no son fatales para la Administración, de modo tal que la eventual demora en la emisión de un pronunciamiento no puede ser constitutiva de fuerza mayor o de caso fortuito"); y Resolución Exenta No. 50/2021 del Ministerio de Energía, 29 de octubre de 2021, Anexo C-0393, ¶ 38 (“no se desprende que el CMN haya infringido el plazo de 6 meses contemplado en el artículo antes mencionado e, incluso en ese caso, los plazos no son fatales para la Administración del Estado, de modo tal que la eventual demora del CMN no es constitutiva de fuerza mayor"). ↩
483 Memorial de Réplica, ¶¶ 605-606, 207-210. ↩
484 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 93-94. ↩
485 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol No. 100.810/2016, 3 de mayo de 2017, Anexo R-0354, Considerando Sexto. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 93. ↩
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Tratado."486 El argumento no es serio: a la Demandante puede no gustarle la figura del silencio administrativo, pero no puede argumentar que dicha figura, reconocida en cualquier caso en la mayoría de los sistemas de civil law, es contraria al Tratado.487
183 Así, ninguno de los argumentos ex post de la Demandante logra probar la alegada arbitrariedad manifiesta de las conclusiones de las Decisiones de Fuerza Mayor respecto a las supuestas demoras en los trámites administrativos.
184 La Demandante alega que el Ministerio habría actuado arbitrariamente al determinar que, con respecto al Tramo 3, los actos vandálicos ocurridos en la Región de Valparaíso y en La Dormida, así como los accidentes fatales, no constituían eventos de fuerza mayor sobre la base de que (i) Interchile no acreditó el impacto de dichos eventos en la programación de las obras; y de que (ii) la mayoría de dichos eventos ocurrieron después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto, y por tanto una vez que la Adjudicataria estaba en mora.488
185 Primero, la Demandante está, de nuevo, argumentando que el razonamiento de la Decisión de Fuerza Mayor del Tramo 3 no habría sido, a su juicio, persuasivo, lo cual, aun de ser cierto (quod non), no constituye una violación del Tratado.
186 Segundo, la determinación de que los actos vandálicos y los accidentes sufridos en el Tramo 3 no constituyeron fuerza mayor489 no puede implicar arbitrariedad
486 Memorial de Réplica, ¶ 209. ↩
487 La Demandante argumenta además que el silencio administrativo no sería aplicable a este caso porque "únicamente opera en situaciones en las que las entidades administrativas superan los plazos establecidos en la ley.” Memorial de Demanda, ¶ 429. En otras palabras: la Demandante reconoce que en este caso no se superaron los plazos establecidos en la ley. El argumento de la Demandante es sorprendente: en otras secciones de su Réplica (¶¶ 169, 775 y n. 1422), la Demandante argumenta ahora que “obviamente” se superaron los plazos legales en este caso. ↩
488 Memorial de Réplica, ¶¶ 610-615. ↩
489 En relación al Tramo 3, el Ministerio rechazó los pedidos de Interchile respecto de (i) los actos vandálicos en la Región de Valparaíso; (ii) los actos vandálicos ocurridos entre el 3 y el 6 de agosto de 2017 en La Dormida y los eventos asociados a la oposición de terceros que le habrían impedido acceder a realizar trabajos entre el 16 de agosto de 2018 y el 25 de marzo de 2019 en la zona de La Dormida, y (iii) los accidentes ocurridos durante la ejecución de la obra, constituyeron eventos de caso fortuito o fuerza mayor. Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 57, 147, 152, 155-156. ↩
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manifiesta cuando la Demandante no disputa haber presentado prueba insuficiente e incluso contradictoria frente al Ministerio acerca del impacto de dichos actos en el rendimiento constructivo. Así:
a Para la totalidad (con una excepción)490 de los actos vandálicos, Interchile no presentó prueba alguna del impacto de dichos actos en el rendimiento constructivo, simplemente afirmando que los mismos habían impactado la programación de las obras.491 Como constató el Ministerio, las denuncias y querellas presentadas prueban la “ocurrencia” de ciertos hechos en cuestión (en ocasiones Interchile no acompañó ni siquiera evidencia de su ocurrencia),492 pero no prueban “cómo dichos eventos habrían impactado en la programación de las obras ... no siendo suficiente para estos efectos el mero relato de la empresa;493
b Más aún: incluso las simples alegaciones presentadas por Interchile fueron contradictorias. Así, como se explicó en la Contestación, y la Demandante no ha negado,494 para los actos vandálicos en la Región de Valparaíso, Interchile primero alegó haber sufrido una demora de “por lo menos 60
491 Ver, por ejemplo, carpetas adjuntas a su carta de 28 de mayo: Ficha Obstáculo N° 16: "Robo conductor en T455," Anexo C-0465; Ficha de Obstáculo N° 17 (“Robo Cable Conductor T689") presentada por Interchile al Ministerio de Energía del 17 de octubre de 2018, Anexo C-0332; Ficha Obstáculo N° 18: "Robo conductor en T749," Anexo C-0466; Ficha Obstáculo N° 19: "Robo conductor en T792," Anexo C-0467; Ficha Obstáculo N° 20: "Robo conductor en T766," Anexo C-0468; Ficha Obstáculo N° 21: “Robo conductor T863 y T864,” Anexo C-0469. ↩
492 Ver, por ejemplo, Ficha Obstáculo N° 15: “Sabotaje Caja de empalme T786," Anexo C-0464. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 149 ("la empresa no acompañó antecedentes suficientes y fehacientes destinados a acreditar no sólo la ocurrencia del hecho sino también cómo dicho evento menor habría impactado en la programación de las obras."). ↩
493 Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 150 (énfasis añadido). ↩
494 Memorial de Contestación, ¶¶ 178-184. ↩
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días,"495 que después se redujo a “30 días;”496 y finalmente a una “pequeña afectación de 2 días,”497 lo que en cualquier caso nunca fue probado;
c En el único caso de hechos vandálicos para el que Interchile sí adjuntó prueba del impacto constructivo, la misma era contradictoria entre sí, como señaló el Ministerio;498
d Para los eventos en La Dormida, Interchile solamente alegó que “se suspendió e impactó el rendimiento constructivo en 221 días,”499 sin siquiera explicar a qué correspondían esos días ni “demostra[r] que en la práctica, la paralización resultante de la ocurrencia de los eventos haya sido continua en el tiempo y que haya afectado la ruta crítica del Proyecto durante la cantidad de días que alega ISA, ya que la empresa no acredita adecuadamente la forma en que se habría visto impactada la programación de las obras ni el rendimiento constructivo pese a que esto fue expresamente requerido por parte de esta Secretaría de Estado;”500
e Para los accidentes aéreos, Interchile alegó, de manera contradictoria, que (i) "todos los [trabajos restantes] debían ser construidos e instalados con
495 Ver, por ejemplo, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, p. 9 (estableciendo que problemas de seguridad en la Región de Valparaíso se tradujeron en "demoras adicionales en el desarrollo de los trabajos asociados con el Tramo 3 de por lo menos 60 días."). ↩
496 Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 30 (refiriéndose a los problemas generales de seguridad en la Región de Valparaíso, y afirmando que “lo anterior, provocó demoras en la construcción ascendentes a 30 días"). ↩
497 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 3), 19 de julio de 2018, Anexo C-0331, p. 4 (refiriéndose a actos vandálicos en la Región de Valparaíso y afirmando que “con la existencia de estos hechos, se produce una pequeña afectación de 2 días corridos al plazo planificado para la construcción de obras."). ↩
498 Respecto a los daños en las instalaciones en el predio 2871, en el Fundo Los Aromos, el Ministerio explicó que no se “logró acreditar—o al menos, definir—el impacto que los señalados hechos ocasionaron en el rendimiento constructivo. Lo anterior se desprende de la contradicción existente entre la carpeta N° 6, acompañada en la presentación de 19 de julio de 2018, y la planilla Excel titulada 'e) Línea de tiempo contabilización eventos LT3', acompañada a la presentación de 28 de agosto de 2019." Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 147. ↩
499 Ficha del obstáculo No. 5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida") presentada por Interchile al Ministerio de Energía, Anexo C-0060, p. 9 (Interchile también afirmó que tardó 10 días adicionales en instalar campamentos provisionales, y 15 días en adaptar las obras para trasladar insumos sin helicópteros, por un total de 246 días (221+10+15)). ↩
500 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 152. ↩
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helicópteros por ser lugares de difícil acceso en el [Tramo 3],”501 y que (ii) la construcción sí podía realizarse sin el uso de un helicóptero.502 Como explicó el Ministerio, el uso de helicópteros fue una “decisión [...] de responsabilidad de Interchile y por lo tanto a su propio riesgo;”503 y
f Para el accidente con consecuencias fatales por caída de altura, Interchile reconoció que la paralización de obras dictada por la Inspección del Trabajo sólo aplicó a la construcción de torres “sobre 1,8 metros de altura," y que, por tanto, el accidente no paralizó sus labores durante las dos semanas que alegó duró la paralización.504
187 En respuesta a las críticas de la República acerca de las alegaciones y prueba presentada por Interchile, la Demandante argumenta que “Interchile presentó una carta de 34 páginas en la que explicó, de forma detallada, la forma en la que cada uno de estos eventos afectaron el cronograma del Proyecto."505 La lectura de esa
501 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 23: Accidente Aéreo Octubre 2018," 28 de mayo de 2019, Anexo R-0392, p. 1 del PDF (énfasis añadido). ↩
502 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 24: Accidente Aéreo Marzo 2019," 28 de mayo de 2019, Anexo R-0393, p. 2 del PDF (reconociendo que se adaptaron las obras para "continuar en forma pedestre"); Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 23: Accidente Aéreo Octubre 2018," 28 de mayo de 2019, Anexo R-0392, p. 1 del PDF (“al no poderse realizar los traslados coma planificado, el personal se traslada desde el sitio de carga al campamento y de allí al sitio de construcción a pie en forma diaria, lo que toma en promedio una hora en la mañana y una hora en la tarde, adicional a la incomodidad de vivir en campamentos de montaña, el traslado a pie con herramientas y comida, reduce ostensiblemente el rendimiento de dicha labor"). ↩
503 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 156. En cualquier caso, la jurisprudencia tampoco acepta el carácter necesariamente irresistible de los accidentes aéreos. Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 5572/2019, 29 de mayo de 2020, Anexo R-0394, Considerando Trigésimo Octavo ("[t]ampoco puede estimarse que se trate de un hecho irresistible puesto que, según se ha razonado, podría haber sido evitado, puesto que las falencias en la preparación y fiscalización del vuelo debieron haberse advertido con mediana diligencia, todo lo cual habría llevado a reprogramar el viaje, en busca de condiciones meteorológicas más favorables o, a lo menos, a reconsiderar el número de pasajeros y la cantidad de combustible de que se disponía."). ↩
504 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 22: Paralización de Trabajo de Altura por Accidente Fatal," 28 de mayo de 2019, Anexo R-0391, p. 2 del PDF (explicando que el accidente “conllevó la paralización de todas las labores constructivas y de instalación de torres sobre 1,8 metros de altura" y que "el personal fue reubicado a trabajar en labores de obra civiles de cada estructura pendiente de ello (liberación ambiental, excavación, hormigonado, y secado o fraguado), se logró un aumento de estas labores en los 21 días obstaculizados.”) (énfasis añadido). ↩
505 Memorial de Réplica, ¶ 259. ↩
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carta (Anexo C-0319) es suficiente para contradecir el argumento de la Demandante. Tomemos el ejemplo de La Dormida:
a En lugar de presentar evidencia del impacto de los eventos en La Dormida en su cronograma, la Demandante explicó en su carta que esos impactos "ascendientes a 221 días corridos, obedecen a que en ese periodo era imposible ejecutar obras, pues de lo contrario Interchile habría extralimitado y excedido sus obligaciones [al] trata[r] de ejecutar sin la protección de Carabineros y en una notable ausencia del estado de derecho.”506 Como explicó el Ministerio y como indica el sentido común, no es “suficiente para estos efectos el mero relato”—en este caso además muy vago—de la empresa.507
b El relato de Interchile sobre el impacto de La Dormida es falso: como se explica infra, recién en enero de 2019 (y no durante 221 días anteriores) Interchile intentó diligenciar su oficio de auxilio de fuerza pública para acceder al predio y ejecutar obras en La Dormida.508
188 Los demás argumentos de la Demandante a este respecto deben desecharse:
a La Demandante argumenta que, en cualquier caso, el Ministerio conocía de los “problemas de seguridad” que existieron durante la ejecución del Proyecto.509 Ello no exime a Interchile de su obligación de prueba del impacto que estos problemas habrían tenido en su ruta crítica.510
506 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de agosto de 2019, Anexo C-0319, p. 26. ↩
507 Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 150. ↩
508 Ver ¶ 313 infra. En efecto, como se explicó en el Memorial de Contestación (¶ 180), (i) Interchile tenía mucho frente constructivo abierto durante el 2017 y el 2018 en zonas que no eran La Dormida; (ii) el retraso crítico incurrido única y exclusivamente como consecuencia de los eventos en La Dormida recién ocurrió después del 15 de marzo de 2019; y (ii) la propia Interchile aceptó que ese retraso no fue atribuible al Estado, al explicar que desde el 1 de febrero del 2019, "Carabineros procedió a prestar apoyo de fuerza pública a InterChile, incluso apoyo a la empresa con vigilancia constante debido a los múltiples hechos delictivos denunciados." Ver también Informe de FTI, ¶ 351; y Segundo Informe de FTI, ¶¶ 21, 30-31. La Demandante no parece disputar que Interchile tenía mucho frente constructivo abierto durante el 2017 y el 2018 en zonas que no eran La Dormida. Ver Memorial de Réplica, ¶ 272 (“el hecho de que, durante el 2017 y 2018, pudieran existir otros frentes de trabajo (aparte de la Dormida), es irrelevante."). ↩
509 Memorial de Réplica, ¶ 258. ↩
510 El ejemplo más claro de que el supuesto conocimiento por parte del Ministerio de los problemas existentes no exime a Interchile de su obligación de prueba está en Centella, donde el Ministerio negó el carácter de fuerza mayor a las cuarentenas asociadas al COVID por omitir la adjudicataria ↩
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b La Demandante argumenta que el Ministerio no requirió un análisis de ruta crítica.511 El argumento no responde al punto de la República: la información presentada por Interchile fue evidentemente insuficiente e incluso contradictoria.
c La Demandante argumenta que el Ministerio debió haber tenido en cuenta los informes del Auditor (a los que, sin embargo, Interchile no se refirió en sus presentaciones), que señalaban que, a mayo de 2017, “cualquier evento de tipo extraordinario como ... incidentes sociales ... p[odían] incrementar a niveles aún más críticos” el incumplimiento del Hito 5.512 Sin embargo, la afirmación del Auditor no prueba de ningún modo el impacto constructivo de ciertos hechos que se produjeron con posterioridad, y aún menos, que esos eventos constituyeran fuerza mayor.
189 Tercero, la decisión del Ministerio con respecto al accidente fatal, lejos de ser arbitraria, es consistente con otras decisiones del Ministerio. Así, Interchile argumentó que uno de sus trabajadores sufrió un accidente fatal por caída de altura ya que el trabajador no habría enganchado el arnés de seguridad a la estructura.513 La Resolución Exenta No. 1 concluyó que Interchile, como una “contratista ... que se dedica ... a la construcción en altura” tiene “responsabilidad de ... fiscalizar que sus trabajadores y los trabajadores de sus contratistas adopten las medidas de seguridad necesarias cuando se realizan trabajos en altura.”514 La
511 “un análisis y prueba en relación con el real impacto de las restricciones sanitarias.” Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶¶ 78-79. ↩
512 Memorial de Réplica, ¶¶ 612, 268. La Demandante alega, además, en estos mismos párrafos, que el Ministerio rechazó la propuesta de Interchile de contratar un “'informe técnico a una empresa de ingeniería especializada e independiente' para que se pronunciara sobre la pérdida de holguras y sus efectos en el cronograma de obras” al considerarlo “innecesario.” (Memorial de Réplica, ¶ 612) La Demandante (que en cualquier caso omite que el pedido de Interchile se hizo una vez que el periodo probatorio había concluido), ver Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3), 9 de octubre de 2019, Anexo C-0330, p. 2 del PDF), no explica en qué este otro informe sobre la supuesta pérdida de holguras habría sido necesario. ↩
513 Memorial de Réplica, ¶ 269. ↩
514 Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, “Obstáculo No. 22: Paralización de Trabajo de Altura por Accidente Fatal,” 28 de mayo de 2019, Anexo R-0391, p. 1. ↩
Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 155 (énfasis añadido).
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apreciación del Ministerio es, no solamente lógica, sino también consistente con la jurisprudencia en la materia.515
190 Cuarto, la Demandante también presenta en su sección fáctica una serie de argumentos que no pueden prosperar:
a La Demandante argumenta que el Ministerio “omitió analizar las 'particularidades' de múltiples eventos vandálicos que afectaron el desarrollo del Proyecto.”516 Sin embargo, las conclusiones del Ministerio demuestran que se analizó con un elevado nivel de detalle las alegaciones de Interchile a este respecto.517
b La Demandante argumenta que la jurisprudencia chilena entiende que los robos y delitos “no pueden seriamente ser considerados como 'normales' para los efectos del análisis de la fuerza mayor.”518 Sin embargo, en este
515 Resolución Exenta No. 37/2021 del Ministerio de Energía, 31 de agosto de 2021 (caso Edelnor), Anexo C-0387, ¶ 47 (el Ministerio agregó que no se cumplía la imprevisibilidad porque “un accidente del trabajo es un evento siempre probable, en mayor o menor grado, en el marco de faenas constructivas,” así como tampoco se cumplía la inimputabilidad porque “existió descoordinación en el trabajo en altura e impericia para el adecuado cumplimiento de [los deberes de cuidado de la empresa].”). La doctrina especializada confirma que “el sector de la construcción está sometido a riesgos especiales, registrando unas cifras altas de siniestralidad laboral, siendo muy a menudo los accidentes que se producen muy graves o mortales.” Por lo mismo, ISA debía demostrar un elevado nivel de cuidado. Ver M. Prieto Castelló, “Evaluación de riesgos en el sector de la construcción. Un estudio integral en una empresa,” Universidad Miguel Hernández, Curso Académico 2014-2015, septiembre 2015, Anexo R-0333, p. 3. ↩
516 Memorial de Réplica, ¶ 242. ↩
517 El Ministerio analizó en detalle las alegaciones de Interchile, producto de lo cual: (i) identificó casos en los que Interchile ni siquiera acompañó evidencia de la ocurrencia de los hechos. Ver Ficha Obstáculo N° 15: “Sabotaje Caja de empalme T786,” Anexo C-0464; y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 149 (“la empresa no acompañó antecedentes suficientes y fehacientes destinados a acreditar no sólo la ocurrencia del hecho sino también cómo dicho evento menor habría impactado en la programación de las obras.”); (ii) se pronunció, en su decisión, acerca de cada uno de los actos vandálicos alegados (ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 147, 149-150); y (iii) notó que Interchile adjuntó simplemente las denuncias ante Carabineros y querellas sobre ciertos hechos (ver, por ejemplo, carpetas adjuntas a su carta de 28 de mayo: Ficha Obstáculo No. 16: “Robo conductor en T455,” Anexo C-0465; Ficha de Obstáculo No. 17 (“Robo Cable Conductor T689”) presentada por Interchile al Ministerio de Energía del 17 de octubre de 2018, Anexo C-0332; Ficha Obstáculo No. 18: “Robo conductor en T749,” Anexo C-0466; Ficha Obstáculo N° 19: “Robo conductor en T792,” Anexo C-0467; Ficha Obstáculo N° 20: “Robo conductor en T766,” Anexo C-0468; Ficha Obstáculo No. 21: “Robo conductor T863 y T864,” Anexo C-0469). Es por ello que consideró que, aunque las denuncias ante Carabineros y querellas sobre los hechos prueban su “ocurrencia,” no prueban “cómo dichos eventos habrían impactado en la programación de las obras ..., no siendo suficiente para estos efectos el mero relato de la empresa.” Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 150. ↩
518 Memorial de Réplica, ¶ 243. ↩
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caso Interchile “reconoció que su propio personal de seguridad permitió el acceso de un camión que permitió materializar el robo de los cables.”519 La jurisprudencia chilena considera que la Adjudicataria debe de tomar medidas para prevenir robos, particularmente cuando sabe “que los hechos delictivos ... se han reiterado en el transcurso del tiempo en distintos lugares de[] trazado].”520
c La Demandante argumenta que “el Ministerio tenía la obligación de analizar si Interchile, en efecto había cumplido con su deber de diligencia para prevenir conflictos con los propietarios de los predios afectados por los actos vandálicos, y en particular, con los comuneros de La Dormida.”521 Sin embargo:
i El Ministerio no tenía siquiera por qué pronunciarse sobre este punto, habiendo descartado la fuerza mayor “por no [haber] queda[do] demostrado que, en la práctica, la paralización resultante de la ocurrencia de los eventos haya sido continua en el tiempo y que haya afectado la ruta crítica del Proyecto durante la cantidad de días que alega ISA, ya que la empresa no acredita adecuadamente la forma en que se habría visto impactada la programación de las obras ni el rendimiento constructivo, pese a que esto fue expresamente requerido por esta Secretaría” y porque “de acuerdo a lo invocado por Interchile, algunos de estos eventos supuestamente constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, acontecieron con posterioridad a la fecha en que debía entrar en operación el Tramo 3;”522
519 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 150. ↩
520 Sentencia del Trigésimo Juzgado Civil de Santiago, Rol No. 25.575/2012, 27 de junio de 2014, Anexo R-0326, Considerando Décimo Octavo (“el hecho de no haber cubierto con malla el trazo en cuestión, sabiendo la demandada que los hechos delictivos de autos se han reiterado en el transcurso del tiempo en distintos lugares de la Ruta y que además así lo hizo saber al MOP en reiteradas oportunidades, sin haber tomado ninguna medida al respecto, es un actuar que este Tribunal estima como negligentemente omisiva”). Ver también Considerando Décimo Sexto (“la necesidad conveniente y prudente de adopción de medidas de seguridad por parte de la Concesionaria van sin duda alguna más allá de las mínimas contenidas en las Bases de Licitación, apreciándose como tales todas aquellas previsibles para evitar un resultado dañosos [sic], ... necesarias y prudentes además si se consideran los eventos análogos de la misma clase del actual que, como ha sido de público conocimiento, se han venido verificando a lo largo de las carreteras concesionadas, por lo que un nuevo acontecimiento resulta previsible y evitable”). ↩
521 Memorial de Réplica, ¶ 246. ↩
522 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 152. ↩
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ii En cualquier caso, el Ministerio sí señaló que Interchile podía haber fijado su trazado de manera diferente y, de cualquier manera, habría asignado dicho riesgo en el precio ofertado;523 y
iii En cualquier caso, como se explicó en la Contestación e infra,524 la Adjudicataria no fue diligente en La Dormida.
d La Demandante argumenta que “es absurdo que el Ministerio hubiera atribuido los riesgos del trazado a Interchile cuando fue el propio Ministerio el que definió las bases del trazado del Proyecto.”525 Sin embargo:
i La propia Interchile argumentó frente al Ministerio que el riesgo del trazado (en palabras del experto de Interchile, el riesgo resultante de “la extensión de la línea y la dificultad de acceso a los predios”) fue “endosado por completo al adjudicatario.”526
523 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 152 (“este grupo de eventos son previsibles para cualquier desarrollador de un proyecto, y deben ser consideradas como parte de los riesgos implícitos asociados a éste último, y contemplados en el precio ofertado en la licitación. Lo anterior obedece también a la facultad que tiene el adjudicatario del proyecto de fijar el trazado por donde pasará la línea, el que en esta oportunidad implicó el cruce por terrenos donde existen mayores probabilidades de conflictividad con las comunidades locales, cuyo riesgo debió haber sido evaluado oportunamente por la empresa adjudicataria y asignado al precio como un factor más. De allí que no es posible sostener que estos eventos habrían afectado por igual a cualquiera que se hubiese adjudicado el Proyecto”) (énfasis añadido). Así también lo ha determinado el Ministerio en casos en los que la adjudicataria ha decidido modificar su trazado por alegada oposición social, sin que esta última calificara como caso fortuito o fuerza mayor. Ver, por ejemplo, Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 100 (“la oposición por parte de terceros al emplazamiento y construcción de infraestructura de transmisión forma parte de los riesgos inherentes y absolutamente previsibles para cualquier desarrollador de proyectos de dicha índole, tanto es así, que debe ser considerada parte de los riesgos implícitos asociados a la gestión territorial y social del Proyecto y, por ende, contemplado en el precio ofertado en la licitación, concretamente en el V.A.T.T.”). ↩
524 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 154-155; ver también Sección VI.A infra. ↩
525 Memorial de Réplica, ¶ 255. La Demandante también argumenta que el Ministerio debía de haber analizado “si ISA había sido diligente al momento de establecer el trazado.” Memorial de Réplica, ¶ 251. Sin embargo, Interchile no probó su diligencia al establecer el trazado. A este respecto, pese a que Interchile afirmó haber considerado “7 alternativas de trazado” (ver Memorial de Demanda, ¶ 126; ver también Memorial de Réplica, ¶ 254), no las puso en consideración del Ministerio para acreditar su supuesta diligencia. ↩
526 Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco presentado por Interchile (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 59 (“[e]ntonces, en función de lo expuesto, no puede sino concluirse que se está frente a un contrato con un nivel de riesgo elevado, que se da principalmente por la extensión de la línea y la dificultad de acceso a los predios, de lo que dan cuenta la mayoría de los eventos descritos, riesgo que fue endosado por completo al adjudicatario.”). ↩
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ii Como el Ministerio ha explicado en otras ocasiones, “los riesgos implícitos en el trazado de las Obras, ya sean de índole ambiental o vinculados a derechos de uso de suelo (servidumbres, concesiones eléctricas y otros) deben ser íntegramente asumidos por los adjudicatarios.”527
iii Como indicaron los propios asesores de la Demandante previo a la licitación, es a la Adjudicataria a quien le correspondía “definir un trazado considerando la topografía, y las áreas críticas desde el punto de vista ambiental;”528 correspondiéndole al Estado solamente la definición de un punto de partida y de llegada, y los criterios técnicos que debe cumplir la línea.529
527 Ver, por ejemplo, Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 104 (énfasis añadido). ↩
528 Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 42. ↩
529 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 99 (“las Bases sólo entregan el punto de partida y de llegada de las líneas, pero no indican el trazado que éstas deben recorrer.”) (énfasis añadido). Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 44-45. Ver Resolución Exenta No. 885 de la Comisión Nacional de Energía, 31 de diciembre de 2010, Anexo C-0076, Secciones 4.5.1.1, 4.5.2.1, 4.5.3.1 (describiendo a cada tramo como la construcción de una línea de 500 kV entre dos subestaciones, en estructuras para doble circuito, con una capacidad de 1.500 MVA, e indicando las longitudes aproximadas para cada una de ellas). Ver también Informe de la Comisión de Minería y Energía sobre la Propuesta de Ley No. 20.936 que establece un nuevo Sistema de Transmisión Eléctrica y crea un organismo coordinador independiente del Sistema Eléctrico Nacional, 10 de diciembre de 2015, Anexo R-0336, pp. 92-93 (intervención del señor Hugh Rudnick Van De Wyngard, académico de la Pontificia Universidad Católica de Chile, explicando que “[h]oy la CNE define una expansión de la transmisión para los cuatros años próximos. Se llama a una licitación en la que se dice que debe construirse una transmisión desde el punto A al punto B, sin mayores detalles. No se indica por dónde debe ir, cómo debe enfrentar las comunidades a su paso y se define la fecha de puesta en marcha. Es responsabilidad del privado la definición del trazado, la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental y la presentación de la Solicitud de Concesión Definitiva.”) (énfasis añadido). Además, la Demandante se equivoca al afirmar que el Estado, a través del SEA, había “aprob[ado] el trazado sugerido por Interchile” (Memorial de Réplica, ¶ 256). El SEA solamente evalúa, desde el punto de vista ambiental, los impactos ambientales y sociales identificados por la Adjudicataria y las medidas de reparación ofrecidas por la misma. Además, los intentos del Ministerio de acercar las posiciones de Interchile y las comunidades locales y Municipalidades en lo relativo al trazado fueron desestimadas por la Adjudicataria. Ver “Ministro Pacheco buscará acuerdo para destrabar la línea Cardones-Polpaico,” Portal Minero, 17 de diciembre de 2014, Anexo R-0075, pp. 3-4 del PDF (explicando que el Ministro de Energía mantendría reuniones con los alcaldes e Interchile para acoger preocupaciones sobre el trazado); “Interchile, dispuesta a discutir cambios puntuales a Cardones-Polpaico,” Portal Minero, 27 de mayo de 2015, Anexo R-0330, p. 2 del PDF (“de realizarse alteraciones, estas serán puntuales, y [Interchile] descartó que se tome una vía distinta para el trazado”) (énfasis añadido). ↩
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191 Quinto, la Demandante alega que la argumentación del Ministerio según la cual los eventos que ocurrieron después de la Fecha Prevista de Entrada en Operación no pueden constituir fuerza mayor por encontrarse Interchile en mora, según el Artículo 1547 del Código Civil, sería abusiva y arbitraria.530 Sin embargo:
a La Demandante está alegando que la argumentación de derecho chileno del Ministerio no es persuasiva, lo cual en cualquier caso no puede constituir una violación del Tratado.
b Contrariamente a lo señalado por la Demandante,531 la República sí se pronunció en su Contestación sobre la aplicación del artículo 1547 del Código Civil.532 Como se explicó, la Demandante tenía que haber sabido, al efectuar su inversión, que en virtud de este artículo el deudor moroso es responsable del caso fortuito o fuerza mayor. La jurisprudencia lleva casi cien años confirmando este punto. La propia evidencia de la Demandante confirma que esta es la posición uniforme del derecho chileno.533 En el presente caso, Interchile se convirtió en deudor moroso, una vez cumplida la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto.
c Ninguno de los argumentos de la Demandante sobre la aplicación del artículo 1547 del Código Civil pueden prosperar bajo derecho chileno:
i La Demandante alega que “nadie puede encontrarse en situación de mora si, antes del vencimiento del plazo de la obligación, ha ocurrido un evento de fuerza mayor.”534 Sin embargo, el argumento ex post facto de la Demandante es circular, al asumir que los
530 Memorial de Réplica, ¶¶ 615, 273-274. ↩
531 Memorial de Réplica, ¶ 615. ↩
532 Memorial de Contestación, ¶¶ 182, 297(a). ↩
533 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 35.563-2016, 10 de noviembre de 2016, Anexo C-0337, Considerando Sexto (“[s]i bien hay circunstancias en que, no obstante la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor el deudor no queda liberado de su responsabilidad, ello ocurre cuando éste es responsable del caso fortuito, cuando aquél sobreviene durante su mora”). Ver también Informe de Luis Cordero, n. 110 (explicando, en relación con el requisito de la inimputabilidad, que “[e]ste requisito se desprende además de la relación entre el citado artículo 45 del Código Civil y el artículo 1547, del mismo Código que dispone que ‘[e]l deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega’.”). (énfasis añadido). ↩
534 Memorial de Réplica, ¶ 615; ver también ¶ 273. ↩
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eventos que intenta demostrar constituyen fuerza mayor, efectivamente lo eran.535
ii La Demandante alega que los actos vandálicos en La Dormida empezaron en agosto de 2017, antes de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación.536 Sin embargo, la propia Demandante argumenta que los actos vandálicos de agosto de 2017 sólo duraron tres días, y no volvieron a producirse hasta después de la Fecha Prevista de Entrada en Operación del Proyecto (i.e., en agosto de 2018).537
iii La Demandante argumenta, sin ninguna cita de soporte, que la regla de la mora del deudor solamente es aplicable a las obligaciones de dar.538 Sin embargo, según los propios términos del Código Civil, y como confirma la jurisprudencia, el deudor está en mora no solamente cuando no cumple una obligación de dar, sino también cuando el deudor no cumple con su “obligación dentro del término estipulado.”539
192 Finalmente, los argumentos presentados por la Demandante, en su sección factual, acerca de la determinación de fuerza mayor del Ministerio con relación a los ejercicios militares, el incendio forestal y la decisión del Consejo de Monumentos Nacionales tampoco pueden prosperar:
a Con relación al incendio forestal, Interchile alegó vagamente ante el Ministerio que “[e]l 24 de enero de 2017 ... se genera y propaga un
535 Como indica la simple lectura de cada uno de los considerandos a los que cita la Demandante, las sentencias que la Demandante cita en la nota 479 del Memorial de Réplica no soportan su argumento. ↩
536 Memorial de Réplica, ¶¶ 615, 273 (segundo punto). ↩
537 Memorial de Demanda, ¶¶ 254-256; Memorial de Réplica, ¶¶ 469-470, 472. ↩
538 Memorial de Réplica, ¶¶ 615, 273 (tercer punto). ↩
539 Código Civil, Anexo C-0108, Artículo 1551 (“[e]l deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; ...”) (énfasis añadido). La aplicabilidad del artículo 1547 del Código Civil a todo tipo de obligaciones ha sido ampliamente confirmada por la jurisprudencia chilena. Ver Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol No. 21.718/2018, 3 de julio de 2020, Anexo R-0396, Considerando Vigésimo (estableciendo la aplicación del artículo 1547 del Código Civil a todo tipo de obligaciones, sean de medios o de resultados); Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol No. 5489/2008, 26 de octubre de 2010, Anexo R-0317, Considerando Séptimo (estableciendo la aplicabilidad del artículo 1547 del Código Civil a un contrato de concesión municipal de obra pública). ↩
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incendio,” ante lo que se realizaron “trabajos de control ... a cargo de CONAF, durante los cuales no se pudieron desarrollar trabajos de construcción ... por 2 semanas.”540 Interchile no presentó prueba alguna sobre la duración del incendio, ni sobre la duración de los trabajos de control por parte de CONAF. Frente a estas alegaciones vagas y no probadas, el Ministerio concluyó que “Interchile no acreditó adecuadamente el tiempo de duración del incendio, ni el tiempo en que se encontraron paralizadas las obras por los trabajos de investigación llevados a cabo por CONAF y la PDI.”541
b En relación con los ejercicios militares, como explicó el Ministerio “Interchile, conociendo de antemano el trazado y recorrido de la línea, y los predios que ésta atravesaría, debió haber previsto y, en consecuencia, convenir directamente con los propietarios o administradores de los terrenos [i.e., el Ejército], los trabajos a realizar en las Torres N° 559 a 565, para evitar que dicha actividad coincidiera con actividades propias del Ejército.”542
c En relación a la decisión del Consejo de Monumentos Nacionales, (i) la Demandante no disputa que, ante el requerimiento de Interchile, el Consejo de Monumentos Nacionales se pronunció dentro del plazo legal— lo cual fue debidamente notado por el Ministerio;543 y (ii) la Demandante no puede seriamente alegar que el Ministerio no analizó “las probabilidades de que Interchile, en efecto, hiciera dicho [hallazgo]”544 cuando Interchile, que había identificado a lo largo de su construcción,
540 Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, “Obstáculo No. 10: Incendio Forestal. Sector Agua Amarilla, Comuna de Los Vilos,” 19 de julio de 2018, Anexo R-0362, p. 1 del PDF; ver también p. 7 del PDF (describiendo genéricamente que se produjo un “atraso en las actividades de obra dos semanas”). ↩
541 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 148. ↩
542 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 145. En cualquier caso, Interchile reconoció ante el Ministerio que sus trabajadores podían trabajar hasta las 12:00 pm. Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, “Obstáculo No. 11: Pruebas Militares Sector La Ballena,” 19 de julio de 2018, Anexo R-0363, pp. 11-12 del PDF. ↩
543 Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 142. ↩
544 Memorial de Demanda, ¶ 485. ↩
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decenas de hallazgos, ni siquiera argumentó que este hallazgo fuera improbable.545
193 Por tanto, el Ministerio realizó en las Decisiones de Fuerza Mayor un análisis minucioso de los argumentos y prueba presentada por Interchile acerca de los actos vandálicos, accidentes y demás hechos que afectaron el Tramo 3, sin que la Demandante haya logrado probar que exista arbitrariedad manifiesta en su decisión.
194 La Demandante insiste en que las Decisiones de Fuerza Mayor sobre los actos vandálicos ocurridos en el Tramo 2 y en el Tramo 3 no “eran coherentes ente ellas mismas.”546 La Demandante se equivoca.
195 Primero, las Partes coinciden en que el análisis de la fuerza mayor es de naturaleza casuística.547 El hecho de que el Ministerio haya llegado a conclusiones distintas relativas a dos eventos distintos no puede por tanto equivaler a arbitrariedad manifiesta. Es más, incluso si las dos resoluciones hubieran adoptado criterios incoherentes entre sí (quod non), ello no equivaldría a una violación del Tratado salvo que esa “simple aplicación contradictoria o cuestionable de la política o los procedimientos administrativos o jurídicos” constituya una “repudiación imprevista y chocante de los propios fines y objetivos de una política, o de otro modo subvierte gravemente una ley o política nacional por un motivo oculto.”548
196 Segundo, como se explicó en la Contestación y supra,549 las deficiencias en la prueba de Interchile presentada ante el Ministerio para el Tramo 3 explican las diferencias entre las Decisiones de Fuerza Mayor. Así, mientras que para el Tramo 2, la Demandante presentó prueba del impacto constructivo de los dos actos
545 Ver Interchile, Informe Final, “Monitoreo Arqueológico Permanente, Junio 2016-Marzo 2018,” enero 2021, Anexo R-0401, pp. 54-55 (“[d]urante el período junio del año 2016 y marzo del año 2018... [s]e identificaron 49 nuevos sitios arqueológicos. La distribución por Lote fue Lote 1: 34 hallazgos; Lote 2: 2 hallazgos y Lote 3: 13 hallazgos. Cabe destacar que en el lote 2 se registraron hallazgos arqueológicos y paleontológicos y en el Lote 3, hay 11 hallazgos”). ↩
546 Memorial de Réplica, ¶ 616; ver también ¶ 242. ↩
547 Memorial de Demanda, ¶643; Memorial de Réplica, ¶¶ 164, 774; Memorial de Contestación, ¶ 299. ↩
548 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶¶ 292-293. ↩
549 Memorial de Contestación, ¶¶298-301. Ver ¶¶ 186-187 supra. ↩
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vandálicos que se alegaron constituían fuerza mayor,550 para los actos vandálicos del Tramo 3 la Demandante presentó prueba insuficiente e incluso contradictoria.
197 Tercero, la Demandante afirma que para el Tramo 3, el Ministerio descartó el carácter de fuerza mayor de los actos vandálicos “principalmente” porque eran previsibles y parte de los riesgos del Proyecto.551 En primer lugar, de la simple lectura de la Resolución Exenta No. 1 se evidencia que el argumento principal del Ministerio fue el no haberse “logr[ado] acreditar—o al menos, definir—el impacto que los señalados hechos ocasionaron en el rendimiento constructivo;”552 mientras que el argumento de la previsibilidad fue una consideración obiter dicta.553 En segundo lugar, y en cualquier caso, como advirtieron los asesores de ISA antes de la presentación de la oferta, la existencia de este tipo de actos vandálicos era parte de los riesgos del Proyecto.554
198 La Demandante no ha logrado por tanto probar que las Decisiones de Fuerza Mayor fueran manifiestamente arbitrarias.
199 La Demandante alega que el Ministerio habría violado el derecho al debido proceso de las Compañías ISA al haber rechazado las solicitudes de prórroga del Hito 5 sin analizar (i) las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y/o caso fortuito; y (ii) la probabilidad de
550 Ficha “Obstáculo No. 9.2: Atentados T156 Sector Ingreso a Mina Elisa,” 19 de julio de 2018, Anexo C-0437, p. 1 (acompañando además de las denuncias ante Carabineros, un informe elaborado por ConCol, su contratista, probando el impacto en el avance de las obras); y Ficha “Obstáculo No 9.1: Atentados. Cable Conductor Cercanías T20,” 19 de julio de 2018, Anexo C-0438, p. 1 (también acompañando, además de las denuncias ante Carabineros, un informe elaborado por ConCol, su contratista, probando el impacto en el avance de las obras). ↩
551 Memorial de Réplica, ¶ 618. ↩
552 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 147; ver también ¶ 149 (“la empresa no acompañó antecedentes suficientes y fehacientes destinados a acreditar no sólo la ocurrencia del hecho sino también cómo dicho evento menor habría impactado en la programación de las obras”). ↩
553 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 147, 149-152. ↩
554 Ver ¶ 133cii supra. Ver también Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 100 (“la oposición por parte de terceros al emplazamiento y construcción de infraestructura de transmisión forma parte de los riesgos inherentes y absolutamente previsibles para cualquier desarrollador de proyectos de dicha índole, tanto es así, que debe ser considerada parte de los riesgos implícitos asociados a la gestión territorial y social del Proyecto y, por ende, contemplado en el precio ofertado en la licitación, concretamente en el V.A.T.T.”). ↩
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ocurrencia de cada evento, y la debida diligencia empleada para prevenirlos.555 Las alegaciones de la Demandante son infundadas.
200 Primero, la Demandante está reciclando sus argumentos relacionados con la arbitrariedad manifiesta, que fracasan por los mismos motivos.556
201 Segundo, la Demandante está argumentando que las Decisiones de Fuerza Mayor no fueron conformes con el derecho chileno.557 El Tratado no protege frente a violaciones de derecho doméstico (quod non).558
202 Tercero, y en todo caso, el Ministerio cumplió con el estándar de motivación bajo derecho chileno. Así, como explica la Corte Suprema chilena:
la motivación del acto no necesariamente ha de ser exhaustiva y extensa, pues la fundamentación puede ser sucinta, en la medida que sea suficiente para ilustrar, tanto al interesado como a la judicatura, sobre las razones de hecho y de derecho que justifican la resolución de la Administración.559
203 En este caso, no puede haber duda de que la fundamentación de las Decisiones de Fuerza Mayor, es suficiente para ilustrar, tanto al interesado como a la judicatura, sobre las razones de hecho y de derecho que justifican la resolución de la Administración.560
204 La Demandante no ha podido por tanto probar que las Decisiones de Fuerza Mayor violaran el derecho al debido proceso de las Compañías ISA.
555 Memorial de Réplica, ¶ 690. ↩
557 Memorial de Réplica, ¶¶ 691-692 (“bajo el Derecho chileno, el Ministerio tenía la obligación de motivar... Este tipo de decisiones constituyen una violación manifiesta del estándar de motivación bajo el Derecho chileno.”). ↩
559 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 10.964/2022, 5 de enero de 2023, Anexo R-0411, Considerando Undécimo. Ver, en el mismo sentido, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 33.734/2021, 22 de febrero de 2022, Anexo R-0408, Considerando Décimo Sexto. ↩
560 Se llega al mismo resultado aceptando el estándar propuesto por el experto de la Demandante: la motivación de una decisión es “insuficiente” cuando no existe una “relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión” y existe motivación “irracional” cuando una decisión no está basada en “motivos verificables y racionalmente comprensibles.” Ver Informe de Luis Cordero, ¶¶ 158-159. En efecto, una simple lectura de las Decisiones de Fuerza Mayor confirma que este no es el caso. ↩
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205 La Demandante también alega que el Ministerio habría actuado de manera discriminatoria en contra de las Compañías ISA, al haber supuestamente (i) ignorado la probabilidad de ocurrencia y particularidades de los hechos alegados, (ii) omitido analizar la debida diligencia de las Compañías ISA, (iii) desconocido el derecho de las Compañías ISA a disponer de 60 meses para construir el Proyecto, libres de eventos de fuerza mayor; y (iv) rechazado el efecto dominó; a diferencia de lo supuestamente hecho con respecto a otras compañías.561 A pesar de que, como se ha explicado, el Tratado sólo protege contra discriminación evidente, exigiendo que no haya una “justificación ‘caprichosa, irracional o absurda”” para la conducta del Ministerio,562 la Demandante no ha podido probar ningún tipo de discriminación—porque en efecto no ha existido.
206 Primero e in limine, si Interchile estimaba que el Ministerio no aplicó correctamente la doctrina existente en materia de fuerza mayor (que estima que sí aplicó en otros casos), Interchile podría haber recurrido a la vía jurisdiccional. El Tratado, sin embargo, no protege frente a un supuesto error en la aplicación de la jurisprudencia nacional (que no existió en este caso). Prueba de ello es que la Demandante no ha presentado caso o autoridad legal alguna que señale que, en circunstancias remotamente similares, existe discriminación evidente.
207 Segundo, a diferencia de lo argumentado por Interchile,563 no basta con demostrar que dos compañías estuvieran construyendo un proyecto de transmisión o hubiesen solicitado la declaración de eventos de fuerza mayor ante el Ministerio para demostrar que estaban en una posición similar. Ni la jurisprudencia mayoritaria564 ni el sentido común avalan este análisis simplista.
561 Memorial de Réplica, ¶¶ 726-746. ↩
562 Ver Sección II.C.5 supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 315. ↩
563 Memorial de Réplica, ¶ 734. ↩
564 Por el contrario, la mayoría de jurisprudencia (incluyendo la citada por la Demandante) establece que, para determinar si dos compañías están situadas en una situación similar, un tribunal de inversión debe analizar “the entire fact setting surrounding ... the genesis and application of the [legal] [r]egime.” Ver Pope & Talbot c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo sobre Méritos de la Fase 2, 10 de abril de 2001, Anexo RL-0108, ¶ 75; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo, 29 de febrero de 2008, Anexo CLA-0019, ¶ 310; Corn Products International, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/01, Decisión sobre Responsabilidad, 15 de enero de 2008, Anexo RL-0096, ¶ 118; Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/5, Laudo, 21 de noviembre de 2007, Anexo RL-10, ¶ 197. ↩
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208 Tercero, la Demandante no ha probado que exista discriminación con respeto a otras compañías con relación al examen por el Ministerio de la probabilidad de ocurrencia y particularidades de los hechos alegados.565 Ninguno de los argumentos de la Demandante a este respecto puede prosperar.
a La Demandante argumenta que, mientras que en este caso se “concluyó que todas las demoras de los trámites administrativos (incluida la RCA) eran previsibles y debían ser soportadas por Interchile (sin analizar en concreto las causas de cada una de dichas demoras), en el caso Centella el Ministerio analizó las particularidades de los hechos que habían retardado la RCA para determinar si eran en efecto previsibles.”566 Sin embargo:
i En este caso, el Ministerio sí analizó las particularidades de los hechos,567 y su probabilidad de ocurrencia.568 De hecho, el examen del Ministerio fue muchísimo más extenso y completo que en muchos de los casos con los que la Demandante pretende compararse.569
ii Las decisiones en este caso y en Centella fueron además plenamente consistentes. En este caso, el Ministerio concluyó que, no habiendo Interchile probado el actuar ilegal de la Administración, las demoras en los trámites administrativos eran previsibles y no constituían fuerza mayor.570 Este fue exactamente el criterio que se siguió en Centella, donde solamente constituyeron fuerza mayor las exigencias por parte de las autoridades que “no se encuentra[n] contemplad[as] en la legislación ambiental como una carga u obligación exigible al titular de cualquier proyecto;”571 y
565 Memorial de Réplica, ¶¶ 736-737. ↩
566 Memorial de Réplica, ¶ 736. ↩
567 Ver Sección IV.B.1 supra. ↩
568 Ver Sección IV.B.2.a supra. ↩
569 Por ejemplo, Resolución Exenta Ministerial No. 18/2012 del Ministerio de Energía, 12 de marzo de 2012, Anexo C-0446; Decreto Supremo No. 100 del Ministerio de Energía que modifica el Hito Relevante No. 4, 14 de septiembre de 2012, Anexo C-0429; Decreto Supremo No. 79 del Ministerio de Energía, Proyecto Encuentro-Lagunas, 14 de junio de 2016, Anexo R-0125; o Decreto No. 4T del Ministerio de Energía (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro – Lagunas), 2 de junio de 2017, Anexo C-0030. ↩
570 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 142; Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 50. ↩
571 Ver Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 48. ↩
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que, al “traspasa[r] la obligación legal de Centella en el marco del SEIA, resultaba improbable.”572
b La Demandante argumenta que “en múltiples otros casos el Ministerio ha reconocido la fuerza mayor como consecuencia de demoras en trámites administrativos como la RCA.”573 Sin embargo, en los casos citados por la Demandante, la decisión del Ministerio se fundó en que las exigencias de la Administración no contaban con fundamento legal (o eran requerimientos no contemplados en las Bases),574 lo que Interchile no probó en este caso (con la excepción de la paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor o caso fortuito).575 Así:
572 Ver Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 52. La Adjudicataria y Centella no se encontraban además en una posición similar: mientras que Interchile alegó genéricamente que “existieron demoras asociadas a los procesos de participación ciudadana y, específicamente, al cierre de la consulta indígena;” (Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 24), la adjudicataria en Centella demostró haber estado sujeta a un requerimiento que “traspasa[ba] la obligación legal de Centella en el marco del SEIA.” Ver Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 52. ↩
573 Memorial de Réplica, ¶ 736. ↩
574 En palabras de Eletrans (Alto Melipilla), “la Contraloría General de la República ha reconocido en múltiples dictámenes que sólo pueden ser considerados como fuerza mayor, aquellos actos que imponen o prohíben a las personas una conducta, prestación u obligación determinada, no contemplada anteriormente en el ordenamiento jurídico vigente (Dictámenes N°s 41.409 de 1995, 35.989 de 2001 y 35.996, de 2005), resultando en consecuencia que las Resoluciones del SEA que pusieron término anticipado en dos oportunidades al EIA presentado por Eletrans, no pueden considerarse actos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito por cuanto se encuentran plenamente amparadas por la Ley.” Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 97 (énfasis añadido). ↩
575 La Demandante se refiere además a Alto Jahuel y a las resoluciones COVID (Memorial de Réplica, ¶ 736 y n. 1354). Sin embargo: (i) Alto Jahuel (a pesar de la brevedad de su análisis, apenas una página y media), se refiere a la existencia de “cambios normativos durante el desarrollo del procedimiento de evaluación ambiental,” lo que Interchile tampoco alegó en el presente caso (Resolución Exenta No. 18 del Ministerio de Energía, 12 de marzo de 2012, Anexo C-0446, ¶ 4); y (ii) las resoluciones COVID solamente confirman que las cuarentenas obligatorias—una situación radicalmente distinta a la situación de este caso—pueden ser causal de fuerza mayor. Ver Resolución Exenta No. 28/2022 del Ministerio de Energía, 18 de julio de 2022, Anexo C-0396, ¶ 34; Resolución Ministerial No. 26/2020 del Ministerio de Energía, 23 de noviembre de 2020, Anexo C-0394, ¶¶ 49-55; Resolución Exenta Ministerial No. 1/2021 del Ministerio de Energía, 5 de enero de 2021, Anexo C-0391, ¶¶ 61-62; Resolución Exenta No. 4/2021 del Ministerio de Energía, 14 de enero de 2021, Anexo C-0397, ¶¶ 28-35, 40; Resolución Exenta No. 37/2021 del Ministerio de Energía, 31 de agosto de 2021, Anexo C-0387, ¶¶ 29-42, 54; Resolución Exenta No. ↩
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i En el caso Transelec (El Rodeo-Chena),576 al que el Ministerio se refirió en las Decisiones de Fuerza Mayor,577 la SEC—entonces encargada de analizar las solicitudes de fuerza mayor—concluyó que parte de la demora atribuible a la tramitación ambiental era fuerza mayor por haberse calificado desfavorablemente el estudio de impacto ambiental “sin fundamento técnico o legal;”578
ii En el caso Transelec (Nueva Charrúa) (al que la Demandante se refiere como Decreto No. 42), el Ministerio concluyó que la demora en cuestión era fuerza mayor porque la autoridad había impuesto “una condición adicional no contemplada en las Bases de
51/2021 del Ministerio de Energía, 29 de octubre de 2021, Anexo C-0390, ¶¶ 32-42, 47-51; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial No. 7/2022 del 18 de febrero de 2022, Anexo C-0395, ¶ 45; Resolución Exenta No. 12/2022 del Ministerio de Energía, 10 de marzo de 2022, Anexo C-0389, ¶¶ 40-48 (“[q]ue, esta Cartera de Estado ... no se pronunciará respecto de otras causales invocadas ... que no sean consecuencia directa del COVID-19, siendo materialmente inoficioso entrar al análisis de las mismas.”) (énfasis añadido); Resolución Exenta No. 28/2022 del Ministerio de Energía, 18 de julio de 2022, Anexo C-0396, ¶¶ 34-41.
576 Citado en el Memorial de Réplica, ¶¶ 177-179 y n. 297 (refiriéndose a la Sentencia de la Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114). ↩
577 La Demandante argumenta que “la referencia que el Ministerio hizo al caso Transelec [en las Decisiones de Fuerza Mayor, refiriéndose al hecho de que no existe fuerza mayor como consecuencia del conocimiento previo respecto de los tiempos usuales de duración de este tipo de procedimientos] es tan errada que no puede sino servir como una prueba más de su arbitrariedad y conducta abusiva” (Memorial de Réplica, ¶ 177). Sin embargo: (i) eso es exactamente lo que dijo el Ministerio en Transelec (ver Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114, Considerando Sexto); (ii) el hecho de que, como argumenta la Demandante (Memorial de Réplica, ¶ 178), la propia Transelec hubiera ocasionado parte de dichas demoras al modificar el trazado en el mes en que la concesión debía de estar constituida, en nada resta a esta conclusión (y, en cualquier caso, Interchile también reconoció ante el Ministerio que el retiro de sus solicitudes de concesión por haber calculado mal el ancho de franja de seguridad causó una “demora en la presentación, tramitación y obtención de los PAS” y en la “toma[ de] posesión de los terrenos.” (ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416, p. 34 del PDF; anexando la Carta de Interchile al CEN, Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 11). ↩
578 Sentencia de la Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114, Considerando Tercero (a) (“[l]a calificación desfavorable del estudio de impacto ambiental presentado por la Corema de la Región Metropolitana, sin fundamento técnico o legal, cuestión que es reconocida por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en la Resolución Exenta No. 788/2010.”) (énfasis añadido). ↩
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Licitación,”579 cuya “transgresión ... desvirtúa todo el procedimiento;”580
iii En Centella, el Ministerio aceptó que las exigencias por parte de las autoridades de ajustar dicho proyecto en fases iniciales de desarrollo (hasta de tres maneras distintas) constituía fuerza mayor porque dichas exigencias “no se encuentra[n] contemplad[as] en la legislación ambiental como una carga u obligación exigible al titular de cualquier proyecto;”581 y que “al tratarse de una exigencia por parte de la autoridad sectorial hidráulica que traspasa la obligación legal de Centella en el marco del SEIA, resultaba improbable.”582
c La Demandante argumenta que mientras que en este caso, “el Ministerio alegó, en abstracto, que todos los procesos judiciales (y sus demoras) eran previsibles porque estaban previstos en la ley, en el caso Transelec el Ministerio sí analizó las particularidades de los procesos judiciales y concluyó que los retrasos causados por las decisiones de ciertos tribunales constituían fuerza mayor por cuanto se apartaban del trámite previsto en el artículo 67 de la LGSE.”583 Sin embargo, de nuevo, ambas decisiones fueron plenamente consistentes:
i En Transelec (Pichirropulli-Puerto Montt), el Ministerio estimó probado que los pronunciamientos de los tribunales de primera instancia de Osorno y La Unión carecieron de sustento legal.584
ii Este mismo criterio se siguió en el Proyecto al probarse la ilegalidad de la actuación estatal respecto de la paralización de las
579 Decreto No. 42 del Ministerio de Energía, 9 de agosto de 2018, Anexo C-0445, ¶ 14 (citado por la Demandante en Memorial de Réplica, ¶¶ 587, 736, 180 (primer punto)). ↩
580 Decreto No. 42 del Ministerio de Energía, 9 de agosto de 2018, Anexo C-0445, ¶ 15 (citado por la Demandante en Memorial de Réplica, ¶¶ 587, 736, 766 180 (primer punto)), citando Dictamen No. 16.635/1998 de la Contraloría General de la República. ↩
581 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 48. ↩
582 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 52. ↩
583 Memorial de Réplica, ¶ 737. ↩
584 Resolución Exenta No. 50/2021 del Ministerio de Energía, 29 de octubre de 2021, Anexo C-0393, ¶ 34 (“son considerados como eventos constitutivos de fuerza mayor, por cuanto los pronunciamientos de ambos tribunales carecieron de sustento legal y no encuentran justificación en el marco jurídico que regula la realización del Proyecto”); ver también ¶ 35. ↩
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obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar.585 Sin embargo, en relación con las demoras causadas por los procesos judiciales, Interchile no probó la ilegalidad de las decisiones de los tribunales de justicia (no lo eran).586
iii En cualquier caso, como han explicado otras decisiones de fuerza mayor, “la circunstancia exógena de que un tercero acuda a la vía judicial para paralizar las obras o impedir el ingreso a ellas, es previsible para las empresas desarrolladoras de proyectos eléctricos.”587
209 Cuarto, la Demandante argumenta que en este caso el Ministerio no habría analizado la debida diligencia de Interchile, mientras que en otros casos sí lo hizo.588 Sin embargo:
a Como se demostró con anterioridad,589 el Ministerio sí analizó la “debida diligencia” de Interchile en este caso. Si Interchile optó por no presentar ciertos argumentos o prueba ante el Ministerio, no puede ahora responsabilizar al Estado de no haber respondido a cuestiones que no le fueron presentadas.
585 Ver Memorial de Contestación, ¶ 171(f), Secciones II.B.2.a, II.B.3. ↩
586 De hecho, frente al Ministerio Interchile se enfocó en el hecho de que los propietarios efectuaron oposición “ilegal y arbitraria” y en que la orden de no innovar les habría imposibilitado construir. Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, Anexo C-0280, pp. 8-9 (“no era previsible para [Interchile] y para el Auditor, conforme al cronograma de obras del LT2, que tras la obtención de los múltiples permisos ambientales y sectoriales, concesiones y servidumbres, en los que es emplazado el dueño de los predios afectados con las líneas, presente oposición a la instalación de estructuras.”); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 2), 19 de julio de 2018, Anexo C-0415, p. 4 (“era del todo imprevisible e irresistible la oposición de terceros, en calidad de acción u omisión, para que InterChile procediera realizar la toma de posesión para iniciar sus labores constructivas.”); Ficha Obstáculo No. 10 (“Recurso de protección. Inmobiliaria ESSE y compañía (CA Copiapó Rol No. 61-2017)”), Anexo C-0248, p. 1 (“el obstáculo significó la paralización de obras (construcción de fundaciones) en torres de los sectores de tiro de conductor N° 8.”). Además, la Demandante agrega que el Ministerio habría ignorado el informe del Dr. Rodolfo Fuenzalida (Memorial de Réplica, ¶¶ 225-227). Sin embargo, dicho informe—que fue presentado en la tramitación de la solicitud de fuerza mayor del Tramo 3—concluye (como el Ministerio de Energía) que “resulta posible comprender que ante la constitución de una concesión eléctrica se verificará el uso legítimo de derechos por parte de terceros.” Ver Informe de R. Fuenzalida Sanhueza, 18 de octubre de 2019, Anexo C-0459, pp. 39-40. ↩
587 Resolución Exenta No. 21 del Ministerio de Energía, 22 de abril de 2021, Anexo R-0404, ¶ 81. ↩
588 Memorial de Réplica, ¶ 738. ↩
589 Ver Sección IV.B.2.b supra. ↩
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b Centella confirma, además, el elevado estándar de diligencia exigido a las adjudicatarias. En relación con el cambio en la calificación de la especie “Cordia decandra” de especie arbustiva a arbórea, por parte de CONAF, el Ministerio denegó la fuerza mayor al entender que “Centella pudo y debió prever la aplicación del referido criterio técnico”—a pesar de que CONAF venía considerando a la especie “Cordia decandra” como especie arbustiva en el pasado—por “existir material bibliográfico sobre la Cordia decandra que reconoce su categoría de árbol y que puntualiza que la especie puede presentar hábito arbustivo o arbóreo, y siendo de conocimiento público además, la práctica administrativa de CONAF y su competencia para evaluar las formaciones vegetacionales en terreno y determinar la presencia de bosque.”590
210 Quinto, el Ministerio tampoco discriminó a Interchile en relación con el “efecto dominó” o con el “derecho de las Compañías ISA a disponer de 60 meses para la construcción del Proyecto.”591 En efecto:
a El caso mencionado por la Demandante para hacer su argumento de discriminación (Centella) no deja lugar a dudas de que solamente aquellos eventos que revisten el carácter de fuerza mayor son capaces de generar un “efecto dominó.” En palabras de Centella, los “retrasos en la obtención de la RCA de un proyecto derivados de situaciones o eventos que no revisten el carácter de fuerza mayor o caso fortuito no tienen la aptitud para generar un efecto dominó, cuestión que ha sido largamente sostenida por esta Secretaría de Estado en todos aquellos casos en que se ha rechazado el reconocimiento del mencionado efecto.”592 Ese fue precisamente el motivo por el que el Ministerio denegó la fuerza mayor en este caso de Cardones-Polpaico,593 y el motivo por el que procedió en otros
590 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 67 (énfasis añadido). ↩
591 Memorial de Réplica, ¶¶ 739-740. Este supuesto derecho era, en realidad, una “obligación de resultado” de cumplir con el Hito 5 en el plazo de 60 meses. Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 69-70, 58-59. Como se explicó (¶ 160b supra), en aquellos casos en los que el Ministerio admitió la procedencia del impacto dominó, como en Centella, el lenguaje de las promesas de cumplimiento del plazo del hito 5 fue distinto al compromiso incondicional que dio Interchile. ↩
592 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 82. ↩
593 Ver Sección IV.B.3.a supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 165-169. ↩
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casos que el Ministerio declarara la fuerza mayor de los hitos intermedios.594
b La Demandante argumenta que, a diferencia de otros casos como Encuentro-Lagunas y Centella donde el auditor había alcanzado conclusiones similares, en este caso se denegó el “efecto dominó” porque el Auditor concluyó que las prórrogas de los Hitos Intermedios no imposibilitaban el cumplimiento del Hito 5.595 Sin embargo, (i) ni el Ministerio en este caso negó la aplicación del “efecto dominó” sobre la base de los informes del Auditor (sino por no haberse probado la fuerza mayor de los eventos en cuestión, a diferencia de Centella o Encuentro-Lagunas); (ii) ni la Demandante ha probado que en dichos casos los informes del auditor fueran similares a los del Proyecto.
c La Demandante también argumenta que en Alto Jahuel (Decreto No. 100), el Ministerio “reconoció que la existencia de un evento de fuerza mayor había dejado a la compañía menos meses de los ofertados para realizar los trabajos y, por tanto, prorrogó el Hito 5” y que en otros casos se prorrogó el hito final “porque los eventos de fuerza mayor le impiden al inversionista ‘ejecutar normally la obra.’”596 El argumento de la Demandante no se entiende: si el Ministerio declaró la fuerza mayor (lo que no hizo en Cardones-Polpaico), se prorrogó el hito final, sin que la Demandante pueda seriamente argumentar que ello constituya discriminación con respecto a aquellos casos en los que no se declara la fuerza mayor.597
594 Como se explicó, este fue el caso en Encuentro-Lagunas y Centella. Ver ¶ 159 y n. 436 supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 67-68. ↩
595 Memorial de Réplica, ¶ 740. ↩
596 Memorial de Réplica, ¶ 740 (énfasis añadido). ↩
597 En cualquier caso, y contrariamente a lo sugerido en los ¶¶ 740 y 130-131 de la sección factual de la Réplica, los casos referidos por la Demandante no son comparables al Proyecto. En Alto Jahuel (Decreto No. 100) y SATT, las adjudicatarias alegaron que existía fuerza mayor por cuanto las obras de ampliación de subestaciones (i.e., obras accesorias y necesarias para la puesta en operación de los proyectos de SATT y Alto Jahuel) no estuvieron operativas dentro del plazo que el CDEC-SIC, en la fase licitación, había afirmado que estarían para poder realizarse la conexión a las subestaciones dentro del plazo de cada proyecto. Ver Decreto Supremo No. 100 del Ministerio de Energía que modifica el Hito Relevante No. 4, 14 de septiembre de 2012, Anexo C-0429, ¶¶ 9-13; Resolución Exenta No. 23/2021 del Ministerio de Energía, 4 de mayo de 2021, Anexo C-0430, ¶ 33. ↩
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211 Las Decisiones de Fuerza Mayor son por tanto consistentes con las demás decisiones de fuerza mayor dictadas por el Ministerio. Los argumentos de la Demandante no pueden, a fortiori, convertirlas en discriminatorias.
212 La Demandante alega que el Ministerio habría actuado de manera “poco transparente, contradictoria e inconsistente” al haber (i) concluido que las demoras en los trámites administrativos eran parte de los riesgos del Proyecto que asumió ISA, mientras que supuestamente la Dirección de Peajes y el CEN habrían confirmado que “las demoras en la obtención de la RCA y los PAS no eran responsabilidad de Interchile;” (ii) resuelto que el argumento del “efecto dominó” era improcedente; (iii) decidido que los actos vandálicos ocurridos en el Tramo 3 no constituyeron un evento de fuerza mayor; y (iv) resuelto que las alegadas demoras de CONAF en el trámite de los PAS Mixtos no constituían un evento de fuerza mayor.598 Las alegaciones de la Demandante son factualmente incorrectas e improcedentes bajo el Tratado.
213 Primero, como se explicó, el Estándar de NMT no ampara el deber de transparencia.599 En cualquier caso, incluso aquellos tribunales que se han referido al concepto de transparencia confirman que para constituir una violación del Tratado debe existir una “falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo,”600 que no es lo que ha ocurrido en este caso.
214 Segundo, la Demandante continúa sin explicar por qué las conductas del Ministerio constituirían una “falta total de transparencia e imparcialidad;”601 limitándose a reciclar sus argumentos relacionados con la arbitrariedad manifiesta, que son improcedentes por los mismos motivos.
598 Memorial de Réplica, ¶ 715. ↩
600 Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 98 (énfasis añadido). Ver también ¶ 94 supra. ↩
601 Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 98 (énfasis añadido). ↩
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215 Tercero, y como ya se ha explicado,602 las alegaciones son factualmente incorrectas y en ningún supuesto cumplen este estándar:
a La Dirección de Peajes y el CEN en ningún momento confirmaron que las alegadas demoras de los trámites administrativos no eran responsabilidad de Interchile, o que no tenía que soportar las consecuencias económicas de las alegadas demoras.603 En todo caso, como ya se ha explicado,604 las Decisiones de Fuerza Mayor concluyeron de manera justificada que las demoras en los trámites administrativos eran parte de los riesgos del Proyecto asumidos por Interchile—algo que la Demandante reconoció de manera expresa antes de invertir.605
b Como ya se ha explicado,606 no existe inconsistencia en la aplicación de la teoría del “efecto dominó” entre el caso Encuentro-Lagunas y las Decisiones de Fuerza Mayor.
c Como ya se ha explicado,607 tampoco existe inconsistencia en lo resuelto respecto de actos vandálicos de terceros en las Decisiones de Fuerza Mayor.
d Tampoco existe inconsistencia entre la decisión que consideró como fuerza mayor la paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar (con respecto a la que sí se probó la ilegalidad),608 y la decisión denegando la fuerza mayor respecto de lo que ahora la Demandante califica como supuestas exigencias ilegales de CONAF (que,
602 Sorprendentemente, la Demandante alega que Chile no ha ofrecido respuesta a estos puntos en su Contestación. Sin embargo, los ¶¶ 311-312, 313(a), 313(d) n. 724 de la Contestación respondieron a estos puntos. ↩
603 Memorial de Contestación ¶ 329(b)(iii); ver también ¶¶ 173-174 supra. ↩
604 Ver Sección IV.A, ¶¶ 168-175 supra. ↩
605 Ver Sección IV.A.1 supra. ↩
606 Memorial de Contestación, ¶¶ 66-67, 165-169, 313(d); ver también ¶¶ 157-161 supra. ↩
608 Ver Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 55 (“Interchile acompañó los antecedentes relativos a la paralización de obras decretada mediante la Resolución N° 29, de 2017, de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Limache, y que le fuera notificada con fecha 1 de agosto de 2017, ... La paralización de obras se logró revertir mediante la Resolución N° 31, de 21 de agosto de 2017, de la misma Dirección de Obras Municipales, de forma tal que la paralización de obras duró en definitiva 20 días. ... Asimismo, con fecha 11 de septiembre de 2017, se notificó a Interchile de la paralización de obras decretada por la 1. Municipalidad de Zapallar, ... dicha resolución fue revertida mediante sentencia de 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Policía Local de Zapallar”) (énfasis añadido). Ver también Sección V.D infra. ↩
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en cualquier caso no existieron).609 En cualquier caso, la decisión del Ministerio denegando la fuerza mayor por lo que la Demandante califica como cambios de criterio de CONAF es consistente con las decisiones del Ministerio en la materia, por ejemplo:
i Transelec (Pichirropulli-Puerto Montt), donde el Ministerio denegó la fuerza mayor por no haber llegado a la “convicción de que las distintas oficinas provinciales de CONAF hayan actuado fuera de sus atribuciones legales o en contra a lo señalado en la Ley,” señalando además que “si Transelec no estaba de acuerdo con la resolución de CONAF, o sus fundamentos, debería haber seguido el procedimiento legal y reclamar dicha resolución ante los Tribunales de Justicia;”610
ii Eletrans (Alto Melipilla), donde el Ministerio denegó la fuerza mayor sobre la base de un alegado cambio de criterio de CONAF, indicándose que el “criterio técnico de la máxima autoridad nacional en materia forestal [CONAF] [no] puede constituir un evento imprevisible para Eletrans;”611
iii Centella, donde el Ministerio denegó la fuerza mayor sobre la base de un alegado cambio de criterio de CONAF, al existir material bibliográfico que podía haber hecho que la adjudicataria previera la aplicación del criterio adoptado por CONAF;612 o
iv CASTE (La Pólvora), donde el Ministerio denegó la fuerza mayor respecto de una supuesta exigencia imprevisible de parte de CONAF, por encontrarse dicha exigencia prevista en la legislación chilena como un requisito para la obtención de un PAS Mixto.613
609 Memorial de Contestación, ¶¶ 124-130; ver ¶¶ 255-258 infra. ↩
610 Ver Resolución Exenta No. 50/2021 del Ministerio de Energía, 29 de octubre de 2021, Anexo C-0393, ¶ 42. ↩
611 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶ 105. ↩
612 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 67. Ver también ¶ 209b supra. ↩
613 Ver Resolución Exenta No. 9 del Ministerio de Energía, 17 de febrero de 2023, Anexo R-0412, ¶ 52 (“no se encuentran acreditados los elementos de la inimputabilidad e imprevisibilidad, en tanto existe norma expresa que establece que el interesado solicitante de un Plan de Trabajo debe ↩
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216 Por tanto, incluso si el alegado estándar de transparencia se considerase incluido en el Estándar de NMT, la Demandante no ha probado que las Decisiones de Fuerza Mayor constituyan una “falta total de transparencia e imparcialidad”614 por parte de la República.
217 La Demandante—que como se ha explicado,615 no ha demostrado que las legítimas expectativas se encuentren protegidas por el Tratado—alega que Chile habría violado sus expectativas legítimas al rechazar sus solicitudes de fuerza mayor.616 El reclamo de la Demandante debe fracasar.
218 Primero, la Demandante alega ahora617 que sus alegadas expectativas legítimas estaban solamente basadas en “el marco jurídico chileno” y en los “Documentos de la Licitación.”618 Sin embargo:
a La Demandante sigue sin identificar declaración o compromiso alguno del Estado chileno—en los términos requeridos por la jurisprudencia de los tribunales de inversión—en el que la Demandante se basara para invertir
acreditar el dominio inscrito del inmueble cuando ha optado por solicitar el Plan de Trabajo en dicha calidad.”).
614 Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 98 (énfasis añadido). ↩
615 Memorial de Contestación, ¶¶ 321-324. ↩
616 Memorial de Réplica, ¶ 768. Ver también Sección II.C.7 supra. ↩
617 Tras haber alegado en su primer escrito que su expectativa era derivada “de la experiencia en la ejecución de proyectos de gran envergadura” (i.e., derivado de su experiencia en otros países, puesto que, al tiempo de la oferta, la Demandante no tenía otros proyectos de gran envergadura en Chile) (Declaración Testimonial de Dayron Urrego, ¶ 28; y Declaración Testimonial de Sonia Abuchar, ¶ 25), la Demandante aclara ahora que si bien “esa experiencia, sin duda, fue crucial a la hora de sacar adelante el Proyecto,” sus expectativas estaban solamente basadas en “el marco jurídico chileno” y en los “Documentos de la Licitación” (ver Memorial de Réplica, ¶¶ 769-770). La Demandante alega además que “ISA no solicitó al Ministerio analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 con base a los estándares jurídicos de otros países” (Memorial de Réplica, ¶ 772). No solamente está la Demandante respondiendo a un argumento que nunca fue hecho por la República, sino que en su carta al Ministerio solicitando la fuerza mayor respecto del Tramo 3, Interchile incluyó como fundamento para la “[p]rocedencia de la modificación del plazo del Hito No. 5 y final Decreto de Adjudicación por la ocurrencia de una serie de eventos especiales que impactan a la construcción de la línea LT3” el hecho de que “[e]n los países como Perú, Brasil y Colombia la demora imprevista en la obtención de la RCA, es una causal inmediata de modificación: es impacto a la ruta crítica del Proyecto.”). Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 10. ↩
618 Memorial de Réplica, ¶¶ 769-770, 773-774. ↩
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en este Proyecto. En efecto, ni la prueba presentada ni los documentos producidos por la Demandante durante la fase de producción documental sugieren que las Compañías ISA considerasen al momento de invertir ninguna de estas supuestas “expectativas legítimas” que ahora alegan. Es más, lejos de confirmar que la existencia de los eventos o demoras en cuestión fueran a constituir fuerza mayor, los asesores de ISA (y la propia ISA) alertaron acerca de los riesgos para la Adjudicataria de que se produjeran tales eventos.619 Tampoco la referencia vaga de la Demandante en su Réplica a los “Documentos de la Licitación”620 son suficientes para crear unas supuestas expectativas legítimas.
b La Demandante no puede tener expectativas legítimas protegidas por el Tratado sobre la base del “marco jurídico chileno” porque (i) las mismas solamente pueden nacer de declaraciones o compromisos específicos del Estado anfitrión en los que un inversionista se basó para tomar la decisión de invertir;621 y (ii) la Demandante no puede pretender, a través del vehículo de las expectativas legítimas, convertir supuestas violaciones de derecho chileno—inexistentes por lo demás—en violaciones de derecho internacional.622 En cualquier caso, tampoco la prueba presentada ni los documentos producidos por la Demandante durante la fase de producción documental sugieren que las Compañías ISA se basaran en “las normas que rigen la motivación” ni en los “principios de coordinación y unidad de acción”623 a la hora de invertir.
219 Segundo, la Demandante no ha probado que tenía las expectativas legítimas sobre las que basa su caso:
a Contrariamente a lo alegado por la Demandante,624 la misma no podía tener una expectativa legítima de que el Ministerio, al analizar la solicitud presentada por Interchile, respondiera a argumentos que no fueron hechos por la empresa, a quien le correspondía la carga de la prueba.625
620 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 44-55, 329(b), 329(d). ↩
621 Ver ¶ 100 supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 326. ↩
622 Memorial de Contestación, ¶ 330. ↩
623 Memorial de Réplica, ¶¶ 774, 777, 782. ↩
624 Memorial de Réplica, ¶ 774. ↩
625 Ver ¶¶ 132, 139-142 supra. ↩
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b Contrariamente a lo alegado por la Demandante,626 la misma no podía tener una expectativa legítima de que el Ministerio concediera la fuerza mayor sobre la base de las prórrogas de los Hitos Intermedios o sobre la base de los informes del Auditor, cuando ni la Dirección de Peajes, ni el CEN, ni el Auditor se pronuncian sobre la fuerza mayor, la inimputabilidad y/o diligencia de Interchile en sus decisiones o recomendaciones sobre los Hitos Intermedios.627
c Contrariamente a lo alegado por la Demandante,628 ISA no podía tener la expectativa legítima de que los plazos presupuestados para el cumplimiento de sus Hitos Intermedios eran razonables cuando (i) la propia Interchile reconocería, apenas unos meses después, que los mismos no eran realistas;629 y (ii) Chile no confirmó la “razonabilidad” de sus plazos (la Dirección de Peajes no “aprobó” los plazos incluidos en la oferta de ISA al adjudicar el Proyecto—que ni siquiera incluía plazos para la obtención de los PAS Mixtos.)630
220 Tercero, a todo evento, Chile no violó las alegadas expectativas legítimas de ISA. Esta vez bajo el chapeau de frustración de legítimas expectativas, la Demandante recicla su argumentación respecto a la alegada arbitrariedad manifiesta del Ministerio, que fracasa por los mismos motivos:
626 Memorial de Réplica, ¶¶ 777-781. La Demandante alega que en Centella el Ministerio aceptó la importancia de los informes del auditor para la toma de decisión del mismo (¶ 780). Sin embargo, como se explicó (¶ 152a supra), en Centella, el Ministerio dijo que “los informes que emiten los auditores en el marco de la modificación de los hitos intermedios o de seguimiento, no son vinculantes para esta Secretaría de Estado a fin de pronunciarse respecto de una solicitud de prórroga por fuerza mayor” y, de hecho, se apartó de los mismos. Ver Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 55. ↩
628 Memorial de Réplica, ¶¶ 781-787. ↩
630 Memorial de Contestación, ¶ 329(b)(v). Ver también ¶ 148a supra. A este respecto, la Demandante argumenta además que “[l]a razonabilidad de la expectativa de ISA está confirmada por los casos en los que el Ministerio declaró la fuerza mayor” (Memorial de Réplica, ¶ 787). Sin embargo, el argumento de la Demandante (i) se refiere a casos radicalmente distintos, en los que las adjudicatarias alegaron que existía fuerza mayor por cuanto las obras de ampliación de subestaciones a realizar por terceros (i.e., obras accesorias y necesarias para la puesta en operación de los proyectos en cuestión que debían de ser realizadas por terceros) no estuvieron operativas dentro del plazo garantizado por el CDEC-SIC en la fase licitación; y (ii) en cualquier caso el argumento no se entiende a la vista de la concesión por parte de la Demandante de que una desviación por encima de los plazos contemplados en su cronograma inicial no constituía automáticamente fuerza mayor (Memorial de Réplica, ¶ 783). ↩
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a El Ministerio analizó las solicitudes de fuerza mayor conforme con los requisitos de fuerza mayor previstos en el marco normativo (caso distinto es que Interchile no haya logrado cumplir con el estándar probatorio requerido);631
b El Ministerio sí consideró las decisiones de la Dirección de Peajes y del CEN—que la propia Demandante concede no se pronunciaron sobre la fuerza mayor632—y los informes del Auditor sobre la modificación de Hitos Intermedios, concluyendo que los eventos en cuestión (que individualmente no calificaban como fuerza mayor) tampoco podían constituir un “efecto dominó;”633 y
c El Ministerio no penalizó a ISA—que, en cualquier, caso reconoce que cualquier desviación por encima de los plazos contemplados en su cronograma inicial no era automáticamente fuerza mayor634—por no haber “previsto plazos distintos,”635 sino por incumplir el plazo al que se obligó al resultar adjudicataria (y ratificó cada vez que solicitó la prórroga de los Hitos Intermedios), sin haber probado la concurrencia de los requisitos necesarios para la fuerza mayor.
221 En definitiva, incluso si las expectativas de la Demandante se considerasen protegidas por el Tratado (quod non), el reclamo de la Demandante debe ser desechado al no haberse probado la existencia de las alegadas “expectativas legítimas” ni su violación por parte de la República.
222 La Demandante argumenta que el Estado habría violado el Tratado a través de cinco636 acciones y omisiones de autoridades administrativas, judiciales y policiales cuyo “efecto acumulado” constituiría una Supuesta Violación
631 Memorial de Contestación, Sección II.D.2. Ver también Secciones IV.B.1, IV.B.2 supra. ↩
632 Memorial de Réplica, ¶ 778. ↩
633 Memorial de Contestación, ¶ 329(d). Ver ¶¶ 162-165 supra. ↩
634 Memorial de Réplica, ¶ 783. ↩
635 Memorial de Réplica, ¶ 783. ↩
636 Si bien la Demandante incluye en su narrativa relativa a la Supuesta Violación Compuesta del NMT los eventos relativos a La Dormida (que se tratan en la Sección VI infra), la República no incluye su respuesta a estos eventos en esta sección, a efectos de evitar repeticiones. ↩
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Compuesta del NMT.637 Las alegaciones de la Demandante carecen de fundamento legal y fáctico.
223 Primero, como ha sido explicado,638 la totalidad o casi la totalidad de las acciones y omisiones alegadas por la Demandante se encuentran prescritas y fuera de la jurisdicción del Tribunal.
224 Segundo, la Demandante pretende, a través de la figura del ilícito compuesto, transformar el estándar “particularmente elevado”639 del Tratado. Sin embargo, sea ante actos simples o compuestos, el estándar del Tratado es el mismo: la suma de una colección de supuestas “minor misapplication of a State’s laws or regulations,”640 o incluso de actos y decisiones que “ha[ya]n de ser desaprobados”641 no constituyen una violación del Tratado. Tanto es así que la Demandante no ha podido presentar ningún caso en el que un tribunal, aplicando el Estándar del NMT, haya condenado a un Estado por una violación mediante un acto ilícito compuesto. Dos ejemplos particularmente reveladores ilustran el punto: (i) el hecho de que alguna oficina provincial de CONAF se hubiese supuestamente basado en los planos no actualizados presentados por Interchile para resolver algunos PAS Mixtos (cuestión que, en cualquier caso, la Demandante no ha particularizado y mucho menos probado);642 o (ii) el hecho de que el SEA haya, supuestamente, tardado aproximadamente 60 días hábiles en revisar y sistematizar cerca de 1500 preguntas ciudadanas643 no alcanza, en cualquier caso, la gravedad suficiente para constituir una violación del Tratado. La teoría de los actos compuestos no cambia mágicamente esta realidad.
225 Tercero, la jurisprudencia indica que “a mere scattered collection of disjointed harms would not be enough” para constituir una violación compuesta al Estándar
637 Memorial de Réplica, ¶ 621. ↩
639 Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 323. ↩
640 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 390; ver también ¶¶ 383-384. Ver también ¶¶ 67-75 supra. ↩
641 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶ 84; ver también ¶¶ 82-83. ↩
643 El plazo de 60 días es en cualquier caso proporcionalmente inferior al empleado por el SEA en otros casos, y no obstó al cumplimiento de los plazos legales. Ver ¶ 240 infra. ↩
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de TJE (mucho menos al Estándar de NMT).644 La jurisprudencia también es clara en exigir “some proof ... that different actions pursued on different paths by different actors are linked together by a common and coordinated purpose.”645 Sin embargo, la Demandante no ha siquiera alegado que exista una conexión entre las intervenciones de distintos órganos del Estado en este caso. Por el contrario, la Demandante ofrece una colección de acciones y omisiones tomadas por diferentes actores (en la mayoría de los casos locales y provinciales), supuestamente sucedidos a lo largo de siete años de inversión y sin más conexión entre sí que la de referirse a la misma inversión. De seguir la interpretación de la Demandante, cualquier inversor que interactuase frecuentemente con las autoridades de cualquier Estado podría entonces demostrar una violación del tratado aplicable, simplemente sumando alegadas ineficiencias o ilegalidades inconexas a las que se viera sometido a lo largo del tiempo. Este resultado es absurdo.
226 Cuarto, la jurisprudencia señala que una decisión de una entidad estatal “revoked in a timely manner and in accordance with rule of law standards” “do[es] not reach, or breach, this standard [FET] in aggregate any more than they do individually.”646 Frente a ella, la Demandante argumenta que la actuación de las Municipalidades de Limache y Zapallar—que paralizaron las obras en ciertos predios—formaría parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT,647 pese a que estas paralizaciones fueron enmendadas por las cortes e incluso reconocidas como causal de fuerza mayor. Sin embargo, “[s]o long as the system itself provides a sufficient guarantee of such [fair, equitable and non- discriminatory] treatment, the State will not be in violation of its international obligation merely because a trial court gives a defective decision which can be corrected on appeal.”648
644 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271. ↩
645 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 273. ↩
646 Ver Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, Anexo RL-0015, ¶ 364. ↩
647 Memorial de Réplica, ¶¶ 641, 718 (quinto punto). ↩
648 C. Greenwood, “State Responsibility for the Decisions of National Courts,” in M. Fitzmaurice and D. Sarooshi (eds.), Issues of State Responsibility before International Judicial Institutions (2004), Anexo RL-0094, p. 61 (estableciendo también que “[w]hile allegations of a denial of justice may turn upon decisions of the courts, what constitutes a denial of justice is a failure of the system of justice within a State. To put it another way, the obligation which the State owes the foreign national in this context (whether under general international law or under the specific provisions ↩
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227 Quinto, y relacionado con el punto anterior, un inversor debe hacer un esfuerzo razonable por corregir acciones u omisiones de entidades locales antes de que las mismas puedan constituir una violación de un tratado.649 Sin embargo, la Demandante no intentó recurrir la actuación de las entidades locales que ahora alega violaron el Tratado. Un ejemplo: si las Compañías ISA estimaban que la interpretación de la ley dada por algunas de las oficinas provinciales de CONAF era contraria a derecho o debía de ser corregida por la Oficina Central de CONAF, las Compañías ISA podrían haber recurrido las resoluciones en cuestión. Sin haber dado al Estado una oportunidad de corregir ese supuesto error (quod non), la Demandante no puede argumentar que se violó el Tratado. La teoría de los actos compuestos no cambia esta realidad.
228 Sexto, el estándar aplicable para determinar si las decisiones de las cortes chilenas serían contrarias al Tratado es el estándar (elevado) de denegación de justicia.650 Sin embargo, la Demandante pretende evadir su aplicación invocando la teoría de los actos compuestos. Así, la Demandante argumenta que la actuación de ciertos juzgados o cortes chilenas de primera instancia que habrían supuestamente retrasado los procedimientos judiciales en cuestión, formaría parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT.651 La jurisprudencia no avala el argumento de la Demandante.652
229 Séptimo, y no menos importante, frente a la jurisprudencia que establece que “BITs are not an insurance against business risk and ... the Claimants should bear
of a treaty like NAFTA or a bilateral investment treaty) is to provide a system of justice which affords fair, equitable and non-discriminatory treatment.”) (énfasis añadido).
649 Ver Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de septiembre de 2003, Anexo RL-0039, ¶ 20.30 (“it is not enough for an investor to seize upon an act of maladministration, no matter how low the level of the relevant governmental authority; to abandon his investment without any effort at overturning the administrative fault; and thus to claim an international delict.”). Ver también Helnan International Hotels A/S c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/05/19, Laudo, 3 de julio de 2008, Anexo RL-0042, ¶ 148 (la decision ministerial, “not challenged in the [local] administrative courts, cannot be seen as a breach of the Treaty... It needs more to become an international delict”); Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014, Anexo RL-0009, ¶ 9.65 (“[g]iven the overall record, including the Claimants' decisions not to pursue either administrative or judicial remedies to contest the FDA's allegedly improper action in imposing the Import Alert, the Tribunal decides that the Claimants have failed to establish that the Respondent's conduct rose to the threshold of severity and gravity required to establish a violation of NAFTA Article 1105.”). ↩
650 Ver Memorial de Contestación, ¶ 263. ↩
651 En cualquier caso, el examen de los expedientes judiciales demuestra que los retrasos fueron imputables a Interchile. Ver Sección V.E infra. ↩
652 Ver Sección III.E supra. ↩
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the consequences of their own actions as experienced businessmen,”653 la Demandante no puede usar la teoría de los actos compuestos para evadir su responsabilidad. Así, la Demandante no puede pretender que el hecho de no haber obtenido el auxilio de la fuerza policial para la toma de posesión de La Dormida o la protección permanente de Carabineros en la zona hasta el 2019 forme parte de una violación compuesta del Tratado cuando Interchile no diligenció ese auxilio ni obtuvo esa orden de protección de acuerdo con la legislación aplicable con anterioridad al 2019. De la misma manera, la Demandante no puede pretender usar el Tratado como póliza de seguros frente a los numerosos errores e incluso ilegalidades cometidas en la tramitación de sus concesiones o de sus PAS Mixtos.654
230 Como se demuestra a continuación, la alegación de la Demandante relativa a la Supuesta Violación Compuesta del NMT debe por tanto rechazarse.
231 En su Demanda, la Demandante argumentó que la actuación de la SEC sería contraria al Tratado al haber, “[e]n contra de lo indicado por el Estado en las Bases ... exigi[do] a Interchile calcular la faja de seguridad de las servidumbres con un ancho variable (no con un ancho fijo) y, por lo tanto, la obligó a rehacer la planimetría ... y presentar nuevas solicitudes de concesión definitiva desde cero.”655
232 En respuesta, la República explicó que esta supuesta violación (que estaría en cualquier caso prescrita bajo el Tratado) no era tal: (i) ni las Bases indicaban que Interchile debía de calcular la franja de seguridad con un ancho fijo; (ii) ni el criterio de la SEC cambió para pedir luego un ancho variable; sino que (iii) cuando la SEC exigió a Interchile la presentación de los documentos de soporte para justificar el cálculo presentado por Interchile, Interchile en cambio optó por retirar sus solicitudes de concesión en vez de presentar los documentos de respaldo de sus cálculos.656
653 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo, 25 de mayo de 2004, Anexo CLA-0037, ¶ 178. ↩
654 Memorial de Contestación, ¶¶ 132-137. Ver también Sección V.C.2 infra. ↩
655 Memorial de Demanda, ¶ 609 (tercer punto). ↩
656 Memorial de Contestación, ¶¶ 103, 313(c.) ↩
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233 En su Réplica, la Demandante, de manera reveladora, ya no alega que la actuación de la SEC haya constituido un ilícito internacional (ni simple ni compuesto).657 La Demandante tampoco responde a los puntos planteados por la República en su Contestación, ni ofrece siquiera una explicación de por qué, cuando la SEC exigió a Interchile la presentación de los documentos de soporte para justificar el cálculo de la franja de seguridad presentado por Interchile, Interchile optó por retirar sus solicitudes de concesión en vez de presentar los documentos de respaldo de su cálculo, causando “un retraso en el cronograma de presentación de concesiones de casi 5 meses respecto de lo planificado.”658
234 En su lugar, la Demandante se limita a intentar justificar algunos de sus errores durante la tramitación de las concesiones eléctricas:659
a La Demandante no niega que, como indicó la República en su Contestación,660 Interchile cometió errores en la tramitación de sus concesiones eléctricas, pero afirma que se trata de “eventos aislados” de “carácter menor” que no causaron mayores retrasos en la obtención de las concesiones eléctricas.661 Esto es falso:
657 En efecto, la Demandante tampoco lo incluye entre las conductas que forman parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 533, 621 y Secciones 3.1.2.3, 3.1.3.2, 3.1.4.2, 3.1.5, 3.1.6.3(b). La única referencia a la actuación de la SEC se encuentra en la sección fáctica de su Réplica, en el ¶ 331, alegando que “debido a la inconsistencia del criterio aplicado por la SEC respecto de la metodología de cálculo de la franja de seguridad, Interchile debió retirar las solicitudes de concesión eléctrica presentadas a principios de 2014 para la totalidad de los tres Tramos, y presentar nuevas solicitudes, desde cero, en julio de 2014. Así, Interchile perdió casi un semestre de avance en el trámite de las servidumbres.” El Sr. Cerda precisa, además, tras haber argumentado en su primera declaración que existía un “cambio de criterio de la [SEC] respecto del método de cálculo del ancho de faja de seguridad” (Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, ¶ 12 (segundo punto)), que “debo aclarar lo dicho en mi primera declaración puesto que más que un cambio de criterio de la entidad, lo que existía era falta de claridad” (Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, ¶ 33). En cualquier caso, ni la Demandante ni el Sr. Cerda explican cuál era esa alegada “inconsistencia” o “falta de claridad.” Como explica Nadia Muñoz, “[e]l criterio respecto del ancho de franja de seguridad era claro y consistía en la aplicación de la normativa técnica existente: la NSEG En 71, Reglamento de Instalaciones Eléctricas de Corrientes Fuertes.” Segunda Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, ¶ 15. ↩
658 Ver Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 9. ↩
659 Memorial de Réplica, ¶¶ 333, 338, 346. ↩
660 Memorial de Contestación, Secciones II.B.2.a.iv, II.B.2.a.v y II.B.2.a.vi. ↩
661 Memorial de Réplica, ¶¶ 347, 348. ↩
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i Como se explicó en la Contestación,662 los errores de Interchile (que incluían, entre otros, los errores relativos al cálculo de la franja de seguridad, no contar con un listado de propietarios actualizado o subdividir las solicitudes de concesión erróneamente) no fueron menores;
ii Como confirman los numerosos documentos contemporáneos663 (y dos declaraciones testimoniales de la Jefa de la Unidad de Concesiones de la SEC, Nadia Muñoz),664 los errores de Interchile fueron “reitera[dos]” y “obstruye[n] la admisibilidad” de las solicitudes de concesión eléctrica.665
662 Memorial de Contestación, Sección II.B.2.a. ↩
663 Ver, por ejemplo, Correo electrónico de Juan Diego Londoño (Interchile) a Nadia Muñoz (SEC), 9 de octubre de 2014, Anexo R-0073; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile), 30 de octubre de 2014, Anexo R-0074; Correo electrónico de Mario Campos (SEC) a Juan Diego Londoño, Claudio Alarcón, Cecilia Sáez y Mayela Durán (Interchile y Felval), 24 de marzo de 2015, Anexo R-0093; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Sergio Corvalán (SEC) y minuta adjunta, 27 de abril de 2015, Anexo R-0097, pp. 2, 9 del PDF; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile), 29 de abril de 2015, Anexo R-0098, pp. 1-2; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Sergio Corvalán (SEC) y minuta adjunta, 4 de mayo de 2015, Anexo R-0099, p. 5; Correo electrónico de Claudio Alarcón (Felval) a Mario Campos (SEC), 18 de noviembre de 2015, Anexo R-0111; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Diego Utreras (Ministerio de Energía) adjuntando minuta, 16 de agosto de 2016, Anexo R-0133, p. 2; Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile), 22 de agosto de 2016, Anexo R-0134. Ver también Solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV, 30 de mayo de 2014, Anexo R-0063; Solicitud de desistimiento de Interchile de la solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV, 8 de septiembre de 2014, Anexo R-0069; Solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV (segundo ingreso), 2 de octubre de 2014, Anexo R-0071; Solicitud de desistimiento de Interchile de la solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV, 13 de enero de 2015, Anexo R-0081; Solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV (tercer ingreso), 20 de enero de 2015, Anexo R-0083; Solicitud de desistimiento de Interchile de la solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV, 17 de marzo de 2015, Anexo R-0089; Solicitud de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV (cuarto ingreso), 20 de marzo de 2015, Anexo R-0090; Carta de Interchile a la SEC en relación con el Tramo 5 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV, 23 de abril de 2015, Anexo R-0096. ↩
664 Ver Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, entre otros, ¶¶ 14-15, 19, 20, 36, 48-54 y Segunda Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, ¶¶ 6-14. ↩
665 Ver Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile), 30 de octubre de 2014, Anexo R-0074 (énfasis omitido). La Demandante argumenta además que para el subtramo al que se refiere el Anexo R-0074, no había para abril de 2017 ningún decreto de ↩
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b La Demandante alega que “es normal que existan ... diferencias [entre las estimaciones iniciales en su Oferta Técnica y los predios efectivamente afectados] ... pues el número total de predios afectados solamente puede conocerse luego de que se realice un estudio de títulos detallado durante la Obra.”666 La Demandante no puede seriamente alegar que una desviación de un 75% (una cifra que la Demandante no ha disputado), como la que se produjo en este caso,667 es “normal.”
c La Demandante alega que “Chile no afirma en su Contestación (porque no puede) que, una vez iniciada la gestión predial, Interchile hubiese subestimado los predios requeridos.”668 Esto es incorrecto. Como se reprodujo en la Contestación, Nadia Muñoz explicó al Ministerio en agosto del 2016 (i.e., una vez iniciada la gestión predial):
Se han constatado en los diversos tramos, a lo largo de toda la tramitación, errores y deficiencias en cuanto al estudio de títulos realizado por la empresa, por cuanto son muchos los casos de propietarios fallecidos, transferencias de dominio o de la nuda propiedad, subdivisiones prediales no informadas, y en general, aspectos que debiesen haber sido aclarados o actualizados de oficio por la empresa, no se realizaron sino hasta que los propios afectados dieron noticias de dichos errores en la información aportada.669
d La Demandante argumenta que los plazos incluidos en su cronograma inicial para la obtencion de servidumbres (440 días)670 sí eran
concesión pendiente (Memorial de Réplica, ¶ 348). El punto es irrelevante: los errores fueron constantes en todos los tramos y subtramos.
666 Memorial de Réplica, ¶ 334. ↩
667 Ver Memorial de Contestación, ¶ 96. ↩
668 Memorial de Réplica, ¶ 335 (énfasis añadido). ↩
669 Correos electrónicos entre Nadia Muñoz (SEC) y Diego Utreras (Ministerio de Energía) adjuntando minuta, 16 de agosto de 2016, Anexo R-0133, p. 2 del PDF (énfasis añadido). Ver además Memorial de Contestación, ¶¶ 106-107. Ver también Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, ¶ 23. ↩
670 Ver Cronograma Nueva Línea de Transmisión Cardones - Maitencillo 2x500kV (Tramo 1) elaborado por Interchile, 31 de agosto de 2012, Anexo C-0153, id 55 (Concesión Eléctrica); Cronograma Nueva Línea de Transmisión Maitencillo - Pan de Azúcar 2x500kV (Tramo 2) elaborado por Interchile, 31 de agosto de 2012, Anexo C-0154, id 55 (Concesión Eléctrica); y ↩
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razonables.671 Sin embargo, los documentos producidos por la Demandante en este arbitraje confirman que, antes de presentar su oferta, ISA conocía que “[e]n promedio el trámite se ... demora[ría] entre 1 a 2 años,”672 i.e., hasta 722 días (esto es, aún sin contar con el efecto de sus errores). La Demandante no explica por qué incluyó un plazo muy inferior en su oferta—pretendiendo después que los “retrasos” con respecto a esa fecha constituyeran fuerza mayor.
e La Demandante argumenta que gestionó “oportunamente” la concesión eléctrica sobre el predio Agrovivo.673 Sin embargo, como se detalla infra,674 la Demandante no responde al punto de la República: Interchile solamente presentó los antecedentes necesarios para la admisibilidad a trámite de su solicitud de concesión definitiva el 23 de febrero de 2018, i.e., un mes después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto. Los intentos de la Demandante de insinuar que el retraso en la presentación de estos antecedentes se debió a la “férrea oposición” del propietario del predio675 son falsos: ni dicha oposición hubiera podido impedir la presentación de los planos validando el ancho de la franja de seguridad, ni la Demandante describe actos de oposición algunos del propietario durante esos seis meses.
235 Así, la Demandante, que tampoco niega que siempre haya existido una “buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora,”676 no ha logrado
Cronograma Nueva Línea de Transmisión Pan de Azúcar - Polpaico 2x500kV (Tramo 3), 31 de agosto de 2012, Anexo C-0155, id 55 (Concesión Eléctrica).
671 Memorial de Réplica, ¶ 336. ↩
672 ISA, Matriz con Identificación de riesgos del Proyecto, Anexo C-0410, columna U, fila 14. Además, Interchile argumentaría frente al Ministerio en los documentos presentados junto con su solicitud de fuerza mayor que “[s]i bien la tramitación de una solicitud de concesión definitiva para un proyecto está concebida para que dure entre 1 a 2 años, la complejidad de nuestro Proyecto, en cuanto a su longitud, características técnicas y cantidad de propietarios, ha hecho aún más difícil su tramitación, pese a la buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora.” Ver Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10 (presentada por Interchile al Ministerio en sede de fuerza mayor). ↩
673 Memorial de Réplica, ¶¶ 341-345. ↩
675 Memorial de Réplica, ¶ 342. ↩
676 Ver Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10. Ver también Memorial de Contestación, Sección II.B.2.b (“La SEC asistió a Interchile y priorizó el Proyecto, tramitando las concesiones ágilmente”). ↩
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desvirtuar que su propio comportamiento ante la SEC retrasó la obtención de sus concesiones eléctricas.
236 La Demandante alega que la conducta del SEA habría sido arbitraria, “poco transparente,” y violatoria del debido proceso, formando parte de la Supuesta Violación Compuesta de NMT.677
237 La alegada conducta del SEA es anterior a la Fecha Crítica y se encuentra por tanto prescrita.678
238 En todo caso, como se explicará a continuación, las alegaciones de la Demandante—que en cualquier caso no revisten el nivel de gravedad necesaria para constituir una violación del Tratado—son improcedentes.
239 En su Réplica, la Demandante alega que el SEA habría (i) presentado la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas a Interchile tardíamente; e (ii) iniciado el trámite de la Consulta Indígena dos meses después del inicio del proceso de participación ciudadana.679
240 Primero, la Demandante alega que la presentación de la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas (i.e., la emisión del Anexo PAC) habría sido “manifiestamente tardía” al haberse emitido por el SEA “88 días después de que hubiera concluido el proceso de participación ciudadana.”680 Sin embargo, de
677 Memorial de Réplica, ¶¶ 622, 693, 718 (segundo punto). ↩
678 Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
679 Memorial de Réplica, ¶¶ 624-627. La Demandante ha abandonado su alegación de que el SEA habría “fraccion[ado] injustificadamente el trámite de las consultas ciudadanas” (ver Memorial de Demanda, ¶ 545). Como se explicó en el Memorial de Contestación, la ley chilena contempla la posibilidad de fraccionar las consultas ciudadanas enviando parte de ellas en el ICSARA y, posteriormente, las que fuesen declaradas admisibles en un anexo al ICSARA (el Anexo PAC). Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 89(c), 243. ↩
680 Memorial de Réplica, ¶¶ 624-625. La Demandante también alega, en su sección fáctica solamente, que “no es cierto ... que las observaciones ciudadanas comunicadas en septiembre de 2014 hubiesen sido puestas a disposición de Interchile con anterioridad en la página web del SEA.” Memorial de Réplica, ¶ 299. Sin embargo, la propia Demandante argumenta en el párrafo siguiente que Interchile sí tuvo “acceso progresivo a las 1639 preguntas informalmente alrededor de 5 días antes de recibir el anexo de participación ciudadana” y que el SEA, en su intento de agilizar los trámites, incluso subió documentos “a la web durante el fin de semana.” Memorial de Réplica, ¶ 300. ↩
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acuerdo con la legislación chilena, le correspondía al SEA verificar la admisibilidad de esas observaciones y sistematizarlas antes de transmitirlas a Interchile. Este proceso implica (i) la verificación de que cada una de las preguntas recibidas cumpla con los requisitos formales necesarios;681 y (ii) la verificación de que las mismas se refieren a la “descripción” del Proyecto, los “impactos ambientales,” las “características o circunstancias del artículo 11 de la [Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente],” las “medidas ... y las acciones de reparación,” los “permisos ambientales sectoriales” o el “procedimiento administrativo” en el SEIA.682 La revisión y sistematización de las miles de preguntas recibidas en 88 días corridos (aproximadamente 60 días hábiles) dista por tanto de ser irrazonable. Es, además, (i) consistente con la normativa aplicable (que no incluye un plazo para este trámite específico, más allá del plazo general de 180 días hábiles para la tramitación del EIA, que se cumplió en este caso); y (ii) consistente con la práctica habitual del SEA (que, en otros proyectos, ha requerido plazos proporcionalmente más extensos para procesar y transmitir muchas menos preguntas ciudadanas).683
681 Ver Oficio No. 100142 del Servicio de Evaluación Ambiental, Instructivo “Admisibilidad de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,” 15 de noviembre de 2010, Anexo R-0318, p. 6 (“no serán admitidas a trámite las observaciones que no cumplan alguno de los siguientes requisitos: 1. Presentarse por escrito. 2. Ser presentada dentro del plazo. 3. Señalar nombre completo. 4. Señalar domicilio”). Ver, en el mismo sentido, Instructivo No. 130528 del Servicio de Evaluación Ambiental sobre la Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, 1 de abril de 2013, Anexo R-0323, pp. 5-6 del PDF y Servicio de Evaluación Ambiental, “Proceso de PAC en el SEIA y elaboración de observaciones ciudadanas,” marzo de 2023, Anexo R-0413, p. 21. ↩
682 Instructivo No. 130528 del Servicio de Evaluación Ambiental sobre la Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, 1 de abril de 2013, Anexo R-0323, p. 4 del PDF. Ver también Servicio de Evaluación Ambiental, “Proceso de PAC en el SEIA y elaboración de observaciones ciudadanas,” marzo de 2023, Anexo R-0413, p. 21. ↩
683 En el caso de Interchile transcurrieron 88 días entre la finalización de la fase de participación ciudadana (10 de junio de 2014) y la emisión del Anexo PAC que incluyó 1410 preguntas ciudadanas. En el caso del proyecto “Nueva Línea Nueva Maitencillo-Punta Colorada-Nueva Pan de Azúcar 2x220 kV, 2x500 MVA” transcurrieron 47 días entre la finalización de la fase de participación ciudadana (25 de abril de 2019) y la emisión del anexo PAC (10 de junio de 2019) que incluyó 92 preguntas ciudadanas. En el caso del proyecto “Nuevas Líneas 2x220 kV entre Parinacota y Cóndores” transcurrieron 38 días entre la finalización de la fase de participación ciudadana (21 de noviembre de 2018) y la emisión del anexo PAC (28 de diciembre de 2018) que incluyó 82 preguntas ciudadanas. Ver Compilado de Anexos de Participación Ciudadana e Informes finales del Proceso de Participación Ciudadana emitidos por el Servicio de Evaluación Ambiental durante la evaluación ambiental de proyectos de energía, 28 de diciembre de 2018 a 10 de junio de 2019, Anexo R-0369, pp. 3-14, 16, 31-45, 46. ↩
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241 En realidad, la crítica de la Demandante es que, a pesar de la labor de admisibilidad y sistematización realizada por el SEA, Interchile recibió demasiadas preguntas ciudadanas.684 No solamente es este un riesgo que la Demandante asumió (y que debía de haber previsto), sino que el alto número de preguntas y observaciones recibidas fue además consecuencia de la deficiente línea de base presentada por Interchile.685
242 Segundo, no es cierto que, como alega la Demandante,686 el SEA haya iniciado el trámite de la Consulta Indígena dos meses después del inicio del proceso de participación ciudadana. Como se probó en la Contestación687 y como indican los documentos contemporáneos,688 el SEA mantuvo la primera de las tres reuniones preliminares que mantendría con la Comunidad Indígena tan solo 8 días hábiles después de admitir a trámite el EIA. La Demandante omite este punto en su Réplica.
243 En cualquier caso, la crítica de la Demandante de que “la Consulta Indígena condicionó la finalización del trámite de la RCA:”689
684 Memorial de Réplica, ¶ 625 (refiriéndose al “número anormal de observaciones ciudadanas” recibidas). ↩
685 Como consecuencia, se recibieron muchas preguntas acerca de la línea de base presentada. Ver, por ejemplo, Carta No. 141551 del Servicio de Evaluación Ambiental, Anexo de Participación Ciudadana, 5 de septiembre de 2014, Anexo C-0182, p. 48 (“2.81. Para ninguna de las Líneas de Base de los diversos componentes, se establece clara, precisa y en un acápite especial y particular, las campañas de terreno que se realizaron para los diversos componentes, especialmente para flora, fauna y paisajismo”); p. 63 (“2.164. En lo que respecta a la línea de base de ecosistemas terrestres, indicar bajo qué metodología se determinó la ubicación de los puntos de muestreo respecto de los puntos de observación, y a qué se refiere el ‘muestreo preferencial.’ ... 2.167. Se deberá completar la información de Línea de Base para aquellos elementos bióticos señalados en el literal e.2 del artículo 18° del RSEIA, que no fueron incluidos en el EIA ... 2.168. Se deberá completar la información de Línea de Base de fauna terrestre entregada en el EIA, ya que, por ejemplo sólo se señala la presencia de 4 especies de reptiles y ningún anfibio.”). ↩
686 Memorial de Réplica, ¶ 626; ver también ¶¶ 303-304. En el ¶ 288 alega sin embargo, de forma contradictoria, que la demora fue de 4 meses. ↩
687 Ver Memorial de Contestación, ¶ 89(b). ↩
688 Acta de visita a terreno del Servicio de Evaluación Ambiental, 18 de marzo de 2014, Anexo R-0051; Acta de visita a terreno del Servicio de Evaluación Ambiental, 4 de abril de 2014, Anexo R-0052; y Acta de visita a terreno del Servicio de Evaluación Ambiental, 23 de mayo de 2014, Anexo R-0061. Estas reuniones preliminares, previas al inicio “formal” de la Consulta Indígena, son esenciales para generar relaciones de confianza y cooperación con la Comunidad, así como para poder cumplir el mandato legal de “diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas.” Ver Reglamento SEIA, Anexo C-0161, Artículo 85. ↩
689 Memorial de Réplica, ¶ 627. ↩
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a desconoce la naturaleza e importancia del trámite de Consulta Indígena, que, como ha señalado la Corte Suprema chilena, permite “la formalización de acuerdos en un plano de igualdad” y “otorg[a] a los pueblos indígenas la posibilidad de influir de manera real y efectiva en las decisiones públicas que sean de su interés.”690 Para ello, la ley chilena ha diseñado un procedimiento que “deberá aplicarse con flexibilidad” y “ajustarse a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, debiendo respetar su cultura y cosmovisión,”691 permitiendo implementar un “diálogo sincero, de confianza y de respeto mutuo” con el fin de “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre e informado.”692 En palabras de la Organización Internacional del Trabajo (la OIT)—organismo que emitió el Convenio Internacional No. 169 del que la República es signataria,693—para que la consulta indígena sea apropiada, “[d]ebe darse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las decisiones adoptadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales.”694 En esta línea, la ley chilena no prevé una duración específica para la realización de la Consulta Indígena;695
690 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 36.919/2019, 22 de febrero de 2021, Anexo R-0403, Considerando Noveno. ↩
691 Decreto No. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba Reglamento y regula el Procedimiento de Consulta Indígena, 4 de marzo de 2014, Anexo R-0045, Artículo 10 (“[e]l procedimiento de consulta establecido en el artículo 16 deberá aplicarse con flexibilidad. Para efecto de lo anterior, éste deberá ajustarse a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, debiendo respetar su cultura y cosmovisión, reflejada en costumbres, aspectos lingüísticos, tradiciones, ritos o manifestaciones de sus creencias. Asimismo, los órganos responsables indicados en el artículo 4º del presente reglamento deberán considerar la naturaleza, contenido y complejidad de la medida a ser consultada.”). ↩
692 Decreto No. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba Reglamento y regula el Procedimiento de Consulta Indígena, 4 de marzo de 2014, Anexo R-0045, Artículo 9. ↩
693 Ver Decreto No. 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulgación del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (con vigencia desde 15 de septiembre de 2009), Anexo R-0015. ↩
694 Ver Oficina Internacional del Trabajo (OIT), “Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169),” 2013, Anexo R-0320, p. 16. ↩
695 Por tanto, la Demandante se equivoca al sugerir en su sección fáctica, sobre la base de un informe del Auditor, que “la Consulta Indígena debería haberse culminado, a más tardar el 7 de mayo de 2015” y que “debido a la negligencia del SEA ... dicho trámite finalizó el 6 de noviembre de 2015.” Memorial de Réplica, ¶ 303 (énfasis omitido). En cualquier caso, difícilmente podría haberse dado término a la consulta indígena el 7 de mayo de 2015 como alega la Demandante cuando Interchile solamente presentó el estudio antropológico pendiente en la Adenda ↩
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b desconoce que, en este caso, el SEA tramitó la Consulta Indígena en un tiempo sustancialmente inferior al que ha tomado la tramitación de otras consultas indígenas con la misma Comunidad Indígena;696
c desconoce que la duración de la suspensión de la tramitación del EIA mientras se desarrollaba la Consulta Indígena en este caso fue también muy inferior a la de otros proyectos;697 y
d obvia que, en cualquier caso, y como se explica infra,698 Interchile podía (pero no lo hizo) haber tomado medidas para agilizar la Consulta Indígena.
Complementaria en junio de 2015. Ver Informe Final de la Consulta Indígena, 16 de noviembre de 2015, Anexo C-0196, p. 9 (sobre reunión de 18 de marzo de 2015), p. 11 (sobre reunión de 30 de junio de 2015).
696 A manera de ejemplo, el Protocolo de Acuerdo Final se logró en 243 días corridos menos que en el caso del proyecto “Planta Solar Fotovoltaica Libertad I y II,” con la misma Comunidad, pero de menor inversión y complejidad que el del proyecto Cardones-Polpaico. Ver Informe Final del Proceso de Consulta Indígena del Proyecto “Planta Solar Fotovoltaica Libertad I y II,” 24 de agosto de 2018, Anexo R-0214. En este Proyecto, el SEA actuó de manera diligente, llevando a cabo 16 reuniones de trabajo, de forma quincenal o mensual, durante todo el proceso de consulta (respecto de las cuales, Interchile sólo participó en 5 reuniones). Ver Informe Final de la Consulta Indígena, Anexo C-0196, pp. 8-12 (enumerando reuniones celebradas durante la consulta indígena entre el SEA). ↩
697 Por ejemplo, frente a los 60 días hábiles de suspensión decretados en este caso entre el 6 de octubre de 2015 y el 25 de noviembre de 2015 (de los que se utilizaron tan solo 33 días hábiles, equivalentes a 51 días corridos), (i) al evaluar el proyecto “Nueva Línea 2x220 kV Encuentro-Lagunas,” el SEA suspendió el procedimiento por 135 días corridos (desde el 6 de octubre de 2015 hasta el 18 de febrero de 2016); (ii) al evaluar el proyecto “Línea de Alta Tensión 1x220 kV, Tubul-Lagunillas,” el SEA suspendió el procedimiento por aproximadamente 1233 días corridos (desde el 22 de agosto de 2017 hasta el 13 de enero de 2022, fecha en la que venció la última prórroga de la suspensión decretada por el SEA); y (iii) al evaluar el proyecto “Linea de Transmisión Caren Bajo- Melipeuco,” el SEA suspendió el procedimiento por 214 días corridos (desde el 10 de abril de 2015 hasta el 10 de noviembre de 2015, fecha en la que venció la última prórroga de la suspensión decretada por el SEA). Ver Resoluciones de suspensión y de levantamiento de suspensión del Servicio de Evaluación Ambiental, Proyecto “Nueva Línea 2x220 kV Encuentro-Lagunas,” 6 de octubre de 2015 a 18 de febrero de 2016, Anexo R-0334; Resoluciones de suspensión y de prórroga de la suspensión del Servicio de Evaluación Ambiental, Proyecto “Línea de Alta Tensión 1x220 kV, Tubul-Lagunillas,” 22 de agosto de 2017 a 10 de noviembre de 2021, Anexo R-0356; y Resoluciones de suspensión y de levantamiento de suspensión del Servicio de Evaluación Ambiental, Proyecto “Línea de transmisión Caren Bajo-Melipeuco,” 10 de abril de 2015 a 4 de septiembre de 2015, Anexo R-0329. Además, la Demandante no disputa que la ley contempla la facultad de suspender el proceso de evaluación del EIA para terminar el proceso de Consulta Indígena. Ver Ley No. 19880, Ley Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, 22 de mayo de 2003, Anexo C-0123, Artículo 32. ↩
698 Ver ¶¶ 248-250 infra. Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 86-88. ↩
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244 Por último, en su sección fáctica solamente, la Demandante alega que algunos OAECAS no habrían respetado “los plazos establecidos [por el SEA] para remitir observaciones al EIA,” sin que el SEA haya hecho “nada para evitar que estos retrasos impactaran” la evaluación ambiental.699 Sin embargo: (i) el SEA expidió el ICSARA—sistematizando las observaciones de los OAECAs—dentro del plazo legal, por lo que las demoras de ciertos OAECAs no impactaron la duración de la evaluación ambiental;700 y (ii) en todo caso, el SEA, en cumplimiento de sus facultades,701 procesó y consolidó las observaciones de los OAECAs, logrando disminuir de manera considerable las observaciones que fueron enviadas a Interchile (mientras que el SEA recibió aproximadamente 580 observaciones de OAECAs al EIA, solamente remitió aproximadamente 230 observaciones a Interchile para su atención).702
245 Como fue explicado en el Memorial de Contestación,703 Interchile no “adopt[ó] todas las medidas necesarias” para la pronta obtención de la RCA.704
699 Memorial de Réplica, ¶ 290. ↩
700 Memorial de Contestación, ¶ 89(c) y nota 157. Ver también Primer Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, 3 de junio de 2014, Anexo C-0179, p. 1 del PDF; Reglamento SEIA, Anexo C-0161, Artículo 38. ↩
701 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol No. 147-2017, 30 de enero de 2019, Anexo R-0374, Considerando Octogésimo Séptimo (“la labor articuladora del SEA, al elaborar los ICSARA, el ICE, etc., es fundamental, pues para mantener la pulcritud del procedimiento debe ser capaz de distinguir aquellos requerimientos pertinentes competencialmente de aquellos que no lo son. Es decir, el SEA no es un espectador o buzón de los OAECA, sino que es protagonista en la conducción de un proceso que debe mantenerse en los márgenes del principio de legalidad.”); Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol No. 182-2018, 25 de junio de 2020, Anexo R-0395, Considerando Quincuagésimo Tercero; Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol No. 178-2018, 19 de octubre de 2020, Anexo R-0398, Considerando Quincuagésimo Primero. ↩
702 Ver Ficha del Expediente de Evaluación Ambiental del Proyecto Cardones-Polpaico ante el Servicio de Evaluación Ambiental, 7 de mayo de 2023, Anexo R-0414 (evidenciando los oficios ingresados al SEA en 2014 con observaciones de los OAECAs al EIA de Interchile). El expediente de evaluación ambiental se encuentra disponible para consulta públicamente en: https://seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?modo=normal&id_expediente=21292 93279. Ver también Primer Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, 3 de junio de 2014, Anexo C-0179. ↩
703 Memorial de Contestación, Sección II.B.1.a. ↩
704 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones No. 3, 20 de diciembre de 2011, Anexo C-0082, p. 129 (“es responsabilidad del adjudicatario del proyecto adoptar todas las medidas necesarias para la obtención del decreto de concesión y/o de la aprobación del estudio o ↩
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246 Primero, la Demandante admite que se retrasó un mes con respecto a lo planificado en su cronograma en ingresar el EIA, pero afirma que esta demora es “inconsecuente,”705 no pudiendo la República “seriamente usar estos 30 días para justificar 288 días de retraso que finalmente tuvo la RCA por causas atribuibles al Estado.”706 La falacia del argumento de la Demandante es evidente:
a La Demandante calcula “288 días de retraso...por causas atribuibles al Estado" con respecto a los plazos que ella misma reconoció eran demasiado “exiguos” para la obtención de la RCA “sobre todo si se considera la longitud del trazado, la multiplicidad de comunas involucradas, los diversos servicios y organismos con competencia al respecto, las miles de consultas ciudadanas realizadas y, en general, la magnitud de las variables ambientales consideradas en el Proyecto;"707
b La Demandante alega que esos 288 días de retraso serían imputables al Estado. Sin embargo, (i) esos 288 días incluyen, sorprendentemente, los 30 días en los que Interchile se retrasó en presentar su EIA;708 y (ii) en su Réplica, la Demandante solamente alega la supuesta demora en la tramitación y envío de la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas a Interchile cifrándola en 88 días y el supuesto retraso en el inicio de la Consulta Indígena que cifra en 2 meses.709 Estas conductas de ninguna manera sumarían 288 días de retraso.
705 declaración de impacto ambiental en los plazos necesarios para el cumplimiento de los hitos del proyecto.") (énfasis añadido). Ver también Circular Aclaratoria No. 1 del CDEC-SIC, 25 de julio de 2012, Anexo R-0034, p. 35; Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 13.6; Decreto del Plan de Expansión, Anexo C-0008, Artículo 2, numeral 3.4.2. ↩
706 Memorial de Réplica, ¶ 320. ↩
707 Memorial de Réplica, ¶ 323. ↩
708 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 17 (énfasis añadido). Los intentos de la Demandante de reescribir su propio lenguaje frente a la Dirección de Peajes (Memorial de Réplica, ¶ 317) chocan con la claridad del mismo. ↩
709 Así lo reconoce la Demandante en su Memorial de Réplica (¶ 323), que después de decir que los 288 días serían "atribuibles al Estado," acepta que "incluso si se descuentan los 30 días supuestamente atribules a Interchile, quedan 258 días de retrasos atribuibles a Chile." ↩
Memorial de Réplica, ¶¶ 296-297.
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c En cualquier caso, la Demandante no explica por qué estos supuestos retrasos imputables al Estado (quod non) sí serían “consecuentes,” mientras que el retraso de Interchile en presentar su EIA no lo sería.710
247 Tercero, la Demandante argumenta—citándose a sí misma—que su EIA fue “de calidad, responsable y robusto.”711 Los documentos contemporáneos, sin embargo, no soportan esta afirmación. Por ejemplo:
a los errores e inconsistencias en la Línea de Base propiciaron numerosas y reiteradas observaciones por parte de los OAECAs712 y los ciudadanos;713
710 La precisión de que, durante ese tiempo, Interchile habría realizado “actividades previas de socialización del Proyecto” (Memorial de Réplica, ¶ 320) (como debía de haber hecho en cualquier caso, ver Servicio de Evaluación Ambiental, “Guía para la Participación Anticipada de la Comunidad en Proyectos que se presentan al SEIA," 2013, Anexo R-0321, pp. 12-13) es obviamente irrelevante a estos efectos. ↩
711 Memorial de Réplica, ¶ 322. ↩
712 A manera de ejemplo: el Servicio Agrícola Ganadero notó que Interchile no incorporó su observación realizada al EIA, y al revisar la Adenda solicitó ampliar y caracterizar adecuadamente la línea de base de fauna silvestre en el escenario más desfavorable. De la misma manera, durante todo el proceso de evaluación ambiental, el Consejo de Monumentos Nacionales levantó la falta de prospección de 60 kms del tendido eléctrico en el EIA, 15.9 kms en la Adenda, y 10 kms en la Adenda Complementaria. Además, el Consejo de Monumentos Nacionales indicó que Interchile no adecuaba la metodología en la distancia de separación de las transectas (no más de 50 metros) a la Guía de "Monumentos Nacionales pertenecientes al Patrimonio Cultural en el SEIA.” También la Subsecretaría del Medio Ambiente al observar tanto el EIA como la Adenda, solicitó a Interchile complementar la Línea de Base del componente flora y vegetación, debido a que Interchile no incluyó información suficiente respecto de hongos y líquenes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18, literal e.2 del Reglamento SEIA. De igual manera, CONAF realizó observaciones a la información entregada por Interchile y alertó sobre la deficiente caracterización de líquenes presentes en el área del Proyecto, y solicitó adecuar el catálogo de especies de flora que entregó Interchile a los criterios definidos en su Guía de Evaluación Ambiental (indicando incluso la página relevante a aplicar), observación que debió ser reiterada en la Adenda, al no haber sido incorporada por Interchile. Ver Oficio No. 2183/2014 del Servicio Agrícola Ganadero al Servicio de Evaluación Ambiental, 17 de abril de 2014, Anexo R-0325, ¶¶ 2.6-2.8; Ver Oficio No. 119/2015 del Servicio Agrícola Ganadero al Servicio de Evaluación Ambiental, 9 de enero de 2015, Anexo R-0327, ¶ 2.3; Oficio No. 1717 del Consejo de Monumentos Nacionales al Servicio de la Evaluación Ambiental, 24 de abril de 2014, Anexo R-0055, p. 1; Oficio No. 162 del Consejo de Monumentos Nacionales, 21 de enero de 2015, Anexo R-0085, p. 1; Oficio No. 1999 del Consejo de Monumentos Nacionales, 14 de julio de 2015, Anexo R-0332, p. 1; Oficio No. 141687 de la Subsecretaría del Medio Ambiente al Servicio de la Evaluación Ambiental, 6 de mayo de 2014, Anexo R-0058, p. 13; Oficio No. 150222 de la Subsecretaría del Medio Ambiente al Servicio de la Evaluación Ambiental, 16 de enero de 2015, Anexo R-0328, pp. 1-2; Oficio No. 3-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 13 de enero de 2015, Anexo R-0041, pp. 3, 6-7 del PDF; y Oficio No. 27-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 30 de junio de 2015, Anexo R-0331, p. 1 del PDF. ↩
713 Ver ¶ 241 y n. 685 supra. ↩
[Page 157]
b como constató el Auditor, el SEA debió reiterar consultas "no consideradas" por Interchile en su Adenda, "resultando en una situación delicada" y en un elemento “crítico” para el avance de la evaluación ambiental;714 y
c de nuevo en palabras del Auditor, “se destaca que un tema extremadamente sensible es que se indica que el InterChile S.A. [sic], al levantar la información de línea de base para el medio humano, habría vulnerado los principios de ética de la investigación en ciencias sociales, como lo es el consentimiento informado, vulnerando con ello la Ley N°19.628 sobre la Protección de la Vida Privada, debiendo así el adjudicatario entregar todos los antecedentes que permitan acreditar el consentimiento.”715
248 Cuarto, tampoco en relación con la Consulta Indígena la Demandante tomó las medidas necesarias para su conclusión exitosa en el menor plazo posible.716 Si bien la República no disputa que la tramitación de la Consulta Indígena está a cargo del SEA, al titular del proyecto evaluado le corresponde realizar propuestas y ofrecer alternativas a efectos de facilitar acuerdos con la comunidad indígena en cuestión.717
249 En este caso, la Demandante no disputa que (i) Interchile tardó más de seis meses en firmar el comodato con La Comunidad para el uso del agua del canal Nicolasa pese a reconocer que era “prioritario iniciar el uso del predio [y del derecho de agua] a la brevedad;"718 y que (ii) Interchile tardó un año en presentar al arquitecto
714 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, pp. 27-28. Memorial de Contestación, ¶¶ 81-85. ↩
715 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, p. 28. ↩
716 Memorial de Contestación, ¶¶ 87-88. ↩
717 Memorial de Contestación, ¶ 86. ↩
718 Memorial de Réplica, ¶¶ 307 (citando Carta de Interchile al Servicio de Evaluación Ambiental, 7 de octubre de 2014, Anexo C-0472, p. 1), 309. La Demandante argumenta que el SEA "decidió integrar el traspaso definitivo del predio a la Consulta Indígena" por lo que cualquier demora sería atribuible al SEA (Memorial de Réplica, ¶ 308). Sin embargo, (i) como Interchile reconoció ante el SEA, el acuerdo acerca de este predio surgió “del proceso de consulta indígena" (Carta de Interchile al Servicio de Evaluación Ambiental, 7 de octubre de 2014, Anexo C-0472, p. 1, énfasis añadido); y (ii) en cualquier caso, como la misma Interchile reconoce, Interchile "aceptó incluir este traspaso y un programa de gestión" como parte de la Consulta Indígena (Memorial de Réplica, ¶ 308, énfasis añadido). ↩
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consultor a cargo del diseño y construcción de la sede comunitaria a favor de la Comunidad.719
250 Sin embargo, la Demandante argumenta que sus acciones no generaron retrasos en el Proyecto porque estos temas se resolvieron, como muy tarde, “recién publicado el ICSARA 3 [el Tercer ICSARA] (que no dependía de la Consulta Indígena)."720 En otras palabras: la Demandante argumenta que sus retrasos en el proceso de Consulta Indígena fueron inconsecuentes porque los mismos no impidieron que se siguiera con la tramitación del RCA. El argumento de la Demandante no se entiende: la Demandante argumenta que, al haberse suspendido el trámite de la RCA para finalizar la Consulta Indígena, “la Consulta Indígena condicionó la finalización del trámite de la RCA.”721 Por tanto, de haber tomado Interchile las medidas adecuadas para concluir la Consulta Indígena (que según la Demandante fue la que “condicionó” la finalización del trámite de la RCA) de manera más expedita, también el trámite de la RCA hubiera terminado antes.
251 Por estos motivos, los reclamos de la Demandante respecto de la actuación del SEA deben ser desestimados al no encontrar sustento bajo el Tratado y ser factualmente incorrectos.
252 La Demandante alega que las oficinas de CONAF habrían, mediante la adopción de cuatro conductas, actuado de manera arbitraria, “poco transparente," y en violación del debido proceso y de sus legítimas expectativas, constituyendo, junto con las demás conductas de otras entidades estatales, una Supuesta Violación Compuesta del NMT.722
719 Memorial de Réplica, ¶ 312. La Demandante argumenta sin embargo que ello no demuestra negligencia porque se llegó a un acuerdo sobre el diseño de la sede comunitaria (¶ 313). El hecho de que se alcanzase un acuerdo no significa que, de haber tardado Interchile menos de un año en presentar al arquitecto consultor a cargo del diseño y construcción de la sede, ese acuerdo no hubiera podido alcanzarse con anterioridad. ↩
720 Memorial de Réplica, ¶ 311 (énfasis añadido); ver también ¶ 313. ↩
721 Memorial de Réplica, ¶ 627. ↩
722 Memorial de Réplica, ¶¶ 629, 718 (tercer punto), 693, 789 (segundo punto). A pesar de afirmar que ninguna de las demás acciones y omisiones alegadas constituirían, individualmente consideradas, una violación al Tratado (Memorial de Réplica, ¶ 621), la Demandante continúa incurriendo en contradicciones argumentativas en la descripción de sus reclamos, por ejemplo, al afirmar que "al revisar, durante el trámite sectorial de los PAS, asuntos que debían decidirse - y fueron discutidos y decididos – durante la tramitación ambiental del Proyecto, CONAF frustró las legítimas expectativas de Interchile" (Memorial de Réplica, ¶ 360, énfasis omitido) y al alegar que ↩
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253 In limine:
a Las supuestas conductas de las oficinas de CONAF son anteriores a la Fecha Crítica y se encuentran prescritas.723
b Contrariamente a lo alegado por la Demandante en su sección fáctica,724 no es cierto que CONAF haya utilizado “plazos excesivamente amplios.” Por el contrario, CONAF cumplió con los plazos legales para todos y cada uno de los PAS Mixtos solicitados por Interchile.725
254 En cualquier caso, como se explica a continuación, ninguna de las cuatro alegaciones concretas de la Demandante tiene asidero ni en los hechos ni en el derecho.
255 Primero, la Demandante alega que el requerimiento, a efectos de obtener un PAS Mixto, de presentar un acuerdo de servidumbre o un decreto de concesión sería "ilega[l], arbitrari[o] y abusiv[o]."726 Sin embargo:
a Como se explicó en la Contestación,727 y como la Demandante debía de haber sabido, la legislación chilena requiere, para obtener los PAS Mixtos, que la Adjudicataria “acompañ[e] [su solicitud] con los siguientes antecedentes: ... g) Copia autorizada del documento en que conste la
"una violación a las legítimas expectativas de ISA implicaría per se una violación del TJE" (Memorial de Réplica, ¶ 753). La falta de precisión de la base de los reclamos de la Demandante confirma las debilidades de su caso y, más grave aún, desvirtúa el adecuado ejercicio del derecho de defensa de la República. En cualquier caso, individualmente considerados, los reclamos de la Demandante relativos a las acciones de CONAF estarían prescritos (ver Memorial de Contestación, Sección III y Anexo A (actualizado)).
723 Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
724 Memorial de Réplica, ¶ 390. ↩
725 Ver Anexo C. Tampoco es cierto que el paro de funcionarios públicos entre el 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016 hubiera afectado la tramitación de los PAS Mixtos (Memorial de Réplica, ¶ 390). CONAF aprobó cuatro PAS Mixtos durante ese periodo. Ver Anexo C, filas 8, 24, 45, 114. La circunstancia del paro tampoco impidió el ingreso de permisos a tramitación (ver, por ejemplo solicitudes No. 34/322-15/16, 41/322-19/16, No. 17/PT-19/16 ingresadas el 25 de noviembre de 2016 en las oficinas de CONAF de la Región de Coquimbo, Anexo C, filas 48, 49, 50). ↩
726 Memorial de Réplica, ¶ 630. ↩
727 Memorial de Contestación, ¶ 126. ↩
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respectiva servidumbre o concesión.”728 La Demandante no ofrece, tampoco en su Réplica, una interpretación distinta de este lenguaje: la normativa forestal exige, para obtener un PAS Mixto, que se acredite la calidad de propietario del predio en que se ejecutará la corta y, en su defecto, probar ser titular de una servidumbre voluntaria o de un decreto de concesión sobre el predio en cuestión.
b La Demandante tampoco responde al punto de la República de que dicha exigencia es además de sentido común: CONAF no puede otorgarle a un titular de un proyecto el derecho a cortar árboles en un predio sobre el que el titular no es propietario ni tiene derecho de servidumbre alguno.729
256 Como se explicó en el Memorial de Contestación,730 exigir el cumplimiento de requisitos previstos en la ley (y necesarios, además, según el sentido común) no puede constituir una actuación contraria al Tratado.
257 En su respuesta, la Demandante ignora la legislación citada por la República. En su lugar, la Demandante se refiere al Artículo 25 de la LGSE, al Oficio de la Oficina Central de CONAF No. 183/2016 del 29 de marzo de 2016 y al Memorando No. 6667/2016 de 23 de diciembre de 2016.731 Sin embargo:
a El Artículo 25 de la LGSE es, según sus propios términos, solamente aplicable para permitir iniciar los trámites de obtención de PAS Mixtos, no para permitir obtener el propio PAS Mixto: “se entenderá que el solicitante a que se refiere el presente artículo cuenta con la calidad de concesionario para el solo efecto de iniciar los trámites que correspondan a dichas autorizaciones o permisos.”732 A pesar de que la República así lo
728 Reglamento a la Ley No. 20.283, 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 22(g) (respecto a los documentos a acompañar a los planes de manejo, que deben presentarse para obtener los PAS Mixtos 148, 149, 150 (ver Ley Sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, 30 de julio de 2008, Anexo C-0213, Artículo 5)); y Artículo 26(d) (respecto a los documentos a acompañar a los planes de trabajo, que deben presentarse para obtener el PAS Mixto 151 (ver Ley Sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, 30 de julio de 2008, Anexo C-0213, Artículo 60)). Ver también Ley Sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, 30 de julio de 2008, Anexo C-0213, Artículo 7 ("el plan de manejo correspondiente deberá ser presentado por el respectivo concesionario o titular de la servidumbre."). ↩
729 Memorial de Contestación, ¶ 127. ↩
730 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 251-253. ↩
731 Memorial de Réplica, ¶¶ 362, 630. ↩
732 Ver Ley General de Servicios Eléctricos vigente a la fecha de la licitación, Anexo C-0097, Artículo 25 (énfasis añadido). Contrariamente a lo señalado por la Demandante (Memorial de ↩
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explicó en su Contestación,733 y a que se trata de una disposición acorde con el sentido común al mediar la afectación de la propiedad privada, la Demandante no responde a este punto en su Réplica.
b La Demandante pretende que las oficinas de CONAF desconocieran el tenor literal de la ley priorizando la aplicación del Oficio No. 183 del 29 de marzo de 2016 y del Memorando No. 6667/2016 de 23 de diciembre de 2016, so pena de violar el Tratado.734 El argumento de la Demandante omite que:
i las oficinas provinciales de CONAF debían aplicar la ley;735
ii la propia Interchile aceptó, en agosto de 2016, adjuntar la "[r]educción a escritura pública del decreto de concesión eléctrica" o la "[c]onstancia o publicación en el Diario Oficial del decreto de concesión eléctrica”736 para lograr la aprobación de sus PAS Mixtos (un punto al que la Demandante tampoco ha respondido); e
Réplica, ¶ 789, segundo punto), la Adjudicataria no podía por tanto tener una expectativa legítima, sobre la base de este Artículo, de poder obtener los PAS Mixtos (no solamente de poder iniciar su tramitación) sin haber previamente obtenido la servidumbre voluntaria o el decreto de concesión. Más aún: al tiempo de su oferta, la Adjudicataria debía de conocer que según la literalidad de la ley (y según la interpretación dada por el Memorando No. 1128/2010 de la Oficina Central de CONAF, 26 de marzo de 2010, Anexo R-0316, ver ¶¶ 255a, 257biii) infra), tendría que adjuntar la servidumbre voluntaria o el decreto de concesión para obtener los PAS Mixtos.
733 Memorial de Contestación, ¶ 126. ↩
734 Memorial de Réplica, ¶ 362. ↩
735 Ver Decreto con Fuerza de Ley No. 1 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, 17 de noviembre de 2001, Anexo LCV-28, Artículo 2 (“[l]os órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.") (énfasis añadido). Ver también Constitución Política de la República de Chile, Decreto No. 100 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 22 de septiembre de 2005, Anexo C-0059, Artículo 6 (“[l]os órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.”); Artículo 7 (“[l]os órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley") (énfasis añadido). ↩
736 Correo electrónico de Claudia Gaete (CONAF Valparaíso) a representantes de distintas oficinas regionales de CONAF y de la oficina central adjuntando minuta sobre acuerdos resultantes de la reunión de 28 de agosto de 2016 entre CONAF Valparaíso e Interchile, 13 de septiembre de 2016, Anexo R-0138, pp. 1-2 del PDF (explicando que "[l]uego de una reunión sostenida recientemente con representantes de InterChile, ... hago saber a ustedes que esta Unidad Jurídica ha llegado a un acuerdo, en virtud del cual se establecieron todos los documentos necesarios para una resolución ↩
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iii Interchile no podía tener una expectativa legítima de que las oficinas provinciales de CONAF aplicaran el Oficio No. 183 del 29 de marzo de 2016 o el Memorando No. 6667/2016 de 23 de diciembre de 2016, cuando, al tiempo de su inversión, el Oficio de la Oficina Central de CONAF de 2010 indicaba que la obtención de los PAS Mixtos debe de hacerse “por el respectivo concesionario o titular de la servidumbre,”737 i.e., una vez obtenido el decreto de concesión o servidumbre voluntaria.
258 En cualquier caso, si Interchile estimaba que las resoluciones de las oficinas provinciales de CONAF eran contrarias a derecho chileno por supuestamente no ajustarse a estos oficios, podía haber recurrido de ellas ante CONAF, de conformidad a la legislación vigente.738
259 Segundo, la Demandante alega que “aunque las oficinas provinciales de CONAF no podían revisar, a propósito de la aprobación de los PAS, cuestiones ambientales ya aprobadas durante la tramitación de la RCA, estas oficinas rechazaron varios PAS (i.e., los PAS 151 y 148).”739 Sin embargo (y más allá de que la Demandante no especifica qué PAS en concreto estarían afectados por esta alegación):
positiva de las solicitudes, desde el punto de vista legal. Adjunto el Acta levantada en dicha reunión, en la que se especifica claramente lo que se requiere en cada caso” y especificando que “CONAF e Interchile acuerdan que este último debe acompañar los siguientes documentos, cuando se presenten PAS en donde se intervengan predios SIN acuerdos voluntarios de servidumbres: - Reducción a escritura pública del decreto de concesión eléctrica; - Constancia o publicación en el Diario Oficial del decreto de concesión eléctrica.”) (énfasis omitido).
737 Memorando No. 1128/2010 de la Oficina Central de CONAF, 26 de marzo de 2010, Anexo R-0316, p. 2 ("[a] la consulta relativa a si el concesionario eléctrico, requiere presentar la autorización de los propietarios de los predios afectados por la corta. Como se ha señalado anteriormente a usted, el artículo 7 inciso 4º, de la Ley Nº 20.283, establece que cuando el ejercicio de concesiones o servidumbres de servicios eléctricos reguladas por la Ley, implique corta de bosque nativo, el plan de manejo correspondiente debe ser presentado por el respectivo concesionario o titular de la servidumbre, según sea el caso, quien será el responsable del cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en él. De lo expuesto, se entiende que la Corporación debe velar porque el plan de manejo sea presentado por el interesado, que en este caso es la empresa Pilmaiquen S.A., la que por Decreto N° 192, del Ministerio de Economía y Fomento, de fecha 13 de julio de 2009, tiene la concesión definitiva para establecer [el Proyecto], otorgándosele en dicha concesión las servidumbres sobre los predios que se indican en dicho instrumento.”) (énfasis añadido). ↩
738 Ley No. 19880, Ley Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, 22 de mayo de 2003, Anexo C-0123, Artículo 15 ("[p]rincipio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales."). ↩
739 Memorial de Réplica, ¶ 633 (énfasis omitido). ↩
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a La Demandante no disputa que la información que inicialmente presentó Interchile en sede ambiental fue errada o incompleta y en ocasiones no reflejaba la realidad de las condiciones del terreno.740
b La Demandante pretende desconocer que CONAF debe fiscalizar el cumplimiento con la normativa sectorial, que exige a todo solicitante de un PAS Mixto presentar la información (fidedigna y actualizada, además de mucho más detallada que la requerida en sede ambiental) requerida por
740 Memorial de Réplica, ¶¶ 357-358. En su lugar, la Demandante afirma que el Estado tendría que haberlo advertido durante el trámite de la RCA—algo que numerosos OAECAs (incluyendo CONAF) hicieron reiteradamente. Ver ¶ 247a supra. En este mismo sentido, no es cierto que, como alega la Demandante, CONAF no “formul[ara] observación alguna respecto de la línea base" en sede ambiental. Memorial de Réplica, ¶ 635. Por el contrario, CONAF subrayó errores cometidos en su línea de base (constatando por ejemplo que existían especies que no fueron incluidas por Interchile en su listado de especies (Ver Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 11 de abril de 2014, Anexo R-0053, p. 10) o que un porcentaje importante de sus unidades de muestreo en la Región de Atacama fueron realizadas en una época inadecuada, por lo que solicitó “efectuar nuevos muestreos en fechas más adecuadas" (Id., p. 8); indicó la necesidad de realizar nuevas visitas de terreno (Ver Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 11 de abril de 2014, Anexo R-0053, p. 37); y señaló, en sede ambiental, que Interchile debía “efectuar una nueva campaña de terreno ... con el fin de identificar todas las especies susceptibles de ser afectadas por [el Proyecto]" (Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 11 de abril de 2014, Anexo R-0053, p. 11) y corregir o explicar las inconsistencias que existían en las superficies reportadas en su EIA. Ver Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental, 11 de abril de 2014, Anexo R-0053, p. 9 (“se señala una superficie total con este tipo de formación de 4.931,47 ha, sin embargo al observar las tablas 10 a la 24, la suma de las superficies allí entregadas da 3.963,85 ha, por lo que se hay una diferencia de 967,62 ha. Por esta razón se solicita corregir y entregar las superficies efectivas del área de estudio con presencia de estas formaciones. ... se señala que en total 15.516, 70 ha corresponden a Formaciones Xerofíticas, lo cual no coincide con lo entregado en las tablas 29 a la 47, cuyas superficies totales al sumarlas dan 12.505,14 ha. existiendo una diferencia de 3.011,56 ha, por lo cual se solicita aclarar y corregir, si fuera necesario, cada una de las tablas con las superficies de estas formaciones."). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 83; notas 139-143. ↩
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dicha normativa.741 Las Compañías ISA no podían tener la expectativa legítima de que CONAF no ejerciera su función de fiscalización.742
c En cualquier caso, el récord demuestra que lejos de “revisar...cuestiones ambientales ya aprobadas durante la tramitación de la RCA,” Interchile en ocasiones presentaba en sede sectorial información que incluso no "coincid[ía]" con la presentada en sede ambiental.743
260 Tercero, la Demandante argumenta que “en contra de lo establecido por la Oficina Central de CONAF, las oficinas provinciales alegaron, sin fundamento alguno y de forma caprichosa, que ciertos convenios de reforestación que Interchile había celebrado con los propietarios de los predios no eran suficientes para dar certeza sobre los trabajos de reforestación que Interchile adelantaría en dichos predios.”744 Sin embargo:
a Conforme con la legislación forestal—que la Demandante debía conocer al momento de invertir en Chile—para aprobar el PAS 148, el Estado debía verificar que la corta de bosque nativo fuese compensada con la reforestación de una superficie al menos igual a la cortada, en similares condiciones de densidad y calidad.745
741 Reglamento a la Ley No. 20.283, 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 14 ("[l]os planes de manejo forestal y los planes de trabajo, señalados en el artículo 2º de este reglamento, deberán presentarse en los formularios que la Corporación proporcione para tales efectos, debiendo incluir lo siguiente: a) Individualización del interesado; b) Antecedentes generales del predio; c) Información sobre el recurso forestal o formación xerofítica, para el área a intervenir; d) Definición de los objetivos de manejo; e) Tratamiento silvicultural consecuente a los objetivos de manejo; f) Calendarización y/o programación de acuerdo a los parámetros silvícolas de las actividades a ejecutar; g) Prescripciones técnicas; h) Medidas de protección ambiental y de protección contra plagas y enfermedades forestales, de acuerdo a lo dispuesto en la ley y sus reglamentos; i) Cartografía digital georreferenciada, de acuerdo a lo establecido por la Corporación en los formularios respectivos."). ↩
742 Memorial de Contestación, ¶ 329(c). ↩
743 Ver, por ejemplo, Resolución No. 2/PT-19/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 21 de junio de 2016, Anexo R-0127, p. 3 ("[d]e los 73 sectores presentados, existen 13 sectores que no fueron presentados en el EIA, de los 60 restantes 35 sectores no coinciden en la superficie con lo presentado en el EIA, y solo 25 sectores si coinciden."); y Resolución No. 075/50/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso, 19 de junio de 2017, Anexo R-0166, p. 1 (rechazando el PAS Mixto porque "[n]o hay coincidencia. El área solicitada en el presente ingreso sectorial, es menor a lo declarado en la evaluación ambiental del proyecto."). ↩
744 Memorial de Réplica, ¶ 636. ↩
745 Ver Decreto Ley No. 701 sobre Fomento Forestal, 28 de octubre de 1974, Anexo R-0310, Artículo 28 ("[t]oda acción de corta, en bosques naturales o artificiales, hayan sido o no declarados ante la Corporación Nacional Forestal, obligará a reforestar o a regenerar una superficie de terrenos ↩
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b Interchile optaba sin embargo por suscribir acuerdos en los que, en vez de establecerse el compromiso explícito de reforestar, los comparecientes “promet[ían] celebrar, en el plazo de 180 días corridos y contados desde la celebración de la presente promesa, un 'CONVENIO DE REFORESTACION' [sic].”746 Es decir, no se presentaba un título cierto que permitiese a la autoridad certificar que el titular del predio permitiría la reforestación una vez efectuada la corta. Por tanto, lejos de actuar “sin fundamento alguno y de forma caprichosa,” CONAF explicaba que estas promesas de suscribir convenios de reforestación debían ser rechazadas puesto que "no otorga[n] la seguridad de que efectivamente se desarrollen allí dichas labores, por cuanto se trata sólo de una promesa.'”747 De hecho, como señaló CONAF en relación a uno de los PAS Mixtos solicitados, ya se encontraba “además vencido el plazo para celebrar el contrato definitivo, sin que se haya acompañado algún documento en orden a dar certeza respecto [sic] calidad que tiene el interesado con el predio de reforestación.”748
c El criterio de las oficinas provinciales de CONAF tampoco era contrario a lo establecido por la Oficina Central de CONAF: (i) la Oficina Central de CONAF instruyó que se “opta[ra] por un criterio amplio, pero sin menoscabar la certeza sobre la efectividad y validez jurídica de los acuerdos con terceros”749 y (ii) dio ejemplos de convenios que entendía otorgaban esta “certeza sobre la efectividad y validez jurídica de los
igual a la cortada a lo menos en similares condiciones de densidad y calidad, de acuerdo con el plan del ingeniero forestal."); y Decreto No. 93 del Ministerio de Agricultura, Reglamento a la Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (Ley No. 20.283), 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 3. La Demandante pretende desconocer este requisito, afirmando que suscribió los contratos de promesa con los propietarios de los predios “por precaución" (Memorial de Réplica, ¶ 382, énfasis omitido). Como indican los artículos citados, esta era una obligación de Interchile.
746 Promesa de Celebrar Convenio de Reforestación entre la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. e Interchile, 4 de mayo de 2016, Anexo R-0121, p. 2 del PDF, presentada en el contexto del Plan de Manejo de Corta y Reforestación de Bosques Nativos para Ejecutar Obras Civiles No. 15/PMOC-19/16 de Interchile, 13 de septiembre de 2016, Anexo R-0139. ↩
747 Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 30 de noviembre de 2016, Anexo R-0150, p. 2. ↩
748 Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 30 de noviembre de 2016, Anexo R-0150, p. 2. ↩
749 Memorando No. 6667/2016 de la Fiscalía de la Oficina Central de CONAF, 23 de diciembre de 2016, Anexo C-0214, p. 1 (énfasis añadido). ↩
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acuerdos con terceros”—entre los que no se encontraba un contrato de promesa.750
261 Cuarto, la Demandante alega que “oficinas provinciales de CONAF rechazaron algunos PAS 151 de la Provincia de Marga Marga porque, de manera equivocada y manifiestamente negligente, basaron su análisis en los planos presentados por Interchile con la primera versión del EIA.”751 Sin embargo, y más allá del carácter trivial y evidentemente no intencional de la supuesta conducta:
a La Demandante sigue sin especificar a qué PAS 151 de la Provincia de Marga-Marga se refiere; y sigue citando como evidencia de su alegación una carta de la propia Interchile al CEN, no la(s) resolucio(nes) de la CONAF pertinentes.752
b En cualquier caso, Interchile tenía la obligación legal de presentar los planos precisos y detallados a CONAF como anexo a la solicitud de PAS Mixtos.753 Como se explicó en la Contestación, el récord confirma que entre las razones de rechazo de las solicitudes de PAS Mixtos de Interchile se encuentra la presentación por Interchile de planos con inconsistencias en la escala, con problemas entre cartografía digital y papel, con problemas en rodalización, sin pendientes, que no cuentan con firmas, que se
750 Memorando No. 6667/2016 de la Fiscalía de la Oficina Central de CONAF, 23 de diciembre de 2016, Anexo C-0214, p. 1. ↩
751 Memorial de Réplica, ¶ 639. ↩
752 Ver Memorial de Réplica, ¶ 353 (cuarto punto). ↩
753 La presentación de planos propicios es parte de los requisitos mínimos sectoriales para la aprobación de los PAS Mixtos, ya que permiten realizar un análisis técnico de los planes de manejo forestal y de trabajo presentados por un titular. Ver Decreto No. 93 del Ministerio de Agricultura, Reglamento a la Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (Ley No. 20.283), 5 de octubre de 2009 (Reglamento a la Ley No. 20.283), Anexo R-0020, Artículo 14 (“[l]os planes de manejo forestal y los planes de trabajo, señalados en el artículo 2º de este reglamento, deberán presentarse en los formularios que la Corporación proporcione para tales efectos, debiendo incluir lo siguiente: ... i) Cartografía digital georeferenciada, de acuerdo a lo establecido por la Corporación en los formularios respectivos.”); Artículo 22 (“[l]as solicitudes de aprobación de planes de manejo deberán cumplir con los requisitos de la Ley y sus reglamentos, debiendo contener la individualización del interesado o su representante legal y la del predio, con indicación de la superficie afecta. Las solicitudes deberán acompañarse con los siguientes antecedentes: ... b) Cartografía digital georeferenciada, de acuerdo a lo establecido por la Corporación en los formularios respectivos."). ↩
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acompañaron en otro formato digital y otros varios motivos de forma y fondo desde la arista técnica.754
262 La Demandante no ha por tanto acreditado que la actuación de CONAF fuera contraria al Tratado.
263 Como fue explicado en detalle en el Memorial de Contestación,755 Interchile no tomó las "medidas necesarias" para la pronta obtención de los PAS Mixtos756 al incurrir en omisiones, inconsistencias y errores reiterados que justificaron el rechazo de los PAS Mixtos.
264 Los intentos de la Demandante de minimizar sus errores como “cuestiones formales relacionadas con algunas inexactitudes en los documentos y/o la falta de algunos antecedentes que podían ser subsanados por Interchile"757 carecen de seriedad. Por ejemplo:
a CONAF detectó que Interchile realizaba cortas de vegetación sin previa autorización y en violación de la legislación forestal chilena.758 La Demandante no niega haber cometido estas ilegalidades, pero afirma que fueron tres “eventos aislados” que la República “sobredimensiona.”759 Esto es incorrecto: casi el 15% de las solicitudes de PAS Mixtos760 reflejan
754 Ver, por ejemplo, Solicitud de PAS 151 No. 5/PTFX-22/16 de Interchile ante la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 3 de marzo de 2016, Anexo R-0116; Resolución No. R-5/PTFX-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 25 de abril de 2016, Anexo R-0119; Solicitud de PAS 151 No. 33/322-22/16 de Interchile ante la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 23 de julio de 2016, Anexo R-0132; Resolución No. 33/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 12 de septiembre de 2016, Anexo R-0137; Solicitud de PAS 151 No. 50/322-22/16 de Interchile ante la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 21 de noviembre de 2016, Anexo R-0148; y Resolución No. 50/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 30 de diciembre de 2016, Anexo R-0152. ↩
755 Memorial de Contestación, Sección II.B(3)(a). ↩
756 Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 13.6. Ver también Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones No. 3, 20 de diciembre de 2011, Anexo C-0082, p. 133 y Circular Aclaratoria No. 1 del CDEC-SIC, 25 de julio de 2012, Anexo R-0034, p. 35. ↩
757 Memorial de Réplica, ¶ 379. ↩
758 Memorial de Contestación, ¶¶ 132-137. ↩
759 Memorial de Réplica, ¶ 389. ↩
760 Entre las 117 solicitudes de PAS Mixtos, las siguientes resoluciones reflejan que Interchile realizó cortas de vegetación sin previa autorización: Resolución No. 05/P/V/2017 de la Oficina de ↩
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que Interchile realizó cortas de vegetación sin previa autorización y en violación de la legislación forestal chilena.
b CONAF detectó que Interchile no solicitaba los permisos correctos, por ejemplo, al no identificar la existencia de bosques nativos de preservación en terrenos objeto de PAS Mixtos, presentando por tanto planes de manejo que no se correspondían con la vegetación existente;761
CONAF de la Región de Valparaíso, 12 de julio de 2017, Anexo R-0178, p. 2 (excluyendo parte de la superficie solicitada por Interchile debido a que "las actividades de corta se encuentran ejecutadas"); Resolución No. 19/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 28 de octubre de 2016, Anexo R-0147, pp. 1-2 (aprobando el permiso parcialmente debido a que se encontraban partes de la obra ya realizadas); Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 30 de noviembre de 2016, Anexo R-0150, p. 2 del PDF (estableciendo la corta no autorizada como parte de las causales técnicas de rechazo del PAS); Resolución No. 14/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 4 de octubre de 2016, Anexo R-0142, p. 2 (rechazando por "[r]especto al Sector 1.1 pertenecientes al predio 1 se indica que se encontraban las obras ya realizadas."); Resolución No. 1/PMOC-15/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 24 de febrero de 2017, Anexo R-0160, p. 1 del PDF ("durante la salida a terreno efectuada en los predios de corta, se encontró que parte de las áreas ... afectas a esta solicitud se encontraban intervenidas y sin vegetación transgrediendo lo señalado en el artículo 5° de la ley 20.283"); Resolución No. 41/PTFX-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 23 de febrero de 2017, Anexo R-0349 ("[r]echácese la Solicitud ... los predios... afectos a la solicitud se encontraban intervenidos..."); Resolución No. 15/PT-15/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 17 de enero de 2017, Anexo R-0345, pp. 1-2 (“[r]echácese la Solicitud...se encontró que parte de [la] superficie [del terreno] estaba intervenida... [y otra área] parcialmente intervenida"); Resolución No. 35/322-15/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 18 de enero de 2017, Anexo R-0346 (“[r]echácese la Solicitud... [el] predio...afecto... se encontraba recientemente intervenido..."); Resolución No. 3/2017 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 28 de marzo de 2017, Anexo R-0350, p. 3 ("[t]odos los sectores presentados a evaluación se encontraban con obras ya realizadas"); Resolución No. M1/322-19/17/322-19/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 4 de abril de 2017, Anexo R-0351 ("[s]e rechaza el Sector 1.3 por contener obras"); Resolución No. M2/322-15/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 18 de abril de 2017, Anexo R-0353 (“se encontraban recientemente intervenidos y sin vegetación. El objetivo de la corta fue, la construcción de camino de acceso y la preparación de área para levantar las estructuras de de torres"); Resolución No. 11/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 12 de septiembre de 2016, Anexo R-0338, p. 2 ("[e]l sector 2.1 presenta varias de sus obras en el predio contiguo, esto se pudo constatar validando en terreno la cartografía presentada”); y Resolución No. M1/322-15/17 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 18 de abril de 2017, Anexo R-0352 (sectores del predio "se encontraban recientemente intervenidos").
761 Ver, por ejemplo, Resolución No. 012/50/18 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso, 9 de julio de 2018, Anexo R-0203, p. 3 (refiriéndose al área a intervenir por las torres T799V, T801V, T802V, y T803V y estableciendo que constató la presencia de bosque de preservación, por lo que requería un PAS 150, y no un PAS 148); Resolución No. 42/PMOC-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 17 de febrero de 2017, Anexo R-0348, p. 2 (“se observó la presencia de Bosque Nativo de Preservación, situación que se sugiere sea verificada por los alcances normativos que esto implica"). ↩
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c CONAF detectó que Interchile no declaraba la existencia de terrenos calificados con aptitud preferentemente forestal, los cuales debían ser objeto de un proceso de desafectación previo a solicitar el PAS Mixto;762 o
d CONAF detectó que Interchile realizaba rodalizaciones imprecisas de la superficie y la pendiente de ciertos predios, lo que implicaba que CONAF no contara con la delimitación del área específica objeto de la solicitud de un PAS Mixto.763
265 Por lo tanto, y contrario al argumento de la Demandante,764 incluso si la legislación aplicable permitiese a CONAF solicitar en sede sectorial la rectificación de los errores cometidos en lugar de la presentación de nuevos PAS Mixtos (no lo hace),765 Interchile no habría podido subsanar las talas ilegales o el
762 Ver, por ejemplo, Resolución No. 34/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 5 de septiembre de 2016, Anexo R-0337 ("[a]l corresponder a zonas plantadas y bonificadas se debe desafectar"); Resolución No. 15/PT-15/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 17 de enero de 2017, Anexo R-0345, p. 2 (“en los terrenos donde se ubica, se encuentran Calificados de Aptitud Preferentemente Forestal, plantados y bonificados a través del DL 701 de Fomento Forestal, por ello, lo que corresponde es presentar un estudio de Desafectación."); Resolución No. 42/PMOC-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 17 de febrero de 2017, Anexo R-0348, p. 2 ("[s]e observan errores topológicos donde rodales que siendo identificados como parte de un predio ocupan un área de otro predio colindante."). Ver también Resolución No. 11/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 12 de septiembre de 2016, Anexo R-0338; Resolución No. 32/PTFX-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 4 de enero de 2017, Anexo R-0343. ↩
763 Ver, por ejemplo, Resolución No. 34/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 5 de septiembre de 2016, Anexo R-0337 ("[s]e detectó inconsistencias en aspectos de rodalización"); Resolución No. 32/PTFX-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 4 de enero de 2017, Anexo R-0343, p. 2 (“[s] Se observan errores topológicos respecto de algunos rodales y sus respectivos límites prediales y además hay superposición entre límites prediales"). Ver también Resolución No. R-5/PTFX-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 25 de abril de 2016, Anexo R-0119; Resolución No. 33/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 12 de septiembre de 2016, Anexo R-0137; y Resolución No. 50/322-22/16 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo, 30 de diciembre de 2016, Anexo R-0152. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 257, n. 628. ↩
764 Memorial de Réplica, ¶ 380, nota 687. ↩
765 En sede sectorial, no cabe solicitar la rectificación frente a una solicitud sectorial del permiso ante CONAF con falta de antecedentes o antecedentes errados, frente a la cual CONAF debe rechazar la solicitud de permiso. Ver Decreto No. 93 del Ministerio de Agricultura, Reglamento a la Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (Ley No. 20.283), 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 31 ("[c]on el mérito de los antecedentes aportados en la solicitud y de aquellos que fueren recabados directamente, la Corporación dictará la resolución fundada que la apruebe o rechace, dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde la fecha de recepción de la misma y la notificará al solicitante por carta certificada.") (énfasis añadido); Artículo 6 ("[s]i la ↩
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ingreso del PAS Mixto incorrecto. Tampoco habría podido subsanar “en un plazo de cinco días” (que la Demandante alega sería aplicable) la necesidad de desafectar los terrenos calificados con aptitud preferentemente forestal o la presentación de nuevas rodalizaciones. En cualquier caso, la Demandante no ha explicado por qué, de haberse solicitado una rectificación en lugar de denegarse el PAS Mixto, éstos se hubiesen obtenido con mayor prontitud (puesto que en ambos casos CONAF debía evaluar los nuevos antecedentes presentados, sin que fueran necesarios pasos adicionales en caso de presentarse un nuevo PAS Mixto).
266 Por estos motivos, los reclamos de la Demandante respecto de la actuación de CONAF deben ser desestimados al no encontrar sustento bajo el Tratado y ser factualmente incorrectos.
267 La Demandante alega que las Municipalidades de Limache y Zapallar habrían actuado de forma arbitraria y “poco transparente,” como parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT, al ordenar la paralización de las obras de ciertos predios en su jurisdicción.766 Sus alegaciones no pueden prosperar.
268 Primero, la conducta de las Municipalidades de Limache y Zapallar es anterior a la Fecha Crítica y se encuentra por tanto prescrita.767
269 Segundo, contrario a lo afirmado por la Demandante,768 las conductas de las Municipalidades de Limache y Zapallar sí fueron “pronta y eficazmente”769 corregidas por el Estado, en tan sólo 20 y 85 días respectivamente.770 Tribunales
Corporación objetare alguna proposición contenida en un plan de manejo o plan de trabajo, por no ajustarse a los requisitos establecidos en la Ley y sus reglamentos, o a los objetivos definidos en el plan, deberá fundadamente rechazar sólo la superficie objetada, mediante resolución.") (énfasis añadido).
766 Memorial de Réplica, ¶¶ 641, 718 (quinto punto). ↩
767 Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
768 Memorial de Réplica, ¶¶ 643-645. ↩
769 Memorial de Réplica, ¶ 643. ↩
770 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 55 ("Interchile acompañó los antecedentes relativos a la paralización de obras decretada mediante la Resolución N° 29, de 2017, de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Limache, y que le fuera notificada con fecha 1 de agosto de 2017, ... La paralización de obras se logró revertir mediante la Resolución N° 31, de 21 de agosto de 2017, de la misma Dirección de Obras Municipales, de forma tal que la paralización de obras duró en definitiva 20 días. ... Asimismo, con fecha 11 de septiembre de 2017, se notificó a Interchile ↩
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de inversión, interpretando tanto el stándar del NMT como el del TJE, han considerado que la corrección es “pronta y eficaz” incluso en casos en los que tardó mucho más tiempo en realizarse.771
270 Tercero, tampoco la teoría de los actos compuestos permite que conductas corregidas por el mismo Estado sean consideradas como parte de un acto compuesto violatorio del TJE: por el contrario, las órdenes de paralización "granted and revoked in a timely manner and in accordance with rule of law standards" por parte de una entidad estatal, “do not reach, or breach, this standard in aggregate any more than they do individually."772
de la paralización de obras decretada por la I. Municipalidad de Zapallar, ... dicha resolución fue revertida mediante sentencia de 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Policía Local de Zapallar") (énfasis añadido).
771 Flughafen Zürich A.G. y Gestión e Ingenería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/19, Laudo, 18 de noviembre de 2014, Anexo RL-0037, ¶ 594 (“lo cierto y verdad es que los tribunales venezolanos protegieron eficazmente a los inversores contra las decisiones jurídicamente incorrectas promulgadas por la Gobernación: - Apenas seis semanas después de promulgarse la Resolución decretando la nulidad del Contrato, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental ordenó a la Gobernación restituir al Consorcio en la prestación de los servicios aeroportuarios; - Apenas seis meses después de publicarse el Oficio, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo ordenó la entrega inmediata del Aeropuerto al Consorcio, en ejecución forzosa de su propia sentencia estimatoria."). Ver también Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 444 (determinando que una conducta que inició el 8 de noviembre de 2009 y fue finalmente corregida el 6 de junio de 2010 (i.e., una conducta remediada en el transcurso de 210 días) no puede violar el estándar mínimo internacional). Además, como se explica supra, ¶¶ 70-73, no es cierto que, como alega la Demandante en Memorial de Réplica, ¶ 643, los estándares establecidos en Neer o ELSI sean obsoletos. ↩
772 Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, Anexo RL-0015, ¶ 364. El caso invocado por la Demandante (Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo, 6 de julio de 2012, Anexo CLA-0108) no apoya la posición contraria: si bien en Swisslion, el tribunal entendió (aplicando el estándar más laxo del TJE) que se había producido un ilícito compuesto (decisión que consideró “to be a close call" (¶ 300)), el tribunal no consideró que la conducta de las cortes fuera parte de ese ilícito compuesto (¶¶ 268-270). De hecho, el tribunal explicó que no le correspondía verificar “whether national judgments have been rendered in conformity with the applicable domestic law" (¶ 264). Contrario al argumento de la Demandante, las acciones estatales que el tribunal en Swisslion consideró que sí formaban parte del ilícito compuesto no “habían sido corregidas por las cortes locales” (Memorial de Réplica, ¶ 645). De hecho, el pronunciamiento de las cortes locales en este caso ni siquiera versó sobre la legalidad o ilegalidad de dichas conductas, sino sobre el incumplimiento de un contrato celebrado entre Swisslion y una entidad estatal (ver Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo, 6 de julio de 2012, Anexo CLA-0108, ¶¶ 253, 269). ↩
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271 Por estos motivos, los reclamos de la Demandante respecto de la actuación de estas Municipalidades deben ser desestimados al no encontrar sustento bajo el Tratado y ser factualmente incorrectos.
272 La Demandante alega que las cortes chilenas habrían actuado de manera arbitraria, "poco transparente,” en violación del debido proceso y de las legítimas expectativas de ISA al tramitar los procedimientos de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública correspondientes a tres predios, los procedimientos correspondientes a tres denuncias de obra nueva, y un recurso de protección.773 Sus reclamos son improcedentes bajo el Tratado.
273 In limine, como se explicó,774 la Demandante no puede pretender evadir el elevado estándar de denegación de justicia (un caso que ni siquiera ha presentado) a través de la teoría de los actos compuestos.
274 En cualquier caso, la conducta de las cortes chilenas no viola el Tratado.
275 La Demandante alega que las cortes habrían demorado injustificadamente la tramitación de los procedimientos de toma de posesión material de los predios "Fundo San Pedro,” “Hijuela No. 7” y “Fundo Conchali.”775 La Demandante se equivoca.
773 Memorial de Réplica, ¶¶ 646, 657, 718 (cuarto punto), 696, 789 (tercer punto), 600-601 y Sección 2.5.4.1. ↩
775 Memorial de Réplica, ¶ 646; Memorial de Demanda, ¶ 556. Si bien la Demandante no reclama en su sección legal respecto a la actuación del Primer Juzgado de Letras de La Serena relativa al "Fundo San Pablo" (Memorial de Réplica, ¶ 410), esta conducta también se encuentra prescrita y, en todo caso, carece de base factual. Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). La Demandante omite mencionar que ante la primera solicitud de auxilio de fuerza pública por parte de Interchile (20 de marzo de 2017), el Tribunal por resolución de 22 de marzo no accedió a la petición porque Interchile no acreditó la oposición del propietario mediante certificación con estampado receptorial (como el Artículo 67 de la LGSE lo exige). Interchile sólo presentó la certificación de la oposición del propietario el 31 de marzo de 2017, sin embargo, como reconoció ante el Ministerio, en dicha certificación “faltó la mención de la inscripción del inmueble," por lo que el Juzgado ordenó el 4 de abril la emisión de un informe complementario que fue presentado el 10 de abril de 2017 y a la que el Tribunal accedió el 17 de mayo de 2017. Ver Ficha descriptiva ↩
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276 Primero, respecto al “Fundo San Pedro,” la Demandante alega que, en lugar de conceder el auxilio “sin más trámite, como lo establece la ley,”776 transcurrieron más de 40 días desde la solicitud del auxilio de fuerza pública hasta la elaboración y despacho del oficio respectivo.777 Sin embargo:
a La alegada conducta se encuentra prescrita y, por tanto, fuera de la jurisdicción del Tribunal;778
b En todo caso, como se explicó en el Memorial de Contestación, cualquier retardo en este procedimiento es atribuible a Interchile, no al Juzgado. Así:
i El Juzgado dictaminó “autos” tras notar inconsistencias en la información aportada por Interchile que requirieron aclaración;779
presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2 y anexos, "Obstáculo No. 8.3: Toma de Posesión. Fundo San Pablo (V-273-2016 del 1er JLC La Serena),” 19 de julio de 2018, Anexo R-0360, p. 2 del PDF. La Demandante alega, además, que en un número de procesos "Interchile enfrentó oposiciones injustificadas de terceros" sin probar su ocurrencia ni la falta de justificación (Memorial de Réplica, ¶ 414). Su alegación vaga y genérica debe ser desestimada de plano por no haber sido probada ni articulada.
776 En cualquier caso, la Demandante omite que la expresión “sin más trámite” en la ley otorga al juez la facultad (pero no la obligación) de proceder a dar lugar al auxilio de la fuerza pública inmediatamente (en la medida en la que se cumplan las condiciones pertinentes). Según la historia legislativa de la ley, se trata de una facultad “que el órgano jurisdiccional podrá o no utilizar según los antecedentes que tenga a su disposición.” Discusión en Sala e Informe de la Comisión Mixta de la Propuesta de Ley No. 20.701 que modifica la Ley General de Servicios Eléctricos, 3 de julio 2013 a 7 de agosto de 2013, Anexo R-0324, p. 586 ("[e]l auxilio de la fuerza pública no es automático: lo solicita el concesionario y es una facultad del juez.”) (énfasis añadido), pp. 686-687 (“el señor Senador explicó que el artículo 67 acordado por el Senado introduce una fórmula que precave toda arbitrariedad, puesto que no es obligatoria para el juez respectivo sino que se estructura como una facultad, que el órgano jurisdiccional podrá o no utilizar según los antecedentes que tenga a su disposición. Además, el artículo contempla en detalle las condiciones que autorizan al juez a decretar el auxilio de la fuerza pública, esto es, que haya oposición a la toma de posesión material o que el predio sirviente se encuentre sin moradores.") (énfasis añadido). ↩
777 Memorial de Réplica, ¶ 656. ↩
778 Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
779 En su Memorial de Réplica (¶ 656), la Demandante omite que, previo a conceder el oficio de auxilio de la fuerza pública, el Juzgado notó inconsistencias entre la fecha que se habría verificado la oposición y la fecha de la suscripción del acta del ministro de fe que habría certificado la oposición de los propietarios. Por ello, el 29 de diciembre de 2016, el Juzgado solicitó al ministro de fe aclarar esta inconsistencia, pedido que fue atendido el 6 de enero de 2017. Ver Requerimiento de aclaración del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol No. V-273-2016, 29 de diciembre de 2016, Anexo R-0342 (“aclárese por el receptor actuante la fecha de la diligencia practicada, ello atendido la discordancia entre la fecha consignada en el estampado y aquella en que aparece firmada la actuación, todo al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 20.886, que establece ↩
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ii Interchile tardó varias semanas en cumplir trámites y en diligenciar su oficio;780 y
iii Después de recibir la aclaración por parte de Interchile, el Juzgado emitió los oficios de auxilio de la fuerza pública en cuestión de días.781
La Demandante no responde a estos puntos.
277 Segundo, la Demandante alega que en lo relativo al predio “Hijuela No. 7,” el Juzgado tardó 252 días en rechazar la solicitud de toma de posesión material de Interchile.782 Sin embargo:
a la Demandante omite que de esos 252 días, 215 días corresponden a la demora de Interchile en presentar los documentos necesarios para que el Juzgado pudiera conceder la toma de posesión del predio;783 y
en forma expresa el plazo en que deben agregarse las actuaciones en la carpeta electrónica.") (énfasis añadido); e Informe de aclaración de la Ministra de fe al Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol No. V-273-2016, 6 de enero de 2017, Anexo R-0344. Como la Demandante reconoce, el Juzgado emitió el oficio de auxilio de la fuerza pública unos días después, el 16 de enero de 2017 (Memorial de Réplica, ¶¶ 656, 408).
780 Memorial de Contestación, ¶ 264(c); ver también n. 641. ↩
781 Ver Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol No. V-273-2016, Oficio al Sr. Comisario de Carabineros, 16 de enero de 2017, Anexo C-0530. ↩
782 Memorial de Réplica, ¶ 651. ↩
783 Interchile ingresó la solicitud de toma de posesión material del inmueble el 29 de noviembre de 2016, siendo esta admitida a trámite por el Juzgado tan solo un día después, el 30 de noviembre de 2016. Sin embargo, Interchile tardó siete meses (i.e., 215 días, hasta el 27 de junio de 2017) en presentar los documentos requeridos para que el Juzgado pudiera conceder la toma de posesión (i.e., el informe de tasación de la comisión tasadora y el comprobante de pago de los fondos de indemnización). Ver Ley General de Servicios Eléctricos, Anexo R-0014, Artículo 67 ("la exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora servirá al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin más trámite, en posesión material de los terrenos."). El tiempo que Interchile demoró en dar curso al procedimiento fue incluso superior al tiempo que tomó la tramitación del recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución del Juzgado de Letras de Villa Alemana (i.e., cerca de 180 días). Ver Gestión Voluntaria de Interchile interpuesta en la causa Rol N° V-159-2016 tramitada ante el Juzgado de Letras de Villa Alemana, 29 de noviembre de 2016, Anexo C-0225 (solicitando la toma de posesión del predio Hijuela 7 ubicado en la comuna de Villa Alemana); Resolución del Juzgado de Letras de Villa Alemana, Rol No. V-159-2016, 30 de noviembre de 2016, Anexo R-0341 (admitiendo a trámite la presentación de Interchile); y Presentación de Interchile al Juzgado de Letras de Villa Alemana, Rol No. V-159-2016, 27 de junio de 2017, Anexo R-0355, p. 1 (adjuntando el informe de tasación de la comisión tasadora y el comprobante de depósito de los fondos de indemnización). ↩
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b en cualquier caso, la Corte de Apelaciones de Valparaíso falló a favor de Interchile.784
278 Tercero, en relación a la toma de posesión del “Fundo Conchalí,” la Demandante no niega que Interchile fundó su solicitud de toma de posesión en una causal equivocada.785 La Demandante alega sin embargo que “el Juzgado era plenamente consciente” de que no habían moradores en el lugar, lo cual “es una causal para otorgar el auxilio de la fuerza pública.”786 El argumento de que el juez debía de aplicar una causal que no había sido solicitada por Interchile porque el juez “era plenamente consciente” de la misma es inconsistente con el principio dispositivo que rige los procesos civiles chilenos, y debe por tanto ser rechazado.
279 La Demandante alega que la Corte de Apelaciones de Copiapó habría actuado arbitrariamente al admitir un recurso de protección y conceder una orden de no innovar interpuestos por la compañía Inmobiliaria ESSE (ESSE).787 Sus alegaciones son infundadas.
280 Primero, como se ha explicado,788 la actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó se encuentra prescrita y fuera de la jurisdicción del Tribunal.
281 Segundo, la Demandante concede que el 15 de marzo de 2017—49 días después de que se admitiera el recurso de protección—la misma Corte dio la razón a Interchile y levantó la orden de suspensión, decisión que fue confirmada por la Corte Suprema.789
784 Ver Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol No. 1971-2017, 19 de febrero de 2018, Anexo C-0227. ↩
785 Ver Memorial de Contestación, ¶ 264(b). ↩
786 Memorial de Réplica, ¶ 653. ↩
787 Memorial de Réplica, ¶¶ 657-660. ↩
788 Memorial de Contestación, ¶¶ 207-208. Ver también Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
789 Ver Memorial de Réplica, ¶ 660; Memorial de Contestación, ¶ 268; Memorial de Demanda, ¶ 239. Ver también Ficha Obstáculo No 10 ("Recurso de protección. Inmobiliaria ESSE y compañía (CA Copiapó Rol No. 61-2017)"), Anexo C-0248, p. 2 del PDF (en el que Interchile explicó al Ministerio que la Corte de Apelaciones de Copiapó dio razón a Interchile, decisión que fue confirmada por la Corte Suprema). ↩
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282 Tercero, y en todo caso, la actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó no fue arbitraria:790
a El recurso interpuesto por ESSE, y admitido por la Corte, no fue “manifiestamente extemporáneo.”791 La Corte de Apelaciones de Copiapó admitió el recurso bajo la teoría de la consumación continua de la afectación de derechos,792 una teoría aplicada por la jurisprudencia chilena.793
b La Corte justificó la orden de no innovar porque la construcción de las torres ponía en peligro la viabilidad de otro proyecto eléctrico que Interchile sabía que se emplazaría en el predio794—riesgo sobre el que
790 Sorprendentemente, la Demandante argumenta que "la Demandada no refutó el carácter arbitrario de la conducta de la Corte de Apelaciones de Copiapó." Memorial de Réplica, ¶ 658. Sin embargo, los ¶¶ 266-269 del Memorial de la Contestación desmienten a la Demandante. ↩
791 Memorial de Réplica, ¶ 657; ver también ¶ 397. ↩
792 Ver Certificación de admisión y notificación del Recurso de Protección por parte de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol No. 61-2017, 25 de enero de 2017, Anexo R-0347 (admitiendo a trámite el recurso de protección y certificando su notificación). Ver también Recurso de protección de ESSE ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol No. C-61-2017, Anexo C-0502, pp. 2-3 del PDF (donde ESSE argumentaba que “los actos por los cuales se recurre a esta instancia son actos que continúan desarrollándose hasta hoy, de tal forma que el plazo para interponer este Recurso de Protección se renueva diariamente ... [e]n consecuencia y de acuerdo a la contundente jurisprudencia en este sentido, estamos frente a actos con efectos permanentes que se desarrollan diariamente dado que se mantienen en el tiempo hasta la fecha de presentación de este recurso, por cuanto la empresa recurrida continúa ocupando ilegalmente nuestra propiedad y efectuando construcciones en ésta, hechos que nos facultan para interponer la presente acción judicial en este momento."); Ficha Obstáculo No. 10 ("Recurso de protección. Inmobiliaria ESSE y compañía (CA Copiapó Rol No. 61-2017)"), Anexo C-0248, p. 1 (informando que fue notificada con el recurso de protección el 25 de enero de 2017). ↩
793 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 9.454/2022, 6 de abril de 2022, Anexo R-0409, Considerando Quinto. Ver también E. Pfeffer Urquiaga, "El recurso de protección y su eficacia en la tutela de derechos constitucionales en Chile," Estudios Constitucionales, Vol. 4, No. 2, 2006, Anexo R-0312, p. 104. Esta teoría había además sido usada con anterioridad en casos con Interchile. Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol No. 9.620/2015, 5 de noviembre de 2015, Anexo R-0335, Considerandos Tercero y Cuarto (resolviendo una acción de protección interpuesta en contra de Interchile y estableciendo que la acción de protección en cuestión “no debió ser rechazada por extemporánea" porque "conforme se desprende del mérito de los antecedentes la situación de hecho denunciada por la sociedad actora continúa desarrollándose en el tiempo y se consuma día a día, por lo que no puede sino concluirse que la acción intentada en autos ha sido interpuesta dentro del plazo de treinta días"). ↩
794 Recurso de protección de ESSE ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol No. C-61-2017, Anexo C-0502, pp. 9-10 del PDF. ↩
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ESSE advirtió a Interchile cerca de dos meses antes de interponer el recurso de protección,795 sin que Interchile hiciera nada al respecto.
283 La Demandante alega que las cortes chilenas habrían violado el debido proceso, el deber de transparencia y las expectativas legítimas de las Compañías ISA durante la tramitación de los procedimientos de denuncia de obra nueva iniciados por (i) Agrícola Cajón de Lebu, (ii) el Sr. Ernesto Tabilo y otros, y (iii) por la Sra. María Amanda Gálvez y otro.796
284 Primero, en relación a la denuncia de obra nueva planteada por Agrícola Cajón de Lebu:
a La Demandante admite que, presentada una denuncia de obra nueva, la Corte está obligada a emitir una orden de paralización de las obras;797
b En este caso, la paralización de las obras solamente tuvo efecto el 9 de febrero de 2018.798 El 15 de febrero, dentro del plazo legal, el Juzgado de
795 Correos electrónicos entre Cecilia Saez (Interchile) y Mauricio Olivares (Soventix), 11 de noviembre de 2016, Anexo R-0339, p. 2 del PDF (“hemos detectado que existe una superposición entre el proyecto de línea ISA con el proyecto, dos de las torres se emplazarían por sobre la mencionada subestación haciendo inviable la conexión del parque solar... te presentamos una alternativa que nos podría solucionar la problemática, haciendo viable ambos proyectos”) (énfaiss añadido); Correos electrónicos entre Diego Eluchans (ESSE) y Cecilia Saez (Interchile), 24 de noviembre de 2016, Anexo R-0340, p. 2 del PDF (“[t]e reiteramos nuestra absoluta disposición para resolver este problema en esta nueva semana que ustedes se han dado de plazo, pero como ustedes han solicitado otra semana más bajo la misma premisa de estudiar el caso, quiero ser claro en afirmar que ... de no haber éxito, consideraremos que se han vencido las instancias para resolver este tema de forma ejecutiva y técnica y nos veríamos forzados a resolver este problema, con todo lo que esté a nuestro alcance en lo judicial.”) (énfasis añadido). ↩
796 Memorial de Réplica, ¶¶ 696, 718 (cuarto punto), 789 (tercer punto), 404. Ver también Memorial de Demanda, ¶¶ 233-234, 601, 609 (quinto punto). En la nota 730 de su Réplica la Demandante lista "16 acciones de obra nueva” sobre las que indica (sin explicar siquiera cómo) que “generaron importantes disrupciones en la obra” (¶ 404). No solamente la Demandante no prueba que ello fuera así, sino que ella misma admite que “en su gran mayoría, dichas acciones fueron desestimadas y/o desistidas por los denunciantes," (¶ 404) lo que sugiere un impacto limitado (o nulo) en las obras. ↩
797 Ver Memorial de Demanda, ¶ 230 ("[l]a presentación de una denuncia de obra nueva obliga al juez a suspender cualquier trabajo en el sitio denunciado"). Ver también Código de Procedimiento Civil, Anexo C-0235, Artículo 565(722) (“[p]resentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión"). ↩
798 Si bien la Demandante indica que el juzgado ordenó la correspondiente orden de paralización de las obras en octubre de 2017 (Memorial de Demanda, ¶ 233), Interchile sólo fue notificada de la ↩
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Limache celebró la audiencia y fijó la caución para levantar la suspensión;799
c En todo caso, la denuncia de obra nueva planteada no era infundada ya que el Juzgado determinó que las torres de Interchile se emplazaron fuera del área de servidumbre.800
285 Segundo, en relación a la denuncia de obra nueva interpuesta por el Sr. Ernesto Tabilo:
a Como Interchile reconoció ante el Ministerio, el Tercer Juzgado de Letras de Ovalle fijó la caución para el levantamiento de la suspensión de obras al día siguiente de que Interchile la solicitara;801 y
denuncia y orden de paralización el 9 de febrero de 2018. Sentencia del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-1315-2017, 27 de junio de 2018, Anexo C-0244, p. 1 ("[q]ue con fecha 9 de febrero de 2018 se tuvo por notificada a la parte denunciada"). La sentencia del Juzgado de Limache también confirma que Interchile continuaba realizando labores de construcción en noviembre de 2017. Ver Sentencia del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-1315-2017, 27 de junio de 2018, Anexo C-0244, Considerando Séptimo ("hechos de similar naturaleza fueron consignadas en el acta notarial de fecha 9 de Noviembre de 2017, ... [que estableció que] 'se pudo constatar movimientos de tierra; construcciones para las fundaciones y posterior montaje de la torre de Alta Tensión T751.' ... Lo anterior, se ve refrendado por el set de fotografías adjuntadas a dichas diligencias, que dan cuenta de trabajadores en el lugar efectuando labores de construcción y montaje de torres de alta tensión.").
799 Conforme con el Código de Procedimiento Civil, la audiencia se realizará el quinto día hábil después de haberse notificado al demandado. El Juzgado de Limache celebró la audiencia en el cuarto día hábil después de que Interchile fuese notificado con la resolución que ordenaba la paralización de las obras. Ver Código de Procedimiento Civil, Anexo C-0235, Artículo 565 (722) ("[e]n la misma resolución [de paralización] mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado"); y Acta de celebración de audiencia de fijación de caución, Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-1315-2017, 15 de febrero de 2018, Anexo C-0242. ↩
800 Sentencia del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-1315-2017, 27 de junio de 2018, Anexo C-0244, Considerando Séptimo y Resolución (“estimando que se ha visto perturbada la posesión del denunciante sobre una porción de terreno que no es materia de la servidumbre eléctrica, lo que en consecuencia apareja como consecuencia la plausibilidad de la acción deducida en contra de los denunciados ... se acoge la denuncia de obra nueva entablada en lo principal del libelo presentado con fecha 21 de octubre de 2017"). ↩
801 Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3 y anexos, "Obstáculo No. 7.2: Denuncia de Obra Nueva. S.L.M. Teresita Uno de Talinay (C-1328-2017 del 3er JL Ovalle)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0361, p. 2 del PDF (“[e]l 13 de febrero 2018, InterChile presenta escrito en el que ... solicita subsidiariamente que se fije monto de caución para proceder a alzamiento de paralización en virtud del art. 34 bis de la LGSE. Al citarse el comparendo para el 14 de febrero del mismo año, el tribunal aprovecha de resolver el escrito presentado en dia anterior, fijando el monto de consignación para el alzamiento segun el art. 34 bis de la ley señalada.") (énfasis añadido). ↩
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b Según lo reconoce la propia Interchile en sus documentos contemporáneos,802 la alegada demora803 es imputable a Interchile, que tardó casi 20 días en comparecer ante el Juzgado después de ser notificado de la suspensión, y veinte días más en certificar el rendimiento de la caución para el levantamiento de la suspensión.
286 Tercero, respecto a la denuncia de la Sra. Gálvez:804
a La supuesta conducta se encuentra prescrita;805 y
b En cualquier caso, como la misma Interchile reconoció ante el Ministerio, la actuación del Juzgado fue expedita.806
287 Por estos motivos, los reclamos de la Demandante respecto de la actuación de las cortes chilenas deben ser desestimados al no encontrar sustento bajo el Tratado y ser factualmente incorrectos.
288 La Demandante alega que el Ministerio de Energía habría actuado de manera "poco transparente” al supuestamente no haber ordenado y coordinado a las autoridades locales, prestado apoyo para la socialización del Proyecto y ayudado
802 Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3 y anexos, "Obstáculo No. 7.2: Denuncia de Obra Nueva. S.L.M. Teresita Uno de Talinay (C-1328-2017 del 3er JL Ovalle)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0361, p. 2 del PDF ("InterChile, una vez notificado en terreno de la misma el 12 de enero de 2018; procede, el 31 de enero de 2018, a presentar escrito para notificarse personalnente de la denuncia y de la resolución que da curso a ella...El cumplimiento del pago se da cuenta en escrito de fecha 21 de febrero de 2018, resolviendose ordenar su certificación con fecha 27 de febrero de 2018, la cual sólo ocurre tras la presentación de un nuevo escrito de InterChile efectuado el 5 de marzo de 2018.”) (énfasis añadido). ↩
803 Ver Memorial de Demanda, ¶ 601 (segundo punto). ↩
804 Ver Memorial de Demanda, ¶ 601 (tercer punto). ↩
805 Ver Sección II supra; Anexo A (actualizado). ↩
806 Interchile afirmó que “el 31 de octubre de 2017, [Interchile] solicitó que se alzara la medida de paralización provisional, previa fijación de caución ... [e]l mismo día, el Tribunal [fijó la caución].” Tras la solicitud de reconsideración del monto caucionado de la propietaria, en tan sólo 4 días hábiles el Juzgado fijó la caución y levantó la medida de paralización dentro de 3 días hábiles después de que Interchile consignara la caución. Ver Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2 y anexos, "Obstáculo No. 1.2: Denuncia de Obra Nueva. María Gálvez Humeres (C-3215-2017 del 1er JLC La Serena)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0359, p. 2 del PDF (énfasis añadido). ↩
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en el control de actos vandálicos en la Región de Valparaíso.807 Las alegaciones de la Demandante son improcedentes bajo el Tratado y se alejan de la realidad.
289 Primero, la Demandante sigue sin poder especificar qué actos concretos debería haber realizado el Ministerio y no efectuó, supuestamente en violación del Tratado. En cualquier caso, las supuestas acciones y omisiones que debieran de haberse tomado antes de la Fecha Crítica están prescritas.
290 Segundo, si bien la Demandante parece ahora admitir que las Compañías ISA debían socializar el Proyecto,808 la Demandante continúa argumentando que esa obligación también recaía sobre el Ministerio.809 En respuesta a la crítica de la República, que explicó que la Demandante no ofreció ningún soporte en la legislación chilena para su novedoso argumento de que la socialización del Proyecto correspondía al Estado,810 la Demandante (i) continua sin ofrecer esa evidencia; pero (ii) argumenta que “[e]sta obligación se desprende, principalmente, del mismo estándar de Transparencia, el cual requiere que las autoridades locales ‘act[úen] de manera tal que fomente un clima de cooperación adecuado para las actividades de inversión.”811 Incluso si el estándar de transparencia estuviera protegido por el Tratado y requiriese que las autoridades locales "actúen" de tal manera, la Demandante no explica cómo este estándar traslada al Estado la obligación de socializar, que tanto Interchile como el Ministerio y otras compañías operando en el sector entendían que correspondía a la Adjudicataria.812
291 Tercero, en todo caso, la Demandante se equivoca al afirmar que la ciudadanía y las municipalidades no tuvieron oportunidad para pronunciarse sobre el Proyecto durante su planificación.813 Por el contrario, la CNE (a quien corresponde el rol de planificación) encargó un estudio detallado a un consorcio de expertos a efectos de planificar la expansión del sistema de transmisión chileno a partir del 2011 (el
807 Memorial de Réplica, ¶ 718 (primer punto). ↩
808 Memorial de Réplica, ¶ 720 (“ISA no alega que la obligación de socialización del Proyecto fuera exclusiva del Estado."). ↩
809 Memorial de Réplica, ¶ 720. ↩
810 Memorial de Contestación, ¶¶ 313(b)(ii), 187. ↩
811 Memorial de Réplica, ¶ 721. ↩
812 Memorial de Contestación, ¶ 187(b). ↩
813 Memorial de Réplica, ¶ 722. ↩
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Estudio ETT).814 El Estudio ETT fue objeto de un proceso de escrutinio público815 en el que participaron “las empresas generadoras, transmisoras, distribuidoras y usuarios no sometidos a fijación de precios ... así como de otros usuarios e instituciones distintas de los participantes, [i.e.,] ‘usuarios e instituciones interesadas.'',816
292 Cuarto, a todo evento, como demostró la República en su Contestación con referencia a decenas de documentos contemporáneos,817 el Ministerio de Energía, incluso sin tener obligación, asistió a Interchile durante la ejecución del Proyecto de manera temprana y constante. Así, el Ministerio participó en numerosas reuniones con los grupos y autoridades opositoras al Proyecto, mantuvo reuniones periódicas con el SEA y la Demandante, hizo seguimiento de los temas pendientes con la SEC y asistió a reuniones entre Interchile y la SEC, prestó asistencia a Interchile con relación a la tramitación de los PAS Mixtos ante CONAF, asistió a Interchile activamente para la resolución de los problemas que mantenía con sus proveedores y subcontratistas, conformó una task force con Interchile para hacer seguimiento semanal a sus avances en la ejecución del Proyecto y acompañó a Interchile en las gestiones destinadas a reducir la conflictividad en la zona de La Dormida.818
293 En su Réplica, la Demandante no ofrece ninguna narrativa alternativa o interpretación distinta de los documentos contemporáneos presentados por la República. En su lugar, la Demandante afirma que el Ministerio creó la Unidad de Gestion de Proyectos (UGP) solamente “a finales del año 2014, cuando ya el daño estaba hecho.”819 La Demandante no explica cómo “el daño ya estaba hecho a finales de 2014.” En cualquier caso, como se explicó en la Contestación820 (sin que la Demandante lo haya disputado) y como confirman los documentos
814 Comisión Nacional de Energía, "Estudio de Transmisión Troncal, Informe Final, Parte III, Planes de Expansión del Sistema Troncal del SIC y del SING," 20 de diciembre de 2010, Anexo R-0319. ↩
815 Decreto 48 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba Reglamento que fija el Procedimiento para la Realización del Estudio de Transmisión Troncal, 29 de enero de 2009, Anexo R-0314, Artículos 40, 41, 42, 43 y 44 (fijando el procedimiento de celebración de audiencia pública y revisión de observaciones de los participantes, usuarios e instituciones interesadas). ↩
816 Decreto 48 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba Reglamento que fija el Procedimiento para la Realización del Estudio de Transmisión Troncal, 29 de enero de 2009, Anexo R-0314, Artículo 9. ↩
817 Memorial de Contestación, ¶¶ 189-197. ↩
818 Memorial de Contestación, ¶¶ 189-197. ↩
819 Memorial de Réplica, ¶ 725. ↩
820 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 189-197. ↩
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contemporáneos,821 el Ministerio participó en labores de socialización previo a la creación de la UGP.
294 Ni las actuaciones del Ministerio de Energía, ni las de los otros órganos involucrados en el Proyecto conjuntamente consideradas violan por tanto el Tratado.
295 La Demandante alega que las autoridades políticas regionales de la Región de Valparaíso (las Autoridades Políticas Regionales) y Carabineros habrían incumplido su obligación de proteger sus inversiones y de resguardar el orden público, en violación del Estándar de PSP establecido en el Artículo 9.4.2 del Tratado.822 Como se demuestra a continuación, la Demandante, que no adoptó las medidas necesarias para poder construir a tiempo en La Dormida (A), no ha podido probar que las acciones y omisiones de las Autoridades Políticas Regionales (B) o de Carabineros (C) violen el Estándar de PSP bajo el Tratado. Antes de abordar estos tres puntos, se ofrecen cuatro observaciones preliminares.
296 Primero, como se explicó supra,823 las alegadas actuaciones de las Autoridades Políticas Regionales y de Carabineros en relación con el Predio La Dormida ocurridas antes de la Fecha Crítica están fuera de la jurisdicción del Tribunal.
297 Segundo, como se explicó supra,824 el Estándar de PSP bajo el Tratado solamente garantiza el “nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.”825 Ni los actos y omisiones de las Autoridades
821 Ver también, por ejemplo, Informe bimestral de actividades de Interchile, mayo/junio de 2014, Anexo C-0177, p. 28 (refiriéndose a la estrategia de Interchile para contener el conflicto social “con la facilitación del Ministerio en aquellos casos más radicalizados, con el objetivo de establecer espacios de diálogo y acercamiento de posiciones, reforzado con reuniones locales ... Coordinar agenda de reuniones con autoridades y comunidades de acuerdo a programa validado con la Unidad de Participación del Ministerio de Energía.”) (énfasis añadido); Informe mensual de actividades de Interchile, junio de 2014, Anexo C-0178, p. 8 (refiriéndose a la reunión mantenida "entre la [sic] unidades de Gestión Social y Proyectos [del Ministerio], con las comunidades, grupos y autoridades opositoras al proyecto") y p. 22 ("[s]e está trabajando en conjunto con las Unidades de Participación y Diálogo y Gestión de Proyectos del Ministerio de Energía con el objetivo de minimizar la oposición al proyecto, sobre todo en amplias zonas de la Región de Valparaíso, donde ya está declarada.”) (énfasis añadido). ↩
822 Memorial de Réplica, Sección 3.2. ↩
823 Ver Sección II supra, Anexo A (actualizado); ver también Memorial de Contestación, Sección III. ↩
824 Ver Sección III.D supra. ↩
825 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(b) (énfasis añadido). ↩
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Políticas Regionales, ni las de jueces, receptores judiciales o notarios están cubiertos por el Estándar de PSP.
298 Tercero, como se explicó y la Demandante no disputa, el Estándar de PSP impone una obligación a Carabineros de actuar acorde a un estándar de debida diligencia.826 Que hayan existido alteraciones al orden público no significa que haya existido un incumplimiento al Estándar de PSP. En cambio, para existir una violación bajo el Tratado (que, según la práctica internacional, no es “eas[y] to be established"), se exige que ocurra una falta de diligencia que “obviously deviate[s] from a reasonable standard."827
299 Cuarto, evidenciando la debilidad de su caso, en su Réplica, la Demandante ha cambiado su narrativa y alegaciones sobre la actuación de Carabineros. Así:
a Respecto de la toma de posesión material del Predio La Dormida:
i En su Memorial de Demanda, la Demandante repitió incansablemente el mantra de que “Interchile tuvo que renovar [su oficio de auxilio para la toma de posesión] en, al menos, 10 oportunidades, en el curso de un año y medio,"828 ya que "en cada una de estas ocasiones, Carabineros se rehusó, arbitrariamente, a asistir a Interchile."829
ii Con su Memorial de Réplica, la Demandante presenta la segunda declaración testimonial del Sr. Cerda, que ahora reconoce que “[n]o es que Carabineros se haya negado expresamente a cumplir con las 10 renovaciones de auxilio de la fuerza pública.”830 Por su parte, la Demandante admite ahora que Carabineros “dio cumplimiento a los oficios de auxilio de fuerza pública,” aunque afirma que lo hizo
826 Ver Sección III.D supra; ver también Memorial de Demanda, ¶ 653; Memorial de Réplica, ¶ 800; Memorial de Contestación, ¶ 334. ↩
827 G. Cordero Moss, "Full Protection and Security," in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 141 (énfasis añadido). Ver también ¶¶ 105-107 supra. ↩
828 Memorial de Demanda, ¶ 662; ver también ¶¶ 229, 260-261, 292, 308, 317, 322-323, 455. ↩
829 Memorial de Demanda, ¶¶ 662, 476 (énfasis añadido); ver también ¶¶ 258, 261, 455, 560, 609 (último punto). Además, la Demandante argumentaba que fue sólo “tras medidas de protección dictadas por el Fiscal local de Limache, que Carabineros prestó auxilio a Interchile en la toma de posesión material de la servidumbre de La Dormida.” Memorial de Demanda, ¶ 663; ver también ¶ 323. En su Réplica, la Demandante tampoco insiste en esta narrativa (equivocada). ↩
830 Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(a) (énfasis añadido). ↩
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“de forma parcial y negligente.”831 En cambio, la Demandante alega—por primera vez—que el Juzgado de Letras de Limache (el Juzgado de Limache), los receptores judiciales y los notarios habrían puesto trabas para que Interchile recibiera el auxilio requerido en La Dormida.832
b Respecto del resguardo del orden público:
i En su Demanda, la Demandante alegó categóricamente que Carabineros "abandonó por completo a Interchile frente a los actos vandálicos de los miembros de la Comunidad de La Dormida."833
ii En su Réplica, la Demandante sin embargo matiza estas aseveraciones, afirmando que Interchile recibió “poca o nula asistencia de Carabineros.”834 En su nueva narrativa, la Demandante enfatiza ahora que Carabineros tendría que haber permanecido de manera constante en el Predio835 y que debería de haber hecho uso de la fuerza pública.836
300 Como se explica en detalle a continuación, ni las actuaciones de las Autoridades Políticas Regionales, ni de Carabineros, ni del Juzgado de Limache, ni de los receptores judiciales, ni de los notarios violaron el Tratado.
301 Como se explicó en el Memorial de Contestación, desde etapas tempranas Interchile fue alertado por la Municipalidad de Olmué de que se preveía “un fuerte movimiento social en oposición del proyecto.”837 Sin embargo, la Demandante no
831 Memorial de Réplica, ¶ 833 (énfasis añadido); ver también ¶ 517. ↩
832 Ver Memorial de Réplica, ¶ 832 ("el Estado igual sería responsable por las trabas impuestas por el juez de Limache e incluso por los mismos receptores judiciales y notarios para que Interchile recibiera el auxilio requerido de la fuerza pública."); ver también ¶¶ 511-516. ↩
833 Memorial de Demanda, ¶ 660 (énfasis añadido); ver también ¶¶ 455, 460, 476, 560. ↩
834 Memorial de Réplica, ¶¶ 464, 664, 818. ↩
835 Memorial de Réplica, ¶ 467 (énfasis añadido); ver también ¶¶ 798, 805, 809, 817. ↩
836 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 20, 478. Ver también Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(c). ↩
837 Gestión Ambiental Consultores S.A., Descripción de Acciones Previas a la Presentación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, Anexo C-0164, p. 43. Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 140-144, 154-155. ↩
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adoptó las medidas necesarias para construir a tiempo en La Dormida838— pretendiendo atribuirle ahora la responsabilidad a la República.
302 En su Réplica, la Demandante guarda silencio absoluto sobre los siguientes puntos fundamentales, que no hacen más que ponerla frente al espejo de unos problemas de gestión propios:
a La Demandante no explica por qué, teniendo en su poder oficios de auxilio de la fuerza pública para la toma de posesión desde agosto de 2017, no intentó diligenciar (en otros términos, ejecutar conforme a derecho chileno) los mismos sino hasta enero de 2019.839 En efecto, como confirman los documentos producidos por la Demandante en fase de producción documental, Interchile otorgó a la Comunidad La Dormida hasta el 19 de enero de 2019 para aceptar su propuesta, fecha a partir de la cual advirtió de que haría uso “de todos los recursos legales, judiciales y administrativos que dicha normativa [chilena] le franquea.”840 Interchile estaba en su derecho de optar por la estrategia que considerase más adecuada, pero no puede ahora responsabilizar al Estado de su decisión de no diligenciar el oficio de auxilio de la fuerza pública antes de esa fecha.
b La Demandante tampoco explica por qué, si pretendía contar con la presencia permanente de Carabineros en La Dormida en resguardo de los trabajadores tras los incidentes ocurridos, solamente solicitó una orden de protección en febrero de 2019.841 De nuevo, Interchile no puede ahora responsabilizar al Estado de su decisión.
838 Ver Memorial de Contestación, Sección II.C.4. ↩
839 Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(j). ↩
840 Ver Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 19 de diciembre de 2018, Anexo R-0368, p. 3 (“ante la necesidad de continuar con la ejecución de las obras, le solicito a Ud. dar a conocer nuestra propuesta a la Asamblea de la Comunidad"); y Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 8 de enero de 2019, Anexo R-0370, p. 2 (“en caso de no tener respuesta formal alguna de parte de Uds., a más tardar, al día sábado 19 de [e]nero próximo, entenderemos que la Comunidad rechaza [la propuesta] ... en tal escenario de rechazo tácito, la continuidad de la construcción de la obra se realizará de acuerdo a lo establecido en la [LGSE] y demás normativa aplicable, e Interchile quedará en total libertad de acción para hacer uso de todos los recursos legales, judiciales y administrativos que dicha normativa le franquea") (énfasis añadido). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 201(j) y n. 520. ↩
841 Memorial de Contestación, ¶ 201(o). ↩
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c La Demandante, que eligió que su trazado pasara por La Dormida,842 tampoco explica por qué dejó la construcción de La Dormida para el final, cuando era la zona más conflictiva.843 La Demandante simplemente alega que “desde julio de 2017, y luego de que el Juzgado de Limache ordenara la toma de posesión material de este predio, Interchile intentó ingresar a La Dormida para avanzar las labores constructivas.”844 Sin embargo, los escritos y pruebas presentados por la Demandante muestran que sus únicos intentos de ingresar en La Dormida para efectuar trabajos preparatorios se produjeron a partir de agosto del 2018.845 Aún más importante: no fue
842 En su sección fáctica, la Demandante presenta una serie de argumentos que no pueden prosperar. Primero, la Demandante argumenta que “la Demandada es incapaz de indicar a este Tribunal cuál habría sido un mejor trazado alternativo" (Memorial de Réplica, ¶ 421). Sin embargo, como hemos señalado, le correspondía a la Adjudicataria—no a la República—identificar el mejor trazado. Ver ¶ 190d supra. Segundo, tampoco ayuda a la Demandante su argumento de que su diseño era "lo más alejado posible de los sectores más poblados de las comunidades La Dormida" (Memorial de Réplica, ¶ 422). El motivo de la oposición social en La Dormida no era que la zona fuera poblada, sino el valor ambiental de la misma, como parte de la Reserva Biósfera La Campana-Pañuelas. Ver Memorial de Contestación, ¶ 141; ver también Demanda por daño ambiental contra Interchile, 5 de noviembre de 2020, Anexo R-0400, pp. 1-2 (“denunciamos la corta y afectación de bosque nativo y especies protegidas ... en infracción gravísima y grave al permiso ambiental que detenta el titular"). Contrario a lo que parece sugerir Interchile (Memorial de Réplica, ¶¶ 423-424) y como se explicó (ver n. 529 supra), la aprobación del EIA no puede suponer traspasar al Estado el riesgo del trazado. Tercero, el argumento de la Demandante de que “independientemente del trazado por el que se opte, en Chile, ‘nadie quiere que las torres pasen por sus campos” (Memorial de Réplica, ¶ 425) es contradictorio con el argumento que también hace la Demandante de que solamente se produjo un conflicto social de esta magnitud en La Dormida en los más de 700 kilómetros de trazado (Memorial de Réplica, ¶ 427). ↩
843 Memorial de Contestación, ¶ 147. ↩
844 Memorial de Réplica, ¶ 92. ↩
845 Los eventos de agosto de 2017 no se produjeron en el Predio La Dormida, sino, como la misma Demandante reconoció (Memorial de Demanda, ¶ 254), en un predio “colindante." Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 201(c)-201(d). En cualquier caso, la Demandante no se refiere a ningún intento de Interchile de ingresar al Predio La Dormida entre agosto de 2017 y agosto de 2018. Nótese que, si bien las partes se refieren, en un intento de simplificación, al Predio La Dormida en general, los eventos que se relatan estaban limitados a seis torres (de las 12 que había) en La Dormida. En las otras seis torres de La Dormida, Interchile estaba “trabajando de manera normal” con anterioridad a la toma de posesión con auxilio de la fuerza policial. Ver Presentación de Interchile, “Avance Constructivo LT Cardones-Polpaico, Reporte 010,” 28 de noviembre de 2018, Anexo R-0232, p. 12 del PDF (se “ha[n] iniciado trabajos en La Dormida en las dos torres que colindan con [el Predio Agrovivo], donde se est[aba] trabajando de manera normal."); Presentación de Interchile, Avance Constructivo LT Cardones-Polpaico, Reporte 017," 15 de enero de 2019, Anexo C-0270, p. 3 del PDF ("[a] la fecha ya se han iniciado OOCC [obras civiles] en las torres que era posible ingresar, quedando 13 pendientes de inicio (8 en CLD [Comunidad La Dormida] y 5 en Fundo Polpaico); Presentación de Interchile, “Avance Constructivo LT Cardones-Polpaico, Reporte 020," 6 de febrero de 2019, Anexo R-0376, p. 3 ("[s]e esta [sic] trabajando en las excavaciones de las T817 I, J y K. y se han iniciado trabajos en las T818, T819 y T820."). ↩
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hasta enero del 2019 que Interchile intentó diligenciar su oficio de toma de posesión material de La Dormida.
d La Demandante tampoco explica por qué, pudiendo hacerlo,846 no solicitó a la SEC servidumbres de tránsito que le permitieran ingresar al Predio La Dormida por el camino de acceso que era de propiedad de la Comunidad La Dormida, cuyo uso era impedido por los miembros de la Comunidad.847 De haberlo hecho, habría minimizado el riesgo de oposición y evitado los reclamos (lógicos) de la Comunidad para ser indemnizada por su uso.848
e La Demandante tampoco explica por qué, sabiendo de la potencialidad de oposición social en la zona y tras haber suscrito un acuerdo (por un monto casi siete veces inferior al que terminó estableciendo la Comisión Tasadora a favor de la Comunidad)849 con un representante de la comunidad que no era tal,850 Interchile decidió: (i) impugnar el monto de indemnización establecido por la Comisión Tasadora a favor de la Comunidad La
846 Ver Declaración Testimonial de Nadia Muñoz, ¶ 6. ↩
847 Ver Plano Especial de Servidumbre del Predio La Dormida, septiembre de 2014, Anexo R-0067 (que no muestra ninguna servidumbre de tránsito obtenida por Interchile). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 154(e). ↩
848 Ver Correos electrónicos entre Mauricio Rebolledo (Interchile) y Evelyn Marchant (Presidenta de la Comunidad La Dormida), 19 de noviembre de 2018, Anexo R-0228 ("[l]e informo que no cuenta con la autorización para ingresar, por caminos NO autorizados los cuales no están indemnizados."). ↩
849 De acuerdo con el acuerdo voluntario de servidumbre suscrito con quien alegaba representar a la Comunidad La Dormida de 22 de octubre de 2014, Interchile acordó pagar a la Comunidad La Dormida la suma de $ 125.000.000 como indemnización por la constitución del derecho de Servidumbre. Ver Contrato de constitución de derecho real de servidumbre entre la Comunidad Agrícola de La Dormida e Interchile, 22 de octubre de 2014, Anexo C-0252, p. 9. La comisión tasadora determinaría, sin embargo, que debía indemnizarse a la comunidad por valor de $ 740.911.792. Ver Informe de la Comisión Tasadora de la Resolución Exenta No. 17.854 de 17 de marzo de 2017 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 5 de mayo de 2017, Anexo R-0164, p. 8. ↩
850 Contrario al argumento de la Demandante de que "Don Salvador Figueroa sí era representante legal de la Comunidad” (Memorial de Réplica, ¶ 438), el acuerdo que firmó con Interchile fue anulado precisamente al establecer el Cuarto Juzgado Civil de Santiago que los comuneros no otorgaron su consentimiento para la celebración de dicho acuerdo por el Sr. Figueroa. Ver Sentencia del Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Rol No. C-32601-2015, 6 de abril de 2017, Anexo R-0163, Considerando Vigésimo Sexto. La firma por parte de Interchile de este acuerdo sugiere por tanto que sus supuestos ejercicios de “socialización temprana" no fueron tales (ver Memorial de Contestación, ¶ 154). Además, como se explicó en la Contestación (Sección II.C(4)), Interchile no tomó medidas que redujeran o contuvieran la conflictividad en la zona. La respuesta de la Demandante no solamente tergiversa el punto de la República (ver Memorial de Réplica, ¶ 430) sino que también confirma que Interchile no respondió a las preocupaciones de la Comunidad. ↩
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Dormida como contrapartida de la constitución del derecho de servidumbre eléctrica;851 y (ii) solicitar al Juzgado que se retuvieran los fondos en tanto el valor no fuera disminuido;852 medidas que solamente contribuyeron a elevar la tensión en La Dormida.
303 La Demandante no puede ahora seriamente responsabilizar a la República por las decisiones que tomó o que, debiendo tomar—como la de emprender las tareas en relación al Predio La Dormida con la debida diligencia y la anticipación que el caso reclamaba—no tomó.
304 La Demandante alega que las Autoridades Políticas Regionales “no sólo no adoptaron las medidas de precaución necesarias para prevenir” el conflicto en el Predio La Dormida, sino que lo habrían tolerado y legitimado.853 Aun si el Estándar de PSP protegiera frente a autoridades otras que las “policiales” (quod non), las alegaciones de la Demandante no pueden prosperar.
305 Primero, la Demandante pretende trasladar indebidamente su carga de la prueba a Chile, alegando que “es la Demandada la que tiene de probar que las autoridades tomaron todas las medidas razonables para proteger las inversiones de ISA.”854 El argumento de la Demandante, que viola uno de los principios más elementales de derecho internacional, ha sido expresamente rechazado por los tribunales de inversión:
[a]s a general rule, the Claimant has the burden of proof in respect of the facts which are alleged to violate the BIT. Moreover, it is also incumbent on the Claimant to be specific in regard to his allegations. The obligations in the BIT are
851 Ver Reclamación de Interchile del monto de avalúo de tasación de la Comisión Tasadora ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-643-2017, 14 de junio de 2017, Anexo R-0165. ↩
852 Sólo en diciembre de 2018 Interchile solicitó al Juzgado de Limache liberar estos fondos a favor de la Comunidad La Dormida. Ver Solicitud de medida precautoria, Rol No. C-643-2017, 10 de julio de 2017, Anexo R-0175; y Resolución del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. C-643-2017, 6 de septiembre de 2017, Anexo R-0185. Interchile solicitó el levantamiento de la medida cautelar un año y medio después, cuando el Juez rechazó su reclamo de rebajar el monto de la Comisión Tasadora. Ver Solicitud de alzamiento de medida precautoria pedida por Interchile, Rol No. C-643-2017, 13 de diciembre de 2018, Anexo R-0237. ↩
853 Memorial de Réplica, ¶ 807. ↩
854 Memorial de Réplica, ¶ 810. ↩
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defined in general terms, such as ... full protection and security, and the Claimant should indicate which particular acts or omissions, or which specific domestic laws or regulations, he considers to have violated the Claimant's rights under the BIT.855
306 Segundo, la Demandante ni siquiera ha explicado qué medidas concretas las Autoridades Políticas Regionales debían de haber tomado y no tomaron—aún menos identificado ninguna medida concreta que Interchile requiriese a las Autoridades Políticas Regionales y que dichas autoridades decidieran no adoptar.856 En ausencia de mayor concreción, el argumento vago e impreciso—y
855 Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147, ¶ 392 (énfasis añadido). Ver también Mohammad Ammar Al-Bahloul c. República de Tajikistán, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. 064/2008, Laudo Parcial de Jurisdicción y Responsabilidad, 2 de septiembre de 2009, Anexo RL-0102, ¶ 113 ("Claimant bears the burden of proving the factual allegations essential to support its legal claims ... it is generally accepted that a party who raises a claim needs to prove the circumstances which form its legal and factual basis"); Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, Anexo RL-0053, ¶ 316 ("A claimant bears the burden of showing not only that certain State conduct has occurred, but also that it occurred vis-à-vis (i.e., with the requisite connection to) the protected investment”); Memorial de Contestación, ¶ 339. Es indiscutido que, bajo uno de los más elementales principios aplicables por tribunales internacionales, “he who asserts must prove.” Ver The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 179 (referring to “the widely accepted international principle that a party in litigation bears the burden of proving the facts relied on to support its claim or defence. This is often put as a maxim: he who asserts must prove (onus probandi incumbit actori).”); AMPAL-American Israel Corp. y otros c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de febrero de 2016, Anexo RL-0093, ¶ 216 (“[i]t is trite to say that the party who makes an assertion has the burden of proving it."); MOL Hungarian Oil and Gas Company Plc c. República de Croacia (I), Caso CIADI No. ARB/13/32, Laudo, 5 de julio de 2022, Anexo RL-0103, ¶ 504 (“the Tribunal intends to apply the well-known and widely applied principle that 'he who asserts must prove"). Los Comités de Anulación constituidos bajo las Reglas del CIADI también han decidido que la aplicación incorrecta del principio de la carga de la prueba es una desviación grave de una norma fundamental de procedimiento que podría dar lugar a la anulación del laudo. Ver Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquia, Caso CIADI No. ARB/11/28, Decisión sobre Nulidad, 30 de diciembre de 2015, Anexo RL-0111, ¶ 84; (DS)2, S.A., Peter de Sutter y Kristof De Sutter c. República de Madagascar (II), Caso CIADI No. ARB/17/18, Decisión sobre Nulidad, 14 de octubre de 2022, Anexo RL-0090, ¶ 143. Nada de lo dicho en AMT c. Zaire (el único caso que la Demandante utiliza para sustentar su argumento (Memorial de Réplica, ¶ 810 y n. 1497))—donde el tribunal en cualquier caso entendió que se había acreditado que el Estado "breached its obligation by taking no measure whatever that would serve to ensure the protection and security of the investment in question," permitiría a este Tribunal apartarse de este principio básico (énfasis añadido). ↩
856 Memorial de Réplica, ¶ 809. ↩
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en cualquier caso sin referencia a ninguna autoridad concreta—de que el Estado debería “proteger de oficio” las inversiones extranjeras857 no puede prosperar.
307 Tercero, tampoco ninguna de las tres acciones que las Autoridades Políticas Regionales supuestamente tomaron858 pueden violar el Tratado. No solamente ninguno de estos eventos, incluso de ser ciertos (quod non) es “sufficiently grave”859 para constituir una violación del Tratado sino que, además:
a Primero, la Demandante alega que la alcaldesa de Olmué habría participado activamente en las campañas en contra del Proyecto.860 Sin embargo: (i) la Demandante ni siquiera especifica de qué modo ella habría participado en estas campañas; (ii) la Demandante sólo se refiere a dos documentos elaborados por Interchile que tampoco especifican qué apoyo supuestamente habría prestado la alcaldesa de Olmué;861 y (iii) la Demandante en cualquier caso no explica por qué la supuesta oposición de un alcalde a que un Proyecto pase por su municipio constituiría una violación del Tratado.
b Segundo, la Demandante alega que “[l]as Municipalidades de Olmué, Limache y Zapallar, notificaron a Interchile que paralizarían sus trabajos si no ingresaba el expediente de la RCA a la Dirección de Obras del Municipio.”862 Sin embargo, ni la Municipalidad de Olmué “notificó” la posibilidad de paralizar la obra,863 ni ocurrió esa paralización. En cuanto a las paralizaciones de obra decretadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que ocurrieron en agosto y septiembre de 2017 respectivamente, (i) no tuvieron relación alguna con los eventos en la zona
857 Memorial de Réplica, ¶ 809. ↩
858 Memorial de Réplica, ¶ 811; ver también ¶ 807, Sección 2.5.5.2. ↩
859 Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, Anexo RL-0062, ¶¶ 166. Ver ¶ 103 supra. ↩
860 Memorial de Réplica, ¶¶ 811, 453. ↩
861 Memorial de Réplica, ¶ 811 y n. 1499. ↩
862 Memorial de Réplica, ¶¶ 811, 454. ↩
863 La Municipalidad de Olmué simplemente requirió la presentación de la RCA. Ver Video, Encuentro de Interchile, EDEMSA y Carabineros con miembros de la Comunidad, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0287, minuto 02:10 (manifestando que “se solicita adjuntar Resolución de Calificación Ambiental" y que "contando con todos estos antecedentes pod[rán] hacer fiscalización de los procesos") (énfasis añadido); y Boleta de notificación entregada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0288 (“se solicita adjuntar Resolución de Calificación Ambiental”) (énfasis añadido). ↩
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de La Dormida; y (ii) en todo caso, fueron remediados por el Estado y reconocidas como causa de fuerza mayor.864
c Tercero, el hecho de que “[a]lgunos miembros del Congreso...también se manifestaran en contra del Proyecto" o que las familias de la zona recibieran respaldo de autoridades políticas865 tampoco puede constituir una violación del Tratado: la disidencia con un proyecto de esta envergadura no solamente es frecuente, sino que es legítima en un estado de derecho.
308 Frente a estas alegaciones vagas y aisladas, el récord demuestra que las Autoridades Políticas Regionales, en coordinación con el Ministerio de Energía, actuaron y tomaron las medidas razonables para posibilitar la construcción del Proyecto en la región. Por ejemplo:
a Como se explicó en el Memorial de Contestación (y la Demandante no disputa),866 el Ministerio trabajó de la mano de las Autoridades Políticas Regionales desde etapas tempranas (y no únicamente en 2019) para prevenir incidentes sociales.867
864 Ver Memorial de Demanda, Sección 3.5.3; ver también ¶¶ 138e, 267-271 supra. ↩
865 Memorial de Réplica, ¶¶ 455-456. ↩
866 Memorial de Contestación, ¶¶ 188-190, 196-197. ↩
867 Ver Informe bimestral de actividades de Interchile, mayo/junio de 2014, Anexo C-0177, p. 28 (refiriéndose a la estrategia de Interchile para contener el conflicto social “con la facilitación del Ministerio en aquellos casos más radicalizados, con el objetivo de establecer espacios de diálogo y acercamiento de posiciones, reforzado con reuniones locales ... Coordinar agenda de reuniones con autoridades y comunidades de acuerdo a programa validado con la Unidad de Participación del Ministerio de Energía.") (énfasis añadido); Informe mensual de actividades de Interchile, julio de 2014, Anexo C-0178, p. 8 (refiriéndose a la reunión mantenida "entre la [sic] unidades de Gestión Social y Proyectos, con las comunidades, grupos y autoridades opositoras al proyecto.”), p. 22 ("[s]e está trabajando en conjunto con las Unidades de Participación y Diálogo y Gestión de Proyectos del Ministerio de Energía con el objetivo de minimizar la oposición al proyecto, sobre todo en amplias zonas de la Región de Valparaíso, donde ya está declarada."); Informe mensual de actividades de Interchile, agosto de 2015, Anexo C-0194, p. 7 (“[e]n materia de relacionamiento institucional, Interchile sostuvo reuniones con ... los Alcaldes de Quilpué, Olmué y Limache, de quinta región de Valparaíso, último encuentro que contó con la presencia de la Organización Aguas Claras de Lliu Lliu, la Unidad de Gestión de Proyectos y la Unidad de Participación y Diálogo del Ministerio de Energía y el Seremi de Energía de la Quinta Región.") (énfasis añadido); y “Ministro Pacheco buscará acuerdo para destrabar la línea Cardones-Polpaico," Portal Minero, 17 de diciembre de 2014, Anexo R-0075 (refiriéndose al inicio de "una serie de mesas de trabajo con alcaldes y representantes de las comunidades que se oponen a la construcción” llevada a cabo por el Ministro Máximo Pacheco que, según el Ministro, ha permitido un “diálogo constructivo con los alcaldes"). ↩
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b Como también se explicó en la Contestación (y la Demandante tampoco disputa),868 las Autoridades Políticas Regionales junto con el Ministerio y Carabineros, actuaron de manera coordinada y en forma preventiva a través del Comité Policial de Marga Marga, en preparación del inicio de la construcción en el Predio La Dormida e incluso planificaron gestiones ante la alcaldesa de Olmué.869
c Fue justamente gracias a la proactividad y coordinación permanente entre las varias autoridades chilenas (incluidas las Autoridades Políticas Regionales), que Interchile agradeció al Ministerio "las gestiones realizadas para reestablecer el orden y las condiciones de seguridad en la zona [de la Dormida].”870 La insinuación por parte de la Demandante de que dichos agradecimientos no fueron genuinos871 habla por sí misma.
309 La Demandante no ha podido por tanto demostrar que la actuación de las Autoridades Políticas Regionales constituya una violación del Estándar de PSP.
310 La Demandante alega que, en su Contestación, Chile sólo se habría referido al actuar de Carabineros en la toma de posesión del Predio La Dormida, y no a la actuación de Carabineros para proteger al personal de Interchile y de sus contratistas.872 La afirmación de la Demandante es falsa.
311 Como se explicó en el Memorial de Contestación,873 y como también aclaró el Teniente Mattia Federici, Carabineros prestó su asistencia—en cumplimiento de dos funciones distintas—tanto (i) para la toma de posesión material del Predio La
868 Memorial de Contestación, ¶ 196(b). ↩
869 Minuta de la Sesión del Comité Policial de Marga Marga, 31 de octubre de 2018, Anexo R-0366, ¶ 2 ("[s]e explica que el objeto de la reunión es únicamente el plan de contingencia del proyecto Cardones Polpaico"); ¶ 10 ("se gestionará reunión entre gobernadora y Ministra para efectos de comunicar novedades respecto de alcaldesa de Olmué.”). ↩
870 Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a representantes del Ministerio de Energía, 12 de abril de 2019, Anexo R-0270. Ver también Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a representantes del Ministerio de Energía, 18 de abril de 2019, Anexo R-0271; y Memorial de Contestación, ¶¶ 188, 196-197. ↩
871 Memorial de Réplica, ¶ 813. ↩
872 En su narrativa, la Demandante confunde dos funciones de Carabineros y pretende erróneamente atribuir la confusión a la República. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 459-460. Ver también ¶ 299 supra; Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 15. ↩
873 Memorial de Contestación, ¶¶ 200-201. ↩
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Dormida,874 como (ii) en cada uno de los incidentes que se produjeron en la zona de La Dormida, cumpliendo también las órdenes de protección dictadas por la Fiscalía de Limache.875 En cualquier caso, como se explica a continuación, pese a su cambio de narrativa,876 la Demandante no ha podido probar que Carabineros haya incumplido sus obligaciones bajo el Estándar de PSP del Tratado.
312 En su Réplica, la Demandante alega que durante la toma de posesión del Predio La Dormida, (i) Carabineros habría condicionado su asistencia al cumplimiento de precisiones y condiciones arbitrarias; (ii) el Juzgado de Limache, los receptores judiciales y los notarios habrían puesto trabas para que Interchile recibiera el auxilio requerido; y (iii) Carabineros habría dado cumplimiento “parcial y negligente" a los oficios de auxilio de fuerza pública porque, aún cuando Carabineros acompañó a Interchile a ingresar al Predio La Dormida, “una vez adentro, volvían a abandonar" a Interchile.877 Las alegaciones de la Demandante no pueden prosperar.
313 Primero, el motivo por el cual Interchile solamente obtuvo el auxilio de Carabineros para la toma de posesión de La Dormida en marzo de 2019 es porque recién en enero de 2019 la propia Interchile intentó diligenciarlo:878
874 Memorial de Contestación, ¶¶ 200(a)-200(b); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 3(b); Sección III. ↩
875 Memorial de Contestación, ¶ 200(c); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 3(a); Secciones IV-V. ↩
877 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 830-833; ver también ¶¶ 493-518. ↩
878 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 201(j)-(q), 340(b); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 32-33. ↩
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a No está en disputa entre las partes879 que, de acuerdo con la legislación chilena880 y los propios oficios de auxilio de fuerza pública,881 Carabineros solamente podía auxiliar en la toma de posesión previo diligenciamiento del respectivo oficio judicial que así lo ordenaba. El diligenciamiento del oficio requería la notificación al propietario del predio por un ministro de fe, así como la coordinación con Carabineros para el operativo de toma de posesión. En palabras de la propia Interchile: “[l]uego de la emisión [de un] Oficio judicial, para hacer efectiva la toma de posesión con asistencia de la fuerza pública, se debe comunicar el Oficio a Carabineros de Chile y Receptor judicial competente y, asimismo, coordinar la asistencia de esos funcionarios al predio en que se ha impedido el acceso.”882
879 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 406 (Carabineros podía intervenir con la condición de que "se notificara previamente al dueño del predio sirviente por parte de un [ministro de fe]."). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 201(e); y Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 23. ↩
880 Ley General de Servicios Eléctricos, Anexo R-0014, Artículo 67, inciso segundo ("[a] petición del concesionario, el juez podrá decretar además el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir el decreto de concesión, con facultad de descerrajamiento, facultad esta última de la que se hará uso si existiere oposición a la toma de posesión material de los terrenos o para el evento de encontrarse sin moradores los predios sirvientes, cuestiones que deberán ser constatadas por el agente de la fuerza pública que lleve a cabo la diligencia y de la que deberá dejarse constancia en el expediente. Para proceder de acuerdo con lo dispuesto en este inciso, el juez ordenará que previamente se notifique al dueño del predio sirviente, en el terreno consignado en el decreto de concesión, para lo cual se dejará una copia de la resolución que decretó el auxilio de la fuerza pública, la que contendrá además una referencia a dicho decreto. La notificación será practicada por un receptor judicial o por un notario público, según determine el juez, en calidad de ministro de fe, pudiendo ser también practicada por un funcionario de Carabineros de Chile, en la misma calidad, y se perfeccionará en el momento en que dicha copia se entregue a cualquiera persona adulta que se encuentre en el predio. Si el ministro de fe certifica que en dos días distintos no es habida alguna persona adulta a quien notificar, bastará con que tal copia se deposite en el predio, entendiéndose así efectuada la notificación, aunque el dueño del predio no se encuentre en dicho lugar o en el lugar de asiento del tribunal.") (énfasis añadido). ↩
881 Ver, por ejemplo, Oficio No. 109 del Juzgado de Letras de Limache, 8 de febrero de 2019, Anexo C-0068 (ordenando el auxilio de la fuerza pública, con indicación de las coordenadas geográficas y señalando que la primera gestión se realice con “presencia de un ministro de fe, es decir un receptor judicial."). ↩
882 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 8.1: Toma de posesión. Hijuela No. 7 (V-159-2016 del JL Villa Alemana)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0206, p. 2 del PDF (énfasis añadido). A pesar de no disputar que no era suficiente con tener un oficio para poder intervenir en el predio, la Demandante crea cierta confusión al afirmar, por ejemplo, que "los oficios emitidos por el Tribunal se diligenciaron vía interconexión” (Memorial de Réplica, ¶ 498). Sin embargo: (i) como la propia Interchile reconoce, el envío del oficio a Carabineros no hubiera sido suficiente para diligenciarlo, debiéndose además notificar el mismo por un ministro de fe y coordinar con Carabineros para la toma de posesión; y (ii) en cualquier caso, la Demandante no ha ofrecido evidencia alguna de que ↩
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b La Demandante, que renovaba sus órdenes de auxilio de la fuerza pública durante el 2017 y 2018,883 no ha presentado evidencia alguna de haber intentado diligenciar alguno de los oficios de toma de posesión antes de enero de 2019.884 Por el contrario, Interchile otorgó a la Comunidad La Dormida hasta el 19 de enero de 2019 para aceptar su propuesta, fecha a partir de la cual advirtió de que haría uso “de todos los recursos legales, judiciales y administrativos que dicha normativa [chilena] le franquea;”885 i.e., de que diligenciaría su orden de auxilio judicial. Así, fue por primera vez el 24 de enero de 2019 que Interchile envió copia del oficio de auxilio de la fuerza pública emitido por el Juzgado de Limache que se encontraba vigente en ese momento a Carabineros, a efectos de comenzar los trámites para diligenciar el mismo.886 La Demandante reconoce que Interchile
883 los oficios se enviaran a Carabineros vía interconexión (un sistema digitalizado). Por el contrario, el Teniente Federici, confirma que Carabineros no recibió los oficios por interconexión. Ver Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, n. 2. ↩
884 En su Memorial de Réplica, la Demandante alega que el Juzgado de Limache constataba “que la situación de oposición [a la posesión material del Predio La Dormida] se mantenía y se justificaba decretar dicha medida" en cada ocasión (Memorial de Réplica, ¶¶ 493-494). Sin embargo: (i) Interchile sólo acompañó evidencia de oposición a la toma de posesión material ante el Juzgado de Limache el 26 de octubre de 2018 (incorporando un acta notarial de su encuentro con representantes de la Comunidad La Dormida del 17 de agosto de 2018, con la presencia de Carabineros); y (ii) en realidad, Interchile empezó a partir de noviembre de 2017 a renovar las órdenes de auxilio de la fuerza pública porque, como la propia Interchile explicaba, las mismas vencían a los 60 días. Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(e), n. 506. Ver también Interchile, Solicitud de renovación del oficio de auxilio de la fuerza pública y anexo, Rol No. V-64-2017, 26 de octubre de 2018, Anexo R-0365. ↩
885 En el ¶ 493 de su Réplica, la Demandante afirma que es falso que Interchile buscara “diligenciar su oficio de toma de posesión del predio" por primera vez a finales de 2019, explicando que “debió renovar por séptima vez la orden de auxilio de fuerza pública" obtenida en el 2017. Sin embargo, la Demandante sorprendentemente confunde la renovación del oficio con la diligencia del mismo. Así, como ya se ha explicado y como explicó la propia Interchile al Ministerio, para diligenciar un oficio se requiere no solamente que el mismo esté vigente (para lo cual debe de ser renovado en caso que se extienda el plazo de 60 días para su ejecución, como Interchile venía haciendo desde el 2017), sino también, en palabras de la propia Interchile, "comunicar el Oficio a Carabineros de Chile y Receptor judicial competente y, asimismo, coordinar la asistencia de esos funcionarios al predio en que se ha impedido el acceso.” Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, “Obstáculo No. 8.1: Toma de posesión. Hijuela No. 7 (V-159-2016 del JL Villa Alemana)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0206, p. 2 del PDF (énfasis añadido). ↩
886 Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 8 de enero de 2019, Anexo R-0370, p. 2 (énfasis añadido). Ver también Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 19 de diciembre de 2018, Anexo R-0368; y Memorial de Contestación, ¶ 201(j) y n. 520. ↩
Ver Correo electrónico de Felipe Allende (Interchile) al Coronel Roberto Troncoso (Carabineros), 24 de enero de 2019, Anexo R-0243 (comunicando oficio de auxilio de la fuerza pública de 27 de diciembre de 2018).
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solamente intentó diligenciar los oficios de toma de posesión “una vez que el avance de la Obra posibilitó iniciar los trabajos en la zona,”887 que la evidencia contemporánea confirma que solamente se produjo recién en el 2019.888
314 Segundo, no es cierto que “Carabineros requirió nuevos y arbitrarios requisitos no contemplados en la ley y condicionó su asistencia a pretextos formales.”889
315 En primer lugar e in limine, la apreciación de la Demandante de que exigir que "se cumplier[an] las condiciones para materializar la diligencia ... es revelador de un ánimo obstructivo de parte de la institución” o de la “intransigencia de Carabineros"890 es absurda. En un estado de derecho, para proceder a ejecutar una orden, deben de cumplirse sus condiciones. Ello es todavía más cierto en situaciones de conflictividad social, donde el apego estricto a la ley cobra especial importancia.891
316 En segundo lugar, la Demandante argumenta que Carabineros habría exigido una “decisión política” o “autorización de la Gobernadora”892 para hacer efectivo el oficio de fuerza pública. Sin embargo:
887 Memorial de Réplica, ¶ 497. La Demandante además argumenta que el Memorial de Contestación es contradictorio al afirmar que “recién en 2019 Interchile buscó diligenciar sus oficios,” al mismo tiempo que indica que "[l]os últimos ingresos se intentaron los pasados meses de agosto y septiembre de 2018, con auxilio de fuerza pública” (Memorial de Réplica, ¶ 498 (énfasis en el original); ver también ¶ 830). No existe contradicción alguna, sino que la Demandante, una vez más, confunde en su narrativa las dos funciones que cumplió Carabineros en el Predio La Dormida, i.e., por un lado, el auxilio en la toma posesión material del Predio La Dormida—para el que se requería diligenciar dicho oficio, lo que ocurrió en enero de 2019; y, por otra parte, la actuación de Carabineros para mantener el orden público en respuesta a los incidentes que se produjeron en la zona de La Dormida. En agosto y septiembre de 2018, Interchile recibió apoyo de Carabineros cuando fue a la zona de La Dormida para realizar mediciones y trabajos preliminares de topografía, pero no intentó en ese momento hacer efectivo su oficio de toma de posesión. Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(f). ↩
888 Como confirma el Informe de FTI, Interchile no había completado la construcción de las torres anteriores a La Dormida antes de marzo de 2019. Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(f); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 17; Segundo Informe de FTI, ¶¶ 21, 30-31. Ver también ¶ 400 infra. ↩
889 Memorial de Réplica, ¶ 499. ↩
890 Memorial de Réplica, ¶¶ 495, 502. ↩
891 Ver también Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 6. ↩
892 Memorial de Réplica, ¶¶ 499 (primer punto), 508. ↩
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a La Demandante no presenta evidencia alguna que soporte su alegación, más allá de su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso de que ello habría sucedido;893
b Las comunicaciones internas entre Interchile y sus asesores que fueron entregadas durante la fase de producción documental, detallando el contenido de la reunión en la que dicha exigencia supuestamente habría sido presentada, no contienen referencia alguna al hecho de que Carabineros supuestamente exigiera una decisión política o autorización por parte de la Gobernación de Valparaíso.894
317 En tercer lugar, la Demandante—de nuevo, sin más evidencia que su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso895— argumenta que Carabineros habría rehusado prestar su asistencia argumentando "falta de dotación.”896 Además de que la falta de medios no puede ser, per se, una violación del Tratado,897 no puede estar en duda que Carabineros adoptó medidas razonables para contar con los recursos humanos necesarios para la toma de posesión de La Dormida, solicitando el apoyo de personal de otras dependencias
893 Memorial de Réplica, ¶ 499 (primer punto) (citando Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1 de febrero de 2019, Anexo C-0071; Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), Anexo C-0060, p. 5 del PDF). ↩
894 Por el contrario, en la reunión del 23 de enero de 2019, la Gobernadora y el Coronel de Carabineros notaron que el oficio de auxilio de fuerza pública no tenía fecha ni firma electrónica avanzada operativa, lo que impedía verificar su validez y vigencia en la plataforma del Poder Judicial (que, como se explicó, son requisitos legales de toda actuación judicial (ver Memorial de Contestación, ¶ 201(m); ver también n. 900 infra)), señalando expresamente que una vez se tenga esta documentación “se proceda a prestar apoyo con la fuerza pública.” Ver Correos electrónicos entre Juan Mora (Comtec) y Cecilia Sáez (Interchile), 24 de enero de 2019, Anexo R-0371, p. 2 ("el OFICIO FZA. PUBLICA no tenía fecha por lo cual no quedaba claro a partir de cuándo partían los 60 días de vigencia del documento, por lo cual están a la espera del oficio con la fecha indicada en el documento, teniendo esta información indicará al Coronel que se proceda a prestar apoyo con la fuerza pública, le solicité a la Gobernadora tener una fecha y me indicó que teniendo la documentación indicará proceder al Coronel a autorizar el ingreso al predio la Dormida"). Ver también Memorial de Contestación, ¶¶ 201(k)-201(m); Correo electrónico de Felipe Allende (Interchile) al Coronel Roberto Troncoso (Carabineros), 24 de enero de 2019, Anexo R-0243 (comunicando oficio de auxilio de la fuerza pública de 27 de diciembre de 2018). ↩
895 Memorial de Réplica, ¶ 499 (segundo punto) (citando Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida”), Anexo C-0060, p. 5 del PDF; Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1 de febrero de 2019, Anexo C-0071, p. 5). ↩
896 Memorial de Réplica, ¶ 499 (segundo punto); ver también ¶¶ 481, 665. ↩
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para formar un equipo de más de 25 funcionarios de Carabineros, con aproximadamente otros 25 en reserva.898
318 En cuarto lugar, la Demandante argumenta que Carabineros “condición[ó] dicha asistencia a precisiones y condiciones que no están previstas en la ley” al solicitar la especificación de una fecha para el oficio o las coordenadas georreferenciales del predio.899 Sin embargo:
a En cuanto al requerimiento de que el oficio estuviera fechado, la Demandante no disputa que así lo requiere la normativa chilena.900 La Demandante alega, sin embargo y de forma sorprendente, que el oficio de auxilio de la fuerza pública No. 1643 (emitido el 27 de diciembre de 2018, según afirma la Demandante,901 el Oficio No. 1643) sí contenía esa fecha, citando una captura de pantalla del estado actual de la página web del Poder Judicial.902 Esto es falso, como demuestran los documentos contemporáneos:
i El 25 de enero de 2019, la propia Interchile reconoció ante el Juzgado de Limache que el Oficio No. 1643 “no contaba con ... fecha cierta” y solicitó la emisión de uno nuevo.903
898 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 201(m), 201(q); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 24-29, 31(c). Ver también Acta Notarial de la 1ra Notaría de Limache, Predio "Comunidad La Dormida," 25 de marzo de 2019, Anexo R-0261, ¶ 3 (estableciendo que se asistió con más de 25 Carabineros a la toma de posesión). ↩
899 Memorial de Réplica, ¶ 499 (tercer y cuarto punto). ↩
900 Ver Código de Procedimiento Civil, 30 de agosto de 1902, Anexo C-0235, Artículo 169 (192) ("[t]oda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma electrónica avanzada del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo," lo cual se extiende a actuaciones judiciales). Ver Auto Acordado de la Corte Suprema para la aplicación en el Poder Judicial de la ley No. 20.886, 14 de junio de 2019, Anexo R-0274, Artículo 8 (“la firma electrónica avanzada de las resoluciones y actuaciones judiciales se visualizará a través de una imagen que constate la existencia de dicha firma e individualice a la persona que la estampa"). Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(m); y Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 24-25. ↩
901 Memorial de Réplica, ¶ 504; ver también Memorial de Demanda, ¶ 314. ↩
902 Captura de pantalla actual de la página web verificadoc.pjud.cl, relativa al Oficio No. 1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros emitido el 27 de diciembre de 2018, Anexo C-0566. ↩
903 Ver Presentación de Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 25 de enero de 2019, Anexo R-0372, pp. 1-2. ↩
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ii El día anterior, Interchile ya había informado a sus asesores prediales que concurriría “al tribunal para que certifi[cara] ... la fecha [del oficio].”904
iii Esto es también lo que explicó Carabineros en febrero de 2019: el Oficio No. 1643 “no contaba con la fecha de emisión, pero se encontraba acreditado con firma digital avanzada,” por lo que Carabineros “procedió a validar la firma electrónica mediante la plataforma del Poder Judicial, pudiéndose comprobar que no existía el documento y al no contar tampoco con la fecha de emisión no se podía establecer la validez del documento.”905
Frente a la claridad de los documentos contemporáneos, la Demandante presenta una captura de pantalla del estado actual de la página web del Poder Judicial,906 que obviamente muestra que, al día de hoy y una vez subsanado, el Oficio No. 1643 sí consta con fecha.
b Al contrario de lo que alega la Demandante,907 la solicitud de coordenadas georreferenciadas o referencias de los caminos de acceso por parte de la Prefectura de Marga Marga tampoco fue arbitraria.908 El argumento de la Demandante desconoce no solamente la situación existente en la zona (donde la conflictividad hubiera podido aumentar de haber ingresado Carabineros por una vía de acceso no autorizada), sino también las dimensiones del Predio La Dormida, que tiene un área de más de 3.311
904 Ver Correos electrónicos entre Juan Mora (Comtec) y Cecilia Sáez (Interchile), 24 de enero de 2019, Anexo R-0371, p. 1. Ver también Correo electrónico de Felipe Allende (Interchile) al Coronel Roberto Troncoso (Carabineros), 24 de enero de 2019, Anexo R-0243. ↩
905 Ver Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, “Informe sobre problemática relacionada con la instalación de torres de alta tensión por parte de la empresa Interchile en la Comuna de Olmué," 6 de febrero de 2019, Anexo R-0375, p. 3. Ver también Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 7-8. ↩
906 Captura de pantalla actual de la página web verificadoc.pjud.cl, relativa al Oficio No. 1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros emitido el 27 de diciembre de 2018, Anexo C-0566. ↩
907 Memorial de Réplica, ¶¶ 499 (cuarto punto), 509-510, 665. ↩
908 Ver Memorial de Contestación, ¶ 201(m) y n. 528; Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 26-29. ↩
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hectáreas,909 con "numerosas vías de acceso,”910 que las torres de Interchile atraviesan en su totalidad:911
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T817VN T817HVN TORRE T818VN T818 T817KVN T819V T820VN T822V T824VN T825VN T826VN T826AVN Google Earth Datos de imágenes: 11/14/2018 31°05'17.44"S 71°01'43.77"O elevación 1966 m alt. ojo 5.87 km |
Como explicó Carabineros, es “prácticamente imposible advertir cuál es [el] deslinde del predio sirviente respecto del particular” y, por lo tanto, existía el riesgo de “cometer una arbitrariedad legal.”912 Reconociendo la magnitud del predio y la dificultad que su acceso presentaba para Carabineros, el Juzgado de Limache, solicitó a Interchile las coordenadas de la servidumbre y del Predio La Dormida,913 para que la diligencia fuese realizada por el ministro de fe “teniendo a la vista el plano de servidumbre” del predio.914 La Demandante no disputa que Interchile, en vez de cumplir prontamente la solicitud del Juzgado, se opuso primero a aportar las
909 Ver Inscripción del Predio La Dormida, Registro de la Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Limache, 1952, Anexo R-0309, p. 6 ↩
910 Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 28. ↩
911 Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, “Informe antecedentes técnicos requeridos en relación al plan operativo para dar cumplimiento a la medida de protección emanada por la Fiscalía Local de Limache, Empresa Interchile," 10 de marzo de 2019, Anexo R-0382, p. 3. Ver también Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 21. ↩
912 Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, "Informe sobre problemática relacionada con la instalación de torres de alta tensión por parte de la empresa Interchile en la Comuna de Olmué," 6 de febrero de 2019, Anexo R-0375, p. 4. Ver también Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 28. ↩
913 Resolución del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 28 de febrero de 2019, Anexo R-0252 ("se ordena realizar un nuevo oficio de fuerza pública a Carabineros de Chile, conforme las facultades y las especificaciones ya concedidas, debiendo indicarse las coordenadas de la servidumbre y del predio respectivo."). ↩
914 Ver Oficio No. 184 del Juzgado de Letras de Limache, 11 de marzo de 2019, Anexo C-0069 (ordenando el auxilio de la fuerza pública, con indicación de las coordenadas geográficas, señalando que la primera gestión se realice con presencia de un ministro de fe e indicando que la diligencia debía ser efectuada teniendo a la vista el plano de servidumbre acompañado). ↩
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coordenadas y, en su lugar, presentó dos imágenes que no permitían su correcta visualización por ser de un tamaño inadecuado.915
319 Tercero, la Demandante intenta ahora argumentar─por primera vez en su Réplica─que la República sería “responsable por las trabas impuestas por el juez de Limache e incluso por los mismos receptores judiciales y notarios para que Interchile recibiera el auxilio requerido de la fuerza pública.”916 Sin embargo, el Estándar de PSP sólo protege frente a “actuaciones policiales.” Además:
a El Juzgado de Limache no estableció “arbitrariamente” que la notificación fuese realizada “exclusivamente por un receptor judicial,” como señala la Demandante.917 Por el contrario: (i) la propia ley señala expresamente que, para proceder a la toma de posesión material, la notificación (no la toma de posesión como equivocadamente afirma la Demandante),918 puede ser practicada "según determine el juez” por un receptor judicial, un notario, o un funcionario de Carabineros, en calidad de ministros de fe;919 (ii) la propia Interchile, en sus documentos de 2018, señalaba que “para hacer efectiva la toma de posesión con asistencia de la fuerza pública, se debe comunicar el Oficio a Carabineros de Chile y Receptor judicial competente;”920 y (iii) en cualquier caso, la propia Interchile no pidió que
915 Ver Recurso de reposición de Interchile sobre planos de servidumbre, Rol No. V-64-2017, 4 de marzo de 2019, Anexo R-0253, pp. 3-4 (oponiéndose a que se incorporen los planos de servidumbre); Resolución del recurso de reposición de Interchile, Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 2 de abril de 2019, Anexo R-0255 (rechazando el recurso de reposición de Interchile y confirmando la decisión impugnada que estableció la necesidad de contar con planos de servidumbre); y Plano Especial de Servidumbre Eléctrica del Predio La Dormida, septiembre de 2014, Anexo R-0067 (planos entregados por Interchile al Juzgado de Limache). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 201(m), n. 528. ↩
916 Ver Memorial de Réplica, ¶ 832; ver también ¶¶ 511-516. ↩
917 Memorial de Réplica, ¶¶ 513, 832. ↩
918 La narrativa de la Demandante es imprecisa con relación a los dos elementos que pueden componer el "trámite de toma de posesión:" (i) la notificación; y (ii) el descerrajamiento (Memorial de Réplica, ¶ 513). De acuerdo con el Artículo 67 de la LGSE, la notificación la debe hacer el ministro de fe designado por el juzgado (que, a discreción del juez, puede ser un receptor judicial, un notario o Carabineros), mientras el descerrajamiento, sólo lo puede hacer Carabineros. Ver n. 880 supra. ↩
919 Ver Ley General de Servicios Eléctricos, Anexo R-0014, Artículo 67. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 201(m); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 23(b). ↩
920 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 8.1: Toma de posesión. Hijuela No. 7 (V-159-2016 del JL Villa Alemana)," 19 de julio de 2018, Anexo R-0206, p. 2 del PDF (énfasis añadido). ↩
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la notificación fuera practicada por un notario o por Carabineros.921 La Demandante no puede ahora argumentar que la República violó el Tratado porque el juez, en respuesta a la petición de Interchile, aplicó la ley.
b Cuando Interchile constató que no existían receptores judiciales disponibles, pidió al Juzgado de Limache nombrar a un “funcionario del tribunal" para que actuara como receptor ad hoc—y, subsidiariamente, solicitó que se autorizara a un notario público para actuar en la calidad de ministro de fe.922 El Juzgado accedió a la petición subsidiaria de Interchile y facultó la calidad de ministro de fe a un notario público.923 De nuevo, la Demandante no puede seriamente alegar que la decisión del Juez accediendo a un pedido de la propria Interchile (amparado en cualquier caso en la ley) constituya una “arbitrariedad.”
c En todo caso, la falta de disponibilidad de receptores judiciales y de notarios públicos se encontraba debidamente justificada por “razones
921 Por el contrario, Interchile—quien debía conocer que, de conformidad con la legislación chilena, los receptores judiciales "son ministros de fe" por naturaleza (ver Código Orgánico de Tribunales, 9 de julio de 1943, Anexo C-0058, Artículo 390)—solicitó al Juzgado de Limache, simplemente, el nombramiento de un "ministro de fe," lo que explica la determinación del Juzgado de que la diligencia de notificación fuese realizada por un receptor judicial. Ver Solicitud de Designación de Ministro de Fe de Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 6 de febrero de 2019, Anexo R-0377, p. 5 (“con el objeto de que las instrucciones de que de cuenta el nuevo oficio sean correctamente ejecutadas, esta parte propone, de estimarlo pertinente S.S., que la primera gestión de ingreso al predio con auxilio de fuerza pública se realice en presencia de un ministro de fe.") (énfasis añadido). ↩
922 Solicitud de nombramiento de receptor ad hoc de Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 25 de febrero de 2019, Anexo R-0249, p. 1 ("vengo en solicitar a S.S., designar un receptor ad-hoc a fin de que un funcionario del tribunal actúe como ministro de fe”), p. 3 ("[e]n subsidio de lo anterior y para [el] improbable evento que S.S., decida no acoger la solicitud efectuada en lo principal de este escrito, solicito se faculte para realizar la gestión al Notario Público con competencia y asiento en la comuna donde tiene su competencia el tribunal de S.S., a fin de poder realizar lo más pronto posible la diligencia”) (énfasis añadido). ↩
923 Ver Resolución del Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 28 de febrero de 2019, Anexo R-0252 (“se autoriza practicar la diligencia a un notario público en calidad de ministro de fe, para efectos de la toma de posesión materia de la servidumbre") (énfasis añadido); y Oficio No. 184 del Juzgado de Letras de Limache, 11 de marzo de 2019, Anexo C-0069 (ordenando el auxilio de la fuerza pública, con indicación de las coordenadas geográficas, señalando que la primera gestión se realice con presencia de un ministro de fe e indicando que la diligencia debía ser efectuada teniendo a la vista el plano de servidumbre acompañado). Ver también Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 31(c). ↩
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médicas" o por no prestar dichas funciones.924 La Demandante no puede seriamente argumentar que ello constituya una violación del Tratado.
d En cualquier caso, incluso asumiendo que la conducta de los mismos (i) quede amparada por el Estándar de PSP (quod non), y que (ii) sea atribuible a la República (un punto que la Demandante no ha probado), estas actuaciones de ninguna manera pueden alcanzar el umbral de gravedad necesario para constituir, individual o conjuntamente, una violación al Estándar de PSP del Tratado.
320 Cuarto, en cualquier caso, el mismo día que Interchile logró coordinar la presencia de un notario público como ministro de fe, Carabineros asistió en la toma de posesión material del Predio La Dormida.925
321 La Demandante no puede por tanto traspasar las consecuencias de sus propias decisiones y negligencias a la República, que tomó medidas razonables para auxiliar a Interchile en la toma de posesión del Predio La Dormida, de acuerdo con la legislación vigente.
322 La Demandante alega que Carabineros no habría sido diligente en el mantenimiento del orden público en La Dormida.926 Ni el estándar aplicable, ni la prueba presentada por la Demandante respaldan su reclamo.
323 Primero, la Demandante, que tiene la carga de la prueba, no refuta que, como se explicó en la Contestación,927 Carabineros prestó su asistencia, cuando la misma fue solicitada, en cada uno de los incidentes que se produjeron en la zona de La
924 Solicitud de nombramiento de receptor ad hoc de Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 25 de febrero de 2019, Anexo R-0249, p. 2 ("se ha contactado a doña Karen Lepe, quien comunicó que ya no se encuentra prestando funciones como receptora en Limache, mientras que don Joaquín Badilla expresó que por problemas médicos no puede realizar gestiones ... se tomó contacto con doña Blanca Maturana, ... dicha receptora tomó contacto telefónico el día de hoy con esta parte, expresando que por razones médicas no podría desplazarse al predio"). Ver también Certificación de Blanca Rosa Maturana Cortez sobre condiciones médicas ante el Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017, 25 de febrero de 2019, Anexo C-0380. ↩
925 Ver Acta Notarial de la 1ra Notaría de Limache, Predio “Comunidad La Dormida," 25 de marzo de 2019, Anexo R-0261, ¶ 3. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 201(q); Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 32-33. ↩
926 Memorial de Réplica, ¶ 814. ↩
927 Memorial de Contestación, ¶¶ 200 (c), 201. De hecho, la Demandante reconoce expresamente que, en esas instancias, Carabineros acudió al Predio. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 470, 477-479, 488. ↩
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Dormida (así como en zonas colindantes), y cumplió con las medidas de protección dictadas por la Fiscalía de Limache. Sin embargo, la Demandante (i) argumenta que la República “solo h[a] sido capa[z] de citar cinco aisladas situaciones en las que se presentaron en el lugar de los hechos;”928 e (ii) intenta minimizar la actuación de Carabineros en cada una de esas situaciones. Las críticas de la Demandante no pueden prosperar.
324 En primer lugar e in limine, como señala la jurisprudencia, las “demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales [(quod non)] no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad."929
325 En segundo lugar, esas supuestas “cinco aisladas situaciones” son, sin embargo, las únicas cinco situaciones en las que, según el récord de este arbitraje, Interchile solicitó la ayuda de Carabineros.930 En efecto, la Demandante no se refiere a ninguna situación en la que hubiese requerido la presencia de Carabineros y no se les hubiera prestado esa asistencia.
326 En tercer lugar, los intentos de la Demandante de minimizar la asistencia prestada por Carabineros son inconsistentes con los propios documentos contemporáneos de Interchile. En particular:
a En relación con los eventos de agosto de 2017 en un predio colindante a La Dormida, ninguno de los argumentos de la Demandante puede prosperar:
i La Demandante alega que “Carabineros mantuvo absoluta pasividad"931 y que su intervención habría sido "totalmente ineficaz.”932 Sin embargo, la Demandante no cita prueba alguna de estas alegaciones, que ni siquiera acompaña con una nota a
928 Memorial de Réplica, ¶ 485. ↩
929 South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689. ↩
930 La única excepción, señalada en la Contestación, corresponde al 23 de enero de 2019, cuando, sin haber coordinado con Carabineros previamente, Interchile llamó a Carabineros una vez en el Predio para auxiliar en la toma de posesión de La Dormida. Obviamente, Carabineros (que coordinó a decenas de efectivos para la toma de posesión) no pudo gestionar el operativo sin coordinación previa. Memorial de Contestación, ¶ 201(k). ↩
931 Memorial de Réplica, ¶ 469. ↩
932 Memorial de Réplica, ¶ 470. ↩
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pie de página.933 Por el contrario, los propios documentos contemporáneos elaborados por Interchile muestran que “en el mismo día señalado, los trabajadores pudieron ingresar a las faenas con ayuda de Carabineros de Chile,”934 “horas más tarde, los trabajadores concurrieron nuevamente al lugar indicado, acompañados por personal de Carabineros de Chile"935 o que "[e]n horas de la tarde, y en presencia de carabineros, se visit[ó] nuevamente la torre 827.936 En efecto, la propia Interchile confirmó expresamente en una de sus presentaciones ante el Ministerio que “al año 2017 no existía omisión ilegal de Carabineros. "937
ii La Demandante alega que, tras estos eventos, Carabineros debería haber ordenado “una diligencia de vigilancia o resguardo de las
933 Por el contrario, los documentos en el récord muestran que Carabineros acudió al predio cuando fue avisado. En efecto, fue Interchile la que, al percatarse de hechos delictivos “la mañana del 3 de agosto," (como señala el propio documento, Interchile no mantenía personal durante la noche para el cuidado de la propiedad ni tampoco cámaras de vigilancia) solamente procedió a denunciarlos en la tarde del 4 de agosto de 2017, denuncia que Carabineros tramitó y notificó a la Fiscalía. Ver Denuncia de Interchile (EDEMSA) ante Carabineros, 4 de agosto de 2017, Anexo C-0049, p. 3 (énfasis añadido). Ninguno de los demás documentos en el récord sugiere que Carabineros acudiera al predio tardíamente. Ver Informe sobre actos vandálicos en el Sector Cuesta La Dormida (Torre 827) preparado por EDEMSA (del 3 al 6 de agosto de 2017), Anexo C-0257; Querella presentada por Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, 13 de septiembre de 2017, Anexo C-0050. ABS Consulting, Informe Bimestral No 26, "Auditorías Técnicas de Obras Nuevas Contempladas en el Decreto No. 115 de 2011," 12 de febrero de 2018, Anexo C-0218, pp.78-79. ↩
934 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 5: Acciones Delictivas Cuesta La Dormida," 19 de julio de 2018, Anexo R-0205, p. 1 del PDF. ↩
935 Querella presentada por Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, 13 de septiembre de 2017, Anexo C-0050, p. 3. Como explica el Teniente Mattia Federici, Carabineros siempre estuvo disponible y prestó auxilio a Interchile frente a hechos delictuales. Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 15-19. ↩
936 Informe sobre actos vandálicos en el Sector Cuesta La Dormida (Torre 827) preparado por EDEMSA (del 3 al 6 de agosto de 2017), Anexo C-0257, p. 2. ↩
937 Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, "Obstáculo No. 5: Acciones Delictivas y Múltiples Vías de Hecho en Sector Cuesta La Dormida," 28 de mayo de 2019, Anexo C-0060, p. 1 (énfasis añadido). Ver también ¶ 313b supra; y Memorial de Contestación, ¶ 199(b). En su Réplica, la Demandante señala que “eso se refería únicamente al cumplimiento de las órdenes dictadas por el Juez de Letras de Limache" (Memorial de Replica, ¶ 468). El documento de ningún modo sugiere la lectura propuesta por la Demandante, pues el acompañamiento de Carabineros se dio ante hechos que Interchile caracterizó como "constitutivos de delitos.” Ver Querella presentada por Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, 13 de septiembre de 2017, Anexo C-0050, p. 4. ↩
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obras."938 Sin embargo, (i) Interchile, que no estaba intentando construir en la zona, nunca solicitó dicha diligencia ni tampoco una orden de protección hasta febrero de 2019;939 y (ii) la diligencia reclamada por la Demandante sólo procede en casos en los que la Fiscalía o un tribunal competente así lo ordene.940 En cualquier caso, a este Tribunal le corresponde examinar “whether the measures taken by the State obviously deviate from a reasonable standard, rather than suggesting alternative, more effective measures.941
b Con respecto al apoyo recibido de Carabineros en agosto y septiembre de 2018, cuando Interchile y sus subcontratistas fueron a la zona de La Dormida para realizar mediciones y trabajos preliminares de topografía:
i La Demandante argumenta que Carabineros asistió al Predio La Dormida el 17 de agosto de 2018, no para proteger a Interchile, sino para “proteger a los representantes del Municipio de Olmué. "942 Sin embargo, no existe evidencia alguna en el récord que así lo indique. De hecho, el mismo video aportado por la Demandante demuestra que Carabineros ingresó junto con el personal de Interchile,943 quien había presentado una denuncia
938 Memorial de Réplica, ¶ 471. ↩
939 En efecto, en su querella relativa a los hechos de agosto de 2017, Interchile solamente solicitó "emit[ir] una orden de investigar a la [Policía de Investigaciones], a fin [de] que esta entidad determine las identidades de los responsables de los hechos" y "cit[ar] a declarar en calidad de testigos" a sus trabajadores. Ver Querella presentada por Interchile ante el Juzgado de Letras de Limache, 13 de septiembre de 2017, Anexo C-0050, p. 6. ↩
940 Como explica el Teniente Federici, la posibilidad de realizar un operativo de vigilancia y resguardo permanente en propiedad privada de un tercero no se encuentra prevista en la normativa, por lo que procede en circunstancias excepcionales según sea ordenado por la Fiscalía o por un tribunal competente. Ver Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 23-24. Ver también Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 19. La Demandante no ha podido identificar norma alguna que ordene a Carabineros adoptar dichas medidas, citando solamente el precepto legal que define la institución de Carabineros y su finalidad (ver Memorial de Réplica, ¶ 468 y n. 843). ↩
941 G. Cordero Moss, "Full Protection and Security," in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 141 (énfasis añadido). ↩
942 Memorial de Réplica, ¶ 477. ↩
943 Video, Encuentro de Interchile, EDEMSA y Carabineros con miembros de la Comunidad, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0287, segundo 0:10. ↩
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contra miembros de la Comunidad por amenazas proferidas el día anterior.944
ii En cualquier caso, los documentos contemporáneos de la propia Interchile señalan que “[l]os últimos ingresos se intentaron en los pasados meses de agosto y septiembre del 2018 con auxilio de fuerza pública.”945
c La Demandante también reconoce que Carabineros asistió a Interchile ante los eventos de noviembre de 2018, pero alega que solamente se presentaron tres Carabineros, una cantidad demasiado “exigua.”946 Como explicó el Teniente Federici, la Tenencia de Olmué, que es la que tiene jurisdicción territorial sobre la zona de La Dormida, contaba con 1 oficial y 15 carabineros para atender a alrededor de 14.000 personas y un sector de 230 km2.947 Como explica el Teniente Federici, “[n]o podíamos enviar mayor dotación a La Dormida, dejando desatendida al resto de la población bajo nuestra jurisdicción. "948 Además, y como sigue explicando el Teniente Federici, atendido el número de manifestantes en el predio y las demás circunstancias, “[n]o me parece que la dotación de tres Carabineros fuese insuficiente en ese caso para acompañar a los representantes de la empresa ante una posible oposición de los propietarios.”949
944 Denuncia de Interchile (EDEMSA) ante la Tercera Comisaría Limache, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0286, p. 5 (denunciando hechos ocurridos el 16 de agosto de 2018). ↩
945 Presentación de Interchile, “Habilitación Predial y Social, La Dormida, Plan de Acción," 24 de septiembre de 2018, Anexo R-0215, p. 5 del PDF (énfasis añadido); ver también p. 8 del PDF ("los intentos de ingreso no resultan ser efectivos, aún contando con el auxilio de Carabineros mandatados por el juez pertinente."). ↩
946 Memoria Réplica, ¶ 480. La Demandante también alega que "en presencia de esos tres Carabineros, el representante de la Dormida se permitió a amenazar a uno de los contratistas de Interchile" (Memoria Réplica, ¶ 480). En la medida en que la Demandante esté intentando criticar la actuación de Carabineros, esta crítica es infundada. Como confirman los documentos contemporáneos, Carabineros registró constancia del hecho y cursó la respectiva denuncia. Ver Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a Santiago Vicuña e Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía), 19 de noviembre de 2018, Anexo R-0227, p. 1 del PDF (“frente a estos hechos el amenazado se dirigió a dejar constancia a la comisaría de carabineros y redactó una denuncia contra el abogado por los eventuales hechos constitutivos del delito de amenazas. Estamos a la espera del número de Ruc para evaluar acciones"); Constancia de Interchile ante la 3ra Comisaría de Limache, No. 0001818/2018 del 20 de noviembre de 2018, Anexo C-0554. ↩
947 Ver Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 12; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 20. ↩
948 Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 20. ↩
949 Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 19. ↩
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d Respecto de los hechos ocurridos a principios de 2019,950 la Demandante tampoco disputa que Carabineros acudió a asistir a Interchile. De hecho, como demuestra el récord, Carabineros registró una denuncia,951 y, siguiendo las instrucciones del fiscal, realizó varias diligencias investigativas.952
e También sin evidencia alguna y contradiciendo su relato previo953 la Demandante argumenta ahora que “las mayores fallas de Carabineros se materializaron el 2 de abril de 2019,” cuando manifestantes tomaron una torre como consecuencia de un supuesto “abandono” por parte de Carabineros.954 Como explicó el Teniente Federici,955 esto no es cierto:
i Según los términos de la orden de protección, Carabineros debía de permanecer en La Dormida durante la jornada laboral.956 Sin
950 Memorial de Réplica, ¶ 482. La Demandante también alega que Carabineros habría “tolerado" que un campamento llamado "Esperanza" restringiera el acceso a las torres (Memorial de Replica, ¶ 823). La Demandante no explica cómo este hecho constituiría una violación del Tratado y, en todo caso, el campamento se encontraba en propiedad privada. ↩
951 Ver Parte denuncia No. 89 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 15 de enero de 2019, Anexo C-0301, p. 5 del PDF (detallando instrucciones del fiscal de turno que realizó Carabineros en el lugar de los hechos). ↩
952 Ver Parte denuncia No. 89 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 15 de enero de 2019, Anexo C-0301, p. 2. La Demandante también se refiere a hechos cuya gravedad no se infiere de su propio relato. Así, la misma se refiere a que "el 1 de febrero de 2019, la Directiva de la Comunidad La Dormida, liderada por Evelyn Marchant, obstaculizó el ingreso al predio con pancartas." Ver Memorial de Réplica, ¶ 482. De la propia descripción de la Demandante se deduce que el ingreso al predio no se impidió (solamente se obstaculizó) y que no se usaron medios violentos (sino “pancartas"). ↩
953 Ver Memorial de Contestación, ¶ 340(c); y Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3, “Obstáculo No. 5: Acciones Delictivas y Múltiples Vías de Hecho en Sector Cuesta La Dormid," 28 de mayo de 2019, Anexo C-0060, p. 8 del PDF ("[d]esde la interposición [del recurso de protección por parte de Interchile el 1 de febrero del 2019], Carabineros procedió a prestar apoyo de fuerza pública a InterChile, incluso apoyó a la empresa con vigilancia constante debido a los múltiples hechos delictivos denunciados."). Ver también Memorial de Réplica, ¶ 488. ↩
954 Ver Memorial de Réplica, ¶ 489, ¶ 831; ver también ¶¶ 833-834. ↩
955 Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 34-35. Ver también Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 28. ↩
956 Ver Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 34; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 24. ↩
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embargo, el ingreso de manifestantes al área de construcción y su encadenamiento a la Torre 826 se dio en la madrugada.957
ii Ante la toma de la Torre 826, Carabineros “rápidamente se hizo presente.958
iii Documentos contemporáneos revelan que Carabineros no se negó a "intervenir" ni a “desalojar” a los manifestantes,959 sino que, en circunstancias en las que “sacarlos contra su voluntad podría hacer peligrar la vida de ellos y de la persona que suba al lugar,”960 Carabineros intentó primero negociar con los manifestantes que exigían “el retiro de la presencia policial.”961 Entretanto, y a la luz
957 Ver "Por ahora no harán operativo para bajar a tres comuneros (en proyecto de Interchile),” Revista Electricidad, 4 de abril de 2019, Anexo R-0386 (“luego que la madrugada del martes decidieran tomarse la estructura junto a otros cuatro vecinos de Olmué, quienes se encadenaron en la parte baja denunciando -a juicio de ellos- una serie de irregularidades cometidas por Interchile.") (énfasis añadido). Además, Interchile no había contratado seguridad en la zona, como le fue recomendado (ver, por ejemplo, Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 19; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 26). Solamente después de estos eventos Interchile comunicó al Ministerio que había “contratado una empresa de vigilancia nocturna con el objeto de que Carabineros efectúe patrullaje y resguardo nocturno." Ver Presentación de Interchile, “Avance Constructivo LT Cardones-Polpaico, Reporte 030," 17 de abril de 2019, Anexo R-0389, p. 3. Ver también ¶¶ 107-108 supra. ↩
958 "Comunidad Radicaliza movimiento y se toma torre de alta tensión," Revista Electricidad, 3 de abril de 2019, Anexo R-0385 ("[l]a situación fue advertida por una de las empresas contratista de Interchile, por lo que rápidamente se hizo presente en el lugar personal de Carabineros. Sin embargo, lejos de calmarse, la situación empeoró y por momento el personal policial incluso fue atacado con piedras que eran lanzadas desde las alturas.") (énfasis añadido). Ver también “Se tomaron torres del trazado Cardones Polpaico en La Dormida en Olmué," El Observador, 2 de abril de 2019, Anexo R-0383 ("Carabineros llegó al lugar donde un grupo de manifestantes se mantienen a casi 50 metros de altura."). ↩
959 Memorial de Réplica, ¶ 834. ↩
960 Ver "Por ahora no harán operativo para bajar a tres comuneros (en proyecto de Interchile)," Revista Electricidad, 4 de abril de 2019, Anexo R-0386 (“el intendente Jorge Martínez reconoció que es prácticamente imposible que personal policial pueda actuar en dicha circunstancia, dado que ‘sacarlos contra su voluntad podría hacer peligrar la vida de ellos y de la persona que suba al lugar' ... 'es una situación que hay que evaluar permanentemente, pero que por ahora depende de ellos', agregando que 'estamos estudiando acciones legales' en contra de las siete personas.") (énfasis añadido). ↩
961 Presentación de Interchile en la reunión periódica No. 28 con el Ministerio de Energía, 3 de abril de 2019, Anexo C-0307, p. 13 ("[1]os comuneros que se encuentran arriba en las torres no han aceptado ningún tipo de negociación hasta el momento. Sólo señalan que se sentarán a dialogar con el SEA."); “Vecinos de comunidad La Dormida toman torre de alta tensión en protesta contra Cardones Polpaico," Revista Electricidad, 2 de abril de 2019, Anexo R-0384 ("[d]entro del petitorio, la comunidad plantea tres puntos principales: que se retire personal de Fuerzas Especiales de Carabineros del lugar, que el SEA acoja a trámite el recurso de invalidación de la Resolución ↩
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de "la peligrosidad y complejidad que presentaba un rescate a una altura superior a los 100 metros y donde los manifestantes se encontraban en postura agresiva hacia el personal policial,”962 que "requería personal especializado para descender a los manifestantes,”963 Carabineros solicitó una orden al Fiscal de Limache para proceder y preparó un operativo en coordinación con el Grupo de Operaciones Policiales Especiales.964
iv Apenas unos días después, el 11 de abril, y sin que hubiera que lamentar daños personales, Carabineros desalojó la torre,965 aprehendiendo a varios ciudadanos.966
de Calificación Ambiental (RCA) del proyecto y que la ministra de Medio Ambiente, Carolina Schmidt, llegue a la zona.") (énfasis añadido). Ver también Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 28.
962 Ver Informe Preliminar de Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, 12 de abril de 2019, Anexo R-0388, p. 2. ↩
963 Ver Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 35. ↩
964 Ver Informe Preliminar de Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, 12 de abril de 2019, Anexo R-0388, p. 1. Ver también Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 35; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 28. ↩
965 Ver Informe Preliminar de Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, 12 de abril de 2019, Anexo R-0388, p. 1. Ver también Memorial de Réplica, ¶ 491 (segundo punto) (confirmando que Carabineros estuvo presente y realizó las detenciones correspondientes). ↩
966 Ver Informe Preliminar de Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, 12 de abril de 2019, Anexo R-0388, p. 1 (detallando que se procedió a aprehender a manifestantes que se encontraban en la parte baja de las torres pero que quedaban tres individuos en la torre 826), p. 2 (“se solicitó al Fiscal Local de Limache una orden respecto de alguna facultad que permitiera escalar la torre e intervenir con personal especializado, producto de lo cual el citado Fiscal accedió a impartir una instrucción particular ... Con ello, el personal especializado del Gope Santiago, activó el operativo de extracción pudiendo llegar hasta el primer brazo de la torre a una altura de 50 metros aproximadamente, lugar donde ubicaron a una mujer a la que descendieron mediante técnicas de cuerdas hasta el suelo, sin que ésta resultara lesionada. Respecto de los otros dos manifestantes, éstos decidieron escalar sin ningún tipo de accesorios de seguridad hasta la cima de la estructura metálica, forcejeando y moviendo la estructura, poniendo en riesgo sus vidas y de los propios Carabineros. Ante la peligrosidad y complejidad que presentaba un rescate a una altura superior a los 100 metros y donde los manifestantes se encontraban en postura agresiva hacia el personal policial, decidieron abortar la extracción, toda vez que existía el riesgo latente de que cayera alguien al vacío, privilegiando la seguridad e integridad de las personas."), p. 3 (estableciendo que posteriormente se apersonaron comuneros de sector y otros actores "quienes en forma insistente y con la finalidad de poder influir y sensibilizar a los manifestantes para que depusieran su actitud, para que bajaran desde la cúspide ubicada a 100 metros de altura, solicitaron entre otras peticiones, que disminuyera el contingente policial, especialmente Fuerzas Especiales y Gope que se encontraban en custodia de la torre 826, motivo por el cual, el Prefecto de la Repartición analizó y evaluó la información y considerando que lo importante era salvaguardar la vida de las personas que se hallaban en la torre, máxime las condiciones climáticas, de oscuridad, bajas temperaturas ↩
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v Lejos de manifestar su disconformidad con la estrategia de dialogar en un primer momento con los manifestantes y de intentar proteger la integridad física de las personas, Interchile (i) participó en las negociaciones con los manifestantes junto con Carabineros;967 y (ii) en su carta de fecha 30 de mayo de 2019 dirigida al Prefecto de Marga Marga, singularizó las “importantes capacidades de reacción de carabineros” y “la actitud profesional de Carabineros frente [a] ... la toma de la torre 826.968
vi En cualquier caso, este incidente no paralizó los trabajos de Interchile, que continuó con sus trabajos en la zona.969
que estaban comenzando a afectar el estado físico de los manifestantes, optó por reducir el contingente policial, para lo cual incluso, decidió incluirse en el grupo de Carabineros para dirigir el operativo al momento que descendieran de la estructura metálica los manifestantes. Sin embargo, cuando se encontraban a una altura de 8 metros del suelo, en forma sorpresiva, se lanzaron sobre la techumbre de una caseta artesanal que se hallaba en la base de la torre, con lo cual pudieron amortiguar la caída libre y escapar por una quebrada con pendiente. No obstante lo anterior, se activó un operativo policial con la finalidad de ubicar y detener a los evadidos, no pudiendo lograrse el objetivo. Conforme a la instrucción del Fiscal, se dispuso patrullaje y vigilancia especial donde se emplazan las torres de alta tensión, manteniéndose un despliegue operativo de personal territorial, FF.EE Valparaíso y Gope Santiago y Valparaíso.”) (énfasis añadido). Ver también Video publicado en el perfil de Facebook “La Dormida Informa," 11 de abril de 2019, Anexo R-0269, segundo 00:03 (reflejando el contingente que ingresa al lugar de emplazamiento de las torres e indicando que “el perímetro está completamente cercado por Carabineros"); Parte de detención No. 262 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 11 de abril de 2019, Anexo R-0266; Parte de detención No. 263 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 11 de abril de 2019, Anexo R-0267; Parte de detención No. 264 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 11 de abril de 2019, Anexo R-0268; y Parte de detención No. 265 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 11 de abril de 2019, Anexo R-0387.
967 Ficha del obstáculo No. 5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida") presentada por Interchile al Ministerio de Energía, Anexo C-0060, p. 7 ("[a] efectos de evitar un mal mayor como la caída de un comunero o tercero de la estructura, Carabineros y personal de InterChile proceden a dialogar con los comuneros que proferían alegaciones al proyecto."). ↩
968 Carta de Interchile a la Prefectura Marga Marga, 30 de mayo de 2019, Anexo R-0272. ↩
969 La propia evidencia de la Demandante confirma que Interchile siguió con sus trabajos entre el 2 y 10 de abril de 2019, estándose a fecha de 10 de abril de 2019 (i.e., el día antes del desalojo) "en proceso de término de montaje de la última Torre (T824)" (no el 5 de abril de 2019 como afirma la Demandante (Memorial de Réplica, ¶ 491 (primer punto)). Ver Presentación de Interchile en la reunión periódica No. 28 con el Ministerio de Energía, 3 de abril de 2019, Anexo C-0307, p. 3 ("[s]e continúan las labores, de montaje en las torres 827, y obras civiles [i.e., excavación, fundación y hormigonado] de 824 (torre "relave"), a pesar de las agresiones de la comunidad."), p. 9 ("[a] pesar de la oposición, se terminaron trabajos de excavación en la T824 ... [l]a torre 827 'Nueva' se ha ubicado en su nueva posición y se ha terminado el hormigonado y se ha iniciado el ↩
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f Por último, contrariamente a lo alegado por la Demandante,970 el hecho de que las medidas de protección fueran renovadas en cinco ocasiones no prueba un “ánimo obstructivo” de Carabineros.971 La renovación sólo obedece a que estas medidas tenían una vigencia temporal limitada,972 de conformidad a lo establecido bajo el derecho chileno.973
327 Segundo, Carabineros sí tomó medidas razonables de prevención en la zona de La Dormida:
a Como la misma Interchile reconoció ante el Ministerio, después de lo ocurrido en agosto de 2017 en las cercanías del Predio La Dormida, Interchile se reunió con altos cargos de Carabineros de Chile junto con autoridades regionales y provinciales. En razón de estas reuniones, “fue designado al efecto un Oficial de Carabineros, especialmente encargado de la coordinación de las medidas de seguridad para el desarrollo de las obras del Proyecto en la Región de Valparaíso."974
b Ya en el 2018, y antes de que Interchile iniciara la construcción en la zona de La Dormida, las Autoridades Políticas Regionales, Carabineros y el
montaje."); y Presentación de Interchile en la reunión periódica No. 29 con el Ministerio de Energía, 10 de abril de 2019, Anexo C-0308, p. 3 (evidenciando progresos desde el reporte anterior, y explicando que "[s]e finalizaron las actividades de montaje de la Torre 827 nueva. Todas las fundaciones del proyecto fueron concluidas y en este momento se está en proceso de término de montaje de la última Torre (T824) ... No se puede ejecutar tendido, todas las actividades constructivas que se podían realizar ya están terminadas."), p. 9 ("Se concluyó montaje de la torre 827 y la 824 está en proceso.”) (énfasis añadido).
970 Ver Memorial de Réplica, ¶ 829. ↩
971 Ver Memorial de Réplica, ¶ 835. ↩
972 Oficio No. 448 de la Fiscalía Local de Limache, Medida de Protección, 26 de febrero de 2019, Anexo C-0304 (“Vigencia: 15 días"); Oficio No. 659 de la Fiscalía Local de Limache, Medida de Protección, 22 de marzo de 2019, Anexo R-0259 (“Vigencia: 15 días"); Oficio No. 1131 de la Fiscalía Local de Limache, Medida de Protección, 30 de abril de 2019, Anexo C-0317 (“Vigencia: 30 días...desde el término de la medida anterior..."). ↩
973 Como reiteró el Fiscal de Limache el 4 de marzo de 2019, en una reunión con Interchile y Carabineros, la medida de protección “será evaluada en el tiempo respecto de sus repercusiones, de tal manera que de acuerdo a las condiciones que se generen podría aminorarse o dejarse sin efecto." Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, "Informe amplía información respecto reunión de coordinación con la empresa Interchile en la comuna de Olmué, en relación a medida de protección emanada por la Fiscalía Local de Limache," 4 de marzo de 2019, Anexo R-0381, p. 2. ↩
974 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3), 12 de enero de 2018, Anexo C-0052, p. 15; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, p. 9. ↩
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Ministerio se reunieron con el objeto de elaborar un “plan de contingencia del proyecto Cardones Polpaico.”975
c Como se ha explicado,976 Carabineros también acudió al Predio La Dormida cuando Interchile avisó que iba a ingresar al mismo. Como explicó el Teniente Federici, “Interchile nos solicitó acompañarlos en varias ocasiones al Predio ... al temer la compañía que se produjeran altercados, actos vandálicos o amenazas. Así lo hicimos para intentar evitar que los mismos sucedieran.”977
d Contrario a lo que afirma la Demandante,978 y a pesar de las dificultades de la zona,979 Carabineros sí realizó “patrullajes preventivos en la zona de la Dormida, en la medida de los recursos disponibles.”980
e En el contexto de cumplimiento de las órdenes de protección emitidas por la Fiscalía de Limache, se elaboró un plan operativo para el acompañamiento a Interchile durante las jornadas laborales, sumando en total a 56 Carabineros de distintas comisarias, y disponiendo la realización de rondas en las zonas de labores, así como de recorridos exteriores.981
f Carabineros envió a Interchile sugerencias respecto a un sistema de seguridad privada complementario para proteger los bienes de Interchile.982 Como confirma el Teniente Federici esta es una práctica
975 Minuta de la Sesión del Comité Policial de Marga Marga, 31 de octubre de 2018, Anexo R-0366, ¶ 2 ("[s]e explica que el objeto de la reunión es únicamente el plan de contingencia del proyecto Cardones Polpaico"). ↩
977 Declaración Testimonial de Mattia Federici, ¶ 17. Ver también Segunda Declaración Testimonial de Mattia Federici, ¶ 19. ↩
978 Memorial de Réplica, ¶ 825. ↩
979 Parte denuncia No. 167 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 29 de enero de 2019, Anexo R-0373, p. 2 (destacando la dificultad de realizar diligencias en la zona debido a “motivos geográficos del lugar donde se efectuaron los hechos y al difícil acceso a éste el cual solo se realiza vía aérea (Helicóptero) o a caballos”) (énfasis añadido); y Parte denuncia No. 1350 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0289, p. 5 (manifestando que "la gente de la comunidad viene subiendo a pie y a caballo"). ↩
980 Declaración Testimonial de Mattia Federici, ¶ 19. Ver también Segunda Declaración Testimonial de Mattia Federici, ¶¶ 21-22. ↩
981 Ver Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, "Plan Operativo No. 32 de Auxilio de la Fuerza Pública a Empresa Interchile,” 23 de marzo del 2019, Anexo R-0260, p. 4. ↩
982 Minuta de la Sesión del Comité Policial de Marga Marga, 31 de octubre de 2018, Anexo R-0366, ¶ 2 ("[p]refecto de Carabineros enviará el martes de la próxima semana un informe con los ↩
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usual de empresas actuando en zonas rurales con el fin de resguardar sus bienes, complementar la seguridad en la zona y disuadir la consumación de actos delictivos.983
g Carabineros recibió, tramitó y dio seguimiento diligente984 a las denuncias o constancias interpuestas en relación con la ejecución del Proyecto en La Dormida.985
elementos y requisitos que debe cumplir el plan de seguridad (fecha de entrega martes de la próxima semana)"); y Correos electrónicos entre Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía) y Diego Gallardo (Interchile) e informe adjunto, 8 de noviembre de 2018, Anexo R-0226 (adjuntando informe de Carabineros con observaciones al sistema de seguridad privada).
983 Ver Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 19; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 26. ↩
984 Ver, por ejemplo, Parte denuncia No. 89 de la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache, 15 de enero de 2019, Anexo C-0301, p. 5 (informando sobre la realización de diligencias que incluyeron la "toma de declaración a las víctimas y encargado legal de la empresa, levantamientos de videos realizados por personal de la empresa, georreferencial el sitio del suceso, toda vez que el hecho había ocurrido en la parte alta de los cerros de la comunidad de la Quebrada Alvarado, la cual es de difícil acceso, procediendo a notificar al personal SIP [Sección de Investigaciones Policiales]"). ↩
985 A saber (respecto de cada hecho identificado por la Demandante en el ¶ 475 del Memorial de Réplica): (i) los hechos del 16 de agosto de 2018 fueron registrados mediante denuncia ante Carabineros (ver Denuncia ante la 3º Comisaría de Limache, Parte No. 1350/2018; RUC 1800806208-7, 17 de agosto de 2018, Anexo C-0289); (ii) los hechos del 17 de agosto de 2018 fueron registrados mediante denuncia ante Carabineros (ver Denuncia de trabajador de Interchile ante la Fiscalía Local Las Condes, 20 de agosto de 2018, Anexo R-0364); (iii) los hechos del 13 de septiembre de 2018 fueron registrados mediante constancia ante Carabineros (ver Constancia de Interchile ante la 3ª Comisaria de Limache No. 0001401/2018, 13 de septiembre de 2018, Anexo C-0552); (iv) los hechos del 13 de noviembre de 2018 fueron registrados mediante Constancia ante Carabineros (ver Constancia de Interchile ante la 3° Comisaría de Limache, No. 0001768/2018, 13 de noviembre de 2018, Anexo C-0553); (v) los hechos del 19 de noviembre de 2018 también fueron registrados mediante constancias y denuncias (ver Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a Santiago Vicuña e Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía), 19 de noviembre de 2018, Anexo R-0227, pp. 1, 3 del PDF (“frente a estos hechos el amenazado se dirigió a dejar constancia a la comisaría de carabineros y redactó una denuncia contra el abogado por los eventuales hechos constitutivos del delito de amenazas. Estamos a la espera del número de Ruc para evaluar acciones. Te adjunto copia de la constancia"); Constancia de Interchile ante la 3° Comisaría de Limache, N° 0001818/2018 del 20 de noviembre de 2018, Anexo C-0554); (vi) los hechos del 26 de noviembre de 2018 fueron registrados mediante constancia (ver Constancia de EDEMSA No. 534/2018 ante la Tercera Comisaria de Limache, 28 de noviembre de 2018, Anexo C-0298; Constancia de Interchile No. 000528/2018 ante la Tercera Comisaria de Limache, 27 de noviembre de 2018, Anexo R-0367); y (vii) los hechos del 12 de diciembre de 2018 fueron registrados mediante querella ante las autoridades correspondientes (Querella criminal interpuesta ante el S.J.G de Limache, 13 de diciembre de 2018, Anexo C-0559). Ver también Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 18; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 21. ↩
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328 Tercero, incapaz de disputar que Carabineros concurrió cada vez que se solicitó su asistencia y tomó medidas de prevención para minimizar el riesgo de que los incidentes se repitieran, la Demandante argumenta que (i) Carabineros debería de haber permanecido de manera permanente en el predio;986 y que (ii) Carabineros debería de haber hecho uso de la fuerza pública.987 Ni el derecho internacional ni los hechos concretos apoyan estas alegaciones.
329 En primer lugar, en relación a la supuesta obligación de Carabineros de permanecer de manera permanente en el Predio:
a Primero, el Estándar de PSP no exige que el Estado permanezca de manera permanente en un predio durante toda la ejecución del Proyecto.988 En palabras del tribunal en Convial c. Perú, “[l]o que las Demandantes parecen reclamar en realidad era una protección policiaca permanente" que, como explicó aquel tribunal, “sobrepasa los límites razonables de 'due diligence' del estándar de protección plena y seguridad jurídica del Tratado. "989
b Segundo, conforme con el derecho chileno, dentro de una investigación penal, Fiscalía tiene el deber de ordenar las “medidas destinadas a la protección de la víctima ... frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados."990 Recién en febrero de 2019—como parte de una investigación iniciada por Fiscalía y con motivo de “muestras patentes del riesgo que corren [sus] trabajadores”—Interchile solicitó a la Fiscalía una orden de protección, para el resguardo de su personal, que implicaba la presencia permanente de efectivos policiales durante la construcción del
986 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 465, 826, 833. ↩
987 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 478, 20; ver también Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(c). ↩
989 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶ 659. ↩
990 Ley No. 19.696, Código Procesal Penal, 29 de septiembre de 2000, Anexo R-0010, Artículo 78 (b) ("[s]erá deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a favor de la víctima: ... b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados.") (énfasis añadido). ↩
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Proyecto en determinada zona.991 Así, la medida solicitada por Interchile (i) fue otorgada por la Fiscalía sin dilación992 y (ii) cumplida a cabalidad por Carabineros.993 Así, en cumplimiento de la misma, Carabineros permaneció en el Predio La Dormida de manera constante mientras Interchile ejecutaba las obras, movilizando incluso a una cantidad significativa de personal de otras dependencias para prestar auxilio a Interchile.994 Si, Interchile hubiera querido iniciar la construcción y necesitado un acompañamiento permanente de Carabineros en el Predio La Dormida antes de esa fecha, podría y debería de haber solicitado esa misma orden (así como haber diligenciado su oficio de auxilio de la fuerza pública), de acuerdo con la legislación chilena,995 con anterioridad. La
991 Ver Correos electrónicos entre Pedro Pablo Cerda (Interchile) y Francisco Javier Promis (Ministerio de Energía), 20 de febrero de 2019, Anexo R-0378 (incluyendo correo electrónico de Pedro Pablo Cerda al Fiscal local de Limache de 19 de febrero de 2019, en el que el Sr. Cerda consulta "respecto a la medida de protección a nuestros trabajadores solicitada en nuestra querella y también a usted personalmente el día viernes 15 de febrero, recién pasado"). ↩
992 Oficio No. 448 de la Fiscalía Local de Limache, Medida de Protección, 26 de febrero de 2019, Anexo C-0304 (disponiendo acompañamiento de Carabineros durante jornada laboral). ↩
993 Ver Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 37; y Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 24. ↩
994 En efecto, en el contexto de cumplimiento de las órdenes de protección emitidas por la Fiscalía de Limache, la Tercera Comisaría de Limache elaboró un plan operativo para el acompañamiento a Interchile durante las jornadas laborales, y solicitó la intervención de oficiales de Carabineros de Limache, así como de otras tantas Comisarías en la Región de Valparaíso, sumando en total 56 Carabineros. El plan operativo que incluía la “distribución del personal,” también disponía la realización de rondas en las zonas de labores, así como recorridos exteriores. Ver Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, "Plan Operativo No. 32 de Auxilio de la Fuerza Pública a Empresa Interchile," 23 de marzo del 2019, Anexo R-0260, p. 4. Ver también Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, “Informe sobre problemática relacionada con la instalación de torres de alta tensión por parte de la empresa Interchile en la Comuna de Olmué, en relación a medida de protección emanada por la Fiscalía Local de Limache," 27 de febrero de 2019, Anexo R-0379, p. 2 (“[t]al situación conllevaría por parte de esta Repartición, petición de apoyo de capital humano externo ... una vez sostenida la reunión de coordinación con el Fiscal y los representantes de la empresa Interchile ... se procederá a preparar plan de servicio y solicitar los recursos logísticos y capital humano necesario para su cumplimiento.) (énfasis añadido). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 340(c); y Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 14, 17-19, 34-39. ↩
995 Ver ¶ 326aii) y n. 940 supra. Así se le explicó incluso a Interchile—que, como operador diligente, hubiera debido conocerlo—durante la ejecución del Proyecto. Carabineros de Chile, Prefectura de Marga Marga, “Informe sobre problemática relacionada con la instalación de torres de alta tensión por parte de la empresa Interchile en la Comuna de Olmué," 6 de febrero de 2019, Anexo R-0375, p. 5 ("El día lunes 04 de febrero del año en curso, el Oficial Superior que suscribe, participó en una reunión en la Gobernación Provincial de Marga Marga con la Gobernadora, Carolina Corti y tres representantes de la empresa Interchile, quienes plantearon la problemática que les aqueja y además su intención de que además Carabineros de Chile les prestara apoyo durante los trabajos ↩
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Demandante no puede ahora pretender trasladar al Estado la responsabilidad de su omisión.
330 En segundo lugar, en relación con la supuesta obligación de Carabineros de haber hecho uso de la fuerza pública:996
a Como explica la jurisprudencia, las decisiones sobre el uso de la fuerza pública son consideradas “judgment calls, to be made by a State” en buena fe y en atención de las circunstancias del caso,997 por lo que "[i]f measures have been taken, the threshold for questioning them seems to be quite high."998
b Como explica el Teniente Federici,999 Carabineros—que actúa con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad estricto en el uso de la fuerza pública1000—no consideró que, por ejemplo, ante la obstaculización al ingreso del Predio La Dormida “con el uso de
de instalación de las torres en el sector de la Dormida en la comuna de Olmué, lugar de difícil acceso y donde en algunos puntos el acceso es sólo vía aérea. ... lo relacionado con apoyo policial y resguardo de las obras no es posible realizar ello a menos que exista al recurso o disposición del Ministerio Publico o Tribunal competente.”) (énfasis añadido).
996 Ver Memorial de Réplica, ¶ 478; Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda, ¶ 12(c). ↩
997 Memorial de Contestación, ¶ 336 (citando a Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, Anexo RL-0053, ¶ 382 (“tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat") (enfásis añadido)). Contrario a lo sostenido por la Demandante (Memorial de Réplica, ¶ 803), el caso Louis Dreyfous c. India no constituye un "caso aislado." (Ver, por ejemplo, Pantechniki c. Albania, El Paso Energy International Company c. República Argentina y Ronald S. Lauder c. República Checa (n. 251 supra); y Memorial de Contestación, ¶ 334). Además, “las demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad." South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689. Ver también ¶¶ 102-108 supra. ↩
998 G. Cordero Moss, “Full Protection and Security," in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 139. ↩
999 Ver Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶ 27. ↩
1000 En particular, "[l]a fuerza sólo debe aplicarse cuando sea estrictamente necesaria y en la medida requerida para el desempeño de las funciones policiales, de modo tal que personal de Carabineros en el cumplimiento de sus tareas profesionales deben aplicar, en la medida de lo posible, medios no violentos antes de recurrir al uso de la fuerza, tales como la utilización de tácticas de persuasión, negociación y mediación, y sólo cuando fuera necesario, emplear la fuerza mediante la utilización de los elementos o la adopción de las acciones de manera gradual y proporcional para el logro de sus objetivos." Ver Circular No. 1832 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, 4 de marzo de 2019, Anexo R-0380, Sección III. ↩
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pancartas” o ante la toma de torres en abril de 2019,1001 el uso de la fuerza, que podía incluso poner en riesgo la vida de las personas y aumentar la conflictividad social, fuera a ayudar a resolver el conflicto. Lo cierto es que con el fin de “apaciguar los ánimos,”1002 hasta el 19 de enero de 2019, la misma Interchile insistía en negociar con los miembros de la Comunidad La Dormida.
331 Por tanto, contrario a lo que argumenta la Demandante, la evidencia contemporánea presentada en este arbitraje prueba que Carabineros asistió a Interchile de manera diligente y razonable, actuando en conformidad con las obligaciones de la República bajo el Tratado. Por el contrario, la Demandante, que no tomó las medidas necesarias para finalizar la construcción en La Dormida a tiempo, no puede ahora responsabilizar a la República por las decisiones que tomó.
332 Como se demostró en las secciones anteriores, ninguno de los actos u omisiones que la Demandante atribuye a la República constituye, individual o conjuntamente, una violación del Tratado. Sin violación al Tratado, no hay daño que deba ser indemnizado. Pero aun si el Tribunal entendiera (quod non) que la República cometió actos u omisiones que pudieran resultar en una violación al Tratado, las pretensiones indemnizatorias de la Demandante deben rechazarse por los motivos que se explican en esta sección.
333 En su Demanda, la Demandante reclamaba la suma única y global de US$ 230.727.7691003 en compensación por las alegadas "acciones y omisiones de
1001 Ver Segunda Declaración Testimonial del Teniente Mattia Federici, ¶¶ 27-28. ↩
1002 Ver Memorial de Réplica, ¶ 481. Ver Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 19 de diciembre de 2018, Anexo R-0368, p. 3 (“[a]nte la necesidad de continuar con la ejecución de las obras, le solicito a Ud. dar a conocer nuestra propuesta a la Asamblea de la Comunidad"); y Ver Carta de Interchile a Representantes de la Comunidad La Dormida, 8 de enero de 2019, Anexo R-0370, p. 2 (“en caso de no tener respuesta formal alguna de parte de Uds., a más tardar, al día sábado 19 de [e]nero próximo, entenderemos que la Comunidad rechaza [la propuesta] ... en tal escenario de rechazo tácito, la continuidad de la construcción de la obra se realizará de acuerdo a lo establecido en la [LGSE] y demás normativa aplicable, e Interchile quedará en total libertad de acción para hacer uso de todos los recursos legales, judiciales y administrativos que dicha normativa le franquea"). Ver también ¶ 302a supra. ↩
1003 Memorial de Demanda, ¶ 734(c). Dicha suma se encontraba compuesta de US$ 85.562.703 del pago de multas y boletas de garantía; US$ 10.237.740 de costos de prolongación de la estadía en la obra; US$ 38.004.413 de pagos a EDEMSA; US$ 3.010.186 de pagos a Siemens; y US$ 84.577.709 de lucro cesante (Memorial de Demanda, ¶ 687). ↩
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Chile [que] individual y/o conjuntamente consideradas, configuran una violación del estándar de Trato Justo y Equitativo."1004 Aun cuando la Demandante reclamaba también una violación al Estándar de PSP, la Demandante no realizó ningún tipo de distinción respecto del monto que correspondería a cada supuesta violación.
334 Como se explicó en la Contestación, la descripción genérica y global realizada por la Demandante de ningún modo satisfacía su deber de probar los daños concretos asociados a cada una de las violaciones del Tratado alegadas.1005
335 Frente a esta crítica, la Demandante identifica por primera vez en su Réplica los daños que reclama por cada supuesta violación del Tratado: (i) US$ 85.562.703 por los alegados ilícitos simples relativos a las Decisiones de Fuerza Mayor, (ii) US$ 223.474.475 por la Supuesta Violación Compuesta del NMT, y (iii) US$ 99.585.137 por la Supuesta Violación Compuesta de PSP, como sigue:1006
| Supuesta violación correspondiente a las Decisiones de Fuerza Mayor | Supuesta Violación Compuesta del NMT | Supuesta Violación Compuesta de PSP1007 |
|---|---|---|
| (a) El monto total de las boletas y multas por US$85.562.703 | (b) El monto total de las boletas y multas por US$85.562.703 | (a) Porción de las multas causadas por la demora en La Dormida por $ 44.654.120 |
| (c) Sobrecostos por mayor estadía por US$10.237.740 | (b) Sobrecostos por mayor estadía por US$4.901.575 |
1004 Memorial de Demanda, ¶ 537. Ver también, ¶¶ 687, 734(c). ↩
1005 Memorial de Contestación, Sección V.C. ↩
1006 Ahora bien, el Segundo Informe de Ankura acompaña, como Apéndice 5 (Tabla 3-1), una valoración alternativa del daño, en donde demuestra como que el daño total ocasionado por las demoras en el Proyecto fue de US$ 198.282.417. La inconsistencia en las valuaciones presentadas no hace más que demostrar la falta de credibilidad en el reclamo de la Demandante. ↩
1007 Corresponde destacar que las Supuestas Violaciones Compuestas de NMT y PSP incluyen alegados actos y omisiones anteriores a la Fecha Crítica (ver Anexo A (actualizado)). Al no haber analizado el daño causado por cada conducta que conformarían las Supuestas Violaciones Compuestas de NMT y PSP, la Demandante no cuantifica en ningún momento su reclamo subsidiario, en el que alega que, para el caso en que el Tribunal entienda que las acciones y omisiones "que ocurrieron antes de la Fecha Crítica no hacen parte de un ilícito compuesto que se consumó con las graves omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida (quod non), el Tribunal podrá fácilmente comprobar que dichas omisiones [i.e., las alegadas omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida] también constituyen, en sí mismas, una violación de los estándares de TJE y PSP" (Memorial de Réplica, ¶ 1002). ↩
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| (d) Lucro cesante por US$ 87.424.090 | (c) Lucro cesante por US$ 43.260.000 | |
| (e) Pagos a terceros (Siemens y EDEMSA) por US$ 40.249.942 | (d) Pagos a terceros por US$ 6.769.443 |
336 Sin embargo, el cambio de la Demandante en su caso de daños no logra subsanar las deficiencias de su reclamo. En particular, la Demandante no ha probado la causalidad entre los daños y los ilícitos alegados, tanto respecto a las Decisiones de Fuerza Mayor (A) como respecto a la Supuestas Violaciones Compuestas de NMT y PSP (B).
337 Además de estos errores estructurales en su caso de daños, la Demandante desarrolla un reclamo de intereses pre y post laudo incorrecto (C); continúa sin cuantificar—ni mucho menos demostrar—los daños sufridos por ISA e ISA Chile (D); pretende una compensación libre de impuestos a todas luces improcedente (E); y, por último, pretende una declaración de indemnidad no prevista por el Tratado (F).
338 Como se demostró, el Ministerio no violó el Tratado al emitir las Decisiones de Fuerza Mayor,1008 por lo que no corresponde otorgar indemnización alguna a la Demandante. Pero aún si se entendiera que la República incurrió en conductas ilícitas relacionadas al dictado de las Decisiones de Fuerza Mayor, la Demandante no ha estimado el daño causado por cada uno de sus reclamos respecto a estas Decisiones, lo que impide a este Tribunal otorgar la compensación reclamada.
339 En efecto, la Demandante alega que la República violó el Tratado en relación con las Decisiones de Fuerza Mayor a través de diferentes conductas, al haber:
a Actuado de forma arbitraria al ignorar el expediente probatorio, omitir los elementos de la probabilidad y la debida diligencia en su análisis, desconocer el alegado "efecto dominó" de la prórroga de los Hitos Intermedios, desconocer el carácter de fuerza mayor de los actos vandálicos y accidentes fatales respecto al Tramo 3, e incurrir en
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incoherencias respecto a dichos actos vandálicos entre las Decisiones de Fuerza Mayor.1009
b Violado el derecho al debido proceso al no analizar (i) las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y/o caso fortuito; y (ii) la probabilidad de ocurrencia de cada evento, y la debida diligencia empleada para prevenirlos.1010
c Actuado de manera discriminatoria al haber supuestamente (i) ignorado la probabilidad de ocurrencia y particularidades de los hechos alegados, (ii) omitido analizar la debida diligencia de las Compañías ISA, y (iii) desconocido el derecho de las Compañías ISA a disponer de 60 meses para construir el Proyecto libres de eventos de fuerza mayor y el “efecto dominó"; a diferencia de lo supuestamente hecho con respecto a otras compañías.1011
d Actuado de manera “poco transparente, contradictoria e inconsistente” al haber (i) concluido que las demoras en los trámites administrativos eran parte de los riesgos del Proyecto que asumió ISA, mientras que supuestamente la Dirección de Peajes y el CEN habrían confirmado que “las demoras en la obtención de la RCA y los PAS no eran responsabilidad de Interchile;" (ii) resuelto que el argumento del “efecto dominó” era improcedente; (iii) decidido que los actos vandálicos ocurridos en el Tramo 3 no constituyeron un evento de fuerza mayor; y (iv) resuelto que las alegadas demoras de CONAF en el trámite de los PAS no constituían un evento de fuerza mayor.1012
e Frustrado sus legítimas expectativas.1013
(conjuntamente, las Conductas Alegadas Relacionadas con las Decisiones de Fuerza Mayor).
1009 Memorial de Réplica, Sección 3.1.2.2. ↩
1010 Memorial de Réplica, ¶ 690. ↩
1011 Memorial de Réplica, ¶¶ 726-746. ↩
1012 Memorial de Réplica, ¶ 715. ↩
1013 Memorial de Réplica, Sección 3.1.6.3(a). ↩
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340 Según el caso de la Demandante, son estas conductas de la República al momento de emitir las Decisiones de Fuerza Mayor las que constituirían, en distinta medida, una violación al Tratado.
341 A efectos de otorgar daños, la jurisprudencia exige demostrar un “high standard of factual certainty to prove a causal link between breach and injury: the alleged injury must 'in all probability' have been caused by the breach.”1014 La Demandante no cumple con este estándar.
342 Primero, la Demandante no ha alegado en este arbitraje que el rechazo de la totalidad de los eventos discutidos en sede de Fuerza Mayor resulte de una conducta violatoria del Tratado. En efecto, en sede de Fuerza Mayor, Interchile también alegó como eventos de fuerza mayor, por nombrar algunos ejemplos, las supuestas demoras en la licitación de obras de ampliación de las subestaciones a las cuales se conecta el Proyecto, las supuestas demoras en la licitación de instalación de autotransformadores en las subestaciones de Interchile, la necesidad de cambiar el punto y tecnología de conexión en la Subestación Maintencillo debido al dictamen del Panel de Expertos tras una discrepancia presentada por Transelec, o una serie de eventos que motivaron las modificaciones de trazados a través del procedimiento de “consulta de pertinencia.”1015 Si bien la República denegó el carácter de fuerza mayor a todos estos eventos, ISA no alega que estos otros pronunciamientos del Ministerio, contenidos en las Decisiones de Fuerza Mayor, hubieran sido violatorias del Tratado. La pretensión de daños de la Demandante incluye por tanto el impacto de conductas de las que ni siquiera se agravia en este arbitraje.
343 Segundo, la Demandante no asocia cada conducta con un daño causado y cuantificado; sino que reclama el total de las multas y boletas de garantías (US$ 85.562.703 más intereses correspondientes al monto total de las multas y boletas de garantía que debió abonar tras el dictado del Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1, que encontraron un retraso atribuible a Interchile por 51 días y 394
1014 Memorial de Contestación, ¶ 351, citando William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Daños, 10 de enero de 2019, Anexo RL-0020, ¶¶ 110, 111 (énfasis añadido). ↩
1015 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3), 12 de enero de 2018, Anexo C-0052, p. 10-11; ver también, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2), 22 de diciembre de 2017, Anexo C-0051, pp. 8-16. ↩
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días, respectivamente)1016 como consecuencia de todas y cada una de estas conductas. Esto es manifiestamente equivocado. Un ejemplo: si el Tribunal entendiera que desconocer el carácter de fuerza mayor de los actos vandálicos y accidentes fatales respecto al Tramo 3 fue arbitrario y violatorio del Tratado (quod non), pero no así las demás conductas alegadas por la Demandante respecto a las Decisiones de Fuerza Mayor, entonces el monto del daño causado por esa conducta se debería ver reducido en proporción al impacto de aquellos hechos, que Interchile nunca alegó que sumaran 394 días (y menos aún por los 51 días del Tramo 2, tramo al que la supuesta conducta ni siquiera se refiere). Simplemente, el daño reclamado (i.e., el correspondiente a una demora de 51 días y de 394 días) no fue la consecuencia de esa conducta. Al no haber acreditado el nexo causal entre cada una de las conductas y el daño causado, el Tribunal no puede conceder el daño reclamado.
344 Tercero, aún si el Tribunal encontrara que todas las Conductas Alegadas Relacionadas con las Decisiones de Fuerza Mayor violaron el Tratado (quod non), la Demandante no acredita en qué medida un escenario alternativo (i.e., uno en que el Ministerio hubiese, por ejemplo, supuestamente analizado toda la prueba y las particularidades de los hechos alegados por Interchile, otorgado un trato transparente, no discriminatorio y sin frustrar las expectativas alegadas) hubiese resultado en un reconocimiento de más días de fuerza mayor. Aún más: las Decisiones de Fuerza Mayor reconocieron más días como eventos de fuerza mayor de los que Interchile hubiera recibido desde un análisis de demoras como el que ahora pretende plantear en este arbitraje, habida cuenta de que dichas demoras—según explica con claridad FTI en su Segundo Reporte—fueron causadas por el bajo rendimiento en la construcción que Interchile llevó adelante.1017
345 Por tanto, incluso en el hipotético caso de que el Tribunal entienda que las conductas denunciadas por la Demandante en relación a las Resoluciones de Fuerza Mayor sí constituyen una violación al Tratado (quod non), las pretensiones indemnizatorias de la Demandante deben de rechazarse, al no haber probado el daño causado por cada uno de sus reclamos respecto a las Decisiones de Fuerza Mayor.
1016 Memorial de Réplica, ¶¶ 914-916. ↩
1017 Ver Segundo Informe de FTI, Sección 2. Ver también, ¶ 404. ↩
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346 La Demandante no ha acreditado que las acciones y omisiones que alega como parte de ilícitos compuestos hayan ocasionado daños.
347 Primero, la Demandante continúa tomando montos globales de categorías de daños y asociándolos de modo genérico a la Supuesta Violación Compuesta del NMT y a la Supuesta Violación Compuesta de PSP.1018 Que una demora aparezca atribuida a la República por un experto en construcción siguiendo instrucciones legales no satisface los requisitos del derecho internacional para hallarla internacionalmente responsable por una violación al Tratado. Se requiere, en cambio, que se demuestre que actos, conductas u omisiones del Estado, de una gravedad tal que constituyan una violación al Tratado bajo el derecho internacional, son la causa directa de un daño debidamente acreditado. Para ello, la Demandante debe detallar por cada acto soberano del que se agravia (y que no esté prescrito) los daños que habría ocasionado.
348 Segundo, en cualquier caso, los numerosos errores metodológicos de que adolecía el primer informe de Ankura y que fueron advertidos en la Contestación,1019 no son sino repetidos y confirmados en su segundo informe acompañado a la Réplica (Segundo Informe de Ankura). Consecuentemente, los informes de Ankura no logran acreditar adecuadamente un nexo causal entre una conducta de la República y una demora en el Proyecto.
349 Como explica FTI en su nuevo informe acompañado a la Dúplica (Segundo Informe de FTI), el Segundo Informe de Ankura carece del nivel de análisis crítico e independiente que se espera de los expertos (1). Ankura nuevamente incurre en numerosos errores metodológicos y técnicos (2) que, de ser corregidos, modifican sustancialmente sus conclusiones sobre las causas de la demora del Proyecto (3). En todo caso, Ankura no hace un cálculo correcto ni un análisis de causalidad adecuado entre las categorías de daños reclamadas por la Demandante y las demoras en el Proyecto que le atribuye a los supuestos ilícitos (4).
1018 Memorial de Réplica, ¶ 993. La Demandante, sin embargo, no acredita que se encuentren cumplidos los requisitos para caracterizar los supuestos actos y omisiones en ilícitos compuestos. Ver ¶¶ 116-117. ↩
1019 Memorial de Contestación, Sección V.E. ↩
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350 Ankura reconoce que un análisis de demoras tiene como propósito identificar los efectos de dichas demoras y sus causas, para que luego el Tribunal esté en condiciones de atribuir responsabilidad (en este caso, responsabilidad bajo el derecho internacional) a partir de un análisis legal.1020
351 Sin embargo, como se demuestra a continuación, Ankura guardó silencio sobre la falta de documentación e información básica y esencial para determinar con precisión las causas de las demoras y sus efectos (a); y detuvo su investigación fáctica sobre los causas y efectos de las demoras en atención a instrucciones legales de la Demandante (b). El resultado es que los informes de Ankura deben de ser rechazados como base de cualquier reclamo de daños en este arbitraje.
a Ankura no contó con documentación e información indispensable para un análisis robusto e independiente
352 Los expertos coinciden en que las obras lineales se desarrollan de manera óptima trabajando en frentes de trabajo. En palabras de Ankura:
“la liberación de una, o algunas torres en específico no significaba que Interchile pudiera trabajar en ellas inmediatamente, sino que se esperaba a obtener tantas liberaciones como fueran necesarias para entonces abrir un frente de trabajo.”1021
353 Definir para cada momento si existen o no frentes de trabajo disponibles es por tanto crucial para llegar a resultados objetivos y precisos sobre las causas de demora en un proyecto. En efecto, si no se realizara esta tarea, podría llegar a concluirse—como lo hace Ankura—que un evento que ocurre en un tramo determinado de la obra causa una demora crítica cuando, en la realidad, el constructor tenía otros frentes de trabajo abiertos dentro de la ruta crítica en los que podría haber avanzado, independientemente del evento mencionado.1022 Si el constructor decidió no avanzar en dichos frentes, entonces la demora crítica en la
1020 Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 190-191 (“Este es precisamente el alcance de un peritaje de demoras: identificar los efectos de estas demoras y sus causas. Una vez determinados los efectos y sus causas, la atribución de responsabilidad depende de un análisis legal en el que se estudian las causales y su respectiva responsabilidad bajo las leyes aplicables"). ↩
1021 Segundo Informe de Ankura, ¶ 215 (énfasis añadido). ↩
1022 Ver, por ejemplo, Segundo Informe de FTI, ¶¶ 320-331. ↩
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obra no es causa del mencionado evento sino del bajo rendimiento en la construcción.
354 Ahora bien, la única forma de verificar si existía un frente abierto de trabajo—i.e., un tramo con suficientes torres liberadas que formara trenes de trabajo que permitieran trabajar de manera razonable—es realizando un análisis torre por torre que identifique, para cada momento, qué torres se encontraban liberadas y en condiciones de ser completadas, qué torres no lo estaban, y la ubicación de todas ellas.1023
355 Ankura opina que llevar a cabo dicho análisis sería “poco práctico” e “iría en contra de la manera en que se manejan proyectos de índole lineal.”1024 Sin embargo, al explicar su crítica, Ankura no hace más que confirmar la relevancia de esta metodología. En efecto, Ankura afirma que “a un contratista no le bastaría contar con una torre liberada, si esta se encuentra en medio de un tramo con varias torres que aún no lo han sido. Esto considerando que las obras lineales se desarrollan de manera óptima trabajando en trenes de trabajo y no ejecutando trabajos de manera discontinua o intermitente.”1025 Precisamente, para determinar si una torre liberada “se encuentra en medio de un tramo con varias torres que aún no lo han sido” o si se encuentra en medio de otras torres liberadas que crean un tren de trabajo, es necesario analizar la ubicación de cada torre y determinar el momento de su liberación.
356 Como explicó FTI en su primer informe, para llevar a cabo este análisis era necesario disponer de: (i) la ubicación de cada una de las torres; (ii) la localización de los predios donde éstas deben ser instaladas; (iii) conocer el detalle por predio de la constitución de cada una de las servidumbres o concesiones; (iv) conocer cuándo Interchile tomó posesión de los terrenos; y (v) disponer de un listado detallado de los permisos ambientales necesarios (tales como la RCA o PAS) asociados a cada predio, para identificar qué torres en concreto podían empezar a construirse y, en caso de no estarlo, por qué.1026
1023 Como explica FTI, se requiere que la magnitud del frente de trabajo "sea suficientemente grande como para justificar el desplazamiento de las cuadrillas y equipos a la ubicación en cuestión," aunque ello no es un análisis en abstracto, “ya que su determinación depende de diferentes factores", por ejemplo, “podría tener sentido acometer frentes de trabajo limitados conforme se acerca al final de la construcción de un proyecto, más aún ante el riesgo de incurrir en penalizaciones por incumplimiento de los plazos previstos” (Segundo Informe de FTI, ¶ 138). ↩
1024 Segundo Informe de Ankura, ¶ 205. ↩
1025 Segundo Informe de Ankura, ¶ 205. ↩
1026 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 102-105. Ver también, Informe de FTI, ¶ 187. ↩
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357 Sin embargo, aun cuando el tribunal ordenó su producción,1027 la Demandante no aportó la totalidad de documentos necesarios para llevar adelante en forma completa, objetiva e independiente este análisis:
a Por un lado, la Demandante aportó documentación que permite geolocalizar con precisión cada una de las torres.1028 FTI no contó—ni podría haber contado, ya que sólo podía provenir de la Demandante—con esta información al momento de realizar su primer informe.1029
b Ahora bien, la Demandante no aportó—y Ankura no ha dicho tener a la vista—la documentación necesaria para corroborar en forma independiente la fecha de liberación predial y la fecha de liberación ambiental de la totalidad de las torres:
i Respecto a la “Fecha de Liberación Predial" mencionada en el Anexo ACG-026, la Demandante no disputa no haber producido la totalidad de la documentación de soporte que permita a los expertos determinar a qué corresponde dicha fecha para la totalidad de los predios.1030 Inclusive, en relación con la información proporcionada, FTI pudo constatar que la fecha real de liberación predial de alrededor de un 16% de los predios no coincide con la fecha señalada en el Anexo ACG-026.1031
ii Por otro lado, respecto a la "Fecha de Liberación Ambiental" mencionada en el Anexo ACG-026, la Demandante tampoco aportó la documentación respaldatoria que permita a los expertos determinar a qué corresponde la fecha y si dicha fecha es correcta.
1027 Redfern de Chile, solicitud no. 18, p. 88. ↩
1028 En efecto, FTI pudo analizar en su segundo informe archivos .kmz aportados por la Demandante en la etapa de producción de documentos (y, por ende, no disponibles para FTI al realizar su primer informe), de donde surge la ubicación geográfica de los predios y las torres en cada uno de los tres tramos del Proyecto, así como también antecedentes SIGEPRO aportados por la Demandante en la etapa de producción de documentos, que cuenta con información que da soporte parcial a las fechas contenidas en la columna “Fecha entrega predial" del Anexo ACG 026 acompañado por Ankura en su primer informe (ver Segundo Informe de FTI, ¶¶ 130-140). ↩
1029 Segundo Informe de FTI, ¶ 106. ↩
1030 Para aquellos predios para los que sí produjo documentos, la Demandante proporcionó dos tipos de documentos como respaldo para la "Fecha de Liberación Predial," a saber: (i) las llamadas "actas para recepción material de predio" emitidas por Interchile, y (ii) documentos asociados a la constitución de servidumbres eléctricas y su toma de posesión. ↩
1031 Segundo Informe de FTI, ¶ 133(i). ↩
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La Demandante afirma que esta última fecha correspondería “a las fechas de obtención de los PAS Mixtos que ... condicionaban el inicio de los trabajos. Chile puede cotejar la información en poder de CONAF con (i) la información entregada por ISA sobre la identificación y ubicación geográfica de cada torre del Proyecto y (ii) los datos de SIGEPRO.”1032
Sin embargo, como confirma FTI,1033 al cotejar la información se comprueba que en algunos casos la "Fecha de Liberación Ambiental" que consta en el Anexo ACG-026 es distinta a la fecha de obtención de los PAS Mixtos. Atento a que la Demandante no produjo documentación de soporte, no es posible acreditar de forma independiente a qué corresponde verdaderamente la información del Anexo ACG-026.
358 De este modo, resulta que, más allá de la infundada negativa de Ankura de realizar un análisis torre por torre, lo cierto es que la Demandante nunca aportó la documentación que hubiera permitido hacer un análisis de demora completo y objetivo. No corresponde a la República corregir las falencias probatorias de la Demandante, como sugiere la Demandante,1034 cuando la carga de esa prueba pesa sobre ella. Tanto más clara es esta conclusión si se tiene en cuenta que la información necesaria obra exclusivamente en poder de la Demandante,1035 quien no la ha aportado en la etapa de producción de documentos pese a haber sido ordenada por el Tribunal.1036 En cualquier caso, si la Demandante decidió no aportar esta información, el Tribunal debe inferir que es porque la misma arrojaría resultados contrarios a su análisis de demoras.1037
1032 Carta de la Demandante del 31 de marzo de 2023, p. 4. ↩
1033 Segundo Informe de FTI, ¶ 108. ↩
1034 Memorial de Réplica, ¶ 840 (“Chile no ha presentado un análisis de demoras propio"). Ver también ¶ 870 ("es elocuente que FTI realice esta crítica en abstracto, sin llevar a cabo el análisis que propone"). ↩
1035 Segundo Informe de FTI, ¶ 105. ↩
1036 Redfern de Chile, Solicitud No. 18, p. 88 ("[e]n relación al Anexo ACG-026, Documentos que presenten el soporte documental de las fechas que constan en las columnas correspondientes a 'Fecha Liberación Ambiental' y 'Fecha Entrega Predial,' incluyendo, sin limitación, los expedientes de los procedimientos de toma de posesión material y los contratos de servidumbres voluntarias"), solicitud que fue otorgada por el tribunal. ↩
1037 La Demandante incluso plantea el absurdo de que “es razonable pensar que los peritos contratados por Chile sí realizaron, antes de presentar su Primer Informe, su propio análisis de demoras, y que Chile decidió no presentarlo" (Memorial de Réplica, ¶ 841). Pero como se explicó, (i) no pesa ↩
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359 De todos modos, con el fin de efectuar una crítica completa al análisis de Ankura e ilustrar al Tribunal sobre los errores conceptuales y de implementación que contiene su informe, FTI identificó geográficamente cada torre a partir de la nueva información provista por la Demandante y procedió a realizar un análisis torre por torre, aun con las (graves) limitaciones impuestas por la falta de información de base.1038 Para hacerlo, FTI no tuvo más remedio que tomar como base ciertas premisas que Ankura aplica, cuya robustez o autenticidad no es posible verificar en forma independiente. Así las cosas, el examen encarado por FTI es necesariamente un análisis extremadamente conservador, ya que las falencias en el análisis de Ankura muy probablemente se verían magnificadas de contar con un cuadro de situación completo.
360 En todo caso, el análisis de FTI demuestra que, aún bajo las premisas del Anexo ACG-026 a los Informes de Ankura, los resultados arribados por los expertos de la Demandante son incorrectos.
b Ankura se apartó de principios básicos aplicables al análisis de demoras en base a instrucciones legales
361 La tarea de un experto independiente, de acuerdo con las prácticas recomendadas, es identificar con precisión los eventos que causaron una demora, a fin de que el Tribunal pueda atribuir la responsabilidad por dicha demora a una de las partes.1039
362 Contrario a lo esperable de un experto, Ankura invierte el análisis. En vez de investigar los hechos que causaron una demora, para después analizar la responsabilidad de las partes en su causación, Ankura detiene su investigación
sobre Chile demostrar la causa de las demoras, sino sobre la Demandante acreditar que "the alleged injury must 'in all probability' have been caused by the breach” (ver ¶ 341 supra)—la República solo debe demostrar que la Demandante no ha cumplido con dicha carga, por haber presentado prueba defectuosa; y (ii) FTI no podría haber realizado un análisis de demoras robusto (como tampoco lo hizo Ankura), sin contar con la información sobre la ubicación de las torres y las fechas de liberación predial y ambiental de las mismas, información cuya producción fue ordenada por el Tribunal y la Demandante decidió no aportar en su totalidad (Redfern de Chile, Solicitud No. 18, p. 18).
1038 Segundo Informe de FTI, ¶ 28. Ver también, Sección VII.B.3 infra. ↩
1039 Segundo Informe de FTI, n. 124, donde explica que el propósito de un análisis de demoras según las prácticas recomendadas es "to quantify delay, determine causation, and assess responsibility and financial consequence for delay. Forensic schedule analysis studies how specific events impact a project schedule... With respect to a particular project, the purpose of forensic schedule analysis is to determine if a party is entitled to time extension or delay compensation as a result of certain events." ↩
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fáctica de la causa de las demoras en base a la posición legal de la Demandante sobre la responsabilidad de ciertos eventos.
363 Por ejemplo, Ankura recibió la instrucción legal de que una falta de acceso a terrenos causados por falta de PAS ocasionaría una demora atribuible a la República.1040 Ahora bien, independientemente de dicha instrucción legal sobre la responsabilidad bajo el Tratado, a los fines de realizar un análisis objetivo e independiente, Ankura debía:
a Determinar con precisión cuándo cada torre se encontraba liberada, esto es, en condiciones para comenzar las tareas de construcción, para así poder determinar cuándo y dónde la Demandante contaba con suficientes torres liberadas para formar frentes abiertos de trabajo. Ankura confirmó no haber realizado dicha tarea.1041
b Si se identificaba una demora crítica en el Proyecto por la imposibilidad de acceder a torres debido a la falta de PAS (para lo cual debía verificarse que no hubiese otros frentes abiertos de trabajo), Ankura debía identificar en forma objetiva e independiente la causa de la falta de obtención de dicho PAS—por ejemplo, analizando cuándo el PAS fue solicitado, si la solicitud era técnicamente adecuada y completa, si CONAF dio respuesta a la misma dentro de los plazos legales, etc.1042 Sin determinar las causas
1040 Segundo Informe de Ankura, ¶ 268 ("nuestro análisis toma en cuenta la posición jurídica de Interchile de que ciertas medidas y conductas atribuibles al Estado respecto a la tramitación de los Permisos Ambientales Sectoriales (PAS) causaron las demoras en su obtención. Como tal, en nuestro análisis, las demoras causadas por la falta de obtención oportuna de los PAS respecto a lo planeado en el Cronograma Línea Base han sido atribuidas al Estado"). ↩
1041 Segundo Informe de Ankura, ¶ 267 (“Al respecto, primeramente, estamos de acuerdo en que cada PAS estaba asociado a cierto número de torres y, por lo tanto, a un determinado número de fundaciones. Sin embargo, como hemos explicado en este Informe, no estamos de acuerdo en que un análisis 'torre por torre', que no toma en cuenta la naturaleza lineal de la Obra, sea práctico ni razonable"). Como se explicó anteriormente, al no hacer el análisis torre por torre Ankura no podía determinar si había suficientes torres a las que se tenía acceso y que conformaran frentes de trabajo disponibles que permitiera a la Demandante avanzar con la obra aun cuando hubieran otras torres con trámites de PAS demorados. ↩
1042 Como explica FTI, "[d]e acuerdo a las prácticas recomendadas, un analista debe investigar la documentación contemporánea para determinar los eventos de retraso que ocasionaron el retraso crítico identificado. Por ejemplo, si la causa del retraso en las fundaciones es la demora en la tramitación y aprobación de los PAS, es necesario analizar el motivo por los que se ha producido el retraso en su tramitación y aprobación” (Segundo Informe de FTI, ¶ 113). ↩
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por las cuales se demoró la obtención de un PAS es imposible determinar a quién es imputable ese retraso.1043
c En cambio, sobre la base de la instrucción legal recibida según la cual toda falta de acceso a terrenos causada por la falta de PAS sería responsabilidad de la República, Ankura decidió no avanzar con el examen de los hechos. No puede entonces Ankura afirmar haber hecho un análisis de demoras objetivo e independiente, cuando detiene su análisis en base a instrucciones de los abogados de la Demandante relacionadas con la atribución de responsabilidad bajo derecho internacional, que nada tiene que ver con la determinación fáctica de las causas de una demora en un proyecto de infraestructura.1044
364 Un ejemplo: Ankura afirma, sin efectuar análisis alguno, que “entendemos que la posición de Interchile es que la duración extendida de este proceso [de obtención de servidumbre en Agrovivo] no es atribuible a Interchile”1045 y que “la demora en la aprobación de este PAS se atribuye a las solicitudes del Estado de contar con concesiones aprobadas para la tramitación de estos permisos. Entendemos que este requisito no estaba contemplado por la ley."1046 Sin embargo, la
1043 Como reconoce la propia Ankura, “[e]ste es precisamente el alcance de un peritaje de demoras: identificar los efectos de estas demoras y sus causas. Una vez determinados los efectos y sus causas, la atribución de responsabilidad depende de un análisis legal en el que se estudian las causales y su respectiva responsabilidad bajo las leyes aplicables” (Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 190-191). Sin embargo, Ankura revierte la metodología, considerando en primer lugar la asignación de responsabilidad que la Demandante le indicó para detener allí su determinación de las causas de la demora—así, afirma que su “análisis, las demoras causadas por la falta de obtención oportuna de los PAS respecto a lo planeado en el Cronograma Línea Base han sido atribuidas al Estado" (Segundo Informe de Ankura, ¶ 268). ↩
1044 La contaminación de las indicaciones legales en el informe de Ankura puede apreciarse también en la posición que Ankura adopta respecto a las holguras. En tal sentido, Ankura afirma que “FTI indica que incluso en el supuesto caso de que esta holgura existiese, esta no pertenecería a Interchile. Según FTI la holgura es del proyecto, salvo que se especifique lo contrario. Al respecto, y para este caso en particular, reiteramos que es la posición legal de Interchile que la propiedad de la holgura le pertenece" (Segundo Informe de Ankura, ¶ 127). Lo que Ankura oculta, pues contraría la postura de la Demandante, es que su opinión independiente coincide con la de FTI en que la holgura pertenece al proyecto (ver, en tal sentido, la intervención de Israel Almodóvar en "¿A quién pertenece la holgura? (Webinar – 2021)”, mencionado en el Primer Informe de Ankura, ACG Apéndice 2, p. 5, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=Z94bnptU0h0&t=900s, minuto 15: "La holgura es un activo de la obra (voy a decir de la obra para no entrar en la discusión del proyecto o el contrato); es un activo de la obra y lo digo en general, porque usualmente los contratos no indican a quien le pertenece")). ↩
1045 Segundo Informe de Ankura, ¶ 329. En relación con la demora en la obtención de servidumbres, ver también Memorial de Réplica, ¶¶ 341-345. ↩
1046 Segundo Informe de Ankura, ¶ 347. En relación con la obtención del PAS 148, ver también Memorial de Réplica, Sección 2.5.3.3. ↩
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documentación contemporánea (que Ankura ha omitido analizar) revela que la “duración extendida” de estos trámites es imputable a Interchile, sin que las explicaciones ofrecidas por la Demandante logren controvertir este punto.
365 Primero, la Demandante argumenta que gestionó “oportunamente” la concesión eléctrica sobre el predio Agrovivo.1047 Sin embargo, Interchile solamente presentó los antecedentes necesarios para la admisibilidad a trámite de su solicitud de concesión definitiva el 23 de febrero de 2018, i.e., un mes después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto. En efecto: (i) si bien la SEC había solicitado más de seis meses antes (7 de agosto de 2017) la remisión de la información que validara el cálculo del ancho de la franja de seguridad para el predio Agrovivo;1048 (ii) Interchile solamente presentó esa documentación el 23 de febrero de 2018.1049 Los intentos de la Demandante de insinuar que el retraso en la presentación de estos antecedentes se debió a la “férrea oposición” del propietario del predio1050 son falsos: ni dicha oposición hubiera podido impedir la presentación de los planos validando el ancho de la franja de seguridad, ni la Demandante describe actos de oposición algunos del propietario durante esos seis meses. Es más: el motivo por el que la SEC solicitó estos antecedentes en agosto de 2017 (y no antes) es porque Interchile presentó su última rectificación en julio de 2017,1051 tras haber subdividido, rectificado y desistido de sus solicitudes de
1047 Memorial de Réplica, ¶¶ 341-345. ↩
1048 Ver Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricicad y Combustibles, 8 de septiembre de 2017, Anexo ACG-105, pp. 4-5 (refiriéndose a observaciones de la SEC de 7 de agosto de 2017 sobre el cálculo de la franja de seguridad, en las que la SEC manifestó que “se observa que, como consecuencia, de la modificación de la ubicación de una estructura, se modificaría de igual forma el cálculo de franja de los vanos asociados a esta estructura, sin embargo, no informan dicho cambio ni remiten la versión actualizada del cálculo de franja en esos vanos. Se solicita remitir. Asimismo, se solicita explicar si este tramo de línea se encuentra cercano a zonas con árboles. De ser efectivo, se solicita indicar las medidas tomadas para cumplir el artículo 111 de la NSEG 5 E n. 71. En caso que la medida implique modificar la franja de seguridad, se solicita indicarlo en el procedimiento de cálculo acompañando y, si corresponde, actualizar los resultados respectivos"). ↩
1049 Ver Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad Combustibles sobre el subtramo 8.2.2 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico, 23 de febrero de 2018, Anexo R-0194, p. 2 (“con lo anterior se demuestra el cabal cumplimiento de lo establecido en las normas de seguridad respectivas, en particular a lo instruido en el artículo 111 de la NSEG 5 E.n. 71, ‘Reglamento de Instalaciones Eléctricas de Corrientes Fuertes"). Ver también Resolución Exenta No. 22712 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles sobre el subtramo 8.2.2 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico, 9 de marzo de 2018, Anexo R-0195, p. 3 (admitiendo la solicitud de concesión a trámite tan solo unos días después de completados estos antecedentes). ↩
1050 Memorial de Réplica, ¶ 342. ↩
1051 Ver Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 14 de julio de 2017, Anexo ACG-104, pp. 1-2 (solicitando tercera rectificación de la solicitud de concesión con el ↩
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concesión para este tramo en varias ocasiones1052 debido a los múltiples errores cometidos.1053
366 Segundo, también la demora en la obtención de los PAS para el predio Agrovivo es atribuible a Interchile:
a In limine, incluso asumiendo (quod non) que Ankura tuviera razón en que "la demora en la aprobación de este PAS [148] se atribuye a las solicitudes del Estado de contar con concesiones aprobadas para la tramitación de estos permisos” y en que “este requisito no estaba contemplado por la ley",1054 el motivo por el que Interchile no tenía el decreto de concesión de Agrovivo a la fecha de presentación del PAS 148 al que se refiere Ankura,
objeto de reubicar ciertas estructuras dentro del área de concesión). Como se explicó en el Memorial de Contestación (¶ 108), ante una rectificación de la solicitud de concesión, es necesario repetir las diferentes fases de la tramitación concesional, incluyendo la admisibilidad, publicación, notificación y oposición de la solicitud rectificada. Ver también Declaración testimonial de Nadia Muñoz, ¶¶ 31-34.
1052 Ver Resolución Exenta No. 22712 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles sobre el subtramo 8.2.2 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico, 9 de marzo de 2018, Anexo R-0195, pp. 1-2 (explicando que el 29 de julio de 2015 Interchile solicitó la subdivisión del Tramo 8, creando los subtramos 8.1 y 8.2; y que el 16 de noviembre de 2015, Interchile solicitó la subdivisión del subtramo 8.2, creando los subtramos 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3, y 8.2.4); Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 23 de junio de 2015, Anexo ACG-101 (solicitando la rectificación de la solicitud de concesión por primera vez); Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 11 de agosto de 2016, Anexo ACG-102 (solicitando la rectificación de la solicitud de concesión por segunda vez); y SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2(Agrovivo), 26 de septiembre de 2018, Anexo C-0488, p. 5 (explicando que en ambas ocasiones Interchile “solicitó el desistimiento de la solicitud de rectificación, así como la devolución de los antecedentes acompañados en dicha presentación"). ↩
1053 Ver, por ejemplo, Oficio No. 6164 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 8 de mayo de 2015, Anexo ACG-100, pp. 6-8 del PDF (transmitiendo observaciones del propietario del predio Agrovivo, entre ellas la “errónea identificación del predio afectado por la concesión," el "[e]rror en el 'Nombre del Predio," y el "[e]rror al citar la información de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de Quilpué."); Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 23 de junio de 2015, Anexo ACG-101, pp. 3-4 (solicitando la primera rectificación de la solicitud de concesión y manifestando que “conviene precisar y tener presente que el nombre correcto del predio afectado es: A. Providencia Norte y Providencia Sur. B. Fundo Providencia Norte y Sur" y que solicita que "se subsanes [sic] todos los errores y omisiones indicados por el recurrente, que se incorporen al expediente administrativo, de tal forma de que no perjudique en forma alguna la situación jurídica del propietario."); y Carta de Interchile a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, 11 de agosto de 2016, Anexo ACG-102, pp. 1-2 (solicitando la segunda rectificación de la solicitud de concesión, porque, "[t]al como señala el oponente, el predio ... se encuentra erróneamente identificado en la solicitud de concesión original"). ↩
1054 Segundo Informe de Ankura, ¶ 347. ↩
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fueron los numerosos errores y negligencias durante su tramitación imputables a Interchile que se acaban de explicar.
b En cualquier caso, la denegación de los PAS de Interchile necesarios para construir en Agrovivo (algunos de los cuales se solicitaron hasta diez meses después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto),1055 se debieron, además, a que Interchile no identificó la presencia de cuatro especies de conservación,1056 o a que—pese a que había transcurrido un año—Interchile no había rectificado estos errores previamente identificados por CONAF.1057
367 Más aun, a diferencia de Ankura, FTI efectuó un análisis de la tramitación de los PAS más relevantes para el Proyecto1058 a los fines de identificar las causas de la demora en su obtención. Como verificó FTI, para los PAS analizados, la causa de la demora se encontró en numerosas falencias en las presentaciones de Interchile, tales como: la presentación de medidas de protección insuficientes, la detección
1055 Memorial de Contestación, ¶ 119. ↩
1056 Resolución No. 003/50/2017 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso, 31 de mayo de 2017, Anexo C-0500, pp. 3-4 ("[e]n relación a la torre T799, fueron identificados a lo menos tres ejemplares de la especie Dasyphyllum excelsum declarada como vulnerable... [e] relación a la torre T800V se identificó en la cercanía inmediata del polígono que delimita su área (20 metros), ejemplares de la especie Citronela mucronata (Naranjillo) y de Dasyphyllum excelsum (Tayú), ambas declaradas en categoría de Conservación Vulnerable. ... En ambos polígonos el autor del estudio técnico, describe erróneamente que se trata de Bosques Nativos de Uso Múltiple (artículo 2º numeral 6 Ley 20.283) para el cual los titulares deben declarar y aplicar el PAS 148, sin embargo los hechos y hallazgos en terrenos entregan evidencia que se trata de la clase de Bosque Nativo de Preservación, para el cual el titular deben declarar y aplicar el PAS 150 tal como o establece el artículo 19º de la ley 20.283, y no el 148. ... En relación a la torre T801V, se identificaron a lo menos dos ejemplares de la especie Citronela mucronata ... a la torre T802V, se identificó en la cercanía inmediata del polígono que delimita su área ejemplares de Belloto del Norte Beilschmiedia miersii declarada en estado de conservación vulnerable [y] a la torre T803V ... se pudo identificar un ejemplar de la especie Porlieria chilensis (Guayacan)... se identificó en la cercanía inmediata (5 metros) un ejemplar Belloto del Norte"). ↩
1057 Ver Resolución No. 012/50/18 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso, 9 de julio de 2018, Anexo R-0203, p. 3 (señalando que "[h]ubo pronunciamiento en idéntico tenor [y] [s]e recomendó en su oportunidad desplazamiento del trazado para generar impactos de menor magnitud y/o ajustarse a lo autorizado ambientalmente" y refiriéndose al área a intervenir por las torres T799V, T801V, T802V, y T803V, estableció que: "se declaró por el titular y se autorizó en la tramitación ambiental PAS 148 ... y detectó hábitat de las siguientes especies protegidas por estar clasificadas en categorías de riesgos para su extinción ... correspondiente a un [PAS 150]: ... Presencia de Tayú del Norte ‘Dasyphyllum excelsum'...Presencia de Naranjillo ‘Citronela mucronata' ... Presencia de Belloto del Norte ... Presencia de Porliera chilensis y Belloto del Norte") (énfasis añadido). ↩
1058 Por tratarse de un período en el cual la Demandante contaba con menos frentes de trabajo (aunque suficientes para avanzar con sus tareas) y con trámites de PAS aún pendientes. ↩
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de bosque de preservación, la inconsistencia en rodalización diferente entre cartografía física y digital, presentar cartografía insuficiente, tratarse de un sector sin evaluación ambiental o donde la evaluación ambiental no es coincidente con la presentación del RCA, haber realizado talas ilegales, no acreditar servidumbre ni acompañar decreto de concesión, o no acreditar la autorización de los propietarios para efectuar la reforestación.1059 En efecto, como se explicó con anterioridad, CONAF respetó en todo momento los plazos legales.1060 A todo evento, como se explicará luego, el trámite de dichos PAS no causó ninguna demora crítica por cuanto Interchile contaba con frentes abiertos donde podría haber avanzado con la obra.
368 En suma, como se demuestra con este ejemplo (que puede ser ampliado con la lectura detenida del Segundo Informe de FTI),1061 el informe de Ankura no consiste en un análisis objetivo e independiente de los hechos, sino una exposición en base a información incompleta y sesgada ajustada a la postura de la Demandante. Si bien esta falla, por sí sola, desvirtúa la solidez de sus conclusiones, a continuación, se demuestra que el análisis realizado por Ankura se encuentra además viciado de graves errores metodológicos.
369 Las respuestas y ajustes de Ankura en su segundo informe no logran resolver los errores metodológicos relevantes identificados en el primer Informe de FTI: la identificación de una línea base inadecuada (a), la utilización de ventanas incorrectas (b), la falta de identificación de una ruta crítica adecuada (c) y el uso conceptualmente incorrecto de mitigaciones (d).
370 Como explica el Segundo Informe FTI, al corregirse estos errores y aplicar la metodología correcta se verifica que la demora en el Proyecto no es atribuible a ninguno de los supuestos actos ilícitos alegados por la Demandante—aún en un escenario en donde, como fue explicado, se toman por válidas ciertas premisas utilizadas por Ankura sobre las que no se cuenta con la información suficiente para verificar de manera independiente.
1059 Segundo Informe de FTI, ¶ 321. Ver también, Anexo FTI-50. ↩
1060 Ver Anexo C (demostrando que CONAF cumplió con los plazos legales para el otorgamiento de los PAS Mixtos en el Proyecto en todos los casos). Ver también Sección V.C supra. ↩
1061 Segundo Informe de FTI, Secciones 3, 4. ↩
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371 La línea base es la primera medición de todas las variables contempladas en el diseño de un proyecto, estableciendo así el punto de partida o situación inicial, lo que permite determinar “la ruta” a seguir para alcanzar los objetivos del proyecto. Identificar adecuadamente la línea base es el punto de partida para determinar si se siguió adecuadamente con el plan original del proyecto y en qué medida hubo desvíos.
372 En un contexto en el que todos los cronogramas elaborados por las Compañías ISA tienen errores, ambos expertos coinciden en adoptar el cronograma de enero de 2015 como línea base. Sin embargo, y tal y como recomiendan las mejores prácticas,1062 es necesario corregir dichos errores para contar con una herramienta útil para el análisis de demora.
373 En el cronograma de enero de 2015 la fecha para finalización del 100% de las fundaciones coincide con la fecha en que el 100% de las servidumbres estarían constituidas. Desde el punto de vista lógico de la secuencia constructiva, no es posible realizar la fundación de una torre sin antes contar con la servidumbre que da acceso al sitio de su emplazamiento.1063
374 Ankura, aun reconociendo la existencia del error en el cronograma, decidió no corregirlo argumentando que “las imperfecciones en este caso no sobrepasan la importancia de utilizar documentación contemporánea tal y como las partes las utilizaban para tomar decisiones.”1064 Ankura se equivoca.
375 Como explica FTI, al mirar las fechas tempranas del cronograma en cuestión puede verse que, a diferencia de las fechas tardías, la constitución del 100% de las servidumbres estaba prevista ser finalizada 189 días antes que la finalización del 100% de las fundaciones. Es decir, la Demandante entendía—porque no podría ser de otra manera en atención a la lógica secuencial del Proyecto—que las servidumbres necesitaban estar constituidas con anterioridad a la finalización de
1062 Segundo Informe de FTI, ¶ 50 (“Las prácticas recomendadas prevén que ... el analista inevitablemente encontrará una instancia en la que el cronograma del proyecto contenga una anomalía que podría afectar la evaluación del retraso crítico del proyecto. En lugar de completar el análisis usando un cronograma con una anomalía o abandonar por completo los cronogramas debido a la anomalía, el analista tiene la opción de corregir la anomalía en el cronograma del proyecto y usar el cronograma corregido como base para el análisis”) (énfasis omitido). ↩
1063 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 46-47. ↩
1064 Segundo Informe de Ankura, ¶ 95. ↩
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las fundaciones.1065 Sin corregir este error en las fechas tardías no se puede, por ejemplo, medir cómo impactaría un retraso en la constitución de servidumbres sobre la ejecución de las fundaciones,1066 no llegando así a conclusiones confiables sobre las causas de las demoras.
376 Como explicó FTI en su primer informe, según las prácticas recomendadas, a mayor cantidad de ventanas, mayor precisión se obtiene en la identificación de demoras y sus causas.1067 La definición de ventanas como herramienta del análisis de demoras retrospectivo debe partir de la identificación de momentos clave en la ejecución del proyecto, tales que ayuden a tener más granularidad en el análisis.1068
377 Ankura definió en su primer informe ventanas que cubren extensos períodos de tiempo. Más grave aún, la mayoría de la demora que ella identifica se ubica en unas pocas ventanas.1069 Un análisis riguroso obligaría a subdividir las ventanas que acumulan la mayor cantidad de demora, con el fin de analizar con mayor precisión las causas de las demoras.
378 El Segundo Informe de Ankura rechaza la inclusión de un mayor número de ventanas afirmando que no modificaría sus conclusiones.1070 Como explica FTI, esto es incorrecto:1071 si Ankura hubiese hecho un análisis de demoras considerando ventanas más cortas, hubiese aumentado la precisión de su análisis y hubiera podido percatarse de los errores en su análisis. Por ejemplo, la Demandante terminó anticipadamente el contrato de Isolux por considerarlo
1065 Segundo Informe de FTI, ¶ 46. ↩
1066 Segundo Informe de FTI, ¶ 54(i). ↩
1068 Segundo Informe de FTI, ¶ 67. ↩
1069 Por ejemplo, Ankura considera que en la Ventana 3 del Tramo 2 existe un retraso de 210 días (un 76% sobre un período de 274 días), y que entre la Ventana 3 y la Ventana 5 del Tramo 3 existe un retraso de 730 días (un 81% sobre un período de 899 días). ↩
1070 Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 149-165. ↩
1071 Para soportar su argumento, Ankura simplemente tomó los días de demora que identificó en base a sus propias ventanas (resumidas en la tabla 4-2) y distribuyó esos mismos días entre las ventanas propuestas por FTI en la tabla 4-3. Ver Segundo Informe de Ankura, ¶ 155. Obviamente, y como explica FTI, esta metodología es incorrecta y Ankura no acompaña ningún soporte del análisis realizado para justificar los resultados de los días de demora asignados a las ventanas de FTI en la tabla 4-3. Segundo Informe de FTI, ¶ 63. ↩
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responsable de demoras,1072 lo que confirma que a esa fecha existía una ejecución deficitaria de las obras.1073 Las ventanas utilizadas por Ankura no reflejan esta terminación, y Ankura no identifica la demora en aquella ventana.
379 Una errónea identificación de la línea base, sumado a ventanas que cubren extensos periodos de tiempo donde se acumulan la mayor cantidad de demoras en la obra, traen por tanto como consecuencia resultados inexactos.1074
380 La ruta crítica es la secuencia de actividades o tareas interdependientes—i.e., aquellas actividades cuya ejecución, inicio, progreso o finalización dependen de otras actividades—que determinan la duración total del proyecto. Como tal, es la ruta más larga y define el tiempo mínimo necesario para completar el proyecto.1075
381 Como explica FTI, Ankura presenta por primera vez en su segundo informe la que sería, a su criterio, la ruta crítica del Proyecto para ambos tramos y que pasaría por:
382 La ruta crítica identificada por Ankura se basa primordialmente en la percepción contemporánea de criticidad, según lo que reportaba parte de la documentación contemporánea.1076 Sin embargo, el análisis de demoras es retrospectivo: lo que
1072 Carta IC-AD-00-C995 de Interchile a Isolux, Anexo ACG-0690. ↩
1073 Segundo Informe de FTI, ¶ 70. ↩
1074 A tal punto esto es así que, en el análisis de FTI, la subdivisión de ventanas y la mayor granularidad de análisis resultante—sumada a su consideración adecuada de la ruta crítica—le permitió establecer que, de considerarse que la demora por la falta de acceso al Predio La Dormida fuese responsabilidad de la República (quod non), la demora crítica es de sólo 38 días (Segundo Informe de FTI, ¶ 21), en contraste con los 160 días identificados por Ankura en relación con este mismo evento (Segundo Informe de Ankura, Apéndice 5, p. 4). ↩
1075 Informe de FTI, ¶ 25. Ver también, Informe de Ankura, ¶ 174. ↩
1076 Segundo Informe de FTI, ¶ 117. ↩
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exigen las prácticas recomendadas para determinar la ruta crítica es efectuar un análisis práctico y con sentido común sobre los hechos,1077 a la luz de toda la información disponible.
383 Como explica FTI, la identificación de la ruta crítica de Ankura no tiene soporte en el sentido común ni en la información disponible. Por ejemplo, el sentido común dicta que, para poder ejecutar el montaje de las torres, previamente es necesario haber finalizado su fundación. Sin embargo, Ankura considera que la ruta crítica en las ventanas 3 y 4 está determinada por el montaje de las torres, aun cuando en el período temporal abarcado por dichas ventanas las fundaciones no estaban concluidas, lo cual va en contra de la lógica establecida por la línea base.1078 En efecto, el propio Auditor afirmaba para ese período que “la ruta crítica del proyecto la define el avance en la construcción de fundaciones.”1079
384 En línea con esto, FTI estima que debido a la lógica del cronograma base y la secuencia constructiva del Proyecto, la ruta crítica del Proyecto está determinada en primer lugar por la ejecución de las fundaciones y, una vez finalizadas estas, por las actividades sucesoras necesarias para la obtención del Hito 5 (i.e., el montaje de las torres, el tendido y regulación de cable y, por último, las pruebas SAT).1080
385 Al identificar la ruta crítica en forma incorrecta, el análisis de Ankura se centra en actividades que no tienen un impacto significativo en la duración total del Proyecto. Como la ruta crítica de Ankura no monitorea adecuadamente las actividades críticas, fracasa en abordar las causas reales de las demoras.
386 El análisis de demoras debe medir el retraso crítico al final de cada ventana en base al impacto de los eventos en la ruta crítica identificada.1081 Es decir, para cada
1077 Segundo Informe de FTI, ¶ 75, citando las prácticas recomendadas SCL, p. 36 ("[t]he analyst determines the contemporaneous or actual critical path in each window by a common-sense and practical analysis of the available facts"). ↩
1078 Segundo Informe de FTI, ¶ 170, 195. ↩
1079 Auditorías Técnicas, Informes Bimestrales, Agosto 2017, p. 218 (Anexo ACG-003). En el mismo sentido, en el informe bimestral n°24 de octubre de 2017 el auditor indicó que “la ruta crítica de los tres (03) proyectos pasa por la construcción de las fundaciones" (ver Auditorías Técnicas, Informes Bimestrales, Agosto 2017, documento Anexo No. 3 Estatus Obra 2017-08-07, p. 8 (Anexo ACG-003)). ↩
1080 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 289-390. ↩
1081 Segundo Informe de FTI, ¶ 78. ↩
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ventana, se debe, primero, (i) determinar cuál es la ruta crítica—i.e., cuáles son las tareas cuya demora resultaría en un retraso en la fecha de finalización del Proyecto; y, luego, (ii) determinar si esa tarea o tareas sufrieron o no demoras.1082
387 Este análisis tiene dos posibles resultados: (i) que la tarea crítica se cumplió a tiempo y, por ende, no hay demora alguna que imputar a ninguna parte; o (ii) que las tareas críticas tienen un retraso que impacta en la culminación del Proyecto y, por ende, el experto en demoras debería identificar las causas de la demora, a fin de que el Tribunal pueda decidir luego sobre la responsabilidad de las partes por dichos días bajo el derecho internacional.
388 Ankura no realiza este simple ejercicio en las ventanas 1 y 2 de su análisis de demoras. En cambio, considera el progreso de actividades que no forman parte del camino crítico (i.e., actividades que no son críticas y, por ende, cuya ejecución no impacta en el plazo final de la obra), para atribuir mitigaciones o demoras a cada parte. De esta manera, Ankura plantea un escenario en el que, aun cuando concluye que el Proyecto no registraba demoras críticas al final de las ventanas 1 y 2, le imputa igualmente días de demora a la República mientras que, por otro lado, fabrica una “bolsa” de días de mitigación a favor de la Demandante. Véase, por ejemplo, las conclusiones de Ankura para el Tramo 2:1083
| Periodo | Descripción | Fecha Proyectada de Culminación | Demora (días) | ||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Num. | Comienzo | Fin | Comienzo | Fin | Periodo | Interchile | Estado | Acumulada | |
| L2-1 | 16-Ene-13 | 27-May-16 | Firma de Decreto a Inicio Construcción Fundaciones | 16-Jan-18 | 16-Nov-17 | 61 | 88 | -27 | 61 |
| L2-2 | 27-May-16 | 30-Nov-16 | Inicio Construcción Fundaciones a Inicio Construcción Estructuras | 16-Nov-17 | 26-Jul-17 | 113 | 253 | -140 | 174 |
| L2-3 | 30-Nov-16 | 31-Aug-17 | Inicio Construcción Estructuras a Remplazo de Isolux | 26-Jul-17 | 21-Feb-18 | -210 | -210 | 0 | -36 |
| L2-4 | 31-Aug-17 | 29-Mar-18 | Remplazo de Isolux a Culminación Montaje de Estructuras | 21-Feb-18 | 6-Jun-18 | -105 | -105 | 0 | -141 |
| L2-5 | 29-Mar-18 | 31-May-18 | Culminación Montaje de Estructuras a Entrada en Operación L2 | 6-Jun-18 | 31-May-18 | 6 | 6 | 0 | -135 |
| Total | -135 | 32 | -167 | ||||||
389 El punto (fundamental) es el siguiente: si no existe demora crítica al final de una ventana, no hay demora alguna que imputarle a ninguna de las partes en este ejercicio. Curiosamente, en las restantes ventanas, Ankura le imputa demoras únicamente a Interchile, pero como creó infundadamente “bolsas” de días de mitigación en las primeras ventanas, decide utilizar aquellos días para compensarlos con las demoras atribuibles a Interchile. Como explica FTI, ello no encuentra ningún tipo de justificativo en las prácticas recomendadas.1084
1082 Segundo Informe de FTI, ¶ 141. ↩
1083 Informe de Ankura, Tabla 7-1, p. 91. ↩
1084 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 78-79. ↩
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390 Ankura repite este error también para el Tramo 3:1085
| Periodo | Descripción | Fecha Proyectada de Culminación | Demora (días) | ||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Num. | Comienzo | Fin | Comienzo | Fin | Periodo | Interchile | Estado | Acumulada | |
| L3-1 | 16-Ene-13 | 28-May-16 | Firma de Decreto a Inicio Construcción Fundaciones | 16-Jan-18 | 9-Nov-17 | 68 | 83 | -15 | 68 |
| L3-2 | 28-May-16 | 04-Nov-16 | Inicio Construcción Fundaciones a Inicio Construcción Estructuras | 9-Nov-17 | 22-Jun-17 | 140 | 247 | -107 | 208 |
| L3-3 | 04-Nov-16 | 30-Jun-17 | Inicio Construcción Estructuras a Inicio de Desmovilización | 22-Jun-17 | 13-Dec-17 | -174 | -174 | 0 | 34 |
| L3-4 | 30-Jun-17 | 22-Oct-18 | Periodo de Desmovilización | 13-Dec-17 | 13-Jan-19 | -396 | 0 | -396 | -362 |
| L3-5 | 22-Oct-18 | 22-Abr-19 | Removilización a Culminación Montaje de Estructuras | 13-Jan-19 | 22-Jun-19 | -160 | 0 | -160 | -522 |
| L3-6 | 22-Abr-19 | 30-May-19 | Culminación Montaje Estructuras a Entrada en Operación | 22-Jun-19 | 30-May-19 | 23 | 23 | 0 | -499 |
| Total | -499 | 179 | -678 | ||||||
391 Este error de Ankura la lleva a conclusiones que se contradicen con los documentos contemporáneos. Por ejemplo, en el Tramo 3,1086 mientras Ankura identifica una supuesta mitigación acumulada de 208 días en la ventana 2, los reportes de avance de obra de EDEMSA registraban un avance de obra significativamente menor al esperado—i.e., una demora.1087 Más grave aún, incluso cuando Ankura entiende (erróneamente) que dicha ventana tendría una mitigación acumulada, Ankura le imputa igualmente una demora de 107 días a la República por supuestos retardos en el otorgamiento de PAS1088 cuando los informes contemporáneos del Auditor (en los que Ankura dice basarse) indicaban que "los proyectos cuentan con los PAS necesarios para avanzar en las obras de construcción y montaje, entonces se atribuye el retraso evidenciado a la construcción como tal, por cuanto la gestión en el inicio y ejecución de las obras no ha logrado seguir el avance considerado en los cronogramas aun cuando se presentan las condiciones favorables para construir.”1089
392 Un análisis de demoras correcto, que considere las mitigaciones en forma adecuada, lo que hace es determinar una cantidad de días de demora al final de
1085 Informe de Ankura, Tabla 7-2, p. 111. ↩
1086 El análisis de Ankura en el Tramo 2 sufre de similares inconsistencias. Por ejemplo, mientras que para el final de la ventana 2 Ankura estima que existe una mitigación acumulada de 174 días (i.e., el Proyecto iría adelantado), el Auditor indicaba en agosto de 2016 que las tareas “en líneas generales mantienen un avance general por debajo del avance proyectado, considerando adicionalmente que este retraso entre el avance acumulado proyectado y el avance acumulado real está incrementándose paulatinamente mientras avanza la ejecución... se atribuye el retraso evidenciado a la construcción como tal.” Informe Bimestral N°18, 13 de octubre 2016, página 38 de 62, Anexo ACG-003 (énfasis añadido). ↩
1087 Segundo Informe de FTI, ¶ 224. Carta de EDEMSA a Interchile sobre mayor permanencia en la obra, 13 de marzo de 2018, Anexo R-0415. ↩
1088 Informe de Ankura, ¶ 275. Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 272, 282. ↩
1089 Segundo Informe de FTI, ¶ 229. Informe Bimestral N°18, 13 de octubre 2016, página 38 de 62, Anexo ACG-003. ↩
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una ventana, en donde los días de demora identificados serán mayores o menores según los esfuerzos de mitigación de demora que se hayan empleado. Así, la mitigación es considerada dentro del resultado final del cálculo de demora de la ventana, y no en “bolsas” separadas de días que puedan luego ser usadas para compensar con demoras en tareas no relacionadas en otras ventanas.
393 Por otro lado, la Demandante insiste en que la holgura que los cronogramas preveían para determinadas actividades le pertenece y que, si un evento de fuerza mayor hubiese consumido dicha holgura, ello le daba derecho a una extensión del plazo del Hito 5.1090 Como resultado, la Demandante sostiene que se le debería reconocer una extensión del Hito 5 por un plazo aún superior al del total de días de demora real que sufrió el Proyecto. La posición de la Demandante es incorrecta:1091 como reconoce la propia Ankura, “[l]a ruta crítica, por definición, no tiene holgura.”1092 A su vez, en este Proyecto, la culminación del Hito 5 no preveía ninguna holgura, precisamente porque uno de los elementos centrales de la licitación del Proyecto fue prever expresamente que el Hito 5 era inamovible.1093 Así, la holgura que se habría consumido por supuestos eventos de fuerza mayor sería aquella correspondiente a actividades que no formaban parte de la ruta crítica, es decir, sin impacto real en el cumplimiento del Hito 5.
394 En el marco del Proyecto, la Demandante sería penalizada si incumplía en alcanzar el Hito 5 en la fecha prevista. Consecuentemente, para que un evento califique como fuerza mayor y pueda eximir a Interchile de la aplicación de multas y el cobro de boletas de garantía, el evento le debería impedir a la empresa alcanzar el Hito 5 en la fecha prevista, generándole responsabilidad. Si el evento simplemente consumió días de holgura, ello significa que el evento no causó una demora en la ruta crítica (que, por su naturaleza, no goza de holgura) y, por ende,
1090 Memorial de Réplica, ¶¶ 885-890. ↩
1091 Como explicó FTI, la holgura pertenece al proyecto y no a la Demandante (ver Segundo Informe de FTI, ¶ 112). En efecto, Israel Almodóvar, experto de daños de Ankura, coincide con la posición de FTI (ver, en tal sentido, la intervención de Israel Almodóvar en “¿A quién pertenece la holgura? (Webinar – 2021)”, mencionado en el Informe de Ankura, ACG Apéndice 2, p. 5, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=Z94bnptU0h0&t=900s, minuto 15: “La holgura es un activo de la obra (voy a decir de la obra para no entrar en la discusión del proyecto o el contrato); es un activo de la obra y lo digo en general, porque usualmente los contratos no indican a quien le pertenece”)). ↩
1092 Informe de Ankura, ¶ 156. ↩
1093 Ver ¶ 160ai) supra. Segundo Informe de FTI, ¶ 90. ↩
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que el evento por sí solo no le generó responsabilidad alguna a la Demandante que necesite de ser eximida mediante la declaración de fuerza mayor.1094
395 La incorrecta consideración de las mitigaciones y el juego con el concepto de la holgura, ambas en un claro apartamiento de las prácticas recomendadas en análisis de demoras, con el efecto de eximir de responsabilidad a la Demandante por las demoras que ella ocasionó con su bajo rendimiento en la construcción, debe por tanto rechazarse. Como se explica a continuación, al corregir los errores metodológicos en los que incurrió Ankura se evidencia que las demoras en el Proyecto no guardan nexo de causalidad con alguno de los supuestos ilícitos que la Demandante alega en este arbitraje.
396 La Demandante no aportó toda la documentación necesaria para lograr realizar un análisis de demoras robusto e independiente.1095 Sin embargo, a fin de clarificar la implicancia práctica de los errores metodológicos en los que incurre Ankura, FTI tomó como base el análisis de Ankura (y, con él, ciertos anexos referidos en su informe, cuya veracidad o robustez no es posible verificar en forma independiente por las fallas de la Demandante en su producción documental) y corrigió los errores metodológicos a la luz de (i) las correcciones al cronograma que Ankura toma como línea base; (ii) la correcta identificación de las ventanas del Proyecto; y (iii) la correcta identificación de la ruta crítica sobre la base de la nueva información que fue producida por la Demandante (i.e., la localización de las torres, que fue producida durante la producción documental y permite evaluar los frentes de trabajo disponibles en cada momento).
397 Al realizar estas correcciones puede verse cómo la identificación de los días de demora en cada ventana cambia significativamente respecto de lo concluido por Ankura. Las siguientes tablas comparan las conclusiones de FTI con las de Ankura
1094 De ello se desprende otra inconsistencia más en la postura de la Demandante en este arbitraje quien, por un lado, reclama que el Ministerio debió haber considerado el "efecto dominó" de los motivos que dieron lugar a la extensión de los Hitos Intermedios 2 y 3 mientras que, por otro lado, el informe de su propio experto Ankura sostiene que para el momento de la extensión de los Hitos Intermedios habría una mitigación acumulada—i.e., no habría demora en el Proyecto. Consecuentemente, siguiendo el análisis de su propio experto, los eventos que dieron lugar a la extensión de los Hitos Intermedios no le habrían por sí solos generado responsabilidad alguna a la Demandante por demoras respecto al Hito 5 y, por ende, no habiendo responsabilidad alguna que eximir por dichos eventos, no podrían constituir eventos de fuerza mayor. ↩
1095 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 106-110. ↩
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en cada Tramo. Como puede verse, FTI identifica las demoras en cada ventana y el acumulado total (para lo cual ya considera dentro del cálculo cualquier mitigación crítica relevante), mientras que Ankura genera bolsas de días de demora y de mitigación que le asigna a cada parte por tareas que no forman parte de la ruta crítica, para atribuirle a la República una demora aún superior a la demora total del Proyecto:
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Tramo 2
| Correciones realizadas por FTI | Retraso (Hito 5) | Análisis Ankura | Retraso (Hito 5) | |||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Ventana | Desde | Hasta | Descripción | Duración (dias) | Ventana | Acumulado | Ventana | Duración (dias) | Ventana | Acumulado |
| 1 | 16-ene.-13 | 27-may.-16 | Firma decreto a inicio fundaciones | 1.227 | 1 | 1.227 | (61) | (61) | ||
| 2 | 27-may.-16 | 30-nov.-16 | Inicio fundaciones a inicio estructuras | 187 | 79 | 79 | 2 | 187 | (113) | (174) |
| 3A | 30-nov.-16 | 19-ene.-17 | Inicio estructuras a solicitud ampliación plazo Hito 3 | 50 | (8) | 71 | 3 | 274 | 210 | 36 |
| 3B | 19-ene.-17 | 13-jun.-17 | Solicitud ampliación plazo Hito 3 a terminación anticipada contrato Isolux | 145 | 56 | 127 | ||||
| 3C | 13-jun.-17 | 31-ago.-17 | Terminación anticipada contrato Isolux a Reemplazo Isolux | 79 | 11 | 138 | ||||
| 4A | 31-ago.-17 | 16-mar.-18 | Reemplazo Isolux a culminación fundaciones | 197 | (12) | 126 | 4 | 210 | 105 | 141 |
| 4B | 16-mar.-18 | 29-mar.-18 | Finalización fundaciones a finalizazión montaje torres | 13 | (1) | 125 | ||||
| 5 | 29-mar.-18 | 31-may.-18 | Culminación fundaciones a Entrada operación | 63 | 10 | 135 | 5 | 63 | (6) | 135 |
| TOTAL | 135 | 135 | 135 | 135 | ||||||
Negativo: Mitigación (No hay retraso
Tramo 3
| Correciones realizadas por FTI | Retraso (Hito 5) | Análisis Ankura | Retraso (Hito 5) | |||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Ventana | Desde | Hasta | Descripción | Duración (dias) | Ventana | Acumulado | Ventana | Ventana | Acumulado | |
| 1 | 16-ene.-13 | 28-may.-16 | Firma decreto a inicio fundaciones | 1.228 | 1 | (68) | (68) | |||
| 2 | 28-may.-16 | 04-nov.-16 | Inicio fundaciones a inicio estructuras | 160 | 40 | 40 | 2 | (140) | (208) | |
| 3A | 04-nov.-16 | 19-ene.-17 | Inicio estructuras a solicitud ampliación plazo Hito 3 | 76 | 40 | 80 | 3 | 174 | (34) | |
| 3B | 19-ene.-17 | 30-jun.-17 | Solicitud ampliación plazo Hito 3 a inicio desmovilización según Ankura | 162 | 15 | 95 | ||||
| 4A | 30-jun.-17 | 31-oct.-17 | Inicio desmovilización según Ankura a disminución mano obra Directa Subcontratista | 123 | 20 | 115 | 4 | 396 | 362 | |
| 4B | 31-oct.-17 | 22-oct.-18 | Disminución mano obra Directa subcontratista a removilización Subcontratista | 356 | 269 | 384 | ||||
| 5A | 22-oct.-18 | 09-ene.-19 | Removilización Subcontratista a fecha aprobación último PAS | 79 | 42 | 426 | 5 | 160 | 522 | |
| 5B | 09-ene.-19 | 22-abr.-19 | Fecha aprobación último PAS a fin estructuras | 103 | 58 | 484 | ||||
| 6 | 22-abr.-19 | 30-may.-19 | Fecha fin estructuras a entrada operación | 38 | 15 | 499 | 6 | (23) | 499 | |
| TOTAL | 499 | 499 | 499 | 499 | ||||||
Negativo: Mitigación (No hay retraso)
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398 Identificada la demora crítica real en cada ventana, FTI procedió a determinar las causas de dicha demora. A fin de llevar adelante esta tarea, FTI realizó un análisis torre por torre a partir de la nueva información provista por la Demandante.1096 Como se explicó anteriormente,1097 sólo de esta manera es posible determinar en forma rigurosa e independiente si una torre liberada se encontraba aislada o si se encontraba rodeada de otras torres liberadas formando un frente de trabajo razonablemente eficiente, y de esta manera comprender si determinados eventos impedían realmente avanzar con la obra.
399 De este modo, FTI llega a las siguientes conclusiones en torno a la causa de retraso en la ruta crítica para cada ventana:
Tramo 2
| Corrección del análisis de demoras efectuado por FTI | Causa de Retraso / Mitigación en la ruta Crítica | ||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Ventana | Desde | Hasta | Descripción | Duración (dias) | Retraso (Hito 5) | ||
| Ventana | Acumulado | ||||||
| 1 | 16-ene.-13 | 27-may.-16 | Firma decreto a inicio fundaciones | 1.227 | - | - | |
| 2 | 27-may.-16 | 30-nov.-16 | Inicio fundaciones a inicio estructuras | 187 | 79 | 79 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 3A | 30-nov.-16 | 19-ene.-17 | Inicio estructuras a solicitud ampliación plazo Hito 3 | 50 | (8) | 71 | Aumento del número fundaciones ejecutadas y avance en el montaje de estructuras antes de finalizar la ejecución de las fundaciones |
| 3B | 19-ene.-17 | 13-jun.-17 | Solicitud ampliación plazo Hito 3 a terminación anticipada contrato Isolux | 145 | 56 | 127 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 3C | 13-jun.-17 | 31-ago.-17 | Terminación anticipada contrato Isolux a Reemplazo Isolux | 79 | 11 | 138 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 4A | 31-ago.-17 | 16-mar.-18 | Reemplazo Isolux a culminación fundaciones | 197 | (12) | 126 | Avance en el montaje de estructuras antes de finalizar las fundaciones, avance en el tendido y regulación del cable y avance en la actividad entrada en operación, antes de finalizar el tendido y regulación de cables |
| 4B | 16-mar.-18 | 29-mar.-18 | Finalización fundaciones a finalización montaje de torres | 13 | (1) | 125 | Aumento del progreso en el tendido y regulación de los cables |
| 5 | 29-mar.-18 | 31-may.-18 | Culminación fundaciones a Entrada operación | 63 | 10 | 135 | Retraso en el tendido y la regulación del cable |
| TOTAL | 135 | ||||||
1096 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 27-28. Ver también, Sección VII.B.1(a) supra. ↩
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Tramo 3
| Corrección del análisis de demoras efectuado por FTI | Causa de Retraso en la ruta Crítica | ||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Ventana | Desde | Hasta | Descripción | Duración (dias) | Retraso (Hito 5) | ||
| Ventana | Acumulado | ||||||
| 1 | 16-ene.-13 | 28-may.-16 | Firma decreto a inicio fundaciones | 1.228 | - | - | |
| 2 | 28-may.-16 | 04-nov.-16 | Inicio fundaciones a inicio estructuras | 160 | 40 | 40 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 3A | 04-nov.-16 | 19-ene.-17 | Inicio estructuras a solicitud ampliación plazo Hito 3 | 76 | 40 | 80 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 3B | 19-ene.-17 | 30-jun.-17 | Solicitud ampliación plazo Hito 3 a inicio desmovilización según Ankura | 162 | 15 | 95 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 4A | 30-jun.-17 | 31-oct.-17 | Inicio desmovilización según Ankura a disminución mano obra Directa Subcontratista | 123 | 20 | 115 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 4B | 31-oct.-17 | 22-oct.-18 | Disminución mano obra Directa subcontratista a removilización Subcontratista | 356 | 269 | 384 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con frente de trabajo Menor frente de trabajo que en ventanas anteriores, debido a (i) retrasos en la formalización de los acuerdos de las servidumbres voluntarias, (ii) errores de Interchile en la identificación de torres en la tramitación del RCA, (iii) errores de Interchile en la solicitud de aprobación de diferentes PAS, tanto técnicos como jurídicos que resultaron en la necesidad de reingresar la solicitud retrasando su aprobación |
| 5A | 22-oct.-18 | 09-ene.-19 | Removilización Subcontratista a fecha aprobación último PAS | 79 | 42 | 426 | Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo |
| 5B | 09-ene.-19 | 22-abr.-19 | fecha aprobación último PAS a fin estructuras | 103 | 58 | 484 | 9 enero - 15 marzo: Bajo número de fundaciones ejecutadas a pesar de contar con suficiente frente de trabajo 15 marzo - 22 abril: Falta de frente de trabajo disponible (La Dormida) |
| 6 | 22-abr.-19 | 30-may.-19 | Fecha fin estructuras a obtención Hito 5 | 38 | 15 | 499 | Retraso en la culminación del tendido e instalación de cables. |
| TOTAL | 499 | ||||||
400 Así, FTI pudo comprobar que, en aquellos momentos en que ocurrían los eventos que Ankura dice que habrían provocado demoras, Interchile tenía disponibles frentes de trabajo sobre los que pudo haber avanzado en la construcción. Completado este análisis detallado de las causas reales—no fruto de instrucción— de cada demora, el único momento en que FTI identifica que la Demandante no contaba con frentes abiertos de trabajo y, por ende, que la causa de la demora no era el bajo rendimiento en la construcción, fue entre el 15 de marzo al 22 de abril de 2019,1098 debido a la falta de acceso al predio de la Dormida. Sin embargo, y como se explicó con anterioridad1099 y se ratifica a continuación, esta falta de acceso no se debió a los supuestos ilícitos internacionales por los que reclama la Demandante.
1098 Segundo Informe de FTI, ¶ 31. ↩
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401 A fin de probar su caso de daños, la Demandante debe: (i) acreditar que las Supuestas Violaciones Compuestas al NMT y PSP ocasionaron una demora en el Proyecto; (ii) identificar los días concretos de demora que habrían ocasionado las supuestas violaciones; y (iii) demostrar el nexo de causalidad entre los días concretos de demora con el daño reclamado.1100 ISA ha fallado en cada uno de estos aspectos, incluida la demostración del nexo causal, según se verá en esta sección.
402 Primero, los errores en el análisis de demoras de Ankura impiden tener por acreditada la existencia de demoras atribuibles a la República. Tras las correcciones realizadas por FTI, es posible ahora determinar que la causa de las demoras fue el bajo rendimiento en la construcción, ya que Interchile contó con frentes abiertos de trabajo para avanzar con la obra siguiendo el camino crítico.1101 El único momento en el que FTI identifica que no habían frentes de trabajo abiertos por la falta de acceso al Predio La Dormida fue del 15 de marzo al 22 de abril de 2019, por un período de 38 días.
403 En cualquier caso, y esto es crucial para no confundir la demora crítica con la alegada responsabilidad del Estado bajo el Tratado, la falta de acceso a La Dormida no se debió a los supuestos ilícitos internacionales por los que reclama la Demandante. En efecto, incluso si el Tribunal estima (quod non) que los eventos en la Dormida violaron el Tratado, el Tribunal no puede obviar que Interchile decidió dejar la construcción de La Dormida para el final, intentando diligenciar su oficio de auxilio de fuerza pública solamente en enero de 2019 y solicitando la
1100 En efecto, recae sobre la Demandante la carga de probar el daño concreto y su nexo de causalidad con cada conducta de la República. Ver Pawlowski AG y Project Sever s.r.o. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/17/11, Laudo, 1 de noviembre de 2021, Anexo RL-0067, ¶ 728 (“The duty to make reparation extends only to those damages which have been proven by the injured party and which are legally regarded as the consequence of the wrongful act. It is a general principle of international law that injured claimants bear the burden of demonstrating: That the claimed quantum of damage was actually suffered, and that such damages flowed from the host State's conduct, and that the causal relationship was sufficiently close (i.e., not 'too remote')") (énfasis añadido). ↩
1101 Segundo Informe de FTI, ¶ 404. ↩
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orden de protección en febrero de 2019.1102 En otras palabras, incluso si las acciones y omisiones de la República en La Dormida no hubiesen respetado el Tratado (quod non), el motivo por el cual Interchile no tuvo suficiente frente abierto de construcción en La Dormida hasta el 22 de marzo de 2019 fueron las propias decisiones de Interchile.1103
404 Segundo, aun si se tuvieran por válidas las conclusiones del informe de Ankura respecto a qué eventos causaron demoras, Ankura sólo estima montos globales de daños por la demora total,1104 sin presentar los daños ocasionados por cada evento generador de demora que identifica para cada ventana. El ejercicio de Ankura sería de utilidad únicamente en el supuesto en que el Tribunal entienda que todas las acciones u omisiones alegadas por la Demandante forman efectivamente parte de un ilícito compuesto—i.e., no están prescritas, son individualmente cuestionables, guardan una interrelación la una con la otra, y son conjuntamente lo suficientemente graves para configurar una violación al Tratado. Si el Tribunal, en cambio, entendiera que alguna conducta de la República no forma parte de las Supuestas Violaciones Compuestas del NMT y PSP o caen fuera de su jurisdicción, el ejercicio de Ankura se torna inútil para la determinación de daños, ya que no es posible asociar el monto que reclama la Demandante por cada categoría de daños con la conducta que el Tribunal considerara una violación.1105
405 Por lo expuesto, aun cuando el Tribunal entendiera que existieron las Supuestas Violaciones Compuestas del NMT y PSP, la Demandante no ha podido probar que hayan ocasionado una demora y, por ende, no acredita el nexo causal con los daños reclamados. Por otro lado, aún si el Tribunal entendiera que las Supuestas Violaciones Compuestas al NMT y PSP ocasionaron una demora (quod non), el ejercicio de Ankura solamente sería de utilidad en el supuesto en que el Tribunal
1103 En todo caso, si el Tribunal entendiera (quod non) que aquellos 38 días fueron el resultado de las Supuestas Violaciones Compuestas del NMT o PSP, los únicos daños que estarían asociados al mismo serían los costos de prolongación por dicho período (US$ 658.460,51), el proporcional de las multas (US$ 5.546.425) y el lucro cesante (US$ 5.214.531), el cual ascendería a un máximo de US$ 11.419.416,51 (Segundo Informe de FTI, Figuras 71, 75, 76). ↩
1105 Así, el informe de Ankura no presenta al Tribunal la información necesaria para que este llegue a una conclusión sobre el impacto de las acciones y omisiones alegadas, sino que es servicial a la posición de la Demandante, quien busca ser compensada bajo el mantra de un "ilícito compuesto" por el monto total alegado aún sin demostrar un nexo de causalidad adecuado entre los componentes del supuesto ilícito compuesto y la totalidad de los daños reclamados. ↩
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entienda que todas las acciones u omisiones alegadas por la Demandante forman efectivamente parte de un ilícito compuesto.
406 Como se vio anteriormente, la causa de retraso en el Proyecto se debió al bajo rendimiento en la construcción, por lo que cualquier daño asociado a dicho retraso es exclusiva responsabilidad de la Demandante.
407 Aun cuando ello descarta la procedencia de todos sus reclamos, la Demandante presenta a su vez valuaciones de daños manifiestamente improcedentes, ya sea porque no se acredita que se originen en una demora del Proyecto, o en alguna de las conductas alegadas por la Demandante, o porque incurre en errores metodológicos de cálculo a los fines de incrementar el monto reclamado.
408 La Demandante alega haber hecho pagos adicionales a EDEMSA por un monto de US$ 38.004.453 y a Siemens por US$ 2.245.489,1106 que habrían sido causados por “los actos internacionalmente ilícitos del Estado.”1107 Sin embargo, la Demandante no acredita que exista un nexo causal entre una conducta de la República y dichos pagos, ni que el total de dichos montos se relacione siquiera a una demora en el Proyecto.
409 Primero, con relación a los daños por pagos adicionales realizados a EDEMSA, Ankura no ha tenido en cuenta ni evaluó documentación o reportes contemporáneos del Proyecto (más allá de los propios dichos de EDEMSA en sus cartas de reclamo) para determinar que el origen y causas del reclamo del contratista fueran demoras atribuibles a la República.
410 Por ejemplo, FTI explica que la Demandante emitió la Orden de Inicio de tareas mucho antes de que se encontraran dadas las condiciones contractuales para ello, en un momento donde EDEMSA no podría realizar una ejecución continua de los servicios, afectando su prestación.1108 A los fines de hacer un análisis de
1106 Memorial de Réplica, ¶ 913. ↩
1107 Memorial de Réplica, ¶ 912(d). ↩
1108 Segundo Informe de FTI, ¶ 410. ↩
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causalidad adecuado, Ankura debía considerar el impacto de esta conducta de la Demandante. Sin embargo, Ankura no lo hizo.
411 Por otro lado, Ankura no hace un análisis independiente de verificación de las causales que EDEMSA e Interchile describen como motivo de las modificaciones a su contrato, que dieron origen a los pagos adicionales reclamados, sin acreditar así un nexo con las conductas que la Demandante le atribuye a la República. Por ejemplo:
412 Más aún, y como demuestra FTI, los montos abonados a EDEMSA incluyen conceptos que no son trazables ni que pueda acreditarse que se trate de costes reales de EDEMSA, y que abarcan un período desde enero de 2016 a agosto de 2018.1112 Al referirse a un período tan largo, el reclamo de EDEMSA podría relacionarse a una multitud de eventos que Ankura no ha verificado. A su vez, el monto reclamado incluye partidas adicionales “solicitadas por Interchile”, como
1109 Modificación al contrato No.4 (P1-LT-10-Z004), Anexo ACG-008, p. 3. ↩
1110 Modificación al contrato No.5 (P1-LT-10-Z005), Anexo ACG-008, p. 4. ↩
1111 Segundo Informe de FTI, ¶ 413. ↩
1112 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 414-415. ↩
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por ejemplo "portones metálicos” o “materiales para la pintura de torres” que nada tiene que ver con el retraso del Proyecto.1113
413 Segundo, Ankura tampoco explica la relación entre los pagos realizados a Siemens y los reclamos de la Demandante. Ankura simplemente basa el monto de daños en las modificaciones contractuales, considerando esos documentos “suficientes para determinar qué montos pagó Interchile a Siemens producto de los impactos y demoras específicos atribuibles al Estado."1114 Si bien Ankura reconoce que determinadas partidas no se asocian a las demoras en el Proyecto,1115 continúa incluyendo como montos válidos de reclamos ciertas partidas sin explicar (i) que las tareas que dieron origen a dichas partidas se asocien a una conducta de la República; y (ii) si los montos de dichas partidas corresponden efectivamente a las tareas realizadas.1116
414 Por lo expuesto, aun en el caso en que el Tribunal entienda que las Supuestas Violaciones Compuestas del NMT y PSP ocasionaron la demora alegada, los intentos de la Demandante de obtener una compensación por los pagos a EDEMSA y a SIEMENS por parte de la República deben rechazarse de plano.
415 Ankura estima el monto de lucro cesante que reclama la Demandante sin asociarlo de modo alguno a una causa puntual de retraso en el Proyecto, y calcula su monto en base a información incompleta e incorrecta.
416 En tal sentido, para hacer una apreciación correcta del monto de lucro cesante, Ankura debía considerar los gastos de capital (CAPEX) y gastos operativos (OpEx) que Interchile debía incurrir para obtener las supuestas ganancias. Ahora bien, Ankura toma como base para calcular estos gastos información incorrecta:
1113 Segundo Informe de FTI, ¶ 419. ↩
1114 Segundo Informe de Ankura, ¶ 408. ↩
1115 Segundo Informe de Ankura, ¶ 409 (“Ankura reconoce que FTI tiene parcialmente razón en cuanto a algunos de los componentes originalmente incluidos en el reclamo por sobrecostos de Siemens atribuidos al Estado —hay algunos que no pueden asociarse a los atrasos reclamados con una certidumbre absoluta"). ↩
1116 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 421-422. ↩
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sorprendentemente—no fue aportada por la Demandante.1117 Como explica FTI, al no contar con esta información, el cálculo del CAPEX debía considerar el progreso registrado en la partida de construcción, montaje y pruebas como indicador de inversión,1118 lo que hubiese aumentado el porcentaje del CAPEX estimado pendiente y, por ende, reducido el reclamo de lucro cesante.1119
1117 Segundo Informe de FTI, ¶ 431. El Tribunal ordenó a la Demandante a producir "[d]ocumentos en los que se analice, explique, describa, comente, discuta, y/o que se refieran a la inversión de ISA en el Proyecto ... a final de diciembre de 2017" (Redfern de Chile, Solicitud No. 23, p. 109). Sorprendentemente, la Demandante no aportó información que detalle el monto de inversión acumulado al final del 2017. La llamativa ausencia de esta información reclama que el Tribunal extraiga inferencias negativas en este punto, ya que la única explicación posible para no aportar esta información es que su ventilación hubiera dado resultados contrarios a sus intereses en este procedimiento, es decir, un monto de CAPEX mayor al estimado por Ankura, que hubiese reducido el monto del reclamo de la Demandante. Ver Orden Procesal No. 1, artículo 15.1 ("[e]n caso de que una Parte no presente documentos conforme lo ordenado por el Tribunal o documentos que se haya comprometido a exhibir, el Tribunal puede extraer las inferencias que considere apropiadas, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes, incluyendo las presentaciones escritas que las Partes proporcionen al respecto"). ↩
1118 Segundo Informe de FTI, ¶ 433. ↩
1119 Segundo Informe de FTI, ¶ 434. ↩
1120 Informe de FTI, ¶412; ver también Segundo Informe de FTI, ¶¶ 435-437. ↩
1121 Segundo Informe de Ankura, ¶ 429; ver también Informe de Ankura, ¶¶ 415, 397, 399-401. ↩
1122 Memorial de Réplica, ¶ 983. ↩
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417 Por lo expuesto, aun en el caso en que el Tribunal entienda que las Supuestas Violaciones Compuestas del NMT y PSP ocasionaron la demora alegada, la reclamación del lucro cesante debe ser rechazada y, en todo caso, si el Tribunal hipotéticamente decidiera concederla, deberá ser drásticamente reducida.
418 La Demandante solicita que, en caso de que se condene a la República a compensar a las Compañías ISA, se apliquen intereses pre y post laudo que, lejos de completar la indemnización por el valor tiempo de las supuestas pérdidas sufridas, le otorgaría un beneficio sin base en el Tratado ni en las buenas prácticas de cuantificación de daños.
419 Primero, la Demandante insiste en que se reconozca una tasa de interés pre-laudo equivalente a la tasa de mercado publicada por el Banco Central de Chile (“TIP”) más un 2%.1125 Sin embargo, la Demandante no logra acreditar que dicha tasa sea razonable para el presente caso.
420 En su Demanda, la Demandante afirmaba que los intereses pre-laudo debían calcularse con base en el costo de endeudamiento de las Compañías ISA.1126 Ahora bien, como explica FTI, “la tasa de interés de la deuda de una empresa no representa el coste de financiar la compensación otorgada por un laudo. El interés de la deuda de una empresa considera todos los riesgos a los que está expuesta la empresa, riesgos que son distintos—y superiores—a los asociados al cobro de un laudo,"1127 máxime tratándose de un Estado universalmente reconocido como cumplidor. Una “tasa comercialmente razonable”—estándar previsto por el Tratado1128—debe cubrir los riesgos y costos que se vinculan al monto sobre el
1123 Memorial de Réplica, ¶ 983 ("Si en dicho escenario Interchile habría tenido que pagar impuestos sobre las utilidades que generara, éstos deben ser tenidos en cuenta"). ↩
1125 Memorial de Réplica, ¶ 971. ↩
1126 Memorial de Demanda, Sección 6.3.1. ↩
1127 Segundo Informe de FTI, ¶ 449. ↩
1128 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.10.3. ↩
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que se aplica dicha tasa; si considera riesgos o costos distintos, entonces desde un punto de vista comercial (i.e., “comercialmente”) dicha tasa no sería “razonable.”
421 De todos modos, aun si se aceptara que corresponde aplicar una tasa calculada con base en el costo de endeudamiento de las Compañías ISA (lo cual no sería “comercialmente razonable”), la TIP +2% que pretende aplicar la Demandante no se corresponde a dicho costo. Como se explicó en la Contestación, las Compañías ISA se financian con referencia a la tasa de interés a tres meses del mercado interbancario de Londres (Libor).1129 En su Réplica, la Demandante no cuestiona esta realidad; en cambio, sostiene—en base a las conclusiones de Ankura—que la aplicación de la tasa TIP sería muy similar a la de la tasa Libor.1130 La Demandante se equivoca:
422 Segundo, en relación a su reclamo por lucro cesante, la Demandante actualiza el monto del reclamo mediante una tasa de descuento considerando el uso del coste de capital medio de Interchile (WACC).1132 En términos prácticos, ello resulta en la aplicación de una tasa de interés distinta a la que aplica para sus demás reclamos.1133 Aplicar dos tasas de interés no es, en sí mismo, un error. Como explica FTI, el error de la Demandante y Ankura consiste en (i) el método con el que aplican la tasa de interés WACC mensual y (ii) el costo de capital que consideran aplicable:
1129 Memorial de Contestación, ¶ 400(b). ↩
1130 Memorial de Réplica, ¶ 974 ("[1]a aplicación de la tasa LIBOR sugerida por FTI no resultaría ... en una diferencia material en los montos cuantificados por Ankura', pues 'la tasa TIP utilizada por Ankura es muy similar a la tasa LIBOR sugerida por FTI'”). ↩
1131 Segundo Informe de Ankura, ¶ 442. ↩
1132 Memorial de Réplica, ¶ 975. ↩
1133 Segundo Informe de FTI, ¶ 452. ↩
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423 Así, las inconsistencias de Ankura con su propia postura reflejan la parcialidad de sus conclusiones.
424 Tercero, la Demandante solicita que la tasa de interés post-laudo sea superior a la tasa de interés pre-laudo y que se calcule en forma compuesta.1139 Según la Demandante, una tasa de interés post-laudo superior tendría por objetivo “encourage prompt settlement of the award” e “incentivizing [] to comply.”1140 Es decir, el interés post-laudo pretendido por la Demandante no buscaría indemnizarla por un daño, sino que guardaría un componente moratorio o punitorio. Sin embargo, la Demandante no alega—mucho menos demuestra—que exista un riesgo concreto de "default of payment” por parte de la República que justifique elevar la pretendida tasa de interés. La República se enorgullece de ser
1134 Segundo Informe de FTI, ¶¶ 454-455. ↩
1135 Segundo Informe de FTI, ¶ 454. ↩
1136 Segundo Informe de FTI, ¶ 456. ↩
1137 Informe de Ankura, ¶ 367. ↩
1138 Segundo Informe de FTI, ¶ 457. ↩
1139 Memorial de Réplica, ¶¶ 977-978. ↩
1140 Memorial de Demanda, ¶ 725. ↩
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una economía estable y abierta, que se adhiere al estado de derecho y respeta los acuerdos internacionales de inversión. No se justifica realizar una distinción entre intereses pre y post laudo.1141
425 Con relación a la aplicación de intereses compuestos, la Demandante cuestiona el comentario al artículo 38 de los Artículos de Responsabilidad que explica que los intereses simples siguen siendo la regla “in the absence of special circumstances,” sosteniendo que el derecho internacional habría evolucionado al punto tal de considerar intereses compuestos como la norma.1142 Ello desconoce, sin embargo,
1141 En efecto, son numerosos los tribunales que no han efectuado una distinción entre intereses pre y post laudo. InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited y otros c. Reino de España, Caso CIADI NO. ARB/14/12, Laudo, 2 de agosto de 2019, Anexo RL-0116, ¶ 603 (“The Tribunal agrees with the Respondent that the purpose of awarding interest is not to punish any party. There should not, in the Tribunal's view, be any punitive or moratorium component to the award of interest"); Hydro Energy 1 S.à r.l. and Hydroxana Sweden AB c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/15/42, Laudo, 5 de agosto de 2020, Anexo CLA-0086, ¶ 144 (“This rationale does not allow to distinguish between a period of deprivation of liquidity before the award and after the award. The duty to pay interest does not pursue a punitive objective. It compensates for the temporary loss of the use of the principal sum due. Therefore, the Tribunal agrees with the Micula v Romania and the RREEF v Spain tribunals when they rejected the idea that 'the cost of the deprivation of money (which interest compensates) should be different before and after the Award' and awarded pre- and post-award interest at an identical rate"); Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso CPA No. 2017-25, Laudo final, 9 de noviembre de 2021, Anexo RL-0012, ¶ 807 ("The Tribunal sees no reason to award post-award interest at a rate different from the pre-award interest... The Respondent's obligation to provide reparation arose at that time of the commission of this wrongful act. Thus, insofar as the Respondent has not paid the compensation for its wrongful conduct, the Claimants' economic position remains unchanged. The Tribunal will therefore award post-award interest at the same rate as pre-award interest"); ver también, Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo, 19 de diciembre de 2013, Anexo CLA-0032, ¶ 768 (“the Arbitral Tribunal finds that the damages granted to the Claimant will bear pre and post-award interest at the [same] rate"); Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo, 5 de noviembre de 2021, Anexo CLA-0074, ¶ 589 (“se debería otorgar la misma tasa de interés para el período previo al laudo y para el período posterior al laudo"); AES Solar y otros (PV Investors) v. Reino de España, Caso CPA No. 2012-14, Laudo Final, 28 de febrero de 2020, Anexo RL-0113, ¶ 853 (“el Tribunal considera que [los intereses incurridos] deben devengarse a la misma tasa y bajo los mismos términos tanto antes como después del laudo"); Tethyan Copper Company Pty Limited c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/12/1, Laudo, 12 de julio de 2019, Anexo RL-0122, ¶ 1857 ("[t]he Tribunal considers it appropriate to award interest on the amount of costs that Respondent is ordered to reimburse at the same post-award interest rate as on the principal amount of compensation"); Vestey Group Ltd c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/06/4, Laudo, 15 de abril de 2016, Anexo CLA-0014, ¶ 448 ("The Tribunal considers that interest must accrue at the same rate and upon the same terms both before and after the award"). ↩
1142 Memorial de Réplica, ¶ 979. ↩
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la numerosa y reciente jurisprudencia que continúa aplicando intereses simples.1143
426 En virtud de lo expuesto, de considerar el Tribunal que corresponde reconocer daños a favor de la Demandante, los mismos deberán ser actualizados aplicando una tasa libre de riesgo o la tasa a la que financiadores están dispuestos a prestar dinero a Chile o, en su defecto, aplicando la tasa Libor, en forma simple, y sin hacer distinción entre la tasa pre y post laudo.
427 Como se explicó en la Contestación, ISA presentó una demanda en nombre propio (en virtud del artículo 9.16.1(a) del Tratado) y en representación de ISA Chile e Interchile (en virtud del artículo 9.16(b) del Tratado).1144
428 Ni la Demandante ni Ankura especificaron en la Demanda los daños sufridos por ISA y por ISA Chile, y se limitaron en todo momento a presentar los supuestos daños sufridos por Interchile. En su Réplica, la Demandante se limitó a afirmar que “los daños sufridos reclamados han sido sufridos por las Compañías ISA [i.e., ISA, ISA Chile e Interchile] en su conjunto" por cuanto “cualquier daño que sufra Interchile representa un menoscabo en el patrimonio de ISA, que es, indirectamente (y a través de ISA Chile), su única accionista.”1145 Este argumento no puede prosperar.
1143 Gardabani Holdings B.V. y Silk Road Holdings B.V. c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/17/29, Laudo, 27 de octubre de 2022, Anexo RL-0115, ¶ 761 (“Although the Claimants have argued that in investment treaty cases compound interest should be, and often is, awarded, the Tribunal is not persuaded that awarding post-award interest on a compound basis would be appropriate. In particular, the Tribunal sees no basis for awarding different rates of interest in the two arbitrations. Accordingly, interest is awarded on a simple basis"); Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso CPA No. 2017-25, Laudo, 9 de noviembre de 2021, Anexo RL-0012, ¶ 803 ("the Tribunal will award simple interest"); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, Anexo CLA-0047, ¶ 634 ("Compensation awarded in this Award shall accrue simple interest in favour of Claimant”); PL Holdings S.a.r.l. c. República de Polonia, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. V 2014/163, Laudo Parcial, 28 de junio de 2017, Anexo RL-0118, ¶ 648 (“[t]he Tribunal has been shown no reason why interest should be payable on other than a simple basis"). ↩
1144 Memorial de Contestación, ¶ 353. Ver también Memorial de Demanda, ¶ 17 (“ISA presenta esta Demanda, en nombre propio, de conformidad con el artículo 9.16.1(a) del [Tratado]. Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.16(b) del Tratado, ISA también presenta esta Demanda en representación de ISA Chile e Interchile"). ↩
1145 Memorial de Réplica, ¶ 907. ↩
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429 Primero, el hecho de que ISA sea la controlante a través de ISA Chile no permite afirmar que los daños eventualmente sufridos son los mismos a lo largo de la cadena accionaria. Para reducirlo a un ejemplo casi obvio, mientras Interchile puede reclamar por el pago de una multa o el pago de mayores costos, sus controlantes sólo podrían reclamar por el impacto que ese alegado daño tenga sobre la valuación de sus respectivas tenencias accionariales, o en las distribuciones de utilidades a las que tuvieran derecho.1146
430 Segundo, el Artículo 9.26.2 del Tratado prevé que, en los casos en que un inversor demande en calidad controlante de la entidad del Estado receptor que sufrió el daño, “la suma de dinero se pague a la empresa," en este caso, Interchile.1147
431 Por lo tanto, el Tribunal debe desestimar las pretensiones resarcitorias de ISA e ISA Chile, quedando la pretensión de ISA limitada al reclamo hecho en nombre de Interchile bajo el Artículo 9.16.2.(b).
432 En su Demanda, la Demandante solicitaba que se “[d]eclare que las Compañías ISA no tienen obligación tributaria alguna respecto del monto de la compensación otorgada en el laudo y, en consecuencia, ordene a Chile (i) pagar los importes
1146 ST-AD GmbH c. República de Bulgaria, CNUDMI, Caso CPA No. 2011-06, Laudo de Jurisdicción, 18 de julio de 2013, Anexo RL-0121, ¶ 282 ("an investor whose investment consists of shares cannot claim, for example, that the assets of the company are its property and ask for compensation for interference with these assets. Such an investor can, however, claim for any loss of value of its shares resulting from an interference with the assets or contracts of the company in which it owns the shares"); Enkev Beheer B.V. c. República de Polonia, Caso CPA No. 2013-01, Primer Laudo Parcial, 29 de abril de 2014, Anexo RL-0114, ¶ 310 ("the Tribunal rejects the Claimant's submission that, as a claimant, it can stand in the shoes of its subsidiary, Enkev Polska, as regards the latter's movable and immovable property (including intellectual property), contracts, assets and monies (including profits): the Claimant's rights derive only from its majority shareholding in Enkev Polska; and whilst its rights extend beyond its shareholding (being also 'rights derived from' its shareholding), the Claimant has no standing to make a claim on its subsidiary's behalf for harm suffered directly by its subsidiary"); Poštová banka, a.s. and Istrokapital SE c. República Helénica, Caso CIADI No. ARB/13/8, Laudo, 9 de abril de 2015, Anexo RL-0119, ¶ 245 (“a shareholder of a company incorporated in the host State may assert claims based on measures taken against such company's assets that impair the value of the claimant's shares. However, such claimant has no standing to pursue claims directly over the assets of the local company, as it has no legal right to such assets"). ↩
1147 Consciente de la debilidad de su postura, la Demandante también señala que "si el Tribunal considera que el Tratado le impone establecer un único destinatario de la suma de dinero a la que condene al Estado, dicho destinatario deberá ser Interchile, pues es la empresa que sufrió el daño directo cuyo resarcimiento está siendo solicitado en el presente Arbitraje." Memorial de Réplica, ¶ 908. ↩
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mencionados en los literales anteriores libre de impuestos y (ii) abstenerse de gravar la compensación que el laudo orden[e].”1148
433 Como se explicó en la Contestación, de aceptarse esta pretensión, se pondría a la Demandante en una situación mejor que aquella en la que hubiera estado de no haberse dado los hechos que alega como supuesta violación del Tratado.1149 La República explicó, con base en profusa jurisprudencia internacional,1150 que dicha pretensión no tenía sustento en derecho, además de ser contraria al sentido común.
434 Primero, la Demandante insiste en citar la decisión en ConocoPhillips c. Venezuela, cuya tergiversación fue expuesta en la Contestación1151 y que no ayuda a la Demandante. Agrega en su Réplica una sola decisión adicional, la del tribunal en BBVA c. Bolivia, que tampoco sirve para justificar su pretensión:
1148 Memorial de Demanda, ¶ 734(g). ↩
1149 Memorial de Contestación, ¶ 406. ↩
1150 Memorial de Contestación, ¶ 406, n. 951, con cita a Abengoa, S.A. y COFIDES, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/2, Laudo, 18 de abril de 2013, Anexo RL- 0001, ¶ 776; Ioan Micula, Viorel Micula y others c. Rumanía (I), Caso CIADI No. ARB/05/20, Laudo Final, 11 de diciembre de 2013, Anexo CLA-0060, ¶ 1181; Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Cerro Negro, Ltd., Mobil Corporation y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27, Laudo, 9 de octubre de 2014, Anexo RL-0057, ¶ 389; Cairn Energy PLC y Cairn UK Holdings Limited c. República de la India, Caso PCA No. 2016-07, Laudo Final, 21 de diciembre de 2020, Anexo CLA-0105, ¶ 1936; y Burlington Resources, Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión de Reconsideración y Laudo, 7 de febrero de 2017, Anexo CLA-0057, ¶ 547. ↩
1151 Memorial de Contestación, ¶ 407 ↩
1152 Memorial de Réplica, ¶ 986. ↩
1153 Phillips Petroleum Company Venezuela Limited & ConocoPhillips Petrozuata B.V. c. Petróleos de Venezuela, S.A., Caso CCI No. 16848/JRF/CA (C-16849/JRF), Laudo, 17 de septiembre de 2012, Anexo CLA-0110, ¶ 310. Se insiste además en que ConocoPhillips c. Venezuela es un caso comercial y no de inversión bajo un tratado, por lo que poco puede aportar a entender el estándar de reparación íntegra bajo el derecho internacional consuetudinario. ↩
1154 Segundo Informe de FTI, ¶ 439. ↩
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considerado el efecto de los incumplimientos del Estado en los impuestos de la renta de Interchile” y “[c]onsecuentemente, la cuantificación de la pérdida de flujo libre de caja presentada aquí y en el Primer Informe Ankura no han restado montos por impuestos de la renta.”1155
435 Segundo, en unos párrafos confusos y contradictorios con su propio escrito de Demanda,1158 la Demandante pretende ahora distinguir a los fines tributarios entre los reclamos por lucro cesante y los reclamos por daño emergente, admitiendo finalmente ahora—al menos—que el reclamo por lucro cesante si debía considerar el efecto de los impuestos chilenos aplicables.1159
436 Sin embargo: (i) sus instrucciones a Ankura y su petitum siguen inalterados— tanto para el lucro cesante como el daño emergente—y, por los motivos ya explicados, permitirían a Interchile evitar el pago de impuestos debidos en Chile; y (ii) en cualquier caso, el reconocimiento en este arbitraje de los montos pagados,
1155 Segundo Informe de Ankura, ¶ 429. Ver también Informe de Ankura, ¶¶ 415, 397, 399-401. ↩
1156 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. c. Bolivia, Caso CIADI No. ARB(AF)/18/5, Laudo del 12 de julio de 2022, Anexo CLA-0159, ¶¶ 721, 929 (énfasis añadido). ↩
1157 Segundo Informe de Ankura, ¶ 429. ↩
1158 Nótese que la Demandante, en su escrito de Demanda, decía que "la compensación que Chile pague a las Compañías ISA debe ser neta de cualquier impuesto chileno" y luego citaba la doctrina de ConnocoPhillips c. Venezuela para afirmar que “any additional taxes applying to the amount granted under this award would undermine the principle of full compensation of the damage incurred." Memorial de Demanda, ¶ 732. Una vez confrontada con la crítica de la República por su tergiversación de ese precedente (Memorial de Contestación, ¶¶ 406-407), la Demandante da un giro en su Réplica y afirma que "no está en disputa que, conforme a la jurisprudencia internacional, el Tribunal debe ordenar al Estado que pague la compensación reclamada neta de impuestos (esto es, descontando los impuestos que las Demandantes hubieran tenido que pagar al fisco chileno en el escenario contrafáctico ‘sin violaciones' del Estado)”. Memorial de Réplica, ¶ 983 (énfasis añadido). Como es evidente de la lectura de los argumentos de la Demandante, ella ha cambiado 180° su concepto de lo que significa un cálculo de daños “neto de impuestos", para esconder el evidente yerro en su planteo inicial. En todo caso, ISA sigue instruyendo a Ankura que no calcule el impacto de esos impuestos que Interchile hubiera debido pagar en el contrafáctico. ↩
1159 Memorial de Réplica, ¶¶ 983, 984. ↩
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por ejemplo, a efectos de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para el que la Demandante no ha probado no haber aprovechado el crédito fiscal (que es lo que sucede por default en toda empresa que toma IVA), es a todas luces improcedente.
437 La pretensión de la Demandante de que, para el hipotético y negado caso de que corresponda alguna compensación a la Demandante, el pago de cualquier compensación sea “libre de todo impuesto chileno” y absteniéndose de “gravar el monto que deba pagar a las Compañías ISA en virtud del laudo,”1160 en un contexto en el que ni ella ni su experto han deducido de su reclamación (i) los montos de impuestos que sí hubiera debido pagar en el escenario contrafáctico y (ii) aquellos créditos fiscales aprovechados pero que sigue reclamando como parte de su “daño emergente”, debe rechazarse, por exceder a todas luces el principio de reparación plena.
438 La Demandante insiste en su Réplica en que el Tribunal ordene a la República a mantener a las Compañías ISA “indemnes en caso de que deban realizar pagos a terceros en el futuro por los daños que hayan sufrido como consecuencia de la Entrada en Operación tardía del Proyecto.”1161
439 Aun si existiera una violación al derecho internacional por parte de la República (que no existe), el Tratado ha excluido la facultad de ordenar una indemnidad como remedio o reparación. El Artículo 9.26.1 del Tratado prevé que:
Cuando un Tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el Tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente: (a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; (b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. El Tribunal podrá conceder las costas y honorarios de abogados de conformidad con esta Sección y con las reglas de arbitraje aplicables.1162
1160 Memorial de Réplica, ¶ 986. ↩
1161 Memorial de Réplica, ¶ 963. ↩
1162 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.26.1 (énfasis añadido). ↩
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440 Pese a la claridad del Tratado, la Demandante afirma que la indemnidad equivaldría a "la reparación de un 'daño pecuniario,'"1163 y que, bajo el Derecho internacional, el Tribunal se encontraría facultado a otorgar la indemnidad solicitada. Los argumentos de la Demandante deben ser desestimados.
441 Primero, no hay técnica interpretativa bajo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o el derecho internacional consuetudinario que permita adoptar la interpretación expansiva según la cual afirmar que otorgar una "indemnidad" es equivalente a otorgar “daños pecuniarios y los intereses que procedan."1164 Por el contrario, el Tratado señala que “únicamente” se "podrá" otorgar daños pecuniarios (i.e., un daño que el Tribunal pueda reducir a un monto de dinero al momento de dictar su laudo, no un daño hipotético y no cristalizado en una sentencia condenatoria). Los tribunales internacionales no dejan dudas acerca de que, cuando las partes de los tratados han sido claras en la definición de las garantías y remedios que ponen a disposición de las partes y los tribunales de inversión, debe estarse a lo allí prescripto, sin dar lugar a ejercicios expansivos.1165
442 Segundo, no existe práctica o regla de derecho internacional consuetudinario que soporte la postura de la Demandante. Las decisiones de los tribunales en Siemens c. Argentina y SOABI c. Senegal citadas por la Demandante no la ayudan, ya que en ninguno de ellos se aplicó un tratado con un texto similar al del Tratado:
1163 Memorial de Réplica, ¶ 967. ↩
1164 Memorial de Réplica, ¶ 967 (“La indemnidad que solicita la Demandante corresponde a la reparación de un 'daño pecuniario' que el Estado debe reparar en el momento en que se materialice"). ↩
1165 AES Solar y otros (PV Investors) c. Reino de España, Caso CPA No. 2012-14, Laudo Preliminar sobre Jurisdicción, 13 de octubre de 2014, Anexo RL-0112, ¶ 276 ("[e]l Tribunal está obligado a interpretar los términos del Tratado en la forma en que están escritos y no en la que podrían haber sido escritos"); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/01/13, Laudo de Jurisdicción, 6 de agosto de 2003, Anexo RL-0120, ¶ 171 ("the BIT would have to be considerably more specifically worded before it can reasonably be read in the extraordinarily expansive manner submitted by the Claimant. The appropriate interpretive approach is the prudential one summed up in the literature as in dubio pars mitior est sequenda, or more tersely, in dubio mitius"); Ping An Life Insurance Company of China, Limited y Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited c. Reino de Bélgica, Caso CIADI No. ARB/12/29, Laudo, 30 de abril de 2015, Anexo RL-0117, ¶ 231 ("in the view of the Tribunal there is nothing in the wording of the 2009 BIT to justify on the basis of its express language, or on the basis of an implication or inferences, that the more extensive remedies under the 2009 BIT would be available to pre-existing disputes"). ↩
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consuetudinario.1166 Ahora bien, "el derecho internacional consuetudinario... no aplica[] a cuestiones que están específicamente regidas por la lex specialis,"1167 es decir, por el texto del Tratado.
443 Por las razones expuestas, el Tribunal no puede otorgar válidamente indemnidades bajo el Tratado, por lo que la pretensión de las Compañías ISA en este sentido debe ser también rechazada.
444 Por los motivos expuestos, la Demandada solicita respetuosamente al Tribunal Arbitral que emita un laudo:
445 En caso de determinar que el Tribunal Arbitral es competente, la Demandada solicita respetuosamente al Tribunal Arbitral que emita un laudo:
1166 Siemens AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo del 6 de febrero de 2007, Anexo CLA-0023, ¶ 349 ("The Tribunal has also found that the Respondent breached its obligations to provide fair and equitable treatment and full protection and security and that it adopted arbitrary measures in respect of the investment. The law applicable to the determination of compensation for a breach of such Treaty obligations is customary international law. The Treaty itself only provides for compensation for expropriation in accordance with the terms of the Treaty"). ↩
1167 Archer Daniels Midland and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanoss, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/5, Laudo, 21 de noviembre de 2007, Anexo RL-0010, ¶ 118. ↩
1168 Société Ouest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) c. Senegal, Caso CIADI No. ARB/82/1, Laudo del 25 de febrero de 1988, Anexo CLA-0157, ¶ 5.02 ("in the absence of an agreement between the parties, the national law applicable to the relations between two Senegalese parties in relation to a collaboration which must be carried out in Senegal, cannot be other than Senegalese law") (traducción libre del francés). Ver también ¶ 6.09 (“the Tribunal noted that the question of compensation for damage is dealt with in two chapters of the Code of Obligations of the Administration, namely in Chapters IV ('Contractual Liability') and VII (‘Of the end of administrative contracts') of Title III") (traducción libre del francés). ↩
[Page 265]
446 La Demandada se reserva el derecho de modificar o complementar las anteriores peticiones en el transcurso del arbitraje.
* * *
Presentado respetuosamente en nombre de la República por:
Signature
[Page 266]
Carmen Martínez López Agustín García Sanz Laura França Pereira Macarena Bahamonde Villafuerte Luis Tamborini
THREE CROWNS LLP New Fetter Place 8-10 New Fetter Lane London, EC4A 1AZ United Kingdom
Washington Harbour 3000 K St NW Suite 101 Washington, DC 20007-5109
Sra. Gloria de la Fuente Subsecretaria de Relaciones Exteriores
Sra. Johanna Klein Kranenberg Sra. Constanza Onetto Flores Sra. Trinidad Cruz Valdés Unidad de Procesos Internacionales Subsecretaría de Relaciones Exteriores Ministerio de Relaciones Exteriores
Sra. María Carolina Seeger Caerols Ministerio de Energía
10 de mayo de 2023