CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
(Caso CIADI No. ARB/21/27)
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (Colombia)
en nombre propio y en representación de
Interchile S.A. e ISA Inversiones Chile S.p.A.
(Demandante)
- c.-
La República de Chile
(Demandada)
9 de febrero de 2023
Miembros del Tribunal
Sra. Carmen Núñez-Lagos, Presidenta
Sr. Philippe Pinsolle
Sr. Luis Alberto González García
Secretaria del Tribunal
Sra. Natalí Sequeira
Asistente del Tribunal
Sra. Ana Carolina Simões e Silva
Dechert (Paris) LLP
GWJ&A
GUTIÉRREZ WAUGH JIMENO ASENJO
ABOGADOS
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-vi-
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1. De conformidad con el Calendario Procesal establecido en el Anexo A de la Resolución Procesal No. 1, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (“ISA” o la “Demandante")¹, en nombre propio y en representación de Interchile S.A. (“Interchile”) e ISA Inversiones Chile S.p.A. ("ISA Chile"), presenta su Memorial de Réplica al Memorial de Contestación de la República de Chile ("Chile”, la “Demandada" o el “Estado") del 18 de agosto de 2022 (la "Contestación”).
2. Junto con su Réplica, ISA presenta:
Las pruebas documentales C-360 a C-582;
Las pruebas jurídicas CLA-111 a CLA-166;
La segunda declaración testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno (“CWS-4”);
La segunda declaración testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros (“CWS-6");
La declaración testimonial de Vivianne Blanlot Soza (“CWS-5”);
El segundo informe pericial en análisis de demoras y cuantificación de daños preparado por el Licenciado Scott Gray y el Ingeniero Israel Almodóvar, de Ankura Consulting Group (“Ankura”) (“CER-4”); у
Una declaración jurada de la Dra. María Josefina Court Spikin, socia del despacho Ferrada Nehme, quien (i) participó directa y activamente junto con el Dr. Luis Cordero Vega en la preparación y redacción del informe pericial en Derecho chileno presentado junto con el Memorial de Demanda como anexo CER-1, (ii) comparte las conclusiones de dicho informe y, (iii) ante el nombramiento del Dr. Cordero Vega como Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la República de Chile, está dispuesta a comparecer en la Audiencia, en calidad de perito jurídico, para responder a las preguntas existentes sobre dicho informe (“CER-1-Bis").
3. Mediante dos decisiones que violan sus obligaciones bajo el Tratado y el Derecho internacional, Chile, injustamente, sancionó a las Compañías ISA con la imposición de
1 Los términos en mayúscula que no se encuentren expresamente definidos tendrán el significado que la Demandante les ha atribuido en escritos anteriores y, en particular, en su Memorial de Demanda del 18 de marzo de 2022 (la "Demanda"). ↩
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multimillonarias multas por los retrasos sufridos en la construcción del Proyecto Cardones-Polpaico, los cuales, en su gran mayoría, fueron causados por el propio Estado.
4. Para tratar de ocultar esta simple verdad, Chile crea una intolerable confusión en su Contestación, por lo que deben aclararse, aquí y ahora, varios hechos esenciales para la decisión del Tribunal:
5. En primer lugar, no está en disputa que las Compañías ISA no asumieron el riesgo de la fuerza mayor, ni que, bajo el Derecho chileno, las demoras de la administración pueden constituir un evento de fuerza mayor cuya ocurrencia debe evaluarse analizando las particularidades del caso concreto, tal y como el Estado prometió que lo haría durante la Licitación del Proyecto.
6. Por ello, es irrelevante si, como alega Chile, las Compañías ISA aceptaron una distribución de riesgos “bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado”², e incluso mayor que la que éstas han asumido en otros países en los que operan exitosamente. Poco importa también que la fuerza mayor sea “difícil de demostrar tanto en sede administrativa como en sede judicial"³.
7. La verdad es que las Compañías ISA solicitaron al Ministerio la prórroga de la fecha de entrada en operación del Proyecto por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor bajo el Derecho chileno (cuyo riesgo no asumieron), y el Ministerio, sin cumplir con el estándar que ambas Partes consideran que debe cumplirse, rechazó arbitrariamente dicha solicitud. Pro memoria:
8. Primero, en contra de lo que exige un análisis de fuerza mayor o caso fortuito bajo el Derecho chileno, el Ministerio ignoró las particularidades de cada uno de los eventos que afectaron la obra, incluidas las múltiples medidas tomadas por Interchile para prevenir que dichos eventos ocurrieran. El Ministerio concluyó que la gran mayoría de dichos eventos era previsible sobre la base de juicios en abstracto que violan el Tratado al ser vagos, contradictorios, discriminatorios, y violatorios del debido proceso y las expectativas legitimas de ISA. Todo esto aconteció pese a que el mismo Ministerio ha sostenido, en múltiples oportunidades, que "los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor, deben juzgarse siempre en concreto, considerando todas las particularidades de los hechos que han impedido el cumplimiento de la prestación en tiempo y forma, y [...] la conducta del deudor, ya que ‘el
2 Memorial de Contestación, párr. 7, citando ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239. ↩
3 Memorial de Contestación, párr. 13, citando ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239. ↩
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caso fortuito descansa sobre la valuación de la conducta del agente frente al suceso dañoso”’⁴.
9. Uno de los ejemplos más claros de estos abusivos juicios a priori es la decisión del Ministerio en cuanto a las demoras en los trámites administrativos. El Ministerio concluyó que dichas demoras no constituían un evento de fuerza mayor porque éstas eran supuestamente previsibles, en abstracto, por el solo hecho de que el Proyecto fuese complejo. El Ministerio no analizó la causa, magnitud ni efectos de las demoras en el caso concreto, en abierta contradicción con su conducta en otros casos en los que sí ha hecho dicho análisis. La conducta del Ministerio es cuanto más inaceptable si se tiene en cuenta que éste tomo su decisión con plena consciencia de que las demoras en los trámites administrativos “en muchos casos [...] tienen que ver con el actuar de Órganos de la Administración”⁵, lo cual ha sido confirmado por varios altos funcionarios públicos⁶.
10. Condonar esta conducta del Ministerio equivale a sostener que las Compañías ISA debían asumir, para invertir en Chile, que no solo tendrían que tolerar los sobrecostos que les ocasionaría la desidia de la Administración, sino que tendrían además que remunerarla mediante el pago de multas diarias (del orden de los USD 300,000). Tal conclusión, evidentemente, no se ajusta al objeto y fin del Tratado que pretende “aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes"⁷. Incluso bajo el inaplicable estándar que Chile pretende imponer en este arbitraje para evaluar su conducta, lo anterior “shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”⁸.
4 Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 21; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 38; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 30; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 1/2021 del 5 de enero de 2021, C-391, párr. 59; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 26; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 26; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párr. 34; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 7/2022 del 18 de febrero de 2022, C-395, párr. 31; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párr. 28; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 26 (el resaltado es nuestro). ↩
5 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, pág. 21. ↩
6 Diario Sociedad, Entrevista de Mario Marcel del 9 de diciembre de 2022, C-398. ↩
7 Tratado, Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia, CLA-1-bis, Art. 1.2(d). ↩
8 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, RL-33, párr. 128. ↩
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11. Segundo, el Ministerio no solo contradijo el estándar jurídico que ha aplicado en otros casos para analizar este tipo de solicitudes de prórroga, sino también aquel aplicado a la propia Interchile. Chile no ha logrado explicar estas graves contradicciones. Por ejemplo:
a. Para uno de los tramos del Proyecto, el Ministerio concluyó, como es obvio, que los actos violentos de terceros que se oponían a la construcción del Proyecto y habían obstaculizado su desarrollo constituían eventos de fuerza mayor. Sin embargo, para otro tramo del Proyecto, de manera inexplicablemente contradictoria, el Ministerio concluyó que tales actos violentos (independientemente de su magnitud y gravedad) eran parte de los riesgos previsibles que Interchile había asumido; y
b. El Ministerio desconoció arbitrariamente que el retraso en la obtención de la resolución de calificación ambiental del Proyecto (“RCA”) – atribuible al Estado – hubiese impactado el cumplimiento de la fecha prevista para la entrada en operación del Proyecto, pese a que en otro caso que involucró a Interchile reconoció que la calificación ambiental del Proyecto “necesariamente”⁹ condiciona el inicio de las obras y, por lo tanto, el cumplimiento de la fecha comprometida para terminarlas.
12. En segundo lugar, ante la imposibilidad de poder demostrar que las decisiones del Ministerio constituyen un trato justo y equitativo, en su Contestación, Chile no duda en reescribir la historia para dar una apariencia de razonabilidad a las decisiones que, sencillamente, no la tienen. Al hacerlo, Chile no duda tampoco en desconocer todo valor probatorio a las decisiones tomadas y valoraciones hechas de manera contemporánea por las entidades a quienes el Estado encargó el seguimiento del Proyecto.
13. Primero, Chile formula una serie de críticas a la planificación de ISA, incluidos el trazado y la programación de los trabajos constructivos propuestos. Dichas críticas, además de carecer de fundamento, no son creíbles. Durante la Licitación, el Estado evaluó y concedió una valoración altamente positiva a la oferta técnica de ISA y, por ello, tomo la decisión de adjudicarle este importante proyecto para la política energética del país.
14. De hecho, al criticar el trazado del Proyecto, a estas alturas, Chile confirma un patrón de conducta que contribuyó a que el Proyecto no entrara en operación en la fecha inicialmente prevista, i.e., el desconocimiento de las consecuencias que debería tener el hecho de que el Servicio de Evaluación Ambiental de Chile ("SEA") aprobara la RCA del Proyecto (y, con ello, su trazado). Ese patrón de conducta ya había sido desplegado, por ejemplo, por algunas
9 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, pág. 3. ↩
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oficinas provinciales y regionales de la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”) que desconocieron que, al otorgar la RCA, el Estado certifica que el Proyecto cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, “no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes”¹⁰. En efecto, al tramitar ciertos permisos ambientales sectoriales ("PAS"), dichas oficinas de CONAF reabrieron debates sobre cuestiones ambientales que podían y debían debatir durante el trámite de la aprobación de la RCA, lo cual generó importantes retrasos en el Proyecto.
15. En su Contestación, Chile intenta defender la conducta de las oficinas de CONAF sugiriendo que debían corregir errores cometidos durante la aprobación de la RCA, lo cual no hace sino trasladar la culpa de los retrasos en la obtención de los PAS al SEA, otra entidad del Estado, quien, a pesar de haber tomado más de tres veces el tiempo previsto en la ley para aprobar la RCA, aparentemente, habría hecho un trabajo deficiente. Al ser indefendible, Chile intenta sacar de la jurisdicción ratione temporis del Tribunal el análisis de la conducta de estos organismos, lo cual, como se explicará en detalle, no puede prosperar. Sea como fuere, este Tribunal no puede permitir a Chile maltratar la inversión extranjera y lucrarse mediante el cobro de multas del hecho de que – en palabras del Alcalde de Limache, una de las comunas afectadas por el Proyecto – “la institucionalidad medioambiental y política han fracasado en su actuar ante este tipo de iniciativas”¹¹.
16. Segundo, pese a que ha admitido repetidamente las fallas de sus autoridades, en su Contestación, Chile critica la gestión de Interchile y trata de atribuir las demoras en los trámites administrativos correspondientes a una supuesta falta de diligencia de la compañía. Sin embargo, en lugar de basar sus alegaciones en los informes del Auditor contratado por el propio Estado que dan cuenta de la diligencia de Interchile y las trabas impuestas por las autoridades, Chile recurre a declaraciones generales de funcionarios de ISA que, como es obvio, no tenían interés alguno en antagonizar a las autoridades de quienes dependían, y dependen aún, decisiones cruciales para el buen desarrollo de las inversiones a largo plazo que ISA ha hecho en el país. Ignorar los informes del Auditor, como lo hizo el Ministerio al analizar las solicitudes de prórroga de Interchile, es otro patrón de conducta reprochable que provocó este arbitraje.
10 Ley N° 19300 ("Bases Generales del Medio Ambiente - LBGMA") del 9 de marzo de 1994, C-122, art. 24. Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, pág. 101. ↩
11 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1. ↩
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17. En tercer lugar, no está en disputa que “el Proyecto fue concebido en ejercicio de las potestades de planificación de la Administración”¹². Dicha planificación, sin embargo, se llevó a cabo de manera deficiente, caracterizada por un inadecuado manejo político, lo cual se tradujo en una oposición local al Proyecto que buscó, por vías de hecho y de derecho, impedir que éste viera la luz.
18. Como se explicó en la Demanda, tras la adjudicación del Proyecto, varios alcaldes de las comunas por donde pasaría la línea de transmisión manifestaron públicamente su descontento con el Gobierno Central que, según ellos, había concebido el Proyecto “a puerta cerrada”¹³, "desoído las voces de las comunidades opositoras al trazado de alta tensión Cardones-Polpaico”¹⁴, “ni siquiera [los] escuchó”¹⁵, y se negaba a darles “una entrevista [solicitada] desde hace ya un tiempo”¹⁶. Esta falta de coordinación entre el centro y la periferia fue un patrón que Interchile encontró en el desarrollo del Proyecto y que resultó, en definitiva, en que el Proyecto no pudiese entrar en operación en la fecha inicialmente prevista. Como lo admitió públicamente Pablo Badenier, ex Ministro de Ambiente de Chile durante parte importante del desarrollo del Proyecto (2014-2017), “hay una disparidad de criterios entre regiones y servicios que genera poca predecibilidaď’¹⁷.
19. Los alcaldes explicaron que habían dado una “ardua pelea [...] junto a todos los alcaldes de la región”¹⁸ para que no se aprobara la RCA, la cual había fracasado, por lo que “los técnicos y municipios [llevarían] a tribunales el proyecto”¹⁹. Como se explicó en la Demanda y Chile no pudo controvertir, varias de las abusivas acciones judiciales en contra del Proyecto se tramitaron de manera altamente irregular, generando importantes disrupciones en su construcción.
20. En particular, la Alcaldesa de Olmué, comuna en la que se ubica la Cuesta de La Dormida, zona en la que se presentaron graves hechos violentos en contra del personal y la propiedad
13 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1. ↩
14 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1. ↩
15 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1. ↩
16 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1. ↩
17 Diario Sociedad, Entrevista de Mario Marcel del 9 de diciembre de 2022, C-398, pág. 1. ↩
18 Electricidad, La revista energética de Chile, Limache y Olmué valoran tramitación de invalidación de Cardones - Polpaico, nota de prensa del 4 de febrero de 2019, C-400, págs. 2-3. ↩
19 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, págs. 2 y 3. ↩
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de Interchile cuya ocurrencia no está en disputa entre las Partes, manifestó su oposición total al Proyecto, descartando cualquier posibilidad de negociación²⁰, y lamentando que el Gobierno siguiera “decidiendo las grandes cosas entre cuatro paredes”²¹. Esta mención es importante porque, en La Dormida, Chile incumplió su deber bajo el Tratado de brindar protección y seguridad plena a las inversiones de ISA. Ante la violenta oposición al Proyecto, alentada por las propias autoridades del Estado, Carabineros se rehusó a hacer uso de la fuerza pública, cuyo monopolio detenta. Chile no puede seriamente alegar que habría cumplido con sus deberes bajo el Tratado porque, para asegurar la viabilidad de “uno de los más importantes proyectos de transmisión eléctrica de Chile”²², proporcionó en escasas ocasiones la presencia de unos pocos efectivos inertes que no tenían la dotación adecuada y alegaban, inexplicablemente, la necesidad de una “decisión política”²³ para actuar con la contundencia requerida. Esos mismos Carabineros, de hecho, insistían en que Interchile buscara seguridad privada, lo cual, en sí mismo, es una confesión de la abdicación de los deberes del Estado. En todo caso, si fuera cierto, como alega Chile, que el Estado prestó la protección requerida, el hecho de que los hostigamientos no hubiesen cesado, por más de un año y medio, no haría sino confirmar la fuerza mayor que el Ministerio arbitrariamente se negó a reconocer.
21. En cuarto lugar, es indiscutible que la conducta del Estado que se reprocha en este arbitraje causó daños a las Compañías ISA. No solo las dos decisiones del Ministerio resultaron en el cobro de las multas y la ejecución de las garantías, sino que la conducta de las entidades del Estado que ocasionaron que el Proyecto entrara en operación tardíamente generaron importantes sobrecostos constructivos, y pérdida del lucro que Interchile habría obtenido si el Proyecto hubiese entrado en operación en la fecha inicialmente prevista. La conducta indebida del Estado, además, ha generado daños a terceros que han interpuesto injustas demandas contra Interchile que, de ocasionar daños adicionales a la compañía, deberían ser indemnizados por el Estado.
22. Puesto que los daños y su monto están plenamente probados sobre la base del Informe Pericial de Ankura, Chile intenta crear confusión de dos maneras:
20 Diario Soy Quillota, Alcaldesa de Olmué rechazó compensación de empresa ligada al proyecto Cardones Polpaico, nota de prensa del 2 de mayo de 2017, C-401. ↩
21 Diario Soy Quillota, Alcaldesa de Olmué rechazó compensación de empresa ligada al proyecto Cardones Polpaico, nota de prensa del 2 de mayo de 2017, C-401. Cartera eléctrica Cardones-Polpaico, 1 de julio de 2015, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qslbWh58PY0, C-402, 1:12-1:18 (Macarena Santelices, Alcaldesa de Olmué). ↩
23 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71; y Correo electrónico de José Alejandro Cascante (Interchile) a Iván Cheuquelaf y Santiago Vicuña (Ministerio de Energía) del 23 de enero de 2019, R-242. ↩
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23. Primero, Chile alega que, en el “but-for world”, el Ministerio habría concedido las solicitudes de prórroga de Interchile, lo cual le habría evitado el pago de las multas y boletas de garantía, pero en ningún caso le habría dado derecho a reclamar al Estado sobrecostos o lucro cesante de conformidad con el Derecho chileno o las Bases de la Licitación²⁴. A pesar de admitir que el reembolso de las multas y garantías no está en disputa, Chile ignora que (i) en el "but-for world", no solo el Ministerio habría reconocido la fuerza mayor, sino que las demás entidades estatales - cuya conducta constituye una violación del Tratado – habrían hecho su trabajo y el Proyecto habría entrado en operación en la fecha inicialmente prevista; y que (ii) Interchile reclama el resarcimiento de los sobrecostos y el lucro cesante, no sobre la base del Derecho chileno o las Bases, sino del Derecho internacional que consagra el principio de reparación íntegra, cuya aplicación no está en disputa entre las Partes.
24. Segundo, Chile formula críticas al valor probatorio del Informe de Ankura que sugieren que el Estado malinterpreta el objetivo de una pericia de este tipo. Ankura presenta un análisis independiente en el que, aplicando un estándar distinto al aplicado por el Ministerio, identificó los eventos que impactaron la ruta crítica del Proyecto y causaron su entrada en operación tardía. Chile critica a Ankura por haber determinado “sobre la base de una instrucción legal de la Demandante”²⁵ que dichos eventos son atribuibles al Estado. Esto no puede ser de otro modo, pues los expertos de Ankura no participan en este arbitraje para determinar si el Estado es o no responsable internacionalmente por los eventos que causaron las demoras, sino para identificar las demoras, sus causas y el impacto económico que tuvieron en las Compañías ISA.
25. Resta decir que no puede existir duda sobre la seriedad de las Compañías ISA. Su récord en el desarrollo de proyectos de transmisión en América Latina es, sencillamente, intachable. En el caso del Proyecto Cardones-Polpaico, en lugar de rendirse ante los obstáculos puestos por el propio Estado, las Compañías ISA no dudaron en destinar todos los recursos a su disposición para que aquél entrara en operación para robustecer el sistema eléctrico nacional, aumentar la confiabilidad del sistema eléctrico, descarbonizar la matriz energética y optimizar los costos para los consumidores. Las Compañías ISA, además, se han comprometido con el desarrollo del país al realizar otras importantes inversiones a largo plazo. Sin embargo, en palabras de su Ministro de Hacienda, Chile “no p[uede] esperar que los inversionistas tengan paciencia infinita”²⁶.
24 Contestación, párrs. 15 y 365. ↩
26 Diario Sociedad, Entrevista de Mario Marcel del 9 de diciembre de 2022, C-398, pág. 2. ↩
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26. En suma, el Tribunal, que tiene jurisdicción (Sección 6) para dirimir esta controversia, deberá, luego del análisis de hechos y pruebas (Sección 2), llegar a la conclusión de que Chile violó su obligación de otorgar a las inversiones de ISA el trato mínimo exigido, hoy en día, por el Derecho internacional consuetudinario: un trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas (Sección 3). En consecuencia, el Tribunal deberá condenar a Chile a pagar a Interchile, por lo menos, la suma de US$ 223.474.475 por los daños y perjuicios causados a las Compañías ISA, a los que habrá que sumar los costos de este procedimiento, los intereses correspondientes, y cualquier monto que resulte de los reclamos presentados por terceros en contra de Interchile con relación a las multas impuestas por el Ministerio (Secciones 4 y 5). En suma, el Tribunal deberá acoger las pretensiones de la Demandante en este caso (Sección 7).
27. En la Contestación, aunque Chile admite que el Estado planificó el Proyecto Cardones-Polpaico y supervisó su ejecución, ésta pretende pasar por alto las consecuencias de estos hechos bajo la excusa de que el Estado, supuestamente, no tenía interés alguno en la puesta en operación del Proyecto Cardones-Polpaico (Sección 2.1).
28. Este tipo de defensas no pueden prosperar. Chile hizo un llamado a la inversión extranjera mediante una licitación pública internacional para para el desarrollo de un proyecto de interés estratégico nacional. Durante esa licitación, el Estado dejó claro que el adjudicatario del Proyecto contaría con un plazo de 60 meses (determinado unilateralmente por el Estado como adecuado) para construir la obra, y que la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito que impactaran el avance la obra serían evaluados caso por caso (Sección 2.2).
29. Sin justificación alguna, Chile incumplió esa promesa y, con argumentos que no había presentado antes de este arbitraje, critica aspectos fundamentales de la Oferta Técnica que el Estado evaluó y calificó positivamente al adjudicar el Proyecto a ISA (Sección 2.3). Chile también formula críticas ex post a la gestión del Proyecto con las que pretende excusar la conducta de las entidades que generaron múltiples obstáculos que impidieron el normal desarrollo de la Obra y generaron retrasos en su culminación (Sección 2.5), y suplir la falta de motivación de las arbitrarias decisiones del Ministerio (Sección 2.4).
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30. No está en disputa que, al inicio de la década del 2010, Chile desarrolló una ambiciosa política estatal destinada a la ampliación y modernización del sistema de transmisión troncal del país mediante la creación de un sistema interconectado nacional. Dicho sistema permitiría expandir el tamaño del mercado de electricidad, aumentar la seguridad del sistema y descarbonizar la matriz energética del país²⁷.
31. Para implementar su política, el 31 de diciembre de 2010, el Estado, a través de la Comisión Nacional de Energía (la “CNE"), aprobó, sobre la base de las recomendaciones y estudios técnicos de, entre otros, la Dirección de Peajes²⁸, un ambicioso plan de expansión del sistema troncal para los 12 meses siguientes (el “Plan de Expansión”)²⁹. El Proyecto Cardones – Polpaico era parte fundamental de este Plan³⁰.
32. En su Contestación, la Demandada sugiere que el único beneficiario del Proyecto sería su adjudicatario (en este caso, ISA)³¹. Sin embargo, como lo reconoce la propia Demandada, el Proyecto perseguía, ante todo, “la satisfacción de un interés público concreto [...]: solventar los problemas existentes de congestión entre las zonas norte y centro del Sistema Interconectado Central, descarbonizar la matriz energética y optimizar los costos para los consumidores”³². Como lo expresó el expresidente Piñera durante la inauguración del Proyecto, “la obra permite ‘un beneficio muy poderoso para las familias chilenas, que gracias a este esfuerzo van a tener energía más económica, más segura y más limpia”’³³. En la misma línea, el ex Ministro de Energía, Juan Carlos Jobet, expresó que “esta línea mejora la seguridad energética porque viene a robustecer el sistema eléctrico nacional. Así en años de sequía o catástrofes naturales, podremos responder en forma rápida y trasladar energía de un lugar a otro para asegurar el suministro”³⁴.
27 Gobierno de Chile, Estrategia Nacional de Energía 2012-2030, C-139, pág. 28. ↩
28 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 885 (Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal para los doce meses siguientes) del 31 de diciembre de 2010, C-76, pág. 5. ↩
29 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 885 (Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal para los doce meses siguientes) del 31 de diciembre de 2010, C-76. ↩
30 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 885 (Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal para los doce meses siguientes) del 31 de diciembre de 2010, C-76, págs. 18-19. ↩
31 Ver, por ejemplo, Contestación, párrs. 5, 21 y 50. ↩
32 Contestación, párr. 71 (el resaltado es nuestro). ↩
33 Diario Financiero, Tras atrasos, inversión en megalínea Cardones-Polpaico superó los 1.100 millones, nota de prensa del 20 de junio de 2019, C-403, pág. 2. ↩
34 Diario Financiero, Tras atrasos, inversión en megalínea Cardones-Polpaico superó los 1.100 millones, nota de prensa del 20 de junio de 2019, C-403, pág. 2. ↩
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33. Así, en realidad, los mayores beneficiarios del Proyecto serían, en definitiva, Chile (quien solucionaría un problema estructural en su sistema de interconexión eléctrica) y sus habitantes (quienes tendrían acceso a una electricidad más limpia, eficiente y a mejores precios).
34. Chile parece creer que, si logra convencer a este Tribunal de que no derivaba beneficio alguno de la entrada en operación del Proyecto, el Tribunal concluirá que ISA e Interchile debían soportar, como un riesgo del negocio, las consecuencias del actuar ilegítimo de sus autoridades³⁵. Autoridades que, en contravención a los principios de coordinación, eficiencia, y eficacia que rigen el actuar de la Administración Pública, generaron todo tipo de trabas al Proyecto. Este intento de Chile de repudiar sus deberes debe fracasar ante las siguientes cuatro circunstancias que crearon expectativas legítimas en ISA sobre lo que ésta podía esperar del Estado en el desarrollo de un Proyecto de interés estratégico nacional:
35. En primer lugar, aunque Chile intente minimizar su importancia, ésta reconoce que el Proyecto fue concebido en ejercicio de las potestades de planificación y regulación de la Administración³⁶. Desde la concepción del Proyecto, el Gobierno chileno manifestó que “el Estado tendría un rol clave en la planificación de los sistemas de transmisión, en el dimensionamiento de las redes y su definición territorial, en la creación de franjas fiscales, y en el perfeccionando de la legislación de concesiones y servidumbres de paso"³⁷. Lo anterior, en palabras del Gobierno chileno, requería la implementación de “un nuevo enfoque de carretera eléctrica pública”, en el cual era necesario “dar coherencia al marco regulatorio de los sistemas de transmisión”³⁸.
36. Así, paralelamente a la elaboración del Plan de Expansión, el Gobierno lanzó una importante reforma para modernizar y agilizar los trámites de permisos de proyectos de transmisión troncal (como Cardones-Polpaico). Ya en 2008, el Presidente de la República había lamentado públicamente que, "a nivel regional, la institucionalidad ambiental [hubiese] sido contradictoria con el modelo transversal”³⁹. Por ello, en el año 2010, el Estado creó el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), con el cual pretendía “simplificar los permisos ambientales”⁴⁰ y reforzar lo que en Chile se conoce como el principio de “ventanilla única” (esto es, que todos los aspectos y permisos ambientales de un proyecto deben discutirse en
36 Contestación, párrs. 22 y 24. ↩
37 Gobierno de Chile, Estrategia Nacional de Energía 2012-2030, C-139, pág. 28 (el resaltado es nuestro). ↩
38 Gobierno de Chile, Estrategia Nacional de Energía 2012-2030, C-139, pág. 30. ↩
39 Mensaje presidencial, Proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (Ley 20.417) del 5 de junio de 2008, C-404, pág. 3 del PDF. ↩
40 Mensaje presidencial, Proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (Ley 20.417) del 5 de junio de 2008, C-404, pág. 8 del PDF. ↩
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una sola instancia). Desafortunadamente, pese a la expectativa que generó la creación del SEA, la contradicción en la institucionalidad ambiental no se solucionó, tal y como retomaremos en la Sección 2.5.3 infra. De hecho, el Estado no disputa que, a pesar de sus promesas, los trámites ante las entidades competentes no se agilizaron y siguen, incluso hoy en día, siendo un obstáculo para el desarrollo de proyectos de transmisión eléctrica en el país.
37. En segundo lugar, es el Estado quien, en ejercicio de sus facultades de planificación, define el plazo en el que los proyectos tendrán que entrar en operación. En el caso que nos ocupa, en este contexto de promesas de mayor eficiencia en el trámite de permisos y de racionalización del sistema de evaluación ambiental, la CNE definió el Proyecto Cardones-Polpaico como una obra nueva de transmisión troncal que podría culminar y ponerse en operación en un plazo de 60 meses⁴¹, lo cual fue confirmado el 2 de mayo de 2011, cuando el Ministerio aprobó el Decreto Exento No. 115 (el “Decreto que Fija el Plan de Expansión”)⁴², y, posteriormente, cuando la CNE publicó las Primeras⁴³ y Segundas⁴⁴ Bases de la Licitación (en conjunto, las "Bases de la Licitación”).
38. ISA, por lo tanto, confió en que podría ejecutar el Proyecto dentro del plazo determinado unilateralmente por Chile, tras poner en marcha una serie de reformas que pretendían resolver los problemas que el Estado había identificado. Como explica la Sra. Viviane Blanlot, uno de los mayores referentes en Chile en materia asuntos energéticos, medioambientales y de modernización del Estado, quien asesoró a ISA antes de hacer su inversión en el Proyecto:
para ese momento, el entendimiento era que, independientemente de quién resultara adjudicatario de los proyectos previstos en el Plan de Expansión, el Estado estaría allí para apoyarlo, en particular, cumpliendo a cabalidad los plazos y condiciones de los procesos administrativos, y asegurando el orden público y el imperio de la ley en la medida en que fuera necesario. Dada la magnitud de los proyectos contemplados en dicho plan y los problemas que se habían presentado a inicios de la década del 2000 en las licitaciones del sector eléctrico (que expliqué anteriormente), el Estado estaba – y debía estar – comprometido a garantizar las condiciones para que estos proyectos pudiesen ejecutarse⁴⁵.
39. En este sentido, en el Plan de Expansión, la Comisión Nacional de Energía (“CNE”) confirmó que los plazos de los proyectos previstos en dicho plan (incluidos los del Proyecto)
41 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 885 (Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal para los doce meses siguientes) del 31 de diciembre de 2010, C-76, págs. 18-19. ↩
42 Ministerio de Energía, Decreto Exento N° 115 (Decreto que Fija el Plan de Expansión) del 7 de mayo de 2011, C-8, págs. 11-14. ↩
43 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12. ↩
44 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 368 (Segundas Bases de la Licitación) del 31 de mayo de 2012, C-81. ↩
45 Declaración Testimonial de Vivianne Blanlot Soza, CWS-5, párr. 27. ↩
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contemplaban “los estudios de ingeniería e impacto ambiental, tramitación ambiental, y tramitación de concesiones y servidumbres”⁴⁶. Es decir que, según el propio Estado, el plazo de 60 meses – libre de toda interrupción – era suficiente para completar el Proyecto y, por ende, no era razonable anticipar que dicho plazo sería sobrepasado por las deficiencias de la propia Administración.
40. Sin embargo, el Estado ahora parece sugerir que era previsible que el plazo de 60 meses sería sobrepasado por las demoras en los trámites administrativos correspondientes⁴⁷. Esto es, sencillamente, inaceptable bajo cualquier estándar aplicable de Derecho chileno o internacional. Si el Estado anticipaba que los plazos serían superados, entonces anticipaba obtener algún beneficio monetario del Proyecto, que insiste no le concede el modelo regulatorio chileno, pero en forma de multas.
41. En su solicitud de exhibición documentos, ISA solicitó – y el Tribunal ordenó – documentos en los que la Dirección de Peajes, el Ministerio y/o la CNE discutieran el sustento de la fijación del plazo de 60 meses para la entrada en operación del Proyecto⁴⁸. La Demandada, sin embargo, no produjo documento alguno en el que conste dicha discusión. El Tribunal, por lo tanto, debe inferir que el contenido de dichos documentos le es perjuidicial porque confirma que ISA podía razonablemente considerar que el plazo ininterrumpido de 60 meses para la ejecución del Proyecto era adecuado, el cual no estaría afectado por demoras administrativas constitutivas de fuerza mayor (o, peor, porque confirma que el Estado era consciente de que el plazo era imposible de cumplir y, necesariamente, el adjudicatario resultaría injustamente castigado con multas).
42. En tercer lugar, Chile sugiere – cínicamente – que ISA no fue diligente al invertir en el Proyecto e hizo mal en confiar en estas reformas que prometían mayor celeridad y organización en los trámites administrativos. Según Chile, ISA debía hacerse una idea del marco jurídico chileno sobre la base de lo que decía Transelec (una empresa privada en el sector de la transmisión eléctrica) contemporáneamente⁴⁹. Esto es absurdo.
46 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 885 (Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal para los doce meses siguientes) del 31 de diciembre de 2010, C-76, pág. 23 (el resaltado es nuestro). ↩
47 Contestación, párrs. 52-53. ↩
48 Solicitud de exhibición de documentos de ISA con las decisiones del Tribunal del 19 de noviembre de 2022, Solicitud 1 ("Documentos y/o Comunicaciones preparados y/o revisados por (i) la Dirección de Peajes, (ii) el Ministerio, y/o (iii) la CNE entre enero de 2011 (4 meses antes de la emisión del Decreto que Fija el Plan de Expansión) y el 6 de noviembre de 2012 (fecha de adjudicación del Proyecto) en los que se discuta el sustento de la fijación de un plazo de 60 meses para la entrada en operación del Proyecto"). ↩
49 Contestación, párrs. 52-53. ↩
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43. De entrada, ante los cambios introducidos en la política estatal al momento de su inversión, la expectativa razonable de ISA no era que ella también sería víctima de demoras e ineficiencias en el trámite de permisos y liberación de terrenos (que Chile admite sin reserva alguna⁵⁰) como había sido el caso en el pasado, sino que estos problemas estructurales no se repetirían. Es, realmente, asombroso que Chile utilice la deficiencia del propio Estado en remediar sus problemas para criticar la diligencia de ISA al momento de invertir.
44. En cualquier caso, a diferencia de lo que sugiere Chile, ISA sí analizó diligentemente las características del Proyecto que aspiraba construir. Como explica el Ing. Dayron Urrego, Director de Ejecución de Proyectos de ISA en ese momento y testigo en este arbitraje, antes de la Licitación, ISA constituyó un equipo interno multidisciplinar para evaluar la posibilidad de invertir en el Proyecto, el cual estaba “compuesto principalmente, por personal de las áreas de Ejecución de Proyectos, Ingeniería de Líneas, Ingeniería de Subestaciones, Ambiental, Predial, Compras, Tributario, Legal y Riesgos”⁵¹. Este equipo fue complementado por la asesoría de personas y firmas (chilenas y extranjeras) expertas en asuntos (i) de ingeniería, (ii) prediales, (iii) ambientales, y (iv) legales⁵².
45. Para entender a profundidad el mercado de energía chileno y su regulación, ISA contrató, a comienzos del año 2011, una consultoría con la Sra. Viviane Blanlot, quien ha ejercido, entre otros, los siguientes cargos en el sector público: Ministra de Defensa, Directora de la Comisión Nacional de Medioambiente, y Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional de Energía⁵³. Las conclusiones de este análisis fueron resumidas, esencialmente, en un informe del 8 de julio de 2011⁵⁴.
46. En complemento a esta asesoría, ISA contrató a la consultora Systep Ingeniería y Diseños S.A. ("Systep"), una empresa basada en Chile, con más de 30 años de experiencia en consultoría en asuntos energéticos en América del Sur y el Caribe⁵⁵. Esta compañía, como
50 Ver, por ejemplo, Contestación, párrs. 52-53. ↩
51 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 4 (“para la elaboración de la Oferta, trabajamos con (i) un equipo interno multidisciplinar (compuesto, principalmente, por personal de las áreas de Ejecución de Proyectos, Ingeniería de Líneas, Ingeniería de Subestaciones, Ambiental, Predial, Compras, Tributario, Legal y Riesgos), y (ii) consultoras y contratistas de primer nivel chilenos e internacionales") (el resaltado es nuestro). ↩
52 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4párr. 4. ↩
53 Declaración Testimonial de Vivianne Blanlot Soza, CWS-5párrs. 3-13. El objeto de la consultoría era realizar (i) un análisis detallado de la situación contemporánea del sector eléctrico, (ii) el mapeo de las oportunidades de inversión en transmisión de energía, y (iii) un análisis de riesgos de inversión en el sector eléctrico chileno. ↩
54 Declaración Testimonial de Vivianne Blanlot Soza, CWS-5Informe Blanlot del 8 de julio de 2011, C-361. ↩
55 Como consta en la página web de Systep, esta compañía cuenta con más de 30 años de experiencia en Apoyo a empresas, el Estado, inversionistas y/o bancos nacionales y extranjeros en el análisis de proyectos del sector energético en Chile. Recuperado de https://systep.cl/es// (última consulta el 27 de enero de 2022). ↩
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explica el Ing. Urrego⁵⁶, asesoró a ISA, esencialmente, en el estudio del esquema regulatorio del mercado eléctrico chileno y en los procesos de licitación previstos en el Plan de Expansión. En el marco de su asesoría, Systep presentó tres informes con un análisis (i) del sistema eléctrico chileno⁵⁷, (ii) su esquema regulatorio⁵⁸, y (iii) de las obras previstas en el Plan de Expansión (incluido el Proyecto)⁵⁹.
47. En sus informes, la Sra. Blanlot y Systep identificaron, en esencia, dos tipos de riesgos asociados a las obras previstas en el Plan de Expansión, esto es, (i) la obtención de los permisos ambientales y, particularmente, de la Resolución de Calificación Ambiental (la “RCA”), y (ii) la constitución de las servidumbres⁶⁰. Una vez ISA identificó estos riesgos durante su proceso de debida diligencia⁶¹, procedió a mitigarlos.
48. Por un lado, para mitigar los riesgos ambientales, ISA se asesoró, incluso antes de la presentación de la Oferta, de Gestión Ambiental Consultores G.A.C. S.A. (“GAC”), una empresa líder en el mercado chileno en el manejo ambiental de proyectos energéticos, mineros e industriales, entre otros⁶². Producto de su asesoría, GAC elaboró, entre otros, un scoping ambiental y social en el que realizó un profundo análisis de las características sociales y ambientales del Proyecto, y propuso medidas para, de ser adjudicado el Proyecto a ISA, mitigar cualquier riesgo asociado a dichas características⁶³.
49. Por otro lado, para los asuntos prediales, Chile contó, desde la fase licitatoria, con la asesoría de Felval S.A. (“Felval”), empresa líder en Chile con experiencia en asuntos prediales y, en particular, en materia de concesiones y servidumbres eléctricas⁶⁴. En el marco de su
56 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 8. ↩
57 Systep, Informe I sobre descripción general del sistema eléctrico chileno de julio de 2011, С-405. ↩
58 Systep, Informe II sobre esquema regulatorio del sistema eléctrico chileno: sistema de transmisión de julio de 2011, C-406 ↩
59 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010 de julio de 2011, C-407. ↩
60 Informe Blanlot del 8 de julio de 2011, C-361, págs. 36-37; Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010 de julio de 2011, C-407, págs. 21-22. ↩
61 Ver, por ejemplo, ISA, Presentación sobre Proyectos Plan de Expansión Chile de septiembre de 2011, C-408, filmina 17; ISA, Identificación, evaluación y administración de riesgos del Proyecto de agosto de 2012, C-409; filminas 6-15; ISA, Matriz con Identificación de riesgos del Proyecto, C-410; ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración de agosto de 2012, C-411, filminas 78-87. ↩
62 Como consta en la página web de GAC, esta compañía cuenta con 30 años de experiencia en materia de asesoría ambiental a proyectos de gran envergadura y, en particular, ha prestado sus servicios de asesoría en más de 300 proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Recuperado de http://www.gac.cl/ (última consulta el 27 de enero de 2022). ↩
63 Gestión Ambiental Consultores, S.A., Scoping Ambiental y Social de LTE para ISA Colombia de noviembre de 2011, C-412. ↩
64 Como consta en la página web de Felval, esta compañía cuenta con 16 años de experiencia y ha brindado su asesoría para la constitución de servidumbre para más 5.000 kilómetros de líneas eléctricas. Además, tiene amplia experiencia en la definición de trazados. Recuperado de https://felval.cl/ (última consulta el 27 de enero de 2022). ↩
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consultoría, Felval preparó un estudio con un análisis preliminar de los predios a intervenir y del precio comercial del suelo a intervenir con las servidumbres⁶⁵.
50. Estas consultorías fueron complementadas por una asesoría transversal de Barros & Errázuriz, una prestigiosa firma de abogados chilena, líder en varios sectores (incluido energía y medioambiente)⁶⁶, la cual elaboró tres informes para ISA relativos a (i) asuntos ambientales, (ii) prediales, (iii) regulatorios, y (iii) laborales⁶⁷.
51. En el marco de esta debida diligencia, una vez la CNE publicó las Bases de la Licitación, ISA pretendió aclarar si los atrasos advertidos en (i) la expedición de la RCA y (ii) la liberación predial serían considerados como fuerza mayor para efectos de prorrogar los Hitos intermedios⁶⁸. La respuesta de la Dirección de Peajes, como desarrollaremos en la Sección 2.4.1 infra, fue inequívoca: estos eventos podrían ser analizados como fuerza mayor, caso por caso⁶⁹. Por lo tanto, no debería estar en disputa que ISA realizó un proceso de debida diligencia en el que identificó y mitigó los principales riesgos del Proyecto.
52. Por último, en su Contestación, Chile minimiza el hecho de que, desde la concepción del Proyecto, era claro que el Estado tendría un rol esencial en la supervisión del Proyecto mediante la Dirección de Peajes y el Auditor. El nivel de supervisión riguroso que debía realizar el Estado dista, por mucho, de la imagen de un Estado que no tenía interés y/o rol alguno en el desarrollo del Proyecto.
53. En efecto, la Demandada omite mencionar que el Decreto que Fija el Plan de Expansión no sólo definía las necesidades de obras de transmisión nuevas, sino que ordenaba a la Dirección de Peajes “supervigilar el cumplimiento de las condiciones de los proyectos, mediante auditorías de la ejecución de los mismos, aprobar el cumplimiento de sus hitos relevantes”, e
65 Felval, Estudio de valoración o tasación por homologación de 2011, C-413, pág. 4. ↩
66 Como consta en la página web de Barros & Errázuriz, dicha firma cuenta con más de 32 años de experiencia en asesoría legal y es considerado un estudio líder en materia de Desarrollo Inmobiliario, Fusiones y Adquisiciones, Energía, Financiamiento, Infraestructura, Mercado de Capitales, Medio Ambiente, Telecomunicaciones, Tributario así como también en materias de Solución de Controversias y Libre Competencia. Recuperado de https://www.bye.cl/nuestro-estudio-juridico/ (última consulta el 2 de febrero de 2023). ↩
67 Estos informes, al estar cubiertos por el secreto profesional, fueron incluidos por ISA en su privilege log del 22 de noviembre de 2022 (ver documentos 1 a 4). ↩
68 Consultas de ISA respecto de la Licitación de octubre de 2011, C-365, pág. 8 del PDF (“En caso de atrasos en los plazos legales para la obtención del decreto de concesión y de la aprobación del estudio o declaración de impacto ambiental ¿serán considerados como fuerza mayor para efecto del cumplimiento de los hitos, y de ser así podrá considerarse su ampliación sin que ello implique para el concesionario incumplimiento de plazo?") (el resaltado es nuestro). ↩
69 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 129 (“Situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse") (el resaltado es nuestro). ↩
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informar al Ministerio y a la CNE el incumplimiento “de los requisitos, condiciones, plazos, modalidades u otros aspectos considerados en los proyectos”⁷⁰
54. En suma, el Proyecto Cardones – Polpaico fue concebido como un proyecto de interés estratégico nacional, en el que, desde el inicio, era claro que el Estado, en su calidad de planificador, supervisor y beneficiario del Proyecto, tendría un rol esencial en procurar que éste llegara a buen término, lo que requería garantizar, como mínimo, que las entidades públicas actuaran de manera coherente, coordinada y en los tiempos debidos para respetar el derecho del adjudicatario a ejecutar el Proyecto en un plazo de 60 meses.
55. Como ISA explicó en la Demanda⁷¹, el 13 de junio de 2011, la CNE fijó las Primeras Bases de la Licitación⁷². El 31 de mayo de 2012, luego de declarar desierto el primer llamado a la licitación (en el que ya había participado ISA), la CNE publicó las Segundas Bases de la Licitación⁷³, cuyos términos eran prácticamente idénticos a los de las Primeras Bases Licitación. El 16 de enero de 2013, ISA resultó adjudicataria del Proyecto, después de que el Estado validara las condiciones técnicas propuestas por la empresa⁷⁴.
56. El principio de estricta sujeción a las bases, desarrollado por la Contraloría General de la República de Chile, no sólo se aplica a los particulares, sino también al Estado⁷⁵. Sin embargo, bajo el pretexto de que el adjudicatario “se hace dueño” de sus obras⁷⁶ y asume todos los riesgos y beneficios derivados de su explotación, en su Contestación, Chile desconoce los
70 Ministerio de Energía, Decreto Exento N° 115 (Decreto que Fija el Plan de Expansión) del 7 de mayo de 2011, C-8, artículo 3.4.1 (el resaltado es nuestro). Ver también, Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2. ↩
72 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12. ↩
73 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 368 (Segundas Bases de la Licitación) del 31 de mayo de 2012, C-81. ↩
74 Ministerio de Energía, Decreto N° 109 (Decreto de Adjudicación) del 16 de enero de 2013, С-9. ↩
75 Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 32.994 del 24 de abril de 2015, LCV-64, pág. 3 del PDF (“la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor") (el resaltado es nuestro). Ver también Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 15.442 del 25 de febrero de 2015, LCV-65, pág. 2 del PDF; Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 65.769 del 27 de agosto de 2014, LCV-66, pág. 5 del PDF; Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 21.564 del 19 de agosto de 2019, LCV-67, págs. 2-3 del PDF; Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 93-94. ↩
76 Contestación, Sección II.A.3. ↩
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compromisos y obligaciones que adquirió conforme a las Bases de la Licitación, así como los derechos allí establecidos en favor del adjudicatario.
57. No está en disputa que, conforme a la Sección 11 de las Bases de la Licitación, el adjudicatario tendría “derechos de explotación y ejecución del Proyecto”⁷⁷. En esa misma línea, la Sección 12 establecía que el adjudicatario debía constituir garantías de ejecución y de operación del Proyecto⁷⁸. Al centrarse en el derecho a recibir los peajes sobre la base del VATT ofrecido (el derecho por excelencia de la etapa de explotación)⁷⁹, Chile ignora los derechos que las Bases de la Licitación garantizaban al adjudicatario durante la ejecución del Proyecto.
58. Como ISA explicó en su Demanda, las Bases de la Licitación otorgaban al adjudicatario el derecho a disponer de un plazo de 60 meses para construir el Proyecto, “en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario”⁸⁰. Sobre este punto deben resaltarse cuatro aspectos de las Bases de la Licitación:
59. En primer lugar, aunque Chile intente minimizar su importancia, no está en disputa que, para la fase de ejecución del Proyecto, las Bases de la Licitación ordenaban al Estado la contratación del Auditor, es decir, su representante técnico⁸¹, quien tenía la obligación de hacer un control pormenorizado de su avance. ISA tenía la expectativa legítima de que, en cualquier decisión que concerniera al Proyecto, la evaluación contemporánea y no disputada del Auditor sería tenida en cuenta por el Estado. Concretamente:
60. El Auditor debía, primero, recibir del adjudicatario toda la información que estimara conveniente para verificar que “el proyecto cumpl[iera] con lo establecido en [la] oferta técnica y en los requerimientos de las Bases de la Licitación”⁸² (no se trata únicamente de
77 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11. ↩
78 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 12; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 12. ↩
79 Contestación, Sección II.A.3(d). ↩
80 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2. ↩
81 Así lo reconoce la Demandada en el párr. 32 de la Contestación. ↩
82 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2.1. ↩
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verificar el cumplimiento de las Bases, sino que el Proyecto pudiese ejecutarse “en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario"⁸³).
61. Segundo, el Auditor debía revisar la documentación que “respald[ara] las gestiones y comunicaciones que el adjudicatario [hiciera] hacia los organismos públicos relacionados con el Proyecto”⁸⁴. En particular, el Auditor tenía la obligación de monitorear y verificar que las gestiones ante los organismos públicos y, en particular, aquellas realizadas “ante el Ministerio y la SEC para la obtención de la Concesión Eléctrica, ante el SEA para la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental, y ante la CONAF para la aprobación de los planes de manejo forestal”, “se efectu[asen] de manera diligente y oportuna’⁸⁵.
62. En otras palabras, el Auditor tenía la responsabilidad de revisar la solvencia técnica de los documentos presentados por el adjudicatario ante, entre otros, el Ministerio, la SEC, el SEA y CONAF para determinar si la conducta de Interchile había sido “diligente y oportuna". Como desarrollaremos en las Secciones 2.4.1 a 2.4.3 infra, el Auditor nunca cuestionó la diligencia de Interchile ante dichos organismos. Todo lo contrario. El Auditor siempre constató la diligencia de Interchile. Por ello, no sorprende que Chile ignore en su Contestación la mayor parte del contenido de los Informes del Auditor.
63. Tercero, el Auditor, debía controlar los “[p]rogramas de trabajo, de avances, de pruebas y de puesta en servicio”⁸⁶ del adjudicatario del Proyecto.
64. En segundo lugar, la Demandada reconoce que el adjudicatario tenía derecho a solicitar el ajuste de los Hitos Relevantes del Proyecto⁸⁷, pero trata de restar importancia a los ajustes que obtuvo Interchile en su momento y que dan cuenta de su diligencia, alegando que el único objetivo de dichos ajustes era “facilitar el desarrollo de las obras y evitar burocratizar excesivamente el procedimiento relativo a la modificación de los Hitos Relevantes”⁸⁸.
83 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2. ↩
84 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2.1. ↩
85 Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC del 24 de junio de 2013, R-38, Sección 4.5.3 (el resaltado es nuestro). ↩
86 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2.1. ↩
88 Contestación, párrs. 61-65. ↩
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65. La interpretación de las Bases que hace Chile es incoherente, pues sugiere que el adjudicatario podía modificar estos hitos a su antojo e ignora que dichos ajustes sólo procederían si eran justificados técnicamente⁸⁹, como explicó ISA en su Demanda⁹⁰. En palabras de la propia Dirección de Peajes:
En estos casos, la Dirección de Peajes solicitará un informe del respectivo Auditor Técnico del Proyecto, con el objeto de aplicar el procedimiento establecido en el numeral 8.3.1, párrafo final de las Bases de Licitación [sobre modificación de los cuatro primeros Hitos Relevantes]⁹¹.
66. En tercer lugar, Chile reconoce que las aclaraciones a las Bases de la Licitación forman parte de las mismas⁹², pero ignora las respuestas que la Dirección de Peajes proporcionó a los proponentes en cuanto al estándar que aplicaría a los eventos de fuerza mayor que afectaran los Hitos Intermedios (en particular el Hito 2 – obtención de la RCA – y el Hito 3 – construcción del 50% de las fundaciones).
67. Las pruebas contemporáneas muestran que ISA tenía un interés especial en aclarar (i) el impacto que tendrían eventuales retrasos en la obtención de la RCA sobre el “cumplimiento de los hitos”⁹³ (incluido el Hito 5, la Fecha de Entrada en Operación) y (ii) si éstos se considerarían como eventos de fuerza mayor. La Dirección de Peajes respondió a esta consulta durante las rondas de preguntas del primer llamado a Licitación:
Situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse⁹⁴.
68. ISA expresó el mismo tipo de dudas respecto de las demoras que podrían presentarse en la liberación de predios con posterioridad a la obtención de la RCA (en relación con el
89 Ver, por ejemplo, Contestación, párr. 62. ↩
91 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 124 (“Ante la posibilidad que la Resolución de Calificación Ambiental (Hito Relevante N°2, «Obtención de la Resolución de Calificación Ambiental y Presentación de la Solicitud de Concesión Definitiva») se demore más del tiempo comprometido, por motivos ajenos a la propia diligencia del Proponente, no resulta claro si esa circunstancia será considerada como una causal cierta para que la DP apruebe la propuesta de modificación de la fecha comprometida, pues se le deja total discrecionalidad a la DP («la cual podrá ser aprobada por la DP»). ¿Cuáles podrán ser las circunstancias que deberán aprobar la DP y cuáles no?") (el resaltado es nuestro). ↩
93 Consultas de ISA respecto de la Licitación de octubre de 2011, C-365, pág. 8 (“En caso de atrasos en los plazos legales para la obtención del decreto de concesión y de la aprobación del estudio o declaración de impacto ambiental ¿serán considerados como fuerza mayor para efecto del cumplimiento de los hitos, y de ser así podrá considerarse su ampliación sin que ello implique para el concesionario incumplimiento de plazo?") (el resaltado es nuestro). ↩
94 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 129 (el resaltado es nuestro). ↩
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cumplimiento del Hito 3) “para efecto del cumplimiento de los hitos”⁹⁵. De forma más general, la Dirección de Peajes también confirmó que podría modificar los plazos del cronograma y excluir la responsabilidad del adjudicatario por “causas provocadas por terceros”⁹⁶.
69. Por último, Chile también ignora la facultad que tenía la Dirección de Peajes para castigar incumplimientos atribuibles a ISA (o a Interchile) en relación con el cronograma. Como explicó ISA en su Demanda⁹⁷, Interchile debió constituir boletas de garantía por un monto de, aproximadamente, US$ 10.000.000 para “el correcto cumplimiento de los Hitos Relevantes del Proyecto", las cuales podían ser ejecutadas por la Dirección de Peajes en caso de que “el cumplimiento no ocurra”⁹⁸.
70. Esta garantía de cumplimiento debe ser leída en conjunto con el requisito de que los Hitos Relevantes sólo se modificarían previa emisión de un informe técnico que justificara dicha prórroga (mencionado supra). Como anticipamos, la modificación de los Hitos Relevantes no podría obedecer a un simple capricho del adjudicatario o de la Dirección de Peajes (como insinúa Chile en su Contestación⁹⁹). Ello implicaría admitir que la Dirección de Peajes y el Auditor estaban autorizados a ser negligentes en su monitoreo del avance del Proyecto y en la ejecución de las garantías de los Hitos Intermedios. Esto es, a todas luces, absurdo.
71. Como explicamos en la Demanda¹⁰⁰, si el Auditor, la Dirección de Peajes o el CEN hubiesen concluido que los eventos que obstaculizaron el normal desarrollo de la obra, o sus efectos, eran de alguna manera atribuibles a Interchile, la Dirección de Peajes y el CEN habrían estado obligados a cobrar las boletas de garantías e informar al Ministerio sobre el incumplimiento del respectivo hito intermedio (lo cual no ocurrió en este caso). De lo contrario, tanto la Dirección de Peajes como el CEN habrían incumplido sus obligaciones bajo las Bases, en desmedro del interés fiscal del Estado¹⁰¹.
95 Consultas de ISA respecto de la Licitación de octubre de 2011, C-365, pág. 8 ("En caso de atrasos en los plazos legales para la obtención del decreto de concesión y de la aprobación del estudio o declaración de impacto ambiental ¿serán considerados como fuerza mayor para efecto del cumplimiento de los hitos, y de ser así podrá considerarse su ampliación sin que ello implique para el concesionario incumplimiento de plazo?") (el resaltado es nuestro). ↩
96 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 126. ↩
98 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 12.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 12.1. ↩
99 Ver, por ejemplo, Contestación, párr. 62. ↩
101 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 174, citando Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 78.829 del 20 de diciembre de 2012, LCV-124, pág. 3 del PDF. ↩
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72. En la Demanda, explicamos que, el 31 de agosto de 2012, ISA presentó su Oferta Técnica para los tres tramos del Proyecto Cardones – Polpaico, cuyas condiciones técnicas y administrativas fueron validadas por la Dirección de Peajes el 3 de septiembre de 2012¹⁰². Al aprobar el cronograma y el trazado que eran parte de la Oferta Técnica, la Dirección de Peajes confirmó que los términos propuestos por ISA para la ejecución del Proyecto eran, conforme a su conocimiento del sector eléctrico chileno, razonables para la ejecución de la obra.
73. En su solicitud de exhibición de documentos, ISA solicitó – y el Tribunal ordenó – las ofertas técnicas (y sus respectivos anexos) de los demás proponentes en la Licitación¹⁰³. Chile, sin embargo, se rehusó a exhibirlas. El Tribunal, por lo tanto, debe inferir que el contenido de dichas ofertas confirma que los plazos propuestos por ISA en el cronograma de la Oferta Técnica, así como el trazado de la línea propuesto, eran los más razonables.
74. En un intento de desconocer que, en el marco de una licitación internacional competitiva, el Estado consideró que la propuesta de ISA era la más idónea para la ejecución del Proyecto, la Demandada presenta en su Contestación una serie de críticas ex post facto relativas (i) al trazado (Sección 2.3.1) y (ii) al cronograma propuestos por ISA (Sección 2.3.2). No está en disputa que, durante la Licitación, el Estado avaló estos documentos sin presentar objeción alguna, por lo que estas nuevas críticas son, sencillamente, fabricadas para este arbitraje.
75. Como explicamos en la Demanda¹⁰⁴, ISA presentó a la Dirección de Peajes una propuesta de trazado preliminar de la línea de transmisión¹⁰⁵ (a ser definida en detalle luego de realizar el estudio de impacto ambiental y obtener la RCA de las autoridades chilenas), la cual fue elaborada con base en metodologías desarrolladas por ISA para la definición óptima de trazados. No está en disputa que ISA tiene una amplia experiencia en la definición óptima de
102 Director de Peajes del CDEC-SIC, Acta de Apertura de Ofertas Administrativas del 3 de septiembre de 2012, C-88; Director de Peajes del CDEC-SIC, Acta de Apertura de Ofertas Técnicas del 3 de septiembre de 2012, C-156. ↩
103 Solicitud de exhibición de documentos de ISA con las decisiones del Tribunal del 19 de noviembre de 2022, Solicitud 3 (“Las ofertas económicas, técnicas y administrativas (y sus respectivos anexos) presentadas por: (i) Abengoa Chile S.A., (ii) Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., (iii) Elecnor S.A., y (iv) Alupar Investimiento S.A. en el marco de la Licitación prevista en las Segundas Bases de la Licitación”). ↩
105 Ver, Propuesta de trazado para el Tramo 3 presentado con la Oferta Técnica (formato PDF), C-147; Propuesta de trazado para el Tramo 2 presentado con la Oferta Técnica (Formato PDF), C-148. (Estos documentos también se encuentran en formato nativo en los anexos C-149, C-150). ↩
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trazados al haber construido más de 47.000 kilómetros de líneas de alta tensión en el continente¹⁰⁶.
76. En su Contestación, Chile sostiene que, a pesar de que, desde la Licitación, varias comunidades expresaron su oposición al trazado del Proyecto (que guarda cierto paralelismo con la Carretera Panamericana Norte), Interchile (i) decidió mantenerlo y (ii) sólo contó con un equipo de relacionamiento comunitario cuando se materializó la oposición al Proyecto¹⁰⁷. Estas críticas son infundadas por, al menos, cuatro motivos:
77. En primer lugar, durante la revisión de la Oferta Técnica¹⁰⁸, la Dirección de Peajes revisó el trazado (que hacía parte de la misma) y, en definitiva, otorgó a la Oferta Técnica un puntaje promedio de 5.7 sobre 7¹⁰⁹. Si existía un trazado que limitase aún más los riesgos asociados al Proyecto, la Dirección de Peajes hubiera podido identificarlo. Sin embargo, no lo hizo y la Demandada tampoco lo ha identificado con su Contestación.
78. En segundo lugar, Chile afirma que el trazado es una decisión estratégica del adjudicatario del Proyecto (sugiriendo que el Estado no tendría rol alguno en dicha decisión) y sugiere que, en este caso, ISA podría haber propuesto un trazado menos complejo en términos sociales y medioambientales¹¹⁰. Esto es incorrecto.
79. Los problemas asociados a la liberación de predios y oposiciones ciudadanas (lideradas por los alcaldes locales¹¹¹) provienen, en esencia, de la Región de Valparaíso – en el Tramo 3 –, la cual se debía atravesar necesariamente para llegar a la subestación Polpaico, en las cercanías de Santiago. A pesar de que estos problemas sociales eran conocidos por la CNE antes de licitar el Proyecto, ésta decidió que la línea pasara por esta área¹¹², por lo que resulta, por decir
106 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 3. ↩
107 Contestación, párrs. 140 y ss. ↩
108 Propuesta de trazado para el Tramo 3 presentado con la Oferta Técnica (formato PDF), C-147; Propuesta de trazado para el Tramo 2 presentado con la Oferta Técnica (Formato PDF), C-148. Para las versiones en formato nativo, ver Propuesta de trazado para el Tramo 2 presentado con la Oferta Técnica (formato nativo - DWG), C-150 y Propuesta de trazado para el Tramo 3 presentado con la Oferta Técnica (formato nativo - DWG), C-149. ↩
109 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, C-366, págs. 7-8. ↩
110 Contestación, párrs. 44 - 45 y 140 – 142. ↩
111 Ver, por ejemplo, El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, pág. 1; Diario Soy Quillota, Alcaldesa de Olmué rechazó compensación de empresa ligada al proyecto Cardones Polpaico, nota de prensa del 2 de mayo de 2017, C-401. ↩
112 En el Dictamen No. 1-2011 del Panel de Expertos del 22 de febrero de 2011, R-23, consta que, a pesar de que la empresa Transelec solicitó que se cambiase la línea para que no pasara por el subtramo Polpaico-Nogales y la empresa Barrick Chile Generación Limitada advirtió los retos sociales y ambientales del subtramo Polpaico – Nogales 500 kv (ubicado en el Tramo 3: Pan de Azúcar – Polpaico) (págs. 28 y 30), el Panel de Expertos dictaminó “mantener el proyecto “Nueva Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV", en los términos descritos en el Plan de Expansión CNE 2011" (pág. 36). ↩
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lo menos, curioso que ahora Chile sugiera que esto fue una decisión autónoma del adjudicatario.
80. Además, como reconoce la Demandada¹¹³, el Estado fijó la descripción general del Proyecto, la tensión de la línea, las subestaciones que debían conectarse, la longitud aproximada en km, y la capacidad en MVA. Estos factores, como explica el Ing. Urrego, “definieron, en gran medida, el trazado que propusimos. Al fijar las subestaciones por las que tenía que pasar el Proyecto, el Estado estableció el marco a partir del cual definimos el trazado final y, por ende, no es cierto que tuviésemos plena discrecionalidad en su fijación”¹¹⁴. Sobre la base del marco otorgado por el Estado, ISA preparó – y el Estado aceptó – el trazado que mejor minimizaba los riesgos prediales, ambientales y sociales¹¹⁵. Como explica el Ing. Urrego:
el trazado propuesto guardaba el mayor paralelismo posible con la Carretera Panamericana Norte (sobre todo en la región de Coquimbo y en el Tramo 1), lo que facilitó la construcción de los accesos. Para el Tramo 3, concretamente, que era el que presentaba mayores retos en materia ambiental y social, el trazado propuesto guardaba paralelismo en una parte con la línea de transmisión existente Pan de Azúcar – Polpaico 220 kV (operada por Transelec)¹¹⁶. La existencia de otra línea de transmisión en esta zona supone áreas ya intervenidas y convivencia de las comunidades con la infraestructura eléctrica existente, dando mayores posibilidades de acuerdo y sinergias para el avance del Proyecto. Así, al tratarse una zona ya intervenida, podía esperarse un menor impacto ambiental y social de la línea, así como una mayor facilidad para ingresar al área de construcción de las torres¹¹⁷.
81. En tercer lugar, ISA explicó en la Demanda que, al plantear un trazado detallado preliminar, ISA facilitaba a la Dirección de Peajes y al Ministerio identificar las regiones administrativas, provincias, comunas y sus respectivas autoridades que intervendrían en el trámite de las
114 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 19. ↩
115 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 1: Descripción del Proyecto. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-414, pág. 38 ("Para el diseño de los tres alineamientos de la línea de transmisión eléctrica (Lote 1, Lote 2 y Lote 3), así como también, para el emplazamiento de subestaciones, se analizaron diversos factores: técnicos, ambientales, sociales y tenencia de la tierra. Así por ejemplo, el factor técnico es de gran relevancia, particularmente por el emplazamiento de los electrodos, puesto que éstos requieren ser instalados en zonas que reúnan condiciones de conductividad que permitan la adecuada operación del sistema. En la etapa de diseño del proyecto, se realizó una evaluación ambiental preliminar, a fin de contribuir con la perspectiva ambiental para la definición del trazado. Los criterios considerados para la viabilizar ambientalmente el trazado de la línea de transmisión fueron los siguientes; En la medida de lo posible, mantener cercanía a línea eléctrica existente a fin de no causar efectos en sectores sin intervención Antrópica; Alejarse de zonas pobladas y máxima utilización de caminos existentes. Adicionalmente se tuvo en consideración la no afectación de la especie Belloto del Norte considerada monumento Nacional [...] El mantener la mayor distancia posible a centros poblados ha sido la principal premisa para definir el alineamiento de la Línea de Transmisión Eléctrica. Así, el alineamiento de Santiago al Norte, sale de la Nueva subestación Polpaico junto a una línea eléctrica tratando de mantener equidistancia a dos sectores poblados, el poblado de Polpaico y El Taco de Polpaico"). Ver también Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 19. ↩
116 Descripción Técnica del Proyecto (Tramo 3) presentada con la Oferta, C-80, pág. 13. ↩
117 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 21. ↩
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licencias requeridas por el Proyecto¹¹⁸. Este aspecto era fundamental, puesto que la coordinación entre las distintas entidades es un deber legal ineludible de la Administración¹¹⁹ y, además, está relacionado con la promesa del Estado de integrar mejor las autoridades regionales en la tramitación de permisos, como explicamos en la Sección 2.1 supra. Sin embargo, ello no ocurrió, pues, en palabras de Pablo Badenier, ex Ministro de Ambiente de Chile durante parte importante del desarrollo del Proyecto (2014-2017), “hay una disparidad de criterios entre regiones y servicios que genera poca predecibilidaď’¹²⁰.
82. En cuarto lugar, es falso que Interchile sólo haya contado con un equipo de relacionamiento comunitario cuando la oposición social ya se había materializado¹²¹. ISA anunció en su Oferta Técnica que había alcanzado acuerdos con consultores chilenos especializados en gestión ambiental, lo cual le permitiría iniciar las labores de liberación de terrenos, socialización y estudios ambientales, tan pronto como fuese posible y de manera prácticamente simultánea a la adjudicación del Proyecto¹²². Los documentos que cita la Demandada muestran, por el contrario, que, ante la creciente oposición organizada y alentada por los alcaldes de la Región de Valparaíso, Interchile reforzó¹²³ (no creó) su equipo de relacionamiento comunitario e, incluso, contrató a “dos nuevos especialistas sociales”¹²⁴.
119 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección III.Β.2. ↩
120 Diario Sociedad, Entrevista de Mario Marcel del 9 de diciembre de 2022, C-398, pág. 1. ↩
121 Contestación, párr. 143. ↩
122 Ver, por ejemplo, Descripción Técnica del Proyecto (Tramo 3) presentada con la Oferta, C-80, pág. 19 (donde ISA explica que "se ha realizado una alianza estratégica con Felval S.A. para que en caso de ser Adjudicatario de la presente licitación, esa empresa realice la tramitación y obtención de las servidumbres respectivas" y que "[e]l modelo de gestión ambiental se consolida en virtud de un esquema de apoyo, contratado con un consultor ambiental chileno,, el cual se concentró en la caracterización e identificación de restricciones y condiciones de criticidad, que desde una perspectiva socio-cultural, biofísica, legal y normativa del área objeto de estudio, representan condicionantes de uso, manejo y gestión ante actores institucionales, gremiales y comunitarios del orden nacional, regional o de comuna"). Ver también, Descripción Técnica del Proyecto (Tramo 2) presentada con la Oferta, C-151, págs. 18-19; Descripción Técnica del Proyecto (Tramo 1) presentada con la Oferta, C-152, págs. 16 y 18. ↩
123 Memoria Anual de Interchile – Año 2014, R-78, pág. 27. ↩
124 Ibid. Ver también, Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 15. ↩
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83. Como explicamos en la Demanda¹²⁵, el cronograma presentado por ISA partía de la base de que ISA (e Interchile) pudiera ejecutar sus trabajos conforme a la secuencia constructiva planificada, es decir, “en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario”¹²⁶.
84. Por consiguiente, era una expectativa razonable de Interchile era que el Estado evaluaría y aceptaría que el Proyecto se ejecutara en las condiciones establecidas en el cronograma que presentara el adjudicatario. Conforme a las Bases de la Licitación:
[e]l Proponente podrá incorporar otras actividades e hitos a esta Carta Gantt base, de acuerdo al desarrollo del Proyecto ofertado. Sin perjuicio de lo anterior, deberá señalar claramente los Hitos Relevantes establecidos y/o aprobados por la [Dirección de Peajes], para efectos de lo señalado en los numerales 8.3.1 [Cronograma del Proyecto] y 8.3.2 [Promesa de Cumplimiento de Plazos] de las presentes Bases. La DP calificará la calidad y viabilidad la Carta Gantt con notas de 1,0 a 7,0, siendo la nota mínima un 5,0 para calificar en esta etapa¹²⁷.
85. Como revela el texto supra, el cronograma tenía como función principal definir las fechas de inicio y final de los Hitos Relevantes del Proyecto (sin perjuicio del nivel de detalle superior que pudiera presentar cada adjudicatario). Como explicó el Ing. Urrego, "[e]stos hitos representaban las grandes etapas del Proyecto, cuyo cumplimiento sería controlado por la Dirección de Peajes. Los Hitos Relevantes eran tan importantes que se estableció la obligación de la empresa adjudicataria de constituir ciertas garantías bancarias a favor del Ministerio de Energía, para asegurar el cumplimiento de cada uno de ellos”¹²⁸.
86. La importancia de que Interchile cumpliera estos Hitos Relevantes conforme a lo previsto en el cronograma radicaba, en palabras del Ing. Urrego, en que algunos de ellos tenían “una relación lógica crucial”¹²⁹. En particular, “el cumplimiento del Hito 2 (que corresponde a la licencia ambiental del Proyecto) condicionaba el inicio del período constructivo del
126 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2 ("La ejecución del Proyecto en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario, deberá ser supervisada por la [Dirección de Peajes] conforme a las condiciones y mecanismos que se establezcan en las presentes Bases, las que se entenderán parte integrante de la Propuesta. La [Dirección de Peajes] será responsable de supervigilar el estado de avance del Proyecto, mediante Auditorías Técnicas de la Ejecución del Proyecto, aprobar el cumplimiento de los hitos relevantes del Proyecto y de informar los eventuales incumplimientos de plazos y condiciones técnicas al Ministerio, y hacer efectivas las Garantías correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que se especifican en las presentes Bases") (el resaltado es nuestro). ↩
127 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, pág. 65. ↩
128 Contestación, párr. 148. Ver también, Demanda, párr. 151 y Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 25. ↩
129 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 25. ↩
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Proyecto"¹³⁰, por lo que un retraso en el cumplimiento de dicho hito tendría, inevitablemente, una repercusión en la construcción del Proyecto. Este fenómeno, también conocido como "efecto dominó”, como desarrollaremos en la Sección 2.4.1.1 infra, ha sido reconocido consistentemente por el Ministerio en otros casos (salvo en este, y sin ningún motivo razonable). Conforme a la doctrina del Ministerio, “la obtención de la [RCA] es un requisito indispensable para poder desarrollar las obras, [por lo que] un retraso en la obtención de ésta necesariamente afecta en la realización de [las] obras y consecuentemente en el cumplimiento del ‘Hito Relevante No.5: Entrada en Operación del Proyecto”¹³¹.
87. A pesar de que ni la Dirección de Peajes ni el Ministerio objetaron la secuencia constructiva propuesta por Interchile, la Demandada presentó, por primera vez en su Contestación, críticas a dicha secuencia. En suma, la Demandada sostiene que ISA (i) planificó iniciar el montaje de las estructuras sólo una vez que se hubiera concluido la totalidad de la construcción de las fundaciones, y (ii) dejó la zona que había identificado como de mayores riesgos sociales, la de La Dormida, para el final. La Demandada agrega que, en todo caso, (iii) las decisiones de ISA (Interchile) impidieron que ésta pudiera adoptar la secuencia constructiva que había planificado¹³².
88. In limine, estas críticas son, por decir lo menos, sorprendentes, pues, en su informe de evaluación de las ofertas técnicas, la Dirección de Peajes otorgó al cronograma de ISA la segunda puntuación más alta (i.e., 6 sobre 7¹³³). Es, por lo tanto, claro que éstas han sido convenientemente fabricadas para este arbitraje. En cualquier caso, dichas críticas son infundadas por, al menos, tres motivos:
89. En primer lugar, a diferencia de lo que afirma Chile¹³⁴, el hecho de que ISA planeara concluir la construcción de las fundaciones antes de iniciar el montaje de las estructuras no es ineficiente. Todo lo contrario: esta secuencia permite una construcción lineal de la obra, lo cual, a su vez, genera mayores rendimientos constructivos. Como explica el Ing. Dayron Urrego, Director de Proyectos de ISA y testigo en este arbitraje:
este método de construcción es una forma de planeación que permite la optimización de recursos especializados para cada una de las actividades. La
130 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 25. ↩
131 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 18 (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 80. ↩
132 Contestación, Sección II.C.2. ↩
133 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, С-366, págs. 6- 7. ↩
134 Contestación, párr. 146. ↩
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secuencia lineal que previmos nos permitía obtener rendimientos constructivos importantes, pues, al avanzar linealmente, teníamos cierta flexibilidad para movilizar personas a fundaciones cercanas, en caso de que un área no estuviera total o parcialmente liberada. Además, este método nos permitía construir un número máximo de fundaciones antes de comenzar el montaje de las estructuras, lo que minimizaba el riesgo de que el personal de montaje (que es el más especializado y costoso) se quedara inactivo por falta de fundaciones. Dado que el Proyecto recorre largas distancias en las que no hay poblaciones cercanas y no es fácil almacenar material o alojar personal, era particularmente importante respetar esta secuencia y evitar que el personal quedase inactivo¹³⁵.
90. En cualquier caso, como explicamos en la Demanda¹³⁶, ante los obstáculos que se presentaron en el acceso a los predios por causa, esencialmente, de las demoras en la aprobación de la RCA, los PAS y las concesiones eléctricas, Interchile flexibilizó su secuencia constructiva, lo que le permitió adelantar las tareas de montaje hasta 27 meses antes de lo previsto en su cronograma¹³⁷. Como explica Ankura en su segundo informe, el inicio temprano de las labores de montaje permitió que Interchile mitigara 174 días de retraso en el Tramo 2¹³⁸ y 247 días de retraso en el Tramo 3¹³⁹.
91. En segundo lugar, contrario a lo que afirma la Demandada, no es cierto que ISA haya “deja[do] la zona que había identificado como de mayores riesgos sociales (incluida la Dormida), para el final’¹⁴⁰.
92. Desde, al menos noviembre de 2013, ISA desarrolló actividades de socialización en esta Comunidad¹⁴¹. Además, desde un punto de vista constructivo, no es cierto que ISA “dejase" la construcción de las torres para enero de 2019¹⁴². Como desarrollaremos en la Sección 2.5.4 infra, desde julio de 2017, y luego de que el Juzgado de Letras de Limache ordenara la toma posesión material de este predio¹⁴³, Interchile intentó ingresar a La Dormida para avanzar las labores constructivas. Sin embargo, la Comunidad se organizó para detener el Proyecto por vías judiciales y de hecho, invadiendo el predio y atacando al personal de EDEMSA,
135 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 30. ↩
137 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 109 y figura 5-6. Ver también Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 233. ↩
138 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 233. ↩
139 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 1. ↩
140 Contestación, párr. 147. ↩
141 Gestión Ambiental Consultores S.A., Descripción de Acciones Previas a la Presentación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, C-164, pág. 68. ↩
142 Contestación, párr. 147 y nota al pie 312. ↩
143 Juzgado de Letras de Limache, Rol N°V-64-2017, Sentencia del 5 de julio de 2017, C-45. ↩
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contratista de Interchile. A pesar de las múltiples solicitudes de Interchile, Carabineros recién prestó el auxilio necesario para ingresar al área de la Dormida el 25 de marzo de 2019.
93. En tercer lugar, la Demandada sostiene que la secuencia constructiva de Interchile se vio afectada, dado que ésta supuestamente presentó su solicitud para varias de sus concesiones y PAS Mixtos después de la fecha en que estimaba obtener todas sus concesiones y PAS Mixtos, e incluso después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto. Esto, sin embargo, es incorrecto como explicaremos en las secciones 2.5.2 y 2.5.3 infra.
94. En cuarto lugar, Interchile previó importantes holguras en su cronograma con el fin de mitigar las desviaciones de la planificación que le fueran atribuibles, sin que ello limitase su derecho a contar con 60 meses para la ejecución del Proyecto libres de eventos de fuerza mayor y caso fortuito.
95. Como explica el Ing. Urrego, considerando el plazo de 60 meses, “y como es la mejor práctica en el gerenciamiento de proyectos, previmos holguras en los plazos de cumplimiento de las distintas actividades, las cuales podríamos usar en caso de que su desarrollo se viera afectado por algún problema nuestro’¹⁴⁴. Sin embargo, las desviaciones atribuibles a las autoridades, constitutivas de fuerza mayor, debían dar lugar a ampliaciones del plazo conforme a los estándares aplicados por el Ministerio en sus decisiones sobre fuerza mayor.
96. La Demandada tergiversa la posición de ISA cuando afirma que, según ésta, “cualquier demora con respecto al cronograma de Interchile que haya afectado a la holgura que la misma previó, le otorga un derecho a modificar la Fecha Comprometida de Entrada en Operación”¹⁴⁵. La posición de ISA es que, dado que ésta tenía derecho a disponer de 60 meses libres de eventos de fuerza mayor o caso fortuito, cualquier demora causada por dichos eventos que redujera las holguras previstas por ISA le daría derecho a una ampliación del plazo inicialmente previsto. La Demandada, sin embargo, no responde a este punto.
97. A pesar de las expectativas – y el derecho – que tenía Interchile de adelantar el Proyecto “en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario”¹⁴⁶, éstos se vieron frustrados por la falta de coordinación de las entidades del Estados, las cuales, además de no prestar el apoyo que legítimamente esperaba ISA (e Interchile), en ocasiones, obstaculizaron sus
144 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 27. ↩
145 Contestación, párr. 395. ↩
146 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2. ↩
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labores, o actuaron contradictoriamente o abiertamente fuera de los plazos legales, generando así retrasos considerables en la ejecución del Proyecto.
98. Desde el trámite de la RCA, el avance del Proyecto se vio afectado por numerosos eventos de fuerza mayor y caso fortuito que impidieron que el Proyecto pudiera entrar en operación en la fecha originalmente prevista para ello (i.e., el 16 de enero de 2018). Como consecuencia de lo anterior, Interchile no tuvo otra opción que solicitar al Ministerio de Energía que prorrogara la Fecha Prevista de Entrada en Operación tanto para el Tramo 2¹⁴⁷ como para el Tramo 3¹⁴⁸ (las "Solicitudes de Prórroga del Hito 5").
99. Como se explicó en la Demanda¹⁴⁹, Interchile dividió la explicación de los distintos eventos de fuerza mayor en dos grandes categorías: por una parte, los eventos que afectaron el desarrollo general del Proyecto y, por otra parte, los eventos que afectaron el desarrollo puntual de los Tramos 2 y 3¹⁵⁰. A continuación, se resumen cada una de estas categorías:
147 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51. ↩
148 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52. ↩
150 Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51, págs. 7-16; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, págs. 3-14; Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52, págs. 5-17; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277, págs. 2-11; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 3-7. ↩
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Eventos que afectaron el desarrollo general de Proyecto |
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(Imprevistos que motivaron las prórrogas otorgadas por la Dirección de Peajes y el CEN para el cumplimiento de los Hitos 2, 3 y 4)¹⁵¹ |
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Imprevistos que retrasaron la obtención de la RCA |
Demoras asociadas a los procesos de participación ciudadana y el cierre de la consulta indígena. |
Imprevistos que retrasaron la obtención de los PAS |
Demoras asociadas a las inconsistencias de criterios en cuanto a los requisitos para poder tramitar los PAS (especialmente, la calidad de concesionario de Interchile). |
Imprevistos que retrasaron la obtención de las concesiones eléctricas y el acceso a los terrenos |
Demoras en el trámite de las concesiones. |
Paro de funcionarios |
Paro de funcionarios públicos del 20 de octubre de 2016 al 24 de noviembre de 2016 (el cual afectó los trámites ante CONAF y la SEC) |
Imprevistos que retrasaron las obras de ampliación de las subestaciones, y las obras de expansión de los autotransformadores. |
Demoras relacionadas con la licitación (i) de las obras de ampliación de las subestaciones a las cuales se conecta el Proyecto de Transmisión; y (ii) la instalación de auto transformadores. |
Total de días de retraso: |
455 días en el Tramo 2 y 485 días en el Tramo 3 |
151 Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51, págs. 7-16; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, págs. 3-14; Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52, págs. 5-17; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277, págs. 2-11; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 3-7. ↩
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Eventos que afectaron el desarrollo puntual de los Tramos 2 y 3 |
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Imprevistos que retrasaron el desarrollo puntual del Tramo 2¹⁵² |
• Eventos causados por terceros con dependencia de una decisión judicial, correspondientes a las denuncias de obra nueva, tomas de posesión material con fuerza pública y la orden de suspensión de obras en el marco del recurso de protección presentado por la Inmobiliaria Esse. • Eventos provocados por terceros que perturban la propiedad, correspondientes a las tomas de trabajadores de las empresas contratistas ISOLUX, OMYC, у EMI; · Eventos realizados por terceros que atentan contra la propiedad, correspondientes a los actos de terceros que produjeron daños de estructuras e instalaciones en las torres T30-31 у Т156; у · Eventos causados por situación climatológica, correspondientes a las fuertes lluvias que se produjeron en el área de trabajo de la Subestación Nueva Pan de Azúcar. |
Total de días de retraso: 479 |
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Imprevistos que retrasaron el desarrollo puntual del Tramo 3¹⁵³ |
· Eventos causados por terceros con dependencia de una decisión judicial, correspondientes a las denuncias de obra nueva, tomas de posesión material con fuerza pública y la orden de paralización dictada por el Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos; · Eventos provocados por actuaciones y omisiones de la autoridad, correspondientes a las paralizaciones decretadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar, la demora del Consejo de Monumentos en pronunciarse sobre el hallazgo arqueológico, los ejercicios militares realizados en el sector La Ballena, el incendio forestal ocurrido en el sector de Agua Amarilla y la investigación por parte de la Policía de Investigaciones de Chile con respecto al mismo, y la demora en otorgar la toma de posesión material de cierto inmueble por parte del 2º Juzgado de Letras en lo Civil de Coquimbo; · Eventos realizados por terceros que atentan contra la propiedad, correspondientes a los actos vandálicos de terceros en la Región de Valparaíso (entre otros, robos de cables, sabotajes a la caja de empalme de la Torre No. 786); · Eventos realizados por terceros que perturban la propiedad de Interchile, correspondientes a los actos vandálicos y atentados en La Dormida, vías de hecho y acciones judiciales abusivas respecto de los Lotes B y C (que habrían impedido la construcción de las Torres y consolidación del tiro No. 36), vías de hecho del administrador del predio de propiedad de Agrícola Cajón de Lebú y las vías de hecho que impidieron labores de tendido en el tiro conductor No. 41, 35ª y 35B; у • Eventos que merman la programación de obras, correspondientes a la paralización de trabajos en altura por accidente fatal y a los accidentes aéreos ocurridos en el Tramo 3 en octubre de 2019 y marzo de 2019. |
Total de días de retraso: 743 |
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100. Como prueba de cada uno de estos eventos constitutivos de fuerza mayor, Interchile presentó un gran número de escritos y pruebas documentales¹⁵⁴, varios de ellos solicitados por el propio Ministerio¹⁵⁵. Interchile dedicó importantes recursos a la recopilación de la información solicitada y, de conformidad con el marco jurídico chileno, Interchile esperaba que el Ministerio la analizara en detalle para efectos de tomar su decisión. En su lugar, el Ministerio sorprendió a Interchile con dos decisiones basadas en juicios a priori: el Decreto No. 19¹⁵⁶ y la Resolución Exenta No. 1¹⁵⁷.
101. En resumen, el Ministerio concluyó que (i) las demoras en los trámites administrativos, (ii) los eventos de terceros con dependencia de una decisión judicial, (iii) los hechos vandálicos que se presentaron en el Tramo 3, y (iv) los actos de autoridad y accidentes que ocurrieron particularmente en el Tramo 3 no constituían eventos de fuerza mayor. Como se explicó en detalle en la Demanda¹⁵⁸, las conclusiones del Ministerio con respecto a cada uno de estos eventos son arbitrarias, abusivas, contradictorias, discriminatorias y violatorias no sólo del debido proceso, sino también de las expectativas legítimas de ISA.
152 Ver, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 2) del 19 de julio de 2018, C-415; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de septiembre de 2018, C-281, págs. 7 y ss; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, C-280, págs. 4 y ss. ↩
153 Interchile dividió la explicación de los imprevistos en estos cinco grupos (después de adicionar los eventos ocurridos después de la presentación de la solicitud de prórroga original, los cuales se explicaron en detalle en la Sección 3.7 de la Demanda). Ver, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, págs. 2-3; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 5-7. ↩
154 Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276 (anexando 15 carpetas de pruebas documentales); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 2) del 19 de julio de 2018, C-415 (anexando 27 carpetas de pruebas documentales y un informe jurídico); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278 y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 13 de agosto de 2018, C-416 (anexando 8 documentos); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, C-280; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de septiembre de 2018, C-281. Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277 (anexando 14 carpetas de pruebas documentales); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 3) del 19 de julio de 2018, C-331 (anexando 53 carpetas de pruebas documentales y un informe jurídico); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279 y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 13 de agosto de 2018, C-417 (anexando 8 documentos); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de septiembre de 2018, C-418; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de octubre de 2018, C-579; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) (Aporta Antecedentes Relevantes) del 28 de mayo de 2019, C-419 (anexando 14 carpetas de pruebas documentales); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319 (anexando 12 pruebas documentales y 11 cronogramas); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, (anexando 5 informes); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 18 de diciembre de 2019, C-420, (anexando 3 informes). ↩
155 Contestación, párr. 163. ↩
156 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13. ↩
157 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17. ↩
158 Demanda, Secciones 3.8 y 5.1. ↩
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102. Nada de lo alegado por Chile en su Contestación desvirtúa lo anterior (Secciones 2.4.1 a 2.4.4). Ante la falta de argumentos para refutar el carácter arbitrario de las decisiones del Ministerio, la Demandada se enfoca en repetir a lo largo de su Contestación que, en este tipo de proyectos, la distribución de riesgos es “bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado”159, la fuerza mayor “es de carácter excepcional”160 y, según habría reconocido la misma ISA, existe una “particular dificultad para que se reconozca un evento como constitutivo de fuerza mayor, cuando el mismo puede ser atribuido a las mismas autoridades"161. Estas afirmaciones de la Demandada ameritan, por lo menos, dos comentarios preliminares:
103. En primer lugar, es completamente irrelevante que, bajo el Derecho chileno, la distribución de riesgos sea “bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado””162. Si bien ISA asumió ciertos riesgos al momento de presentar su Oferta, no está en disputa que “ISA no asumió el riesgo de la fuerza mayor o caso fortuito”163. Como bien advirtió el Tribunal en la Orden Procesal No. 3 (Anexo B), la misma Demandada “considera que, de conformidad con las Bases de Licitación, el adjudicatario tendría asumido todos los riesgos – con excepción de aquellos que configuren fuerza mayor o caso fortuito – en contrapartida de la remuneración basada en su propia oferta"164. Adicionalmente, la Demandada no negó que las demoras en los trámites administrativos, las decisiones judiciales y los actos vandálicos de terceros puedan constituir, bajo el Derecho chileno, un evento de fuerza mayor.
104. En segundo lugar, independientemente de que la fuerza mayor sea de carácter excepcional, el punto central de este caso es que el Ministerio estaba obligado a analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 de Interchile cumpliendo con ciertos estándares mínimos que, en últimas, garantizaran un trato justo y equitativo a las inversiones de ISA. Ninguno de estos estándares fue refutado por la Demandada165:
105. Primero, tanto bajo el Derecho chileno como bajo el Derecho internacional166, el Ministerio tenía la obligación de motivar sus dos decisiones no sólo aludiendo a los fundamentos de
159 Contestación, párrs. 7, 33, 215, 278(d). ↩
160 Contestación, párrs. 70, 279. Ver también, id., párrs. 71, 162. ↩
161 Contestación, párrs. 13, 174, 278(c), 286(b), 329(b)(iv). ↩
162 Contestación, párrs. 7, 33, 215, 278(d). ↩
163 Orden Procesal No. 3, Anexo B (Redfern de Chile), pág. 10. ↩
164 Orden Procesal No. 3, Anexo B (Redfern de Chile), pág. 10, citando Contestación, párrs. 56, 69-71. ↩
165 La Demandada no refutó ninguno de los estándares jurídicos explicados en la Sección 3.8.1.2(b) de la Demanda. ↩
166 Ver Secciones 3.1.2 y 3.1.3 infra. ↩
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hecho y de derecho167, sino también sobre la base de argumentos que fueran suficientes168, racionales169 y, en últimas, que se correspondieran con la totalidad de los "antecedentes fácticos del caso en concreto”170, los medios de prueba171 y alegaciones de la parte afectada172.
106. Segundo, y más importante aún, el Ministerio tenía la obligación de analizar los elementos de la fuerza mayor en concreto (y no con base en juicios abstractos). Esta regla fue reconocida expresamente no sólo por la propia Demandada en la Contestación173, sino también por la Dirección de Peajes en las Aclaraciones a las Bases174, y por el mismo Ministerio en el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1175.
107. Es más, la importancia de esta regla ha sido reconocida por el Ministerio en múltiples decisiones (emitidas entre junio de 2020 y agosto del 2022). En cada una de estas decisiones, el Ministerio resaltó que “los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor [imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad] deben juzgarse siempre en concreto, considerando todas las particularidades de los hechos que han impedido el cumplimiento de la prestación en tiempo y forma, y [...] la conducta del deudor, ya que ‘el caso fortuito descansa sobre la valuación de la conducta del agente frente al suceso dañoso”176. Como
167 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 156 citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 70.25-2017, Sentencia del 21 de septiembre de 2017, LCV-113, considerando 4°. ↩
168 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 157 citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 2762-2019, Sentencia del 23 de abril de 2019, LCV-114, considerando 9°. ↩
169 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 158 citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 8827-2019, Sentencia del 6 de agosto de 2019, LCV-116, considerando 10°; Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 59.892 del 28 de julio de 2015, LCV-117, pág. 4 del PDF. ↩
170 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 160, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 56.064- 2021, Sentencia del 2 de noviembre de 2021, LCV-119, considerando 8°. ↩
171 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 161 citando Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 62.113 del 27 de diciembre de 2006, LCV-121, pág. 7 del PDF. ↩
172 Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 70.935 del 11 de noviembre de 2011, C-129, pág. 2 del PDF (explicando que un acto administrativo no se encuentra debidamente motivado cuando "no expresa las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho que sustentan la decisión al no hacerse cargo de las alegaciones efectuadas por el recurrente de marras, como lo exigen los indicados preceptos a fin de precaver posibles arbitrariedades y de permitir que el interesado interponga los recursos legales con conocimiento de las razones que llevaron a la autoridad a adoptar la medida de que se trata") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 161. ↩
173 Contestación, párr. 329(b)(iii) y (iv). ↩
174 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 129 ("Situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse"); Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 133 ("Situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse"). ↩
175 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 34; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 34. ↩
176 Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 21; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 38; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 30; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° ↩
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consecuencia de lo anterior, en la mayoría de estos casos, el Ministerio también fue enfático en que lo procedente era “referirse en concreto a los eventos de caso fortuito o fuerza mayor invocados [por el respectivo desarrollador del proyecto] y a la documentación y justificaciones aportadas por dicha empresa, a efectos de determinar si en consideración a aquellos corresponde la declaración de la eximente de responsabilidad’177.
108. En el caso que nos ocupa, el Ministerio, sin explicación alguna, decidió no aplicar esta regla fundamental al análisis que condujo a la imposición de una multa multimillonaria a Interchile. Tal y como se explica en las siguientes secciones, el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga con base en juicios ligeros, abstractos, completamente desconectados de los hechos del caso y, más grave aún, que contradicen las decisiones que el propio Ministerio ha adoptado en otros casos.
109. En el caso de las demoras que retrasaron el cumplimiento de los Hitos Intermedios, el Ministerio (i) desconoció arbitrariamente el “efecto dominó” de la prórroga de los Hitos Intermedios respecto del cumplimiento del Hito 5 (Sección 2.4.1.1); y (ii) concluyó arbitrariamente que las múltiples demoras en los trámites administrativos que justificaron la prórroga de los Hitos Intermedios, no calificaban como eventos de fuerza mayor o caso fortuito puesto que, supuestamente, las mismas eran previsibles y resistibles (Sección 2.4.1.2).
110. En la Contestación, la Demandada alega que las decisiones del Ministerio habrían estado justificadas porque Interchile “no demostró el impacto en la ejecución del Proyecto de [los eventos que también afectaron los Hitos Intermedios]”178. Según la Demandada, Interchile no
177 1/2021 del 5 de enero de 2021, C-391, párr. 59; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 26; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 26; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párr. 34; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 7/2022 del 18 de febrero de 2022, C-395, párr. 31; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párr. 28; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 26 (el resaltado es nuestro). ↩
Ver, por ejemplo, Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 28; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 22; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 39; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 31; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párr. 35; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 27.
178 Contestación, párr. 173. ↩
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cuantificó ni explicó cómo estas demoras afectaron el avance de las obras, aparentemente, porque no presentó un análisis de ruta crítica ante el Ministerio179.
111. Sin embargo, el análisis de ruta crítica no es un requisito exigido por el Ministerio de Energía para prorrogar la fecha de entrada en operación de los proyectos de transmisión de energía eléctrica180. El Ministerio ni siquiera lo requirió en el caso que nos ocupa y, de hecho, el Ministerio rechazó la propuesta de Interchile de contratar “un informe técnico a una empresa de ingeniería especializada e independiente” para que se pronunciara sobre la pérdida de holguras y sus efectos en el cronograma de obras181. Según el Ministerio, dicho informe era “innecesario”, porque “el auditor técnico correspondiente, c[ontaba] con personal técnico lo suficientemente especializado como para pronunciarse sobre las holguras del cronograma de obras y demás aspectos en el marco del desarrollo del Proyecto”182 (que igual después decidió ignorar tanto para analizar el impacto de los eventos de fuerza mayor en el cronograma de obra como la diligencia de Interchile).
112. Además, lo cierto es que el Ministerio de Energía no rechazó las solicitudes de Interchile porque no hubiese cuantificado ni explicado cómo las demoras, por ejemplo, de la RCA y los PAS habían afectado el avance de las obras. Ello es así porque Interchile sí cuantifico y explicó los efectos de dichas demoras.
113. Tal y como se explicó en detalle en la Demanda183, Interchile aclaró que los distintos imprevistos que justificaron las prórrogas de los Hitos Intermedios tuvieron dos efectos sobre la Fecha Prevista de Entrada en Operación. Por una parte, jurídicamente, dichos imprevistos suspendieron el plazo para construir el Proyecto, por lo que al plazo original de 60 meses debía sumársele cada una de las prórrogas de los hitos intermedios (455 días en el Tramo 2 y 485 días en el Tramo 3)184. Por otra parte, técnicamente, los efectos de dichos imprevistos no se agotaron en los plazos de cumplimiento para cada uno de los hitos intermedios, sino que
179 Contestación, párr. 173(a)-(b) ("Interchile, que no presentó un análisis de ruta crítica frente al Ministerio (tampoco Ankura en este arbitraje ofrece un análisis de la ruta crítica), no explicó cómo las supuestas demoras habrían afectado al avance de las obras"). ↩
180 De hecho, en la gran mayoría de casos los inversionistas ni siquiera presentan un análisis de ruta crítica. ↩
181 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2 del PDF. ↩
182 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2 del PDF. ↩
183 Demanda, párrs. 274-277. ↩
184 Ver, Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, pág. 46 (explicando que "los eventos de fuerza mayor o caso fortuito [...] suspenden la exigibilidad del cumplimiento de la obligación mientras perdure el evento que origina [el] retraso en la ejecución. En tal sentido, se ha expresado que: [...] 'Junto con exonerar de la responsabilidad por daños, el caso fortuito suspende también la exigibilidad de la obligación. Mientras despliegue sus efectos, el cumplimiento de la prestación convenida no será exigible al deudor, incidiendo en tal sentido en la pretensión de cumplimiento' [citando Brantt Zumarán, Gabriela (2010): El caso fortuito y su incidencia en el derecho de la responsabilidad civil contractual (Santiago, Editorial Legal Publishing Chile), p. 221]"). ↩
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generaron un “efecto dominó” en los demás hitos, incluido el Hito 5185. En palabras del entonces Gerente General de Interchile, dichos imprevistos “impact[aron] [los] presupuesto[s] previo[s] y clave[s] para comenzar a construir e instalar estructuras eléctricas en los predios afectados con las nuevas obras”186.
114. Cabe destacar que, para dicho momento, el "efecto dominó” de cualquier retraso en la ruta crítica no era desconocido para el Ministerio. Como se explicó en la Demanda187, en el caso Encuentro-Lagunas (también a cargo de Interchile), el Ministerio ya había reconocido expresamente que “la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental es un requisito indispensable para poder desarrollar las obras de la Línea encuentro – Lagunas, por lo que un retraso en la obtención de ésta necesariamente afecta la realización de aquellas obras y consecuentemente en el cumplimiento del ‘Hito Relevante No. 5: Entrada en Operación del Proyecto””188. Evidentemente, éste fue un juicio que el Ministerio hizo porque es algo lógico, no porque el retraso de la RCA (en dicho caso) haya constituido un evento de fuerza mayor.
115. En su Contestación, Chile en ningún momento refutó que, jurídicamente, los eventos que constituyen eventos de fuerza mayor suspenden el plazo para construir el proyecto189. En su lugar, la Demandada simplemente alegó que el efecto dominó no era aplicable a este caso por tres razones: (i) porque el efecto dominó sólo procede “en aquellos casos en los que los eventos sobre la base de los que se hubiesen modificado los Hitos Intermedios ya hubieran sido calificados como fuerza mayor por parte del Ministerio de Energía”190; (ii) porque “Interchile a lo largo de la ejecución del Proyecto 'promet[ió] y [se] compromet[ió] a la
185 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278, pág. 2 (explicando que la RCA "retardó [...] desde el inicio todo lo demás, en la medida que es la resolución que gatilla la obtención de una serie de autorizaciones sectoriales y concesiones eléctricas, que en definitiva permiten acceder a los predios"); Ver también, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 4-5. ↩
186 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278, pág. 2. ↩
188 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 18 (el resaltado es nuestro). ↩
189 Ver, Demanda, párrs. 346-348, citando Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 99 (“la consecuencia del acaecimiento de eventos de caso fortuito o fuerza mayor no es, evidentemente, la extinción de la obligación, sino (i) la suspensión de la ejecución de ciertos deberes y obligaciones mientras el impedimento para su cumplimiento –esto es, la situación de caso fortuito o fuerza mayor- sea insuperable, y (ii) la exoneración de responsabilidad –acotada a la indemnización de perjuicios-"); María Graciela Brantt Zuramán, "El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual", en De la Maza Gazmuri, Iñigo (coord.), Cuadernos de Análisis Jurídico Colección Derecho Privado VII, Ediciones Universidad Diego Portales (2011), C-107, pág. 76 ("[T]eniendo en cuenta que el caso fortuito constituye un obstáculo al cumplimiento, es lógico que además de eximir al deudor de responsabilidad, tenga incidencia en la obligación afectada. De hecho así ocurre, pues, aunque por sí solo no basta para extinguir la obligación, sí debe admitirse que provoca una suspensión de su exigibilidad. Mientras el caso fortuito despliegue sus efectos, el cumplimiento de la prestación originalmente convenida no será exigible al deudor. Dicha suspensión es concordante con la idea de que el caso fortuito opera sólo en tanto el hecho siga siendo irresistible para el deudor. Mientras sea insuperable, la conclusión natural es que el acreedor no puede reclamarle el cumplimiento”) (el resaltado es nuestro). ↩
190 Contestación, párr. 167. ↩
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entrada en operación de los Proyectos, a más tardar, en el plazo señalado en el Decreto [de Adjudicación]”191; y (iii) porque, tal y como resaltó el Ministerio de Energía en el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1, “el Auditor del Proyecto que 'concluyó uniformemente que la prórroga de [los hitos intermedios] no implicaba la imposibilidad de cumplimiento del Hito 5 en plazo’”192. Ninguno de estos argumentos justifica el arbitrario desconocimiento del efecto dominó en el caso del Proyecto Cardones-Polpaico.
116. En primer lugar, como se explicó anteriormente193, no existe requisito o norma que diga que el efecto dominó sólo es aplicable en aquellos casos en los que, antes de la Solicitud de Prórroga del hito final, ya se hubieren calificado los eventos que afectaron los hitos intermedios como eventos constitutivos de fuerza mayor. Ni las Bases de Licitación ni las decisiones del Ministerio de Energía en otros casos restringen expresamente la aplicación del efecto dominó a dichas circunstancias194.
117. En realidad, la Demandada insiste en este requisito para poder justificar que el Ministerio hubiese rechazado el efecto dominó en el caso Cardones-Polpaico, en abierta contradicción con lo decidido en el caso Encuentro Lagunas195. Allí, Interchile solicitó al Ministerio de Energía la modificación del Hito 2 (relativo a la obtención de la RCA del proyecto) por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor y, posteriormente, solicitó al mismo Ministerio la modificación del Hito 5 (relativo a la puesta en operación del proyecto) como consecuencia del efecto dominó los eventos que habían justificado la modificación del Hito 2196. Sin embargo, Interchile no solicitó la modificación del Hito 2 al Ministerio porque considerara que era un requisito para que, posteriormente, se reconociera el efecto dominó. En el caso Encuentro Lagunas, Interchile solicitó al Ministerio la modificación del Hito 2 por eventos de fuerza mayor, simplemente, porque no pudo cumplir con la prórroga otorgada por la Dirección de Peajes para el cumplimiento de dicho hito197. En este caso, Interchile sí cumplió con la
191 Contestación, párr. 168. ↩
192 Contestación, párr. 168. ↩
193 Ver, Sección 2.3.2 supra. ↩
194 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párrs. 17-18; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 80-81. ↩
196 Contestación, párr. 167, nota al pie núm. 393. ↩
197 Solicitud de Interchile de declaración de fuerza mayor en el Hito 2 ante el Ministerio de Energía, Proyecto Encuentro-Lagunas del 18 de febrero de 2016, R-115, págs. 1 y 2 (explicando que, "la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental (en adelante, la "RCA") del Proyecto [...] se fue retrasando, al punto que Interchile debió pedir sendas prórrogas de la fecha de vencimiento del Hito N°2, la cual fue fijada finalmente para el día 31 de Diciembre de 2015. [Sin embargo], aun cuando Interchile desplegó sus máximos esfuerzos en pos de cumplir oportunamente con la parte del Hito N°2 asociada a la RCA, por razones que escapan al control. voluntad e injerencia de Interchile, como se demostrará, ésta no pudo cumplir con el Hito N°2 en la fecha establecida para ello [...]"). Este mismo hecho fue ↩
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prórroga otorgada por la Dirección de Peajes y el CEN para el cumplimiento de los Hitos 2 y 3198 y, por lo tanto, no tenía necesidad alguna de que el Ministerio prorrogara, una vez más, los Hitos 2 y 3 como consecuencia de la ocurrencia de eventos de fuerza mayor.
118. El único requisito para que se aplique el "efecto dominó” es que los eventos que afectaron los Hitos Intermedios sean clasificados como eventos constitutivos de fuerza mayor por el Ministerio199. Por ello, en las Solicitudes de Prórroga del Proyecto Cardones-Polpaico, Interchile solicitó al Ministerio que calificara los eventos que retrasaron, entre otros, la RCA, y los PAS como eventos constitutivos de fuerza mayor200; y, el Ministerio analizó si dichos eventos constituían eventos de fuerza mayor201.
198 reconocido tanto en el Decreto No. 19 como en la Resolución Exenta No. 1. Ver, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 16 ("Como fue señalado en el mencionado Decreto No. 79/2016, por razones que escapaban al control, voluntad e injerencia de la empresa adjudicataria (que en dicho caso también era ISA), ésta no pudo cumplir con el Hito N° 2 en la fecha establecida para silo, dado que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto y el desarrollo del mismo se vieron retrasadas, entre otros argumentos, por la necesidad de efectuar el replanteamiento do la red geodésica proyecto (...) a consecuencia de una serie de 542 sismos...") (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, pág. 23. ↩
199 Ver, Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199 (cumplimiento del Hito2); ABS Consulting, Informe de Cumplimiento de Hito 3 (Tramo 2) del 19 de junio de 2017, C-35; ABS Consulting, Informe de Cumplimiento de Hito 3 (Tramo 3) del 19 de junio de 2017, C-36. ↩
De hecho, tanto en los casos Encuentro Lagunas como Centella, el Ministerio resaltó que lo importante era la existencia de eventos de fuerza mayor. Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párrs. 17 y 18; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 80 y 81.
200 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 9 ("Interchile solicitó, al Ministerio de energía declarar que respecto del 'Hit° N° 5' del ya mencionado Tramo 2, han ocurrido ciertos hechos y circunstancias que revisten los caracteres de caso fortuito o fuerza mayor, que han impactado en el avance de las Obras imposibilitándole poner en servicio el tramo señalado en el plazo comprometido para ello. Que los argumentos esgrimidos por Interchile en la presentación del considerando precedente dices relación con lo siguiente: [resumiendo, entre otros, los eventos que motivaron las prórrogas de los Hitos 2 y 3]") Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 18 y 20 ("todas las presentaciones efectuadas por Interchile [...] tuvieron como objeto principal demostrar y acreditar los fundamentos de hecho y de derecho que justifican su solicitud de prórroga del Hito No. 5 del Tramo 3, debido a situaciones de fuerza mayor o de caso fortuito [...]. [E]n cuanto a los eventos puntuales constitutivos de fuerza mayor o de caso fortuito que invoca Interchile [...] éstos fueron agrupados por ISA en dos grupos: (a) Retardos generales que afectaron la programación de todo el Proyecto, dentro de los cuales se encuentran todos aquellos eventos que motivaron las prórrogas de plazo de los hitos intermedios otorgadas por el CDEC y el CEN [...]"). Ver también, Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51, págs. 7-16; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, págs. 3-14; Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52, págs. 5-17; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277, págs. 2-11; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 3-4; Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, págs. 53 y 55. ↩
201 Con respecto al Tramo 2, ver Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 27, pág. 17 (explicando, en la sección sobre el efecto dominó, que dichos eventos no podían constituir un evento de fuerza mayor “por no concurrir en ellos todos los elementos que integran la fuerza mayor y la hacen procedente, por los fundamentos que detalladamente se exponen infra, en el considerando 48 y 49"). Ver también, id., párr. 52 ("Que, en virtud de los fundamentos expuestos, este Ministerio ha decidido no acoger los argumentos vertidos por Interchile en relación a los [...] 'Eventos vinculados al actuar de la ↩
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119. En segundo lugar, la referencia de la Demandada a las promesas de cumplimiento de plazos de Interchile202 ignora los requisitos establecidos en las Bases para la modificación de las Prórrogas de los Hitos Intermedios.
120. En efecto, bajo las Bases de Licitación, cada vez que la Dirección de Peajes (o el CEN) aprobaba una prórroga de los Hitos Intermedios, Interchile debía presentar “una nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos”203, indicando, entre otros, “que se compromete la entrada en operación de cada Proyecto a más tardar en el plazo señalado el Decreto de Adjudicación del Proyecto, dictado por el Ministerio”204. Si Interchile no hubiera presentado esta promesa de cumplimiento de plazos (exactamente con este mismo lenguaje), por disposición expresa del artículo 8.3.1. de las Bases de Licitación, la Dirección de Peajes habría tenido que “proceder al cobro de la boleta correspondiente, independientemente si la eventual ampliación de plazo que se hubiere solicitado fuese aprobada”205. Chile no puede seriamente culpabilizar a Interchile por haber cumplido con un requisito impuesto por el mismo Estado para poder solicitar las prórrogas de los Hitos Intermedios y evitar que el Estado
202 Administración""). Con respecto al Tramo 3, ver Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 86-101. ↩
Contestación, párr. 168, citando Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Interchile entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 2 del 22 de abril de 2015, R-95, pág. 3 y Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Interchile entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 4 del 9 de septiembre de 2016, R-136, pág. 3.
203 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, sección 8.3.1 ("En caso de que la DP apruebe los cambios solicitados, éstos deberán ser informados por la DP al Ministerio, la Comisión y a la Superintendencia, a más tardar dentro de los 5 días siguientes a su aceptación. Para tal efecto, el Adjudicatario se obliga a renovar la garantía correspondiente, establecida en el numeral 12.1 de estas Bases, con un plazo de 60 días adicionales a la nueva fecha de término que se convenga del Hito modificado. El Adjudicatario deberá hacer entrega de esta nueva boleta a la DP para su custodia, a más tardar 30 días antes del término de vigencia original de la boleta que se prorroga, fecha en la que también deberá presentar una nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de acuerdo a lo indicado en el numeral 8.3.2. En caso que esto no ocurra, la DP deberá proceder al cobro de la boleta correspondiente, independientemente si la eventual ampliación de plazo que se hubiere solicitado fuese aprobada") (el resaltado es nuestro). ↩
204 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, sección 8.3.2 (“El Proponente deberá entregar una escritura privada de promesa, suscrita ante Notario, en la cual se compromete a cumplir los plazos e hitos señalados en la Carta Gantt señalada en el numeral anterior. Asimismo, dicha promesa establecerá que se compromete la entrada en operación de cada Proyecto a más tardar en el plazo señalado el Decreto de Adjudicación del Proyecto, dictado por el Ministerio, en caso de ser el Adjudicatario del mismo. En caso que la DP apruebe cambios a los Hitos Relevantes conforme señala el numeral anterior, el Adjudicatario deberá presentar una nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de acuerdo a los nuevos Hitos Relevantes, cumpliendo las mismas condiciones señaladas en el inciso anterior, a más tardar 30 días antes del término de vigencia original de la boleta que se prorroga según lo señala el numeral anterior") (el resaltado es nuestro). ↩
205 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, sección 8.3.1 (“En caso de que la DP apruebe los cambios solicitados, éstos deberán ser informados por la DP al Ministerio, la Comisión y a la Superintendencia, a más tardar dentro de los 5 días siguientes a su aceptación. Para tal efecto, el Adjudicatario se obliga a renovar la garantía correspondiente, establecida en el numeral 12.1 de estas Bases, con un plazo de 60 días adicionales a la nueva fecha de término que se convenga del Hito modificado. El Adjudicatario deberá hacer entrega de esta nueva boleta a la DP para su custodia, a más tardar 30 días antes del término de vigencia original de la boleta que se prorroga, fecha en la que también deberá presentar una nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de acuerdo a lo indicado en el numeral 8.3.2. En caso que esto no ocurra, la DP deberá proceder al cobro de la boleta correspondiente, independientemente si la eventual ampliación de plazo que se hubiere solicitado fuese aprobada") (el resaltado es nuestro). ↩
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cobrara las boletas de garantía.
121. Este requisito, además, no es exclusivo de las Bases de Licitación del Proyecto Cardones-Polpaico, sino que se encuentra plasmado en las Bases de Licitación de la mayoría de los proyectos de transmisión de energía eléctrica del país206. En el caso Encuentro Lagunas, por ejemplo, Interchile también prometió que cumpliría con la fecha prevista de entrada en operación del proyecto después de solicitar a la Dirección de Peajes las prórrogas de los Hitos 2 y 3207. Incluso, al momento de solicitar al Ministerio de Energía la modificación del Hito 2 por fuerza mayor, Interchile reiteró que se comprometía a hacer “sus mejores esfuerzos a fin de dar cumplimiento al [Hito 5], en tiempo y forma”208.
122. Si las promesas de cumplimiento de plazos fueran un impedimento para el reconocimiento del efecto dominó, el Ministerio de Energía no habría prorrogado la fecha de entrada en operación del proyecto en el caso Encuentro Lagunas.
123. En tercer lugar, tal y como se explicó en la Demanda, el hecho de que el Auditor del Proyecto hubiere concluido, al momento de aprobar cada una de las prórrogas de los Hitos Intermedios, que las mismas “no implicaba[n] la imposibilidad de cumplimiento del Hito 5 en plazo’”209, no significa que las demoras de la RCA y los PAS no hubiesen afectado el desarrollo del Proyecto y, en últimas, generado un “efecto dominó”.
124. Por una parte, no está en disputa que tanto la RCA como los PAS “imponen una ruta crítica
206 Resolución Exenta Ministerial N° 497/2009 del Ministerio de Energía del 22 de mayo de 2009, C-580, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 277/2012 del 30 de abril de 2012, C-421, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 949 del 10 de diciembre de 2012, C-422, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 614 del 3 de octubre de 2013, C-423, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 315/2014 del 15 de julio de 2014, C-424, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 364 del Ministerio de Energía del 15 de julio de 2015, C-425, secciones 9.3.1-9.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 567/2016 del 22 de julio de 2016, C-426, secciones 8.3.1-8.3.2; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 518/2017 del 21 de septiembre de 2017, C-427, secciones 8.3.1-8.3.2; Bases de Licitación para la Adjudicación de los Derechos de Explotación y Ejecución de las Obras Nuevas Zonales Contempladas en el Decreto Exento N° 418 de 2017 del Ministerio de Energía (modificación a junio de 2018), C-428, secciones 8.3.1-8.3.2. ↩
207 Nueva Promesa de Cumplimiento de Plazos de Interchile entregada con la solicitud de ampliación del plazo del Hito 2 del 22 de abril de 2015, R-95, pág. 3 (“en mérito de lo indicado en la cláusula Primera anterior y en aplicación del párrafo final del artículo 8.3.1 y del artículo 8.3.2 de las Bases, Interchile, en su calidad de titular de los derechos de ejecución y explotación de los Proyectos emanados del Decreto, actuando debidamente representada en la forma indicada en la comparecencia, promete y se compromete a la entrada en operación de los Proyectos, a más tardar, en el plazo señalado en el Decreto"); Promesa de cumplimiento de plazos prórroga Hitos Intermedios (Encuentro Lagunas), C-581, (“en mérito de lo indicado en la cláusula Primera anterior y en aplicación del párrafo final del artículo 8.3.1 y del artículo 8.3.2 de las Bases, Interchile, en su calidad de titular de los derechos de ejecución y explotación de los Proyectos emanados del Decreto, actuando debidamente representada en la forma indicada en la comparecencia, promete y se compromete a la entrada en operación de los Proyectos, a más tardar, en el plazo señalado en el Decreto"). Cabe destacar que esta última promesa de cumplimiento fue presentada incluso antes de que el Ministerio hubiera prorrogado el Hito 2 como consecuencia de la existencia de eventos de fuerza mayor. ↩
208 Carta de Interchile al Ministerio de Energía complementando antecedentes, Proyecto Encuentro-Lagunas del 18 de marzo de 2016, R-118, pág. 3. ↩
209 Contestación, párr. 168. ↩
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para los proyectos, que expresa o tácitamente implica que algunos permisos sean pre-requisitos de otros, y se vuelvan cuellos de botella que retrasan o paralizan todo el proceso”210. Por consiguiente, no debería estar en disputa que cualquier atraso en la RCA o los PAS necesariamente afecta el avance del Proyecto. Precisamente, ésta fue la regla que el Ministerio reconoció en el caso Encuentro Lagunas (y, posteriormente, en el caso Centella) cuando afirmó que “un retraso en la obtención de [la RCA] necesariamente afecta la realización de aquellas obras y consecuentemente en el cumplimiento del ‘Hito Relevante No. 5: Entrada en Operación del Proyecto””211.
125. Por otra parte, aunque el Auditor indicó que las prórrogas de los Hitos Intermedios no imposibilitaban el cumplimiento del Hito 5, tampoco está en disputa que el Auditor también reconoció que las demoras de la RCA, las concesiones y los PAS habían consumido la holgura del Proyecto. En el informe de modificación del Hito 2, citado con aprobación por la Demandada212, el Auditor indicó que, si bien “el aplazamiento en el cumplimiento de este Hito no altera[ba]en lo inmediato las fechas de cumplimiento del Hito N° 3 y N° 5, [...] reduce la holgura de plazo para la fase de Construcción, Montaje y Pruebas”213. Posteriormente, en el informe de modificación del Hito 3, el Auditor advirtió que, a mayo de 2017, “las holguras [ya] ha[bían] desaparecido’214.
126. Por definición, después de la pérdida total de holguras, cualquier retraso afecta la Fecha de Entrada en Operación del Proyecto. Este hecho fue reconocido por la Demandada en su Contestación215 y en el texto de las Bases216. En este caso, además, los efectos de la pérdida de holgura fueron consignados por el Auditor en sus informes. Desde el Informe de
210 Comisión Nacional de Productividad, Informe "Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos" de septiembre de 2019, C-162, pág. 15 (el resaltado es nuestro). ↩
211 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 18; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 80. ↩
212 Contestación, nota al pie núm. 105. ↩
213 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 24. Ver también, Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 213 y 259 (explicando que coincide en con el informe del Auditor y que la "pérdida de holgura de nueve meses [con el trámite de la RCA] (que representa el 15% del plazo requerido de 60 meses), cambió sustancialmente el perfil de riesgo de la Obra"). ↩
214 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 27. Ver también, Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 221 y 266 (explicando que las demoras en los PAS consumieron la holgura restantes). ↩
215 Contestación, párr. 394 (“la holgura forma parte del cronograma y según se vayan produciendo retrasos en un proyecto, esta holgura se va consumiendo sin impactar la fecha de finalización, hasta que no quede más holgura y es en ese momento, cuando hay impacto en un proyecto") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe Pericial FTI, párr. 100. ↩
216 La sección 8.3.1 de las Bases de la Segunda Licitación, por ejemplo, dispone que "[l]a holgura de una actividad [es] el retraso máximo que puede tener la actividad sin que se retrase la puesta en operación del Proyecto dentro del plazo estipulado para tal efecto". Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, sección 8.3.1, Documento 14: "Cronograma del Proyecto" (el resaltado es nuestro). ↩
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Modificación del Hito 2, el Auditor explicó que “cualquier otra modificación o alteración en la programación p[odía] desencadenar efectos adversos en el cumplimiento [...] de alguno de los Hitos Relevantes que restan por cumplir”217. Posteriormente, en el Informe de Modificación del Hito 3 el Auditor advirtió que dicho riesgo se había incrementado “a niveles aún más críticos” como consecuencia de la pérdida de todas las holguras218.
127. De conformidad con el estándar que el mismo Ministerio ha aplicado en otros proyectos, es evidente que estos hechos justificaban el reconocimiento y aplicación del "efecto dominó” en este caso. Incluso, advertencias similares a las del Auditor han sido tenidas en cuenta por el Ministerio en otros casos al momento de confirmar el impacto de los eventos de fuerza mayor en los respectivos cronogramas de obras219.
128. En este caso, sin embargo, el Ministerio insistió en que no podía reconocer el efecto dominó de las demoras de la Administración, supuestamente, porque, a diferencia del caso de Encuentro-Lagunas, en el caso Cardones-Polpaico la prórroga de los Hitos Intermedios solo
217 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 22. ↩
218 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 27 (“cualquier evento de tipo extraordinario como desastres naturales (aluviones, terremotos), incidentes sociales y exigencias extraordinarias de los organismos públicos directamente vinculados que acontezcan dentro de presente año, y que modifique las actuales condiciones consideradas en la nueva propuesta del adjudicatario, pueden incrementar a niveles aún más críticos la factibilidad de un oportuno cumplimiento de la puesta en servicio del proyecto (Hito Relevante N°5), sobre todo para los Tramos N°2 y N°3") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 213 y 259 (explicando que coincide en con el informe del Auditor y que la “pérdida de holgura de nueve meses [con el trámite de la RCA] (que representa el 15% del plazo requerido de 60 meses), cambió sustancialmente el perfil de riesgo de la Obra"). ↩
219 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 47 y 49 ("Que, no obstante lo anterior, cabe señalar que se procedió a la revisión de los informes de avance del Proyecto emitidos por el Auditor Técnico Independiente, (...) donde ambos identifican dentro de la matriz de riesgos, el atraso en la llegada de los equipos GIS, recomendando medidas de mitigación, considerando que la demora en el suministro de estos equipos representa un alto riesgo para el cumplimiento del Hito N° 5. [...] Que, como se puede observar, el informe de auditoría indicado en el considerando precedente, indica expresamente que existe la posibilidad de atraso en la entrega de los equipos GIS debido al impacto en la dinámica laboral actual en China a causa del COVID-19, haciendo presente a su vez, que el adjudicatario adoptó medidas de mitigación anticipadas para hacer frente a posibles retrasos.") (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 32 ("Que, si bien el contenido y las conclusiones de los informes de auditoría técnica que se emiten por las auditoras en el marco del seguimiento de los proyectos por parte de Coordinador, no son vinculantes para esta Cartera de Estado, los informes de avance mensual de cada proyecto resultan útiles a efectos de ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada. (...) [A]simismo, en la Matriz de Riesgo de los informes se reconoce como Factor de Riesgo el 'Atraso en la puesta en servicio del proyecto por impacto provocado a los diferentes contratistas por la cuarentena y restricciones de desplazamiento generadas por el virus COVID- 19', calificándose su Nivel de Riesgo como 'Muy Alto' en los informes de los meses de abril a mayo y de “Severo” en los meses de junio a agosto”); Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 46 ("Que, si bien el contenido y las conclusiones de los informes de auditoría técnica que se emiten por las auditoras en el marco del seguimiento de los proyectos por parte de CEN, no son vinculantes para esta Cartera de Estado, los informes de avance mensual de cada proyecto resultan útiles a efectos de ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada. En este sentido, es relevante indicar que [...] Tabla N° 7, en que se establece que el Riesgo N° 2, consiste en 'Proceso de Interconexión al SEN', podría retrasar la entrada en operación del proyecto. Principalmente por las observaciones y cantidad de revisiones que podrían generarse en el proceso, calificado con un nivel de riesgo severo. Asimismo, se describe el Riesgo N° 2, de la siguiente forma: 'Este riesgo se mantiene vigente considerando los tiempos de respuesta e iteraciones para cada documento definitivo. La fecha de entrada en operación del proyecto considera una iteración con el Coordinador, en caso de más iteraciones aumenta el riesgo de cumplimiento de fecha planificada' (lo subrayado es nuestro)"). ↩
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había requerido que Interchile redoblara sus recursos y esfuerzos220. Este argumento no sólo es arbitrario, sino también discriminatorio.
129. Primero, el hecho de que el Auditor hubiera afirmado que Interchile todavía podía cumplir con el Hito 5 si redoblaba sus recursos y esfuerzos, no cambia el hecho de que las demoras de la Administración ya habían afectado el derecho de Interchile a desarrollar el Proyecto en un plazo de 60 meses libres de eventos de fuerza mayor y caso fortuito221.
130. Como se explicó en la Demanda, y al igual que ha ocurrido en otros casos, ésta sola afectación era suficiente para que el Ministerio prorrogara la Fecha Prevista de Entrada en Operación222. En el caso Alto Jahuel, por ejemplo, el Ministerio indicó que la ocurrencia de un evento de fuerza mayor había dejado a la compañía “únicamente 10 meses para realizar los trabajos de conexión a las Subestaciones, y no los 22 meses ofertados y otorgados en virtud del proceso licitatorio”223, y consideró necesario prorrogar la fecha de entrada en operación del proyecto por 12 meses, de manera que la Compañía pudiese contar con los 22 meses ofertados y otorgados224. A pesar de que este caso fue expresamente mencionado en la Demanda225, Chile decidió, notablemente, guardar silencio al respecto.
131. De igual forma, en el caso Sociedad Austral de Transmisión Troncal S.A. (“SATT”), el Ministerio advirtió que el evento de fuerza mayor (acreditado en dicho caso) había impedido que la empresa “desarrollar[a] las obras de conexión a las Subestaciones en los 36 meses establecidos, plazo que constituyó uno de los elementos que formaron parte de la oferta formulada en la licitación del Proyecto”226 y postergó la fecha de entrada en operación del proyecto. Por si esto fuera poco, en otras ocasiones, el Ministerio de Energía ha prorrogado la fecha prevista de entrada en operación de los proyectos simplemente porque los eventos de fuerza mayor le impiden al inversionista “ejecutar normalmente la obra"227 en el plazo
220 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 85. ↩
221 Ver, Secciones 2.1 y 2.3.2 supra. Ver también, Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2. ↩
222 Demanda, Sección 3.8.1.1. ↩
223 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 100 que modifica el Hito Relevante Nº 4 del 14 de septiembre de 2012, C-429, párr. 18 (el resaltado es nuestro). La decisión del Ministerio de Energía en este caso fue puesta de presente al Ministerio de Energía en la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, pág. 13. ↩
224 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 100 que modifica el Hito Relevante N° 4 del 14 de septiembre de 2012, C-429, párr. 19. ↩
226 Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 35 (el resaltado es nuestro). ↩
227 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 30 (“Que, en el contexto de lo indicado en los considerandos anteriores, y a modo de acreditar los hechos que le impidieron ejecutar ↩
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originalmente establecido para ello (por ejemplo, porque disminuyen la jornada laboral efectiva o porque ocasionan una pérdida de productividad228). De hecho, en este mismo caso, en el Tramo 3, el Ministerio concedió una prórroga de 105 días como consecuencia de las paralizaciones de obra decretadas por las Municipalidades de Zapallar y Olmúe que afectaron las obras en 18 torres229. De igual forma, en el Tramo 2, concedió una prórroga de 84 días como consecuencia de (i) las protestas y tomas de las instalaciones por parte de los trabajadores de ISOLUX, OMYC y EMI que afectaron las obras en el sector de Vallenar y La Higuera por 66 días230, (ii) los actos vandálicos que afectaron el tendido de los cables conductores entre las Torres T30 y T31 y los cables de las Torres T156 por 10 días231, y (iii) las fuertes lluvias que afectaron el desarrollo de la obra en la Nueva Subestación Pan de Azúcar y líneas asociadas por 8 días232.
132. Segundo, más importante aún, el hecho de que el auditor reconozca que el inversionista todavía puede cumplir con el Hito 5 si redobla sus recursos y esfuerzos no ha sido impedimento para que el Ministerio reconozca el “efecto dominó” en otros casos.
133. En el caso Encuentro-Lagunas, por ejemplo, el auditor también había considerado que la prórroga de los Hitos Intermedios no imposibilitaba el cumplimiento de la fecha en entrada en operación, y notó que Interchile había prometido “contar con los recursos necesarios para dar cumplimiento tanto a la nueva fecha solicitada para el cumplimiento del Hito Relevante N°3 como para el cumplimiento de la fecha establecida para el Hito Relevante N°5”233. No obstante lo anterior, el Ministerio reconoció el “efecto dominó” de la demora de la RCA y
228 normalmente las Obras, REDENOR acompañó diversos antecedentes con el objeto de acreditar la ocurrencia de los eventos que alega y cómo estos impactaron en la ejecución de las Obras. Así, se acompañaron sendas copias del libro de obras del Proyecto, documentos que dan cuenta que con motivo de la situación de las protestas y actos vandálicos acaecidos en Chile REDENOR debió suspender los trabajos de ejecución del Proyecto, situaciones que, al menos, ocurrieron en 9 días distintos, conforme se detalla a continuación, acreditándose de forma fehaciente y clara los hechos imprevistos e irresistibles causados por terceros, tal como alega la empresa como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, y el impacto que ello ocasionó en la programación constructiva del Proyecto"). ↩
229 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 23-25 y 61. ↩
Ficha Obstáculo N° 3: "Paralización Ilegal I. Municipalidad de Limache", C-431, pág. 2; Ficha Obstáculo N° 4: "Paralización Ilegal I. Municipalidad de Zapallar", C-432, pág. 4.
230 Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 2, C-223, Ficha Obstáculo N° 2: "ISOLUX. Toma de Instalaciones", C-433, pág. 2; Ficha Obstáculo N° 3.1: "OMYC. 1° Toma de Instalaciones de Subcontratistas", C-434, pág. 2; Ficha Obstáculo Nº 3.2: "OMYC. 2° Toma de Instalaciones de Subcontratistas", C-435, pág. 2; Ficha Obstáculo N° 4: "EMI. Toma de Instalaciones de Subcontratistas", C-436 pág. 3. ↩
231 Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 2, C-223; Ficha Obstáculo N° 9.2: "Atentados T156 Sector Ingreso a Mina Elisa", C-437; Ficha Obstáculo Nº 9.1: "Atentados. Cable Conductor Cercanías T20", C-438, pág. 2 ↩
232 Ficha Obstáculo N° 7: "Lluvias Catastróficas Nueva S/E Pan de Azúcar", C-439, pág. 3. ↩
233 Tierrandina Ingeniería, Informe de Modificación de Hito 3 del Proyecto Encuentro Lagunas del 16 de septiembre de 2016, C-321, pág. 13. ↩
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prorrogó la Fecha Prevista de Entrada en Operación por dos meses234. La Demandada no ha podido justificar la diferencia de trato otorgada a Interchile en el Proyecto Cardones-Polpaico simplemente porque no existe ninguna justificación razonable.
134. Por si esto fuera poco, en el caso Centella, el Ministerio también confirmó que el retraso de la RCA había generado un "efecto dominó” (“que ha[bía] impactado también el cumplimiento del resto del cronograma del Proyecto") simplemente porque dicho retraso había consumido las holguras del Proyecto235 (tal y como terminó ocurriendo en el caso de Interchile).
135. Por último, si el Ministerio consideraba importante las recomendaciones efectuadas por el Auditor para mitigar cualquier riesgo de demora crítico (en contradicción a sus propios precedentes), el Ministerio, como mínimo, debió haber analizado si Interchile en efecto había cumplido con dichas recomendaciones y, en general, con su deber de diligencia para mitigar cualquier posible retraso en la Fecha Prevista de Entrada en Operación.
136. Esta fue la conducta que el Ministerio adoptó, entre otros236, en la Resolución Exenta No. 51/2021. En dicho caso, y con base en lo indicado en los informes del Auditor, el Ministerio primero advirtió que, si bien la prórroga del Hito 4 no había imposibilitado el cumplimiento con la fecha de puesta en servicio del proyecto, sí había “deja[do] con poco margen de tiempo la solución de eventuales problemas que puedan aparecer previo a la puesta en servicio”237. Sin embargo, el Ministerio después indicó que los mismos informes del Auditor daban cuenta de "la debida diligencia del agente en orden a cumplir en la fecha comprometida el Hito N°
234 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 19. ↩
235 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 83 ("en el acápite 4.6, el auditor proyecta un escenario hipotético de que el adjudicatario obtenga la RCA del Proyecto la primera quincena de marzo de 2021, expresando que en tal caso “existirían alrededor de 7 meses de desfase que estarían superando las holguras y obligarían a reprogramar las actividades siguientes que dependen de la aprobación de la RCA". De lo cual se infiere que, habiéndose calificado favorablemente el Proyecto mediante la Resolución Exenta N° 55, de fecha 06 de abril de 2021, de la Comisión de Evaluación del SEA - Región de Coquimbo, evidentemente se ha configurado un escenario que supera las holguras previstas y que conlleva la necesidad de una prórroga de los hitos subsecuentes”) (el resaltado es nuestro). ↩
236 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 49 у 55 ("Que, como se puede observar, el informe de auditoría indicado en el considerando precedente, indica expresamente que existe la posibilidad de atraso en la entrega de los equipos GIS debido al impacto en la dinámica laboral actual en China a causa del COVID-19, haciendo presente a su vez, que el adjudicatario adoptó medidas de mitigación anticipadas para hacer frente a posibles retrasos. [...] Que, en consecuencia, a juicio de este Ministerio resulta evidente que el evento consistente en el retraso en la fabricación de los equipos GIS derivado de la pandemia por COVID-19cumple respecto de ENEL los presupuestos de imprevisibilidad e inimputabilidad constitutivos de la fuerza mayor. En relación con el requisito de la irresistibilidad, este Ministerio advierte que ENEL adoptó medidas para mitigar los efectos del retraso en el ítem suministro, en concreto, tal como se indica en el Informe de Auditoría Técnica N°181269-13-NLAM-0, de fecha 18 de marzo de 2020, realizó actividades constructivas anticipadas con el objeto de otorgar cierta holgura para la posterior incorporación de los equipos GIS adicionales y, por tanto, se cumple en la especie la debida diligencia del agente"). ↩
237 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 46. ↩
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5 del Proyecto”238; entre otros, “asigna[r] mayores recursos para contar con el apoyo de personal especializado para las etapas de pruebas y puesta en servicio de los sistemas de control, protecciones y telecomunicaciones”239.
137. El hecho de que el Ministerio ni siquiera hubiera analizado los esfuerzos de Interchile para mitigar el posible retraso de la Fecha Prevista de Entrada en Operación confirma que, en este caso, el Ministerio simplemente estaba buscando cualquier argumento – aun sin fundamentos de hecho - para justificar su decisión, predeterminada, de rechazar las Solicitudes de Prórroga e imponer una millonaria multa a Interchile.
138. Aparte de descartar injustificadamente el “efecto dominó”, el Ministerio concluyó que los eventos objeto de las prórrogas de los Hitos Intermedios no podían ser calificados como eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
139. En su Contestación, la Demandada sugiere que el Ministerio rechazó el carácter de fuerza mayor de estos eventos porque las demoras de la Administración eran imputables a Interchile240, lo cual es completamente falso.
140. De los tres elementos de la fuerza mayor, el Ministerio nunca cuestionó que los diferentes hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor fueran inimputables a Interchile, i.e., que provinieran de causas ajenas a Interchile. De hecho, el Ministerio en ningún momento se refirió al incumplimiento de dicho requisito a lo largo de su análisis de las Solicitudes de Prórroga del Hito 5.
141. En su lugar, el Ministerio concluyó que las demoras en los trámites administrativos eran previsibles, principalmente, porque las demoras de los trámites administrativos (atribuibles al propio actuar de la Administración)241 son “una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos y, por ende, una circunstancia que debió ser parte del análisis y consideración de ISA”242. Adicionalmente, en la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio
238 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 46. ↩
239 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 46. ↩
240 Contestación, párr. 172. ↩
241 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 90 (alegando que, si bien las demoras en la tramitación de la RCA “en muchos casos [...] tienen que ver con el actuar de Órganos de la Administración”, las mismas son "de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental"). ↩
242 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 17, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 86. ↩
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concluyó que, en cualquier caso, Interchile podría haber resistido las demoras de la Administración a través de la figura del silencio administrativo243.
142. Como se explicó en detalle en la Demanda, esta conclusión es manifiestamente arbitraria, al menos, por las siguientes razones (ninguna de las cuales fue desvirtuada por la Demandada). En resumen, esta conclusión (i) no concede valor probatorio alguno a las prórrogas otorgadas por la Dirección de Peajes y el CEN (Sección a); (ii) ignora las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor así como los elementos básicos de un análisis de imprevisibilidad bajo Derecho chileno (Sección b); y desconoce la naturaleza de la figura del silencio administrativo así como su idoneidad para resistir a las demoras de la Administración (Sección c).
a) El Ministerio desconoció las decisiones de la Dirección de Peajes y el CEN de forma injustificada y arbitraria, y en violación de las expectativas legítimas de ISA
143. Tal y como se explicó en la Demanda244, el Ministerio de Energía decidió, arbitrariamente, no conceder valor alguno a las prórrogas que la Dirección de Peajes y el CEN habían otorgado a Interchile, esencialmente, por dos razones: (i) “la facultad conferida a la DP no exigía la dictación de ningún acto administrativo por parte del Ministerio de Energía ni tampoco implicó la calificación de fuerza mayor de los hechos que sustentaron las mismas, puesto que la posibilidad de aplazar tales hitos era una opción contemplada en las Bases de Licitación”245; y (ii) los principios de coordinación y confianza legítima no se aplicaban a este caso, supuestamente, porque el Ministerio en ningún momento había delegado facultad alguna a la Dirección de Peajes246 y porque, en cualquier caso, el principio de coordinación “de ninguna forma implica un carácter vinculante entre las decisiones que los órganos llamados a coordinarse deban adoptar [...]"247.
144. De estas dos razones, la Demandada no refutó el hecho de que el Ministerio concluyó errónea y arbitrariamente que los principios de coordinación y confianza legítima no se aplicaban a este caso (tal y como se explicó en la Demanda248). De hecho, no sólo está probado que el
243 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 98; Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 28. ↩
244 Demanda, Sección 3.8.1.2(a). ↩
245 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 27. ↩
246 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 95. ↩
247 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 96. ↩
248 Demanda, párrs. 368-372. ↩
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principio de coordinación se aplica también a particulares que ejercen funciones públicas249 (como la Dirección de Peajes), sino también que, en este caso, el Ministerio de Energía sí delegó amplias facultades a la Dirección de Peajes y al CEN (en particular, las facultades de “supervigilar el cumplimiento de las condiciones de los proyectos [...], aprobar el cumplimiento de sus hitos relevantes y hacer efectivas las garantías o cauciones correspondientes”250).
145. En su Contestación, la Demandada simplemente alegó que la decisión del Ministerio no era arbitraria porque "las Bases de Licitación diferenciaron claramente el régimen aplicable a las fechas límite de los Hitos Intermedios (que podían ser prorrogados de manera discrecional por la Dirección de Peajes /CEN sin que concurriese fuerza mayor o caso fortuito) del aplicable al Hito 5 (que era inamovible, salvo concurriendo fuerza mayor o caso fortuito)”251. Sin embargo, el hecho de que las prórrogas de los Hitos Intermedios no exigieran la prueba de eventos de fuerza mayor (lo cual nunca ha sido refutado por ISA) no descarta que, en efecto, dichos eventos constituyeran fuerza mayor. Más importante aún, este hecho tampoco significa que dichas prórrogas carecerían de todo valor probatorio para el análisis de las Solicitudes de Prórroga del Hito 5.
146. Como se explicó en la Demanda, y como Interchile explicó al Ministerio252, las prórrogas de los Hitos Intermedios prueban, como mínimo, (i) la inimputabilidad a Interchile de los eventos que estaban ocasionando retrasos en la construcción de la obra, y (ii) la diligencia de Interchile para intentar prevenir y mitigar los efectos de dichos eventos. Sobre este punto, cabe resaltar que la Demandada no refutó ninguno de los tres hechos que así lo confirman:
249 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, III.B.2. ↩
250 Ministerio de Energía, Decreto Exento N° 115 (Decreto que Fija el Plan de Expansión) del 7 de mayo de 2011, C-8, artículo 3.4.1. Como se explicó anteriormente, estas facultades fueron después plasmadas en las Bases (el resaltado es nuestro). Ver Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2 (“La [Dirección de Peajes] será responsable de supervigilar el estado de avance del Proyecto, mediante Auditorías Técnicas de la Ejecución del Proyecto, aprobar el cumplimiento de los hitos relevantes del Proyecto y de informar los eventuales incumplimientos de plazos y condiciones técnicas al Ministerio, y hacer efectivas las Garantías correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que se especifican en las presentes Bases") (el resaltado es nuestro). ↩
251 Contestación, párr. 166. ↩
252 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 9 (explicando que, “en el presente caso la DP/CDEC-SIC o el CEN, cada vez que otorgaron una prórroga respecto de los Hitos Intermedios del proyecto, lo hizo luego de ponderar la imputabilidad a InterChile de los hechos que habían producido el retardo en el cumplimiento de tales Hitos Relevantes y, habiendo tenido a la vista los informes técnicos encargado (ABS Consulting) por ella al efecto, los cuales reconocían el efecto que tendrían estos retardos (inimputables a InterChile) en la fecha de entrada en operación del proyecto. Es así que, cada vez que se otorgó una de estas prórrogas, lo hizo en ejecución del encargo que le confirió la autoridad (Comisión Nacional de Energía) en el punto 8.3.1 de las Bases de Licitación, por lo cual este Ministerio -en virtud del principio de coordinación que gobierna el actuar de los órganos de la Administración del Estado- no puede desconocer el efecto que tales prórrogas necesariamente han de tener en la fecha de entrada en operación del proyecto. A ello debe añadirse que las modificaciones aprobadas por la DP/CDEC-SIC o el CEN eran comunicadas a este Ministerio tan pronto se emitían2 por lo cual este Ministerio tenía pleno conocimiento de ellas, siéndole por ende oponibles"). ↩
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147. Primero, para poder aprobar las prórrogas de los Hitos Intermedios, las mismas tenían que, al menos, estar justificadas técnicamente. Por esto mismo, la Dirección de Peajes aclaró a los proponentes que, antes de pronunciarse sobre la prórroga de los Hitos Intermedios, “solicitar[ía] un informe del respectivo Auditor Técnico del Proyecto”253.
148. Segundo, en este caso en particular, las prórrogas de los Hitos Intermedios fueron aprobadas con base en los Informes del Auditor que confirmaban la diligencia de Interchile y que, en consecuencia, recomendaban la aprobación de cada una de las prórrogas solicitadas. No sólo las cartas de la Dirección de Peajes y el CEN eran claras al respecto254, sino que el mismo Ministerio reconoció que, en este caso, el Auditor “analiz[ó] múltiples documentos y antecedentes con el objeto de tomar, en cada [solicitud de prórroga de Interchile], una decisión fundada en relación al avance del proyecto"255.
149. Si el Auditor hubiera concluido que los eventos que obstaculizaron el normal desarrollo de la obra, o sus efectos, eran de alguna manera atribuibles a Interchile (por ejemplo, porque los debió haber previsto o resistido), no habría recomendado que se aprobaran las prórrogas.
150. Tercero, y más importante aún, por más discrecional que sea la potestad de la Dirección de Peajes, dicha potestad “sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder”256. En este caso, tanto la Dirección de Peajes como el CEN tenían la obligación de monitorear el desarrollo del Proyecto, mantener
253 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 126 del PDF ("Con relación al numeral 8.3.1 Documento 14: 'Cronograma del Proyecto' Ante la posibilidad que la Resolución de Calificación Ambiental (Hito Relevante N°2, 'Obtención de la Resolución de Calificación Ambiental y Presentación de la Solicitud de Concesión Definitiva') se demore más del tiempo comprometido, por motivos ajenos a la propia diligencia del Proponente, no resulta claro si esa circunstancia será considerada como una causal cierta para que la DP apruebe la propuesta de modificación de la fecha comprometida, pues se le deja total discrecionalidad a la DP (((la cual podrá ser aprobada por la DP). ¿Cuáles podrán ser las circunstancias que deberán aprobar la DP y cuáles no? Respuesta: En estos casos, la Dirección de Peajes solicitará un informe del respectivo Auditor Técnico del Proyecto, con el objeto de aplicar el procedimiento establecido en el numeral 8.3.1, párrafo final de las Bases de Licitación") (el resaltado es nuestro). ↩
254 Carta de la Dirección de Peajes a Interchile (Modificación de Plazo del Hito 2 del Proyecto Cardones-Polpaico) del 21 de abril de 2015, C-93 (explicando que dicha decisión fue tomada “[e]n consideración de los argumentos entregados por InterChile S.A. y a los antecedentes recopilados durante el transcurso de la auditoría técnica”); (el resaltado es nuestro); Carta del CEN al Ministerio de Energía (Aprobación de la Modificación del Hito 3) del 9 de mayo de 2017, C-34 (informando al Ministerio de Energía que, “considerando el informe emitido por el Auditor de los proyectos en los que recomienda la aprobación de la modificación de fecha del Hito Relevante N°3 'Construcción de las Fundaciones', este Coordinador ha resuelto aprobar la solicitud, de tal modo que el Hito en cuestión debe cumplirse en las fechas propuestas") (el resaltado es nuestro). ↩
255 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 28 (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 85. ↩
256 Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 338-2022, Sentencia del 8 de abril de 2022, C-440, pág. 6. ↩
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informado al Ministerio sobre el cumplimiento de los Hitos Intermedios y cobrar las boletas de garantía en caso de incumplimiento de dichos Hitos por responsabilidad de Interchile257.
151. Por consiguiente, si el Auditor hubiese concluido que los eventos que obstaculizaron el normal desarrollo de la obra, o sus efectos, eran de alguna manera atribuibles a Interchile, tanto la Dirección de Peajes como el CEN habrían estado obligadas a cobrar las boletas de garantías e informar al Ministerio de Energía sobre el incumplimiento del respectivo Hito Intermedio258. De lo contrario, tanto la Dirección de Peajes como el CEN habrían incumplido sus obligaciones bajo las Bases, en desmedro del interés fiscal del Estado259. Así lo confirmó el Doctor Cordero en el Primer Informe que no fue controvertido por la Demandada260.
152. En suma, todo lo anterior corrobora que, bajo cualquier estándar que respetara los derechos y expectativas de las Compañías ISA, el Ministerio no podía simplemente descartar las decisiones de la Dirección de Peajes y el CEN, alegar que las mismas eran irrelevantes y adoptar una conclusión contradictoria (como en efecto lo hizo). Al hacerlo, tal y como explicó el Dr. Cordero, el Ministerio “restó de todo propósito (finalidad) y utilidad a la actuación que, de conformidad con las BALI, efectuó la DP (y que, por lo demás, impusieron a la Empresa gravosas cargas económicas como lo es la renovación de las garantías
257 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 130. En este mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría con respecto al propósito de las boletas de garantía. Ver, Contraloría General de la República, Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 21.861 del 31 de agosto de 2018, C-441, pág. 3 y Contraloría General de la República, Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 25.016 del 5 de octubre de 2018, C-442, pág. 3 ("Ahora bien, de lo expuesto precedentemente, y conforme a una interpretación armónica de la preceptiva del reglamento citado, es dable colegir que las boletas de garantía otorgadas en los contratos de obra de que se trata constituyen cauciones que solo tienen por objeto asegurar su fiel cumplimiento, de modo que el cobro de las mismas supone, necesariamente, que se haya constatado el incumplimiento del contratista de alguna de las obligaciones que emanan de tales acuerdos") (el resaltado es nuestro). ↩
258 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 174 (explicando que "La fata (sic) de cobro de las boletas de garantía implica que, a juicio del órgano técnico –DP–, las razones por las cuales se incumplieron los hitos intermedios (y que después fueron invocadas también ante el Ministerio) no resultaban imputables a la Empresa por razón alguna. De lo contrario, la DP hubiera procedido al cobro de las boletas de garantía de las que se ha dado cuenta recién, cuestión que constituía una exigencia para ella, según se desprende de: (i) el texto de las Bases, que dispone que en tales casos la autoridad "procederá” a su ejecución en caso de que su tomador (sea en calidad de proponente, de proponente adjudicado o de adjudicatario) no hubiere dado cumplimiento a la(s) obligación(es) que dichos instrumentos justamente garantizan; y, (ii) de lo dispuesto por la jurisprudencia administrativa de Contraloría, que ha dispuesto que la autoridad se encuentra en el imperativo de instar por la ejecución de tales garantías, a fin de resguardar el interés fiscal"). ↩
259 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 174, citando Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 78.829 del 20 de diciembre de 2012, LCV-124, pág. 3 del PDF. ↩
260 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 174 "el hecho de que tanto la DP como el Coordinador hayan decidido otorgar las prórrogas y no cobrar las boletas de garantía no es trivial. La fata de cobro de las boletas de garantía implica que, a juicio del órgano técnico –DP–, las razones por las cuales se incumplieron los hitos intermedios (y que después fueron invocadas también ante el Ministerio) no resulta-ban imputables a la Empresa por razón alguna. De lo contrario, la DP hubiera procedido al cobro de las boletas de garantía de las que se ha dado cuenta recién, cuestión que constituía una exigencia para ella, según se desprende de: (i) el texto de las Bases, que dispone que en tales casos la autoridad "procederá" a su ejecución en caso de que su tomador (sea en calidad de proponente, de proponente adjudicado o de adjudicatario) no hubiere dado cumplimiento a la(s) obligación(es) que dichos instrumentos justamente garantizan; y, (ii) de lo dispuesto por la jurisprudencia administrativa de Contraloría, que ha dispuesto que la autoridad se encuentra en el imperativo de instar por la ejecución de tales garantías, a fin de resguardar el interés fiscal"). ↩
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correspondientes)”261.
b) El Ministerio concluyó, arbitrariamente, que las demoras ante la Administración eran previsibles y que, por lo tanto, Interchile debía haber considerado dichas demoras al momento de presentar la Oferta Técnica
153. Aparte de descartar las prórrogas de la Dirección de Peajes y el CEN, el Ministerio también omitió, arbitrariamente, analizar dos aspectos fundamentales del análisis de imprevisibilidad bajo Derecho chileno: (i) la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, y (ii) la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor. De nuevo, la Contestación tampoco desvirtúa estos puntos.
i) El Ministerio omitió, arbitrariamente, analizar la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor
154. Como se explicó en detalle en la Demanda262, bajo el derecho chileno, es indiscutible que el requisito de imprevisibilidad exige que se analice, en concreto, la 'probabilidad' de ocurrencia del suceso”263. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “no se trata de un deber 'ilimitado de prever””264, “pues en estricto sentido, casi todos los hechos o circunstancias de la vida pueden ser humanamente imaginados, es decir, hipotéticamente previstos”265. Por consiguiente, lo que tiene que analizarse es, en concreto y al momento de celebrarse el respectivo acto o contrato266, la “probabilidad de [...] realización” del respectivo suceso. En palabras de la Corte, “si bien [ISA] incluso pud[o] representarse [la ocurrencia de un determinado evento], no por ello necesariamente era exigido prever las circunstancias en que el infortunio ocurrió”267.
155. Como explica el Profesor Mauricio Tapia (citado también con aprobación por el Ministerio en otros casos), “lo que debe evaluarse son las probabilidades de ocurrencia de un hecho y
261 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 179. ↩
262 Demanda, Sección 3.8.1.2(c)(i). ↩
263 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 52 Este requisito, como reconoció el mismo Ministerio, ha sido ampliamente reconocido por la doctrina chilena y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 52 (explicando que "la doctrina nacional ha afirmado que la 'probabilidad es un criterio propio de la previsibilidad' (VELOSO, Paulina. ‘Caso fortuito y las catástrofes', en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV, primer semestre 2010, p. 66), y que 'la previsibilidad exige el cálculo de 'riesgos probables” (BARAONA, Jorge, 'Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva', Revista Chilena de Derecho, N°24, 1997, p. 175)"). ↩
264 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 7215-2014, Sentencia del 19 de enero de 2015, C-110, pág. 3, punto XI. ↩
265 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 40166-2017, Sentencia del 21 de enero de 2019, C-113, considerando 23°. ↩
266 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 114-115. ↩
267 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 2448-2010, Sentencia del 12 de junio de 2013, C-443, págs. 48-50. ↩
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no las meras posibilidades de ocurrencia, como sucedería si la anticipación se funda en antecedentes vagos y generales. En el extremo, cualquier evento es probable en el futuro, pero tal probabilidad no puede fundar una conducta racional en el tráfico jurídico. [...] [D]ebe tratarse entonces de probabilidades que se aproximan a la certeza, o al menos que constituyan probabilidades serias de ocurrencia”268. Este mismo estándar ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia, la cual enfatizó que, en estos casos, ““[e]s necesario contar con un cierto nivel de certeza acerca de la ocurrencia del hecho, la que debe ser lo suficientemente alta como para excluir las meras eventualidades' (Brantt, ob. Pág. 131)”269.
156. En su Contestación, la Demandada no refutó la aplicabilidad del estándar de probabilidad ni el hecho de que el Ministerio de Energía Ministerio nunca analizó “la 'probabilidad' de ocurrencia”270 de cada uno de los hechos particulares que retrasaron la obtención de la RCA y los PAS al momento de la presentación de la oferta de ISA.
157. En su lugar, la Demandada alega que la decisión del Ministerio estaría justificada con base en una letanía de argumentos que o son irrelevantes para el análisis que debió haber hecho el Ministerio con respecto a las demoras de la Administración, o fueron creados para este Arbitraje, o simplemente replican lo establecido por el Ministerio tanto en el Decreto No. 19 como en la Resolución Exenta No. 1271.
158. La Demandada alega, por ejemplo, que “Interchile no probó que las alegadas demoras en la obtención de la RCA, las concesiones y los PAS Mixtos fueran imprevisibles”272, porque “Interchile debió prever la oposición ciudadana tanto durante la tramitación ambiental del EIA como durante la imposición de servidumbres”273. Sin embargo, los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor en el marco del trámite de la RCA y los PAS
268 Mauricio Tapia, Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Thomson Reuters (2da. ed., 2019) (extractos), C-112, págs. 70-71 (e resaltado es nuestro). ↩
269 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 40166-2017, Sentencia del 21 de enero de 2019, C-113, considerando 23° (el resaltado es nuestro). ↩
270 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 52. Este requisito, como reconoció el mismo Ministerio, ha sido ampliamente reconocido por la doctrina chilena y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 52 (explicando que "la doctrina nacional ha afirmado que la 'probabilidad es un criterio propio de la previsibilidad' (VELOSO, Paulina. 'Caso fortuito y las catástrofes', en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV, primer semestre 2010, p. 66), y que 'la previsibilidad exige el cálculo de 'riesgos probables” (BARAONA, Jorge, 'Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva', Revista Chilena de Derecho, N°24, 1997, p. 175)"). ↩
271 Contestación, párr. 171. ↩
272 Contestación, párr. 171. ↩
273 Contestación, párr. 171(e). ↩
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no se refieren a “la oposición ciudadana’274, sino a las actuaciones de la propia Administración275.
159. Adicionalmente, la Demandada alega que Interchile “no probó que las alegadas demoras en la obtención de la RCA, las concesiones y los PAS Mixtos fueran imprevisibles”, porque “la propia prueba presentada [...] al Ministerio de Energía confirmaba [...] que la duración de la tramitación de su EIA [estaba] dentro de los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía (1 año y 11 meses corridos)”, y porque “la propia Demandante y la propia Interchile ha[bían] reconocido que [...] era improbable obtener los permisos en los plazos originalmente previstos por Interchile”276. Sin embargo, el Ministerio nunca analizó si el plazo en el que Interchile obtuvo la RCA se encontraba dentro de un periodo de tiempo razonable para este tipo de trámite y, mucho menos, si la Demandante e Interchile en efecto habían reconocido que era improbable obtener la RCA en el plazo previsto para ello277.
160. En este caso, una simple lectura del Decreto No 19 y la Resolución Exenta No. 1 confirman que el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga de Interchile porque todas las demoras de los trámites administrativos eran en abstracto probables y, por lo tanto, debían ser soportadas por el desarrollador del proyecto.
161. Con el propósito de sustentar esta posición, el Ministerio recurrió a una serie de argumentos abusivos y arbitrarios que, hasta la fecha, no habían sido aplicados en ningún otro caso y que la Demandada simplemente replica en su Contestación. En resumen, el Ministerio alegó que (i) la “jurisprudencia de los tribunales [chilenos]" en el caso Transelec, supuestamente, confirmaba que “la demora en la obtención de autorizaciones que dependían de la decisión de la autoridad, como la RCA y/o concesiones eléctricas, dada la complejidad de tales procedimientos, es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos"278; (ii) los plazos de la Administración no son fatales y, por lo tanto, los órganos de la Administración “pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por leyes y
274 Contestación, párr. 171(e). ↩
275 En particular, al hecho de que (i) el SEA hubiera sido negligente y altamente ineficiente en el trámite de las consultas ciudadanas y en la coordinación del proceso de consulta indígena; (ii) que la Superintendencia hubiere requerido a Interchile el cálculo de una faja de seguridad de ancho variable, contrario a lo establecido en las Bases; y (iii) que los funcionarios públicos hubieran entrado en paro, obstaculizando aún más los trámites ante las entidades públicas. ↩
276 Contestación, párr. 171(d). ↩
277 Contestación, párr. 171(f). ↩
278 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 17, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 86. En la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio además alegó que, si bien las demoras en la tramitación de la RCA "en muchos casos [...] tienen que ver con el actuar de Órganos de la Administración", las mismas son "de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental". Ver, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 90. ↩
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reglamentos”279; y que, en cualquier caso, (iii) no existe imprevisibilidad cuando “las exigencias que la autoridad efectú[a] [se encuentran] en el ámbito de sus competencias"280.
162. La Demandada no refutó ninguno de los argumentos que confirman el carácter arbitrario y abusivo de esta decisión.
163. En primer lugar, la posición del Ministerio desconoce arbitrariamente lo garantizado por la Dirección de Peajes en las Respuestas y Aclaraciones a las Bases y, con ello, el principio de estricta de sujeción a las bases281.
164. Como se explicó en la Demanda, durante el proceso de Licitación, los oferentes preguntaron a la Dirección de Peajes si las demoras en la obtención de la RCA y las concesiones podían considerarse como eventos de fuerza mayor para efectos de prorrogar los Hitos Intermedios. En su respuesta, la Dirección de Peajes no advirtió que dichas demoras eran probables y que el adjudicatario del Proyecto tenía que soportarlas. Todo lo contrario. La Dirección de Peajes reconoció que dichas demoras podían constituir eventos de fuerza mayor y caso fortuito (inimputables a ISA) y que serían analizadas caso por caso “en el evento de producirse”282.
165. Si bien la Demandada no refuta la relevancia de lo indicado por la Dirección de Peajes en las Bases de Licitación, la Demandada intenta restarle importancia alegando que la propia pregunta de los proponentes sobre los posibles atrasos de la RCA y las concesiones confirmaría que “en ningún caso esperaban que los atrasos con respecto al cronograma
279 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 51; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 92, ambos citando el Dictamen de la Contraloría No. 957 de 2010. ↩
280 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 50; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 91. ↩
281 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 93-95; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 9. ↩
282 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, págs. 128-129 (explicando que los proponentes consultaron si los “atrasos en los plazos legales para la obtención del decreto de concesión y/o de la aprobación del estudio o declaración de impacto ambiental [serían] considerados como fuerza mayor para efecto del cumplimiento de los hitos". En respuesta, la Dirección de Peajes indicó que “[s]ituaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse"); Id., pág. 133 (explicando que los proponentes consultaron,“[d]ado el caso que se presenten demoras o retrasos por parte de la entidad responsable de los nombramientos de las Comisiones de Hombres Buenos requeridas para establecer servidumbres forzosas, o que se presenten demoras por parte de dicha Comisión para cumplir con los tiempos exigidos para presentar los informes, ¿Se considerarán estos dos aspectos como fuerza mayor, en caso de ser necesarios plazos adicionales para el cumplimiento de los Hitos Relevantes, sin que ello implique para el concesionario incumplimiento de plazo? Además, es de anotar que un retraso en la labor de la Comisión de Hombres Buenos causaría retrasos en el cumplimiento del Hito Relevante N° 3: 'Construcción de las Fundaciones”. En respuesta, la Dirección de Peajes indicó, nuevamente, que "Situaciones de fuerza mayor son de carácter casuístico, por lo mismo se analizarán en el evento de producirse") (el resaltado es nuestro). ↩
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anticipado por la Adjudicataria pudieran constituir fuerza mayor”, solamente los atrasos “con respecto a los plazos legales"283.
166. De entrada, este argumento no refuta el hecho de que la Dirección de Peajes había garantizado que las demoras de la Administración se analizarían caso por caso para determinar si constituían eventos de fuerza mayor. Adicionalmente, este argumento sólo resalta el cinismo y oportunismo de Chile:
167. Primero, la Demandada ignora que el cronograma que ISA presentó con su Oferta estaba basado, precisamente, en los plazos legales que tiene la Administración para cumplir sus labores (incluso, ISA previó mayores plazos en su cronograma con el propósito de contrarrestar cualquier demora que pudiera ser atribuible a Interchile)284. Adicionalmente, fue con base en los plazos establecidos en dicho cronograma para los Hitos Intermedios (cuyo cumplimiento estaba garantizado con cuantiosas boletas de garantía) que ISA se comprometió a ejecutar el Proyecto (no con ningún otro plazo)285.
168. Segundo, la Dirección de peajes en ningún momento restringió los posibles casos de fuerza mayor a aquellas situaciones en las que la Administración formalmente excediera los plazos legales. De hecho, dicha restricción hubiera sido abusiva, considerando que, en la práctica, las entidades estatales pueden y suelen suspender los plazos legales por semanas y meses para poder cumplir “en el papel” con dichos plazos.
283 Contestación, párr. 329(b)(iii). ↩
284 Ver Sección 2.3.2 supra; Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, págs. 14-15 ("El cronograma de las obras se diseñó en razón de dos variables, que son: (i) la puesta en operación de las obras en un plazo de 60 meses desde la publicación del decreto de adjudicación de obras; y, (ii) conforme a las certificaciones, permisos, concesiones y servidumbre que debían obtenerse virtud de ello, para programar las obras se tomó como referencia los plazos establecidos en la ley para obtener las certificaciones, permisos, concesiones y servidumbre, ya que la planificación se debe hacer en abstracto y considerando el plazo de 60 meses efectivos para ejecutar las obras"). De hecho, precisamente por esto, el Dr. Vergara explicó al Ministerio que no es previsible que los trámites administrativos excedieran los plazos legales, “por sobre los márgenes razonables". Ver, Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, pág. 55. ↩
285 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2 ("La ejecución del Proyecto en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario, deberá ser supervisada por la [Dirección de Peajes] conforme a las condiciones y mecanismos que se establezcan en las presentes Bases, las que se entenderán parte integrante de la Propuesta. La [Dirección de Peajes] será responsable de supervigilar el estado de avance del Proyecto, mediante Auditorías Técnicas de la Ejecución del Proyecto, aprobar el cumplimiento de los hitos relevantes del Proyecto y de informar los eventuales incumplimientos de plazos y condiciones técnicas al Ministerio, y hacer efectivas las Garantías correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que se especifican en las presentes Bases") (el resaltado es nuestro); Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 368 (Segundas Bases de la Licitación) del 31 de mayo de 2012, C-81, pág. 66 ("El Proponente podrá incorporar otras actividades e hitos a esta Carta Gantt base, de acuerdo al desarrollo del Proyecto ofertado. Sin perjuicio de lo anterior, deberá señalar claramente los Hitos Relevantes establecidos y/o aprobados por la DP, para efectos de lo señalado en los numerales 8.3.1 y 8.32 de las presentes Bases. La DP calificará la calidad y viabilidad la Carta Gantt con notas de 1,0 a 7,0, siendo la nota mínima un 5,0 para calificar en esta etapa"). ↩
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169. Tercero, y más importante aún, el Ministerio en ningún momento indicó que los casos de fuerza mayor se limitaban a aquellas situaciones en las que las actuaciones de la Administración superaban los plazos legales (de hecho, el Ministerio ni siquiera confirmó si en este caso se habían superado los plazos legales, lo cual, evidentemente, sí había ocurrido en la práctica).
170. Por el contrario, con el propósito de justificar la multa multimillonaria a Interchile (y evitarse el trabajo de tener que analizar en concreto los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor) el Ministerio alegó que los plazos legales no son fatales y, por lo tanto, los órganos de la Administración “pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por leyes y reglamentos”286.
171. Como se explicó en detalle en la Demanda, este argumento no sólo desconoce flagrantemente las obligaciones a cargo de las entidades públicas287, sino que raya en el cinismo288. De hecho, bajo este argumento, tanto los deberes de eficiencia y eficacia como los plazos legales de la administración serían solo letra muerta. La Demandada es consciente de esto y por eso decidió ignorar por completo los argumentos que confirman el carácter arbitrario y abusivo de la decisión del Ministerio.
172. En resumen, el Estado no puede seriamente exigir, por un lado, que ISA cumpla con un cronograma de obras que depende, en gran parte, de la conducta de la Administración y, por otro, alegar que la Administración puede prolongar los plazos indefinidamente sin ningún tipo de consecuencia. En la práctica, este argumento implica que las compañías serían siempre responsables de cualquier demora en los trámites administrativos, lo cual no sólo es falso, sino una violación manifiesta y francamente abusiva del trato justo y equitativo bajo el derecho internacional consuetudinario.
286 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 51; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 92, ambos citando el Dictamen de la Contraloría No. 957 de 2010 (el resaltado es nuestro). ↩
287 En la Demanda, por ejemplo, se explicó que, “la misma Contraloría (citada por el Ministerio en la Resolución Exenta No. 1) ha sido enfática en que 'los órganos de la Administración del Estado deben actuar de manera diligente, evitando prolongar sin razón los trámites o procedimientos que le son requeridos y dictar oportunamente los actos administrativos correspondientes'. Recientemente, la Contraloría incluso aclaró que, 'si bien los plazos contemplados en la ley para las actuaciones de la Administración por regla general no son fatales, la ley N° 18.575, en sus artículos 3°, inciso segundo, y 8° impone a los órganos de la Administración el deber de observar los principios de eficiencia, eficacia y de accionar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez. de los trámites, como también la agilidad y expedición de los procedimientos administrativos'. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia también ha enfatizado que cualquier demora injustificada constituye un acto arbitrario y una violación del debido proceso”. Ver, Demanda, párr. 406, citando Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 32.424 del 5 de septiembre de 2017, C-104, pág. 2; Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección V.A.4. Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 16. ↩
288 Demanda, párrs. 399-408. ↩
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173. En el caso de Chile, esta posición es aún más criticable considerando que, en la práctica, está probado que los desarrolladores de proyectos de energía eléctrica tienen “serias dificultades para hacer coincidir los breves y estrictos plazos del Decreto que establece la concesión eléctrica, con los del SEIA, los PAS [entre otros]”289, principalmente, por múltiples causas atribuibles a la Administración.
174. De nuevo, la Demandada no pudo refutar este hecho. Después de todo, este hallazgo no sólo fue puesto de presente tanto por el BID (en el 2018)290 como por la CNP (en el 2019)291, sino que también ha sido reconocido recientemente por varias autoridades públicas (incluido el propio ex Ministro de Energía, Juan Carlos Jobet, firmante de la Resolución Exenta No. 1). Por ejemplo, el ex Ministro Jobet reconoció que, en “temas generales de permiso para cualquier tipo de proyecto", Chile estaba “al debe como país", que el Estado “se quedó obsoleto", y que “el país cambio mucho más rápido que las capacidades del Estado”292; incluso, en otra ocasión, reconoció que en “proyecto[s] de esta magnitud es natural que haya atrasos"293. Por su parte, el actual Ministro de Hacienda, Mario Marcel, reconoció que los trámites ante las entidades administrativas se han ido “alargando con el correr del tiempo" en parte por "las propias instituciones públicas responsables del tema’294.
175. Bajo este contexto, el hecho de que el mismo exministro Jobet hubiera afirmado, en la Resolución Exenta No. 1, que los desarrolladores de proyectos complejos tienen que siempre soportar las demoras en los trámites administrativos (independientemente si éstas son atribuibles a las propias entidades estatales) no es más que una forma abusiva de excusar (y
289 Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión" del 12 de noviembre de 2018, C-327, pág. 42. ↩
290 Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión" del 12 de noviembre de 2018, C-327, págs. 41-43. ↩
291 Tal y como se explicó en la Demanda, estos informes advirtieron la existencia de "tardanzas injustificables, exigencias extralimitadas, o a la inversa observaciones sobre aspectos absolutamente menores e intrascendentes"; ineficiencia del SEA en el manejo de las consultas ciudadanas; exigencias de "nuevas condiciones o requisitos post-RCA para el otorgamiento de [PAS]", cuando el debate ambiental del Proyecto debía agotarse en el marco del SEIA; "absoluto consenso en la falta de capacidad técnica, inexperiencia práctica y déficit de funcionarios disponibles, para la evaluación y aprobación de los Pas"; "[f]alta de uniformidad en los criterios de evaluación entre servicios públicos e incluso entre unidades nacionales y regionales de un mismo servicio”; “ausencia de coordinación entre Servicios", "espacios de contradicción y confusión en torno a jurisdicciones de diversas agencias" y "falta de recursos humanos y materiales", entre otros. Ver, Demanda, párrs. 401-402, citando Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe "Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión" del 12 de noviembre de 2018, C-327, pág. 44 y Comisión Nacional de Productividad, Informe "Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos" de septiembre de 2019, C-162, págs. 15-16. ↩
292 Seminario CEP, Hidrógeno Verde y su significado para Chile, del 5 de octubre de 2021, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=EQYllLeReBY, C-444, Minuto 54:57. ↩
293 Diario Financiero, Tras atrasos, inversión en megalínea Cardones-Polpaico superó los 1.100 millones, nota de prensa del 20 de junio de 2019, C-403. ↩
294 Diario Sociedad, Entrevista de Mario Marcel del 9 de diciembre de 2022, C-398, pág. 2. ↩
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promover) la negligencia e ineficiencia de las entidades públicas a costa del cobro de millonarias multas a los inversionistas.
176. En segundo lugar, no es cierto que la “jurisprudencia de los tribunales [chilenos]" confirme que las demoras en este tipo de proyectos son siempre probables y, mucho menos, que las conclusiones de las cortes en el caso de la solicitud de prórroga Transelec sean “replicable[s] para los argumentos que [...] ISA [invocó] en su solicitud de fuerza mayor”295.
177. De hecho, en la Demanda ISA explicó que la referencia que el Ministerio hizo al caso Transelec es tan errada que no puede sino servir como una prueba más de su arbitrariedad y conducta abusiva. Como era de esperar, la Demandada no refutó ninguno de los hechos que así lo confirman296.
178. Primero, una simple lectura de la decisión de las cortes chilenas confirma que la Corte Suprema de Justicia rechazó la demanda de Transelec, no porque hubiera concluido que toda demora en el trámite de las concesiones eléctricas era previsible (como alegó el Ministerio), sino porque la misma compañía fue la que ocasionó dichas demoras, al modificar el trazado de la concesión eléctrica el mismo mes en el que dicha concesión debía estar constituida297. Como se explicó anteriormente, en el caso de Interchile, el Ministerio ni siquiera sugirió que hubiesen sido actuaciones de la propia compañía las que retrasaron los trámites administrativos, sino las propias actuaciones de la Administración298.
179. Segundo, el Ministerio, convenientemente, omitió mencionar, tanto en el Decreto No. 19 como en la Resolución Exenta No. 1, que, incluso en el caso Transelec, la Superintendencia había previamente concluido que parte de la demora en el retraso de la RCA no era imputable a la compañía299, lo cual confirma que no toda demora de la Administración (por más complejo
295 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 48; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 87. ↩
296 Demanda, párrs. 394-398. ↩
297 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 5327-2012, Sentencia del 27 de agosto de 2012, C-114, pág. 3 (explicando que "si la reclamante fue la que modificó el trazado de la concesión eléctrica que había solicitado el mismo mes que, según sus dichos debía estar constituida, no pudo sino prever que esa modificación se traduciría en un atraso en la constitución de la misma, atendido también su conocimiento previo respecto de los tiempos usuales de duración de este tipo de procedimientos, circunstancias que de igual modo no pueden calificarse de irresistibles desde que es la propia empresa la que con sus actos hizo imposible el otorgamiento de la concesión en los plazos que ella señala como incumplidos”) (el resaltado es nuestro) ↩
298 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 90 (alegando que, si bien las demoras en la tramitación de la RCA "en muchos casos [...] tienen que ver con el actuar de Órganos de la Administración”, las mismas son "de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental"). ↩
299 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 5327-2012, Sentencia del 27 de agosto de 2012, C-114, pág. 1 ("Que en primer término se argumentó por la reclamante que el atraso en la construcción de la Línea Rodeo-Chena no se ha debido a un hecho o culpa de Transelec sino a la fuerza mayor que ha obrado en su favor proveniente de hechos imprevistos e irresistibles y de actos de la autoridad consistentes en: a) La calificación desfavorable del estudio de ↩
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que sea al proyecto) es atribuible al adjudicatario del mismo. De hecho, en dicho caso, la Corte Suprema de Justicia confirmó que Transelec tenía que pagar una multa por retraso en la entrada en operación del Proyecto sólo porque, “aún cuando se desc[ontaran] los 120 días de demora que la Superintendencia reconoció como no imputables a la reclamante”, Transelec igual era la "exclusiva responsab[le] [del] atras[o]que media entre la fecha en que presentó la modificación al trazado de la concesión solicitada -22 de mayo de 2007- y la fecha en que coloca a disposición de la SEC todos los antecedentes necesarios para la resolución del asunto -19 de junio de 2008”300. Como se explicó en la Demanda, nada similar ocurrió en el caso de Interchile.
180. En tercer lugar, y por si lo anterior fuera poco, una simple lectura de las decisiones del Ministerio en otros casos (aportadas con la Demanda y exhibidas por Chile), confirma que las demoras en procesos administrativos sí pueden constituir eventos de fuerza mayor (e, incluso, las demoras que son producto de actos de la autoridad que se encuentran “en el ámbito de sus competencias"301):
300 impacto ambiental presentado por la Corema de la Región Metropolitana, sin fundamento técnico o legal, cuestión que es reconocida por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en la Resolución Exenta No. 788/2010, donde se señala que el atraso por un plazo de 120 días no le es imputable") (el resaltado es nuestro). ↩
Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 5327-2012, Sentencia del 27 de agosto de 2012, C-114, pág. 3 (el resaltado es nuestro).
301 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 50. ↩
302 Ministerio de Energía, Decreto N° 42 del 9 de agosto de 2018, C-445, párr. 13 (el resaltado es nuestro). ↩
303 Ministerio de Energía, Decreto N° 42 del 9 de agosto de 2018, C-445, párr. 14. ↩
304 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 18/2012 del 12 de marzo de 2012, C-446, párr. 6. ↩
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305 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 18/2012 del 12 de marzo de 2012, C-446, párrs. 4 y 6 (el resaltado es nuestro). ↩
306 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 47-59. ↩
307 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 59. ↩
308 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párr. 48 (el resaltado es nuestro). ↩
309 Ver, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 49-55; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 1/2021 del 5 de enero de 2021, C-391, párrs. 56-62; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párrs. 28-35 y 40; Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párrs. 29-42 y 54; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párrs. 32-42 y 47-51; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 7/2022 del 18 de febrero de 2022, C-395, párr. 45; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párrs. 40-48; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párrs. 34-41. ↩
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Justicia, según la cual "las medidas restrictivas de la autoridad, como las cuarentenas obligatorias, eventualmente podrían llegar a considerarse en algunas situaciones como caso fortuito”310.
181. Por último, la Demandada sugiere que el análisis abstracto y poco detallado del Ministerio sería de alguna forma responsabilidad de Interchile, supuestamente, porque “Interchile ni siquiera especificó qué exigencias en concreto eran ilegales o abusivas, más allá de algunas referencias genéricas [en la carta del 8 de noviembre de 2019]311 a supuestas ‘diferencias de criterio' que habrían 'alter[ado] la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS [Mixtos]””312. Este argumento también carece de fundamento.
182. Como se explicó en detalle en la Demanda313, Interchile completó sus solicitudes de prórroga de la Fecha Prevista de Entrada en Operación del Proyecto a través de una serie de cartas, informes jurídicos y anexos documentales que incluyen los informes que Interchile presentó ante la Dirección y el CEN como fundamento de las solicitudes de prórroga de los Hitos Intermedios314. En dichos documentos (ignorados por el Ministerio y también por la Demandada en su Contestación), Interchile explicó en detalle los eventos que eran atribuibles a la Administración y que habían retrasado, entre otros, la obtención de la RCA y los PAS. De nuevo, de nada sirve presentar información (tanto por iniciativa de la propia Interchile como en respuesta a los requerimientos del Ministerio) si, al momento de resolver, el
310 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 85755-2021, Sentencia del 28 de julio de 2022, C-447, considerando 12 ("Según los parámetros legales y jurisprudenciales el COVID-19 cumple, en general y en abstracto, con los tres requisitos del caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad de un hecho exterior. La doctrina especializada así lo ha considerado (V.T.R.M.: "Caso fortuito o fuerza mayor". 3 edic. E. Thomson Reuters, S., 2020, p. 181). A su turno, las medidas restrictivas de la autoridad, como las cuarentenas obligatorias, eventualmente podrían llegar a considerarse en algunas situaciones como caso fortuito"). ↩
311 Contestación, párr. 171(f), citando Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, pág. 9 (“CONAF altero la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS mixtos, al desconocer la calidad de concesionario de InterChile con la sola dictación del Decreto de Adjudicación. Es así que, InterChile tuvo que obtener las concesiones eléctricas y servidumbres en forma previa a la tramitación del permiso, lo cual, es un retardo y cambio a la programación imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de mi representada."). ↩
312 Contestación, párr. 171(f). ↩
314 Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 2017, C-51, págs. 7-16; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, págs. 3-14; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278. Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 2018, C-52, págs. 5-17; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, С-277, págs. 2-11; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 8 de noviembre de 2019, C-138, págs. 3-4. En cuanto a los informes jurídicos, en el Informe del Dr. Vergara, por ejemplo, se explicó en detalle los eventos imprevistos que habían motivados las prórrogas de los Hitos Intermedios y por qué deberían ser considerados como constitutivos de fuerza mayor. Ver, Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, págs. 15-23, 31, 44-48, 53, y 55. ↩
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Ministerio no la iba a analizar con la seriedad que ameritaban las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 de Interchile.
183. En efecto, en el caso de los eventos que retrasaron los PAS, Interchile explicó en detalle que el trámite de estos permisos se vio afectado por diferencias de criterio entre las Oficinas de CONAF en cuanto a los documentos que tenía que presentar Interchile para poder tramitar los permisos. Entre otros, por ejemplo, Interchile explicó que, en contra de lo establecido por la Oficina Central de CONAF y la SEC, algunas oficinas provinciales de CONAF exigieron a Interchile presentar “acuerdos con todos los propietarios de los predios afectados por la línea de transmisión o [...] un decreto de concesión eléctrica para acreditar la calidad de concesionario eléctrico”315. Aparte de que este hecho fue confirmado por el Auditor (en uno de los informes que revisó el Ministerio)316, Interchile anexó a sus cartas copia de la solicitud de prórroga presentada en su momento al CEN y documentos que confirmaban la existencia de criterios contradictorios entre la Oficina Central de CONAF y las Oficinas provinciales317.
184. Sin embargo, en lugar de analizar los argumentos y pruebas aportados al expediente, el Ministerio simplemente indicó, de pasada, que en los antecedentes aportados por Interchile no constaba la existencia de exigencias ilegales o excesivas de parte de la Administración318. Tanto bajo el derecho chileno como bajo el derecho internacional, este tipo de conclusiones (ni siquiera explicaciones) vagas y abstractas solo confirma la arbitrariedad del Ministerio. Como explicó la Corte Suprema de Justicia, los fundamentos de un acto administrativo “no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que, si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, genéricas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, al ser un simple formulario del que sólo se reemplazan determinadas piezas, se debe concluir que el
315 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, pág. 4 (presentada al Ministerio como Anexo 3 de: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 13 de agosto de 2018, C-416). Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 13 de agosto de 2018, C-417). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, pág. 4; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277, pág. 3. ↩
316 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26. ↩
317 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, C-277; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 22 de febrero de 2018, C-276, Anexos B.6 a B.9. ↩
318 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 50; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 91. ↩
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acto carece de uno de sus elementos esenciales”319. De igual forma, el tribunal en Crystallex c. Venezuela advirtió que las afirmaciones generales, vagas e indeterminadas, “[s]in más especificaciones o explicaciones detalladas, [...] son, desde cualquier punto de vista, totalmente incapaces de brindar alguna justificación posiblemente sólida respecto de una decisión [administrativa]”320 y, por lo tanto, violatorias del trato justo y equitativo321.
ii) El Ministerio omitió, arbitrariamente, analizar la debida diligencia de Interchile
185. Aún si fuera cierto que las demoras de los trámites administrativos eran en abstracto probables, para determinar si dichas demoras eran en efecto imprevisibles, el Ministerio de Energía tenía la obligación de analizar (lo cual nunca hizo) si Interchile había sido diligente en prevenir dichas demoras y, por lo tanto, disminuir su probabilidad de ocurrencia. Esta insalvable omisión del Ministerio confirma, por sí sola, el carácter arbitrario de las decisiones del Ministerio.
186. Aunque la Demandada no disputa la relevancia del estándar de debida diligencia para efectos del análisis de fuerza mayor, en una nota al pie de la Contestación, intenta restarle importancia alegando que “incluso si Interchile hubiera sido diligente, la prueba de esa diligencia no habría bastado para configurar una causal de fuerza mayor, puesto que [...] si no se dan los
319 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 15767-2022, Sentencia del 26 de septiembre de 2022, C-448, considerando 6° (el resaltado es nuestro). Ver también, Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 338-2022, Sentencia del 8 de abril de 2022, C-440, pág. 7 (“[...] los tribunales pueden ejercer un control sobre la razonabilidad del acto, teniendo facultades para anular el acto administrativo cuando este carece de motivación o es deficiente, lo que ocasiona, en ambas hipótesis, que el acto pueda ser considerado como arbitrario. A tal efecto, Cordero sostiene '... que el acto administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse'. (Cordero, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, segunda edición corregida, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp.88-89)[...] la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. En efecto, la Excma. Corte Suprema ha manifestado que dicha motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto") (el resaltado es nuestro); Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 9016-2018, Sentencia del 25 de julio de 2018, C-449, págs. 1-2; Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Rol N° 53368-2014, Sentencia del 8 de octubre de 2014, C-450, págs. 5-6; Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Rol N° 37557-2016, Sentencia del 8 de julio de 2016, C-451, pág. 4 (“Que el ejercicio de una potestad discrecional, como lo es la de otorgar, caducar o renovar patentes de alcoholes, obliga siempre a motivar debidamente el acto administrativo, de manera que la decisión que de ella emane debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera. En efecto, todos los actos administrativos y especialmente los discrecionales deben estar motivados, es decir, fundarse en antecedentes objetivos y verificables, de modo que puedan sostener el acto sobre sí mismo". De conformidad con lo anterior la Corte concluyó que una serie de actos administrativos eran ilegales porque no eran razonables y tampoco se encontraban suficientemente motivados (pág. 6)) (el resaltado es nuestro); Luis Cordero, Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters (2da. ed., 2015) (extractos), LCV-27, párr. 102. ↩
320 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 594. ↩
321 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 597. ↩
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demás requisitos, el evento seguirá sin calificar como fuerza mayor a pesar de la diligencia del adjudicatario”322. Esto no es cierto.
187. Como explicó el Dr. Cordero en su Informe Jurídico, (cuyo contenido no fue refutado por la Demandada), “la determinación de si cierta cuestión era o no previsible para el deudor, debe considerar un análisis de la diligencia de quién alega la fuerza mayor”323. Esta regla ha sido reconocida no sólo por la jurisprudencia y doctrina chilena324, sino también por el mismo Ministerio de Energía en los extractos citados por la Demandada en su Contestación325.
188. Dado que, en abstracto, todo evento puede ser previsto326, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Ministerio de Energía han concluido que, para determinar si un evento es realmente imprevisible, se debe analizar la diligencia del agente para prevenir que el respectivo evento
322 Contestación, nota al pie núm. 682. ↩
323 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 123 y 126 (el resaltado es nuestro). ↩
324 Mauricio Tapia, Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Thomson Reuters (2da. ed., 2019) (extractos), C-112-bis, págs. 51, 55, 57, 62, 65 ("ambos estándares [previsibilidad e irresistibilidad] se encuentra, en definitiva, determinados por la diligencia debida por el deudor o agente, del que no son sino su contrapartida. Aquello que corresponde al cuidado debido, es previsible y resistible, formando parte del ámbito de las obligaciones del deudor o agente; aquello que escapa al comportamiento razonable, es imprevisible e irresistible, constituyendo una hipótesis de caso fortuito si, además, reúne el requisito de la exterioridad [...]") (el resaltado es nuestro); Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 76461-2016, Sentencia del 5 de septiembre de 2017, C-452, págs. 22-23 (“la naturaleza imprevista se verifica cuando no resulta posible vislumbrar la existencia del daño con anterioridad a su ocurrencia y haberse adoptado todas las precauciones para que el daño no se produzca y aun así, ha sido imposible para el agente contrarrestarlo [...] Es la previsibilidad de un suceso, lo que obliga a una persona a adoptar las medidas de diligencia y cuidado tendientes a evitarlo. Si el hecho dañoso igual ocurre, no obstante, las medidas adoptadas, este suceso permite ser calificado de imprevisto") (el resaltado es nuestro); Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 5094-2017, Sentencia de 17 de enero de 2018, C-453, págs. 30 y 33 (“Para establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, se requiere analizar las circunstancias particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual surgió el daño y, por consiguiente, se deben verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor. Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él.". Bajo este contexto, la Corte explicó que, “para que [los respectivos] eventos naturales pudieran cumplir la función exculpatoria que les atribuye el Fisco, el Estado debió desplegar toda una actividad previa y eficiente de prevención, manejo y regulación de la emergencia conforme las normas que el mismo se otorgó desde hace ya largo tiempo [...]. Empero, el demandado incumplió estos deberes preventivos, con lo que privó a las víctimas de autos, incluso, de la más mínima chance de salvar su vida, motivo que se estima suficiente para desestimar la alegación de caso fortuito en estudio") (el resaltado es nuestro); Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 2448-2010, Sentencia del 12 de junio de 2013, C-443, págs. 39-41, 43-46 (“Enneccerus define la fuerza mayor diciendo que es el 'acontecimiento cognoscible, imprevisible que no deriva de la actividad en cuestión, sino que en este sentido viene de fuera, y cuyo efecto dañoso no podía evitarse por las medidas de precaución que racionalmente eran de esperar' [...] Para establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, se requiere analizar las circunstancias particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual surgió el daño y, por consiguiente, se deben verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor. Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él"). ↩
325 Contestación, párr. 157(a), citando Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 109-110. ↩
326 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 40166-2017, Sentencia del 21 de enero de 2019, C-113, considerando 23° (explicando que “casi todos los hechos o circunstancias de la vida pueden ser [...] hipotéticamente previstos"). ↩
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se produjera327. De lo contrario ningún evento podría ser calificado como un evento de fuerza mayor o caso fortuito.
189. Evidentemente, este análisis de la diligencia presupone que el agente haya podido contemplar la ocurrencia del hecho como posible (e incluso como probable) y, por eso mismo, es que está obligado a tomar medidas razonables para evitarlo. Si el evento se produce, a pesar de la diligencia del agente, dicho evento puede ser calificado de imprevisto328.
190. Esta regla ni siquiera debería estar en disputa. De hecho, precisamente porque es ampliamente reconocida en el derecho chileno es que el Ministerio ha procedido a analizar, en otros casos si, a pesar de que un evento es en abstracto probable, los desarrolladores de proyectos han sido diligentes para prevenir la ocurrencia de los eventos calificados como fuerza mayor329
327 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 11; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 110 (aclarando que la imprevisibilidad “depende[] no del hecho mismo, sino de la manera como éste se presenta en relación a sus factores externos ‘(...) todo lo cual implica [...] una evaluación de la conducta del agente, referida al grado de diligencia que éste debió emplear...', ya sea para evitar que el evento se produjera o para resistir sus consecuencias perjudiciales”) (el resaltado es nuestro). Ver también, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 36 y Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 105, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 18167-2017, Sentencia del 3 de octubre de 2017, C-329, considerando 9° ([p]ara establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, [...] [el Ministerio] debe[] verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor") (el resaltado es nuestro). ↩
328 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 41, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 111, Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 30, todos éstos citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 76461-2016, Sentencia del 5 de septiembre de 2017, C-452, pág. 23 ("[e]s la previsibilidad de un suceso lo que obliga a una persona a adoptar las medidas de diligencia y cuidado tendientes a evitarlo". Por consiguiente, “Isli este hecho dañoso igual ocurre, no obstante las medidas adoptadas, este suceso permite ser calificado de ‘improviso"") (el resaltado es nuestro). En la mayoría de decisiones sobre fuerza mayor, el Ministerio también ha indicado que, “es posible otorgar la calidad de imprevisto a un determinado suceso o evento, [...] si se adoptaron todas las medidas que la precaución aconseja y si, aun habiéndolas adoptado, por causas extraordinarias, el hecho igualmente se produce". Adicionalmente, el Ministerio ha sido enfático en que la imprevisibilidad implica no sólo que “en condiciones normales haya sido imposible para el agente [...] representar mentalmente como posible [las] consecuencias o efectos" de un determinado evento, sino también que "en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él”. Es decir, que no haya podido evitar la materialización del evento constitutivo de fuerza mayor. Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 19, párr. 39; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 105 y 110. De conformidad con lo establecido en el Diccionario de la Lengua Española, ("RAE") precaverse significa “[p]revenir un riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo". Ver, Diccionario de la Lengua Española, "Precaver", С-454. ↩
329 A manera de ilustración en las Resoluciones Exentas No. 32/2021 y 37/2021, el Ministerio concluyó que no se cumplía el requisito de la imprevisibilidad porque las respectivas compañías no habían sido diligentes al momento de prevenir el supuesto evento de fuerza mayor (ciertos accidentes en helicóptero y demoras en trámites administrativos). Ver, Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 48 ("[C]abe remarcar que un accidente del trabajo es un evento siempre probable, en mayor o menor grado, en el marco de faenas constructivas; tanto es así, que fundado en dicha probabilidad se cotiza el seguro contra accidentes del trabajo [...] y es justamente ateniéndose a esa probabilidad de ocurrencia de accidentes que las empresas elaboran protocolos de seguridad y, en el caso en análisis, se estableció el 'Procedimiento de Trabajo en Altura' por el alto riesgo asociado a dicha actividad. [S]in perjuicio de lo anterior, cabe consignar que tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad constituyen estándares jurídicos que en cada caso particular deben ser evaluados en relación con la debida diligencia del agente. [...] En razón de lo anterior, y habiendo fallado en el caso en análisis la debida diligencia del agente, según se explicó en el considerando 46, no se cumple en la especie el requisito de la imprevisibilidad, puesto que ETSA pudo prever -y debió hacerlo- la necesidad de reforzar los procedimientos de montaje de estructuras y la instrucción de dicho ↩
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(nada de lo cual ocurrió en este caso).
191. En su defensa, la Demandada alega que el Ministerio de Energía sí habría analizado la conducta de Interchile y concluido que no fue diligente330. Adicionalmente, la Demandada explica que, en cualquier caso, “Interchile no podría haber probado su diligencia ni la adopción de medidas ‘eficientes, eficaces y efectivas para evitar el evento dañoso o sus consecuencias””331, porque Interchile (y sus contratistas) habrían cometido varios errores en el trámite de la RCA, las concesiones eléctricas y los PAS332. Ninguno de estos argumentos puede prosperar.
192. De entrada, lo que está en disputa en este caso es si el Ministerio de Energía analizó la conducta de Interchile dirigida a prevenir las múltiples demoras que terminaron afectando la obtención de la RCA y la liberación de terrenos. Por consiguiente, lo que los abogados de Chile opinen (ex post) sobre las medidas que las Compañías ISA tomaron o pudieron haber tomado para prevenir las demoras de la Administración es irrelevante. Lo único relevante es lo que el Ministerio analizó (o no analizó) al momento de emitir el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1333.
193. En este caso, aparte de algunas conclusiones vagas y generales tanto en el Decreto No. 19 como en la Resolución Exenta No. 1 (que, de nuevo, están lejos satisfacer un estándar razonable de motivación), no existe prueba alguna de que el Ministerio hubiere analizado en concreto la conducta de ISA e Interchile para prevenir las demoras en los trámites
procedimiento a los trabajadores") (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 31 ("Que, por otra parte, si se considera el contexto en que ocurrió el retraso del CEN invocado por ENEL, tampoco concurre en la especie el requisito de la imprevisibilidad, esto es '(...) que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él o representar mentalmente como posible sus consecuencias o efectos (...)' [...] por cuanto es evidente que ENEL ha estado consciente plenamente de que los tiempos que empleó en presentar la Información Técnica para revisión del CEN (92 días hábiles), así como las deficiencias técnicas asociadas al Diagrama Unilineal y las observaciones del CEN especto de la IT-E y IT-PES, conllevan retrasos en el marco del proceso de conexión. En el mismo sentido, dado que la debida diligencia del agente es un elemento central de la imprevisión, no se configura tal requisito debido a que existen antecedentes que indican que en etapas tempranas del proceso de interconexión ENEL no actuó con la diligencia debida, tal como se detalló en el considerando 28") (el resaltado es nuestro).
330 Contestación, párr. 172(b). ↩
331 Contestación, párr. 172(c). ↩
332 Contestación, párr. 172(c) (alegando que Interchile supuestamente (i) erró “en la elaboración de la Línea de Base, o no tomando las medidas necesarias para asegurar que la Consulta Indígena se completara en el menor tiempo posible"; (ii) cometió "innumerables errores que alargaron de manera innecesaria [la] tramitación [de las concesiones eléctricas]"; y (iii) cometió "numerosos y sistemáticos errores durante la tramitación de los [PAS] e incluso [infringió] abiertamente la legislación forestal y ambiental de la República"). ↩
333 En el caso Bank Melli Iran, por ejemplo, el Tribunal resaltó la irrelevancia de las justificaciones ex post de los Estados para justificar aquellas conductas que, de otra forma, constituyen una violación del Tratado. Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso PCA No. 2017-25, Laudo Final, 9 de noviembre de 2021, RL-12, párr. 694. ↩
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administrativos y, por lo tanto, para determinar si dichas demoras podían ser calificadas de imprevistas334.
194. Según la Demandada, el análisis del Ministerio sobre la conducta de Interchile se encuentra plasmado en los párrafos 46 del Decreto No. 19 y 139 de la Resolución Exenta No. 1335. Sin embargo, ninguno de estos párrafos se refiere al análisis del Ministerio sobre las demoras en los trámites administrativos y, en cualquier caso, tampoco contienen un análisis de la conducta de Interchile336.
195. Lo cierto es que, en este caso, el Ministerio sugirió que ISA debió haber previsto más holguras en el cronograma (particularmente para la obtención de la RCA)337 sin siquiera analizar si ISA, en efecto, había sido diligente en la planificación y desarrollo del Proyecto para poder cumplir con la Fecha Prevista de Entrada en Operación (impuesta por el mismo Estado). Como se explicó en detalle en la Demanda (y Chile no pudo refutar)338, el Ministerio ignoró los múltiples argumentos y pruebas que demostraban que ISA e Interchile habían sido diligentes al momento de intentar prevenir las demoras en los trámites administrativos y que, por lo tanto, las mismas eran realmente imprevistas:
196. En primer lugar, el Ministerio arbitrariamente ignoró que ISA sí previó plazos razonables para el desarrollo del Proyecto y que fue sobre la base de esos plazos (particularmente, los plazos de los Hitos Intermedios) que ISA se comprometió a ejecutar el Proyecto (después de
334 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 41; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 110-111; Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 30, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 76461-2016, Sentencia del 5 de septiembre de 2017, C-452. En la mayoría de decisiones sobre fuerza mayor, el Ministerio también ha indicado que, "es posible otorgar la calidad de imprevisto a un determinado suceso o evento, [...] si se adoptaron todas las medidas que la precaución aconseja y si, aun habiéndolas adoptado, por causas extraordinarias, el hecho igualmente se produce". Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 17; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 110 (el resaltado es nuestro). ↩
335 Contestación, párr. 172(b), nota al pie núm. 418. ↩
336 De hecho, cada uno de estos párrafos se refiere al análisis (también arbitrario) de los "eventos causados por terceros con dependencia de una decisión judicial". Por si esto fuera poco, ninguno de estos párrafos contiene un análisis de la conducta de Interchile a lo largo de la planificación y ejecución del Proyecto. En estos párrafos el Ministerio simplemente concluye, sin sustento alguno, que Interchile no acreditó haber actuado diligentemente al momento de prevenir los conflictos con los propietarios de los terrenos. ↩
337 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 89 (resaltando que, "es el proponente quien debía tener en consideración [las] holguras al momento de realizar su oferta, las que en caso alguno podrían retrasar la puesta en operación del Proyecto, esto es, el Hito No. 5"). ↩
338 Demanda, Sección 3.8.1.2.(c)(ii). ↩
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todo, las Bases de la Segunda Licitación disponían expresamente que el Proyecto debía ser ejecutado “en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario”339).
197. En este caso, ISA presentó un cronograma de obras que no sólo respetaba los plazos legales de la Administración340, sino que también “apuntaba [a] obtener certificaciones, permisos y suscribir contratos de servidumbre eléctrica paralelamente, y durante el plazo de, a lo menos, 791 días corridos desde la publicación del Decreto No. 109/2012”341. Adicionalmente, Interchile aclaró al Ministerio “que la medida preventiva más importante en la programación original, es que se contaba con una holgura de construcción de más de 330 días”342. Sobra decir que el Ministerio de Energía en ningún momento explicó por qué dichos plazos no eran razonables.
198. Por si esto fuera poco, el Ministerio también ignoró que este cronograma y las holguras habían sido debidamente aprobados por la Dirección de Peajes343. Si fuera verdad que ISA debió haber previsto una demora de un año y once meses para el trámite de la RCA, como la Demandada sugiere en su Contestación344, la Dirección de Peajes no habría aprobado el cronograma de ISA y, mucho menos, le habría otorgado la segunda puntuación más alta345. Más importante aún, el Ministerio no habría formalizado los plazos de los Hitos Intermedios
339 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2 (“La ejecución del Proyecto en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario, deberá ser supervisada por la [Dirección de Peajes] conforme a las condiciones y mecanismos que se establezcan en las presentes Bases, las que se entenderán parte integrante de la Propuesta. La [Dirección de Peajes] será responsable de supervigilar el estado de avance del Proyecto, mediante Auditorías Técnicas de la Ejecución del Proyecto, aprobar el cumplimiento de los hitos relevantes del Proyecto y de informar los eventuales incumplimientos de plazos y condiciones técnicas al Ministerio, y hacer efectivas las Garantías correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que se especifican en las presentes Bases") (el resaltado es nuestro). ↩
340 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, págs. 14 y 15. ↩
341 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 12. Ver también, id., pág. 15 ("en el cronograma de obras acordado con la DP/CDEC-SIC, se han contemplado los riesgos propios de la obtención de la (sic) certificaciones, permisos, concesiones y servidumbres que eran necesarias obtener antes de iniciar obras constructivas en terrenos; pues existe un plazo de 26 meses, al menos, contemplados en el cronograma para la obtención de esos insumos administrativos"). ↩
342 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 17. Ver también, Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 208 y 256. ↩
343 Ver, Secciones 2.3 y 2.3.2 supra. Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, págs. 4, 12-16 ↩
344 Contestación, párr. 171(f). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16 (“la previsibilidad esperada en las obras de mi representada estaba sujeta al cronograma de obras34 que obran en los antecedentes licitatorios; pues, de lo contrario, mi representada estaría constreñida a cumplir obligaciones no previstas en la Carta Gantt, y la promesa de cumplimiento de la misma no tendría valor alguno, y más aún cuando las afectaciones a dichos programas de trabajo obedecen a eventos que entre muchos de estos releva el no contar con condiciones mínimas de seguridad física y personal por eventos como atentados, hasta demoras en el trámite y entrega de documentos de índole oficial o estatal hasta actos de imposible previsibilidad como accidentes y hurtos") ↩
345 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, С-366, págs. 6-7. ↩
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en el Decreto de Adjudicación ni aceptado que la ejecución del Proyecto fuera monitoreada y controlada en función de dichos Hitos346.
199. Bajo cualquier estándar, es evidente que el Estado no podía (y no puede) culpabilizar a ISA por no haber previsto más holguras o plazos distintos del cronograma que, después de ser aceptado por el Estado, ISA se comprometió a cumplir. En la práctica, esto significa que, en contra de lo garantizado en las Bases, el Estado obligó a ISA a ejecutar el Proyecto “en [...] condiciones [distintas de las] señaladas en la Propuesta’347.
200. En segundo lugar, el Ministerio arbitrariamente ignoró los esfuerzos que hizo Interchile para minimizar cualquier riesgo de retraso en el proceso de evaluación del EIA y, posteriormente, en el trámite de los PAS, todos los cuales fueron detallados en los informes que Interchile presentó a la Dirección de Peajes y al CEN y, posteriormente, al mismo Ministerio348. Entre otros, estos esfuerzos comprendían (i) definir, desde la Oferta Técnica, el trazado preliminar del Proyecto tras considerar las alternativas con menor impacto para el medio ambiente y las localidades vecinas a la obra349; e (ii) iniciar, por su propia iniciativa, un proceso de participación ciudadana temprana con el fin de facilitar la socialización del Proyecto350.
201. En tercer lugar, y más grave aún, el Ministerio arbitrariamente ignoró los informes del Auditor que, en este caso particular, confirmaban que los retrasos en la obtención de la RCA y los PAS escapaban al control de Interchile351. Como se explicó en la Demanda:
346 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Circular Aclaratoria N° 2 del 6 de agosto de 2012, C-145, pág. 7 (respuesta a la consulta 8). ↩
347 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2; Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, С-319, pág. 16. ↩
348 Estos informes fueron anexados a las cartas que Interchile presentó al Ministerio el 3 de agosto de 2018: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279. ↩
349 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 5 (“[P]ara la definición de un trazado que provocase el menor impacto socio-ambiental, no sólo se consideraron variables de carácter social, sino que también otros componentes, a saber: Fauna, Flora y Vegetación, Patrimonio Natural y Cultural, Paisaje y Turismo, Comunidades Indígenas, Infraestructura y Actividades Productivas. Toda esta información se plasmó en un 'mapa de restricciones ambientales y selección de ruta". ISA evaluó hasta 7 alternativas de trazado y eligió la “alternativa con menor impacto ambiental y, por sobre todo, con menor afectación directa a grupos familiares (5 versus 230 viviendas directamente intervenidas)" (el resaltado es nuestro). ↩
350 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 7 ("Para dar cumplimiento a los objetivos planteados por Interchile, en el marco del proceso de Relacionamiento Comunitario y con las Asociaciones Indígenas del Área de Influencia del Proyecto, se elaboró un Plan de Relacionamiento Comunitario que se circunscribe al proceso de Participación Ciudadana Anticipada"). ↩
351 Por ejemplo, en el Informe sobre la Modificación del Hito 2, el Auditor advirtió que, si bien Interchile "se encontraba participando de manera proactiva en cooperar para poder cumplir con los plazos programados", el retraso de la RCA se debía principalmente al proceso de consulta indígena iniciado por el SEA, el cual no se encontraba regulado en ese momento y sobre el cual Interchile "no t[enía] injerencia directa ni mecanismos directos para alterarlo, correspondiendo ser liderado en forma directa por el SEA" (ABS Consulting, Informe de Recomendación de ↩
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202. El que el Ministerio haya ignorado los informes del Auditor es prueba suficiente del carácter arbitrario y prejuicioso de las decisiones del Ministerio. De nuevo, la Demandada no refutó ninguno de los hechos que así lo confirman:
203. Primero, como se explicó anteriormente, una de las obligaciones del Auditor (en su calidad de representante técnico del Estado) es monitorear y verificar que las gestiones de Interchile ante los organismos públicos (particularmente, la SEC, el SEA y CONAF) “se efectu[asen] de manera diligente y oportuna”355.
204. Segundo, de conformidad con lo anterior, el mismo Ministerio ha aceptado que los informes del auditor constituyen "un elemento importante de ponderar al momento de tomar una decisión [sobre la diligencia de quien alega la fuerza mayor]’356. De hecho, los documentos exhibidos por la Demandada confirman que el Ministerio de Energía suele referirse a los
Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, págs. 15 y 16). De forma similar, en el Informe sobre la Modificación del Hito 3, el Auditor confirmó que la tramitación de los PAS se había dilatado "por parte de CONAF" y que Interchile se había visto obligado "constantemente [a] proveer [...] información adicional solicitada y rearmar un sinnúmero de veces las carpetas de ingreso", principalmente, porque CONAF (arbitrariamente) exigía que estuviera emitido el Decreto de Concesión Eléctrica para poder proceder con la emisión de los permisos". (ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26).
352 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 16. ↩
353 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 15 (el resaltado es nuestro). ↩
354 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26 (el resaltado es nuestro). ↩
355 Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC del 24 de junio de 2013, R-38, Sección 4.5.3 (el resaltado es nuestro). Ver también, Sección 2.2 supra. ↩
356 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137; párr. 55 (el resaltado es nuestro). ↩
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informes de auditoría para efectos de “ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada’357.
205. Por último, y más grave aún, el Ministerio de Energía reconoció, en este caso en particular, que ABS Consulting había “analiz[ado] múltiples documentos y antecedentes [que no analizó el Ministerio] con el objeto de tomar, en cada [solicitud de prórroga de Interchile], una decisión fundada en relación al avance del proyecto"358. Adicionalmente, y como se explicó anteriormente, el Ministerio consideró que era “innecesario” encargar un informe técnico a una empresa de ingeniería, porque "el auditor técnico correspondiente, c[ontaba] con personal técnico lo suficientemente especializado”359.
206. En suma, si el Ministerio de Energía no estaba de acuerdo con las conclusiones del Auditor sobre la diligencia de Interchile, debió haberlo advertido y explicar las razones que, en su opinión, justificaban su posición, tal y como lo ha hecho en otros casos360. Ignorar los hallazgos del Auditor por completo, como lo hizo, es prueba suficiente de su arbitrariedad.
c) No está en disputa que el Ministerio concluyó, arbitrariamente, que Interchile, supuestamente, podría haber resistido las demoras de los trámites administrativos
207. Consciente de la arbitrariedad de sus argumentos sobre la supuesta previsibilidad de las demoras de la Administración, en la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio intentó reforzar su posición, alegando que había sido Interchile la que supuestamente había tolerado dichas demoras al no “haber utilizado el mecanismo del silencio administrativo para obligar a las autoridades a pronunciarse sobre sus peticiones”361.
208. Sin embargo, tal y como se explicó en detalle en la Demanda362, este argumento tan sólo confirma el carácter abusivo de la decisión del Ministerio.
357 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párr. 53; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 32; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 46. Ver también, Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 33; Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 35; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 43. ↩
358 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 28 (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 85. ↩
359 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2. ↩
360 Ver, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 55-58. ↩
361 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 93-94. ↩
362 Demanda, Sección 3.8.1.2(d). ↩
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209. In limine, el que el Ministerio haya abogado por un uso sistemático de la figura del silencio administrativo (concebida originalmente como una sanción de la Administración363) no sólo confirma la negligencia del SEA y de las demás entidades administrativas involucradas en el Proyecto, sino también patrocina la ineficiencia de la Administración en contra de los principios que rigen la actuación administrativa en Chile y el Tratado.
210. Por si esto fuera poco, este argumento corrobora que el Ministerio nunca analizó las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor. Como ISA explicó en su Demanda364, el silencio administrativo no sólo es de carácter excepcional, sino que no puede invocarse para remediar la negligencia de dichas entidades en los trámites administrativos y mucho menos exigencias contradictorias, arbitrarias, extemporáneas o incluso contrarias a lo establecido en la ley, que fue lo que, de manera imprevista, sucedió en este caso365. Incluso si la figura del silencio administrativo positivo hubiera sido aplicable en el caso de Interchile (quod non), lo cierto es que se trata de un procedimiento inocuo – principalmente, porque requiere que la Administración reconozca que ha actuado ineficientemente y certifique que ha incumplido los plazos los legales.
211. Nada de esto está en disputa. De hecho, la Demandada no sólo no refutó ninguno de los argumentos expuestos en la Demanda, sino que evitó por completo hacer referencia alguna al argumento del Ministerio sobre el silencio administrativo. La Contestación de la Demandada, por lo tanto, tan sólo confirma que la decisión del Ministerio es simplemente injustificable y abusiva.
212. En cuanto al segundo grupo de eventos, el Ministerio de Energía también concluyó arbitrariamente que los hechos de terceros con dependencia de decisión judicial (i.e., las tomas de posesión con fuerza pública, las denuncias de obra nueva y el recurso de protección de la Inmobiliaria Esse) no constituían un evento de fuerza mayor o caso fortuito.
213. En su Contestación, la Demandada alega que el Ministerio rechazó la solicitud de Interchile con respecto a estos eventos porque "Interchile no demostró que estas acciones fueran
363 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 8857-2019, Sentencia del 5 de agosto de 2020, C-120, considerando 4° (citando SCS Rol N° 26.200-2018). ↩
364 Ver, Demanda, párrs. 429-433. ↩
365 De hecho, el Ministerio ignoró que el silencio administrativo positivo ni siquiera era aplicable al trámite de la RCA porque el SEA decidió suspender de oficio el proceso de evaluación del EIA para poder cumplir, al menos en el papel, con el plazo máximo de todo proceso administrativo. Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1335 del 6 de octubre de 2015, C-195, pág. 3. ↩
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imprevisibles ni que la compañía hubiera actuado con la debida diligencia para evitarlas”366. Como sustento de este argumento, la Demandada presentó una serie de argumentos que fueron creados para este Arbitraje o que simplemente replican las justificaciones vagas, arbitrarias y abusivas del Ministerio de Energía367.
214. In limine, contrario a lo que sugiere la Demandada, el Ministerio Energía no concluyó que estos eventos eran previsibles porque "[l]a oposición al Proyecto [...] y las circunstancias sociales que podrían causar dificultades eran [...] ampliamente conocidas al momento de la planificación y licitación e incluso tras la tramitación del EIA”368, o porque “la propia Interchile había previsto, en su cronograma inicial, la existencia de posibles acciones judiciales para imponer sus servidumbres legales”369 (lo cual, en cualquier caso, solo confirma la diligencia de Interchile).
215. El Ministerio concluyó que estos eventos eran previsibles, principalmente porque las respectivas acciones judiciales están previstas en la ley. Las decisiones del Ministerio son claras al respecto: “el sólo hecho que la ley eléctrica contemple la posibilidad de que los concesionarios o dueños de las propiedades afectadas reclamen (sic) del avalúo practicado por una comisión tasadora, se interpongan edictos posesorios que impliquen una suspensión provisional de las obras o deban solicitar el auxilio de la fuerza pública para cumplir el decreto de concesión, implica que la judicialización de los predios sí es previsible, y no sólo eso, sino que se encuentra regulada"370.
216. Contrario a lo que alega la Demandada371, esta decisión no sólo es arbitraria, sino también manifiestamente violatoria de las expectativas legítimas de ISA y del Derecho chileno.
217. En primer lugar, como se explicó anteriormente, el análisis de probabilidades debe hacerse en concreto y al momento de celebrarse el respectivo acto o contrato372. De haber hecho este análisis, el Ministerio habría podido concluir que, de hecho, era poco probable que terceros iniciaran acciones judiciales en contra de Interchile. De nuevo, la Demandada no refutó ninguno de los dos hechos que así lo confirman:
366 Contestación, párr. 176. ↩
367 Contestación, párr. 176. ↩
368 Contestación, párr. 176(b). ↩
369 Contestación, párr. 176(b). ↩
370 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 46 (el resaltado es nuestro). ↩
371 Contestación, párr. 176(a). ↩
372 Ver, Sección 2.4.1.2(b)(i) supra; Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 114-115. ↩
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218. Primero, de conformidad con lo establecido en la misma Ley citada por el Ministerio, lo normal o seriamente probable era que, si Interchile ya contaba con todos los permisos que la autorizaban a ingresar a dichos predios, los propietarios no se opusieran al avance de las obras373. De hecho, el artículo 947 del Código Civil chileno establece expresamente que las denuncias de obra "no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legalmente constituida” 374. De igual forma, el artículo 20 de la Constitución Política establece que el recurso de protección sólo procede por actos u omisiones “arbitrarios o ilegales”375.
219. Por consiguiente, lo mínimo que tenía que analizar el Ministerio es si Interchile ya contaba con todos los permisos que la autorizaban a ingresar a dichos predios (que sí los tenía) para determinar si, en efecto, era seriamente probable que los propietarios de los predios interpusieran denuncias de obras nueva o recursos de protección376. Es absurdo concluir que lo probable es que los propietarios de los predios abusen de su derecho a accionar, a través de demandas infundadas en el caso de que el adjudicatario cuente con una servidumbre debidamente constituida (como Interchile).
220. Segundo, tampoco está en disputa que, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la oposición a una decisión administrativa (como una servidumbre legal) por vía judicial es imprevisible para efectos del análisis de la fuerza mayor.
221. Como se explicó en la Demanda (y Chile no refutó), esta regla fue consagrada, entre otros, en la sentencia del 28 de julio de 2011, en la cual la Corte de Apelaciones de Santiago analizó si una sentencia que había impedido que el Municipio cerrara ciertos estacionamientos de superficie, constituía un evento de fuerza mayor que lo eximía de sus obligaciones bajo un
373 Ver, por ejemplo, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16 ("según la planificación expuesta en los Puntos N°s.5 y 6 del cronograma de obras, InterChile, al momento de iniciar la construcción de obras LT3 [...], ya contaba con derechos concesionales, certificaciones ambientales y servidumbres, por lo que no eran algo previsible para mi representada y menos para la programación de las obras, las demandas presentadas o los impedimentos de ingreso a predios y otros que causaron una paralización de construcción de obras, sobre todo en tiempos sin 'holguras""); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 13 (explicando que frente a "la extensa tramitación de permisos, certificaciones y contratos de servidumbre, era imprevisible tanto en el cronograma de obras y para la empresa que terceros presentaran distintos obstáculos judiciales, sobre una línea que debían de soportar al prestar un servicio público"); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, C-280, págs. 8-9. ↩
374 Código Civil Chileno, C-108, artículo 947 ("Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legalmente constituida"). ↩
375 Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 20. ↩
376 Tramo 2: Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 2, C-223; Fichas de Obstáculo: Denuncia de Obra Nueva, págs. 1-5, 15-27; Ficha Obstáculo Nº10: "Recurso de Protección Inmobiliaria Esse y Compañía (CA Copiapó Rol 61-2017)", págs. 91-93. Ver también, Ficha Obstáculo N° 1.1: "Denuncia de Obra Nueva. Sociedad Minera El Águila (C-126-2017 del 1º JLC Vallenar", C-455; Ficha Obstáculo N° 1.2: “Denuncia de Obra Nueva. María Gálvez Humeres (C-3215-2017 del 1º JLC La Serena)", C-456; Ficha Obstáculo N° 1.3.1: "Denuncia de Obra Nueva. Valdivia/Primera Instancia (C-3402-2017 del 3º JLC La Serena)", C-457; Tramo 3: Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 3, C-224; Fichas Obstáculo: Fichas Obstáculo: Denuncia de Obra Nueva, págs. 120-370. ↩
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contrato de concesión. En esta ocasión, la Corte concluyó que dicha sentencia “sí constitu[ía] caso fortuito o fuerza mayor que exime[] de responsabilidad al obligado [en este caso, el Municipio que estaba obligado a cerrar los respectivos estacionamientos]”377, entre otros, porque no se puede predecir si el afectado con una decisión administrativa la va a acatar o si la va a impugnar a través de las acciones judiciales previstas en la ley. En palabras de la Corte, “lo que resulta imprevisible es que la parte que se sienta agraviada con una resolución municipal [acuda] a sede jurisdiccional para accionar, pues tal persona tenía la opción de acatar lo ordenado por la Municipalidad o bien alzarse en contra de tal resolución”378. Es evidente que tanto el Decreto No. 19 como la Resolución Exenta No. 1 contradicen sin justificación alguna esta jurisprudencia y por eso Chile decidió guardar silencio en su Contestación.
222. En segundo lugar, incluso bajo el supuesto (erróneo) de que la judicialización de los predios fuera en abstracto probable para efectos del análisis de la fuerza mayor, el Ministerio también omitió analizar la probabilidad de que dichos procesos se extendieran en el tiempo como consecuencia de las dilaciones injustificadas por parte de las cortes. Nada de esto fue refutado por la Demandada.
223. Como se explicó en detalle en la Demanda, lo "probable" en este caso era que los tribunales o cortes cumplieran con los procedimientos establecidos en la ley, rechazaran sin demora estas acciones y que las mismas no tuvieran mayor impacto en el cronograma de las obras, dado que la misma ley establecía plazos sumamente breves y actuaciones limitadas en el marco de dichos procedimientos (nada de lo cual terminó ocurriendo en la práctica).
224. En la Solicitud de Prórroga del Tramo 2, por ejemplo, Interchile explicó al Ministerio que la Corte de Apelaciones de Copiapó admitió el recurso de protección interpuesto por la Inmobiliaria Esse y ordenó la paralización de las obras, a pesar de que dicho recurso era manifiestamente extemporáneo379. Aunque la Corte de Apelaciones después le dio la razón a Interchile y rechazó el recurso, la demora de la Corte en rechazar el recurso, por motivos que debieron ser advertidos en la etapa de su admisibilidad (i.e., por extemporáneo)380, afectó el
377 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 4640-2010, Sentencia del 28 de julio de 2011, C-115, considerando 6°. ↩
378 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 4640-2010, Sentencia del 28 de julio de 2011, C-115, considerando 6º (el resaltado es nuestro). ↩
379 Ficha Obstáculo N° 10: "Recurso de Protección. Inmobiliaria Esse y Compañía (CA Copiapó Rol 61-2017)", С-458, págs. 1-2. En esta carpeta, Interchile también presentó los escritos presentados en el marco del recurso de protección, así como las decisiones de la Corte de Apelaciones de Copiapó (págs. 3-28). ↩
380 Corte Suprema, Acta N° 94-2015, Auto Acordado (que regula el trámite del recurso constitucional de protección) del 28 de agosto de 2015, C-247, art. 2. ↩
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avance de las obras, al menos por los 49 días que duró vigente la orden de paralización381 (notoriamente, este periodo es prácticamente equivalente al retraso de 51 días que decretó el Ministerio en el Decreto No. 19 para el cumplimiento del Hito 5 del Tramo 2).
225. En la Solicitud de Prórroga del Tramo 3, el Dr. Rodolfo Fuenzalida, experto jurídico de Interchile, por ejemplo, explicó al Ministerio de Energía que el proceso judicial de toma de posesión, consagrado en el artículo 67 de la LGSE, “corresponde a una gestión voluntaria mediante la cual el tribunal competente debe limitarse -exclusivamente- a comprobar: (i) la interposición de la solicitud; (ii) [la] validez legal del mandato judicial respectivo y; (iii) la existencia del comprobante de pago o de la consignación según sea el caso”382. Verificado lo anterior, “el tribunal deber[ía] otorgar la toma de posesión material al concesionario eléctrico de manera tranquila e ininterrumpida, cuestión que no debería tardar más de 30 días corridos"383.
226. De conformidad con lo anterior, el Dr. Fuenzalida aclaró que no era “procedente ni esperable desde un punto de vista legal y teleológico de la norma que dicho[s] procedimiento[s] se transform[ara] en un proceso contencioso, tal como ocurrió en los [seis] casos detallados [en su informe]”384. Como consecuencia de lo anterior, el Dr. Fuenzalida concluyó que, en dichos seis casos, se habían presentado "afectaciones de 199, 122, 47, 220, 23 у 144 días, respectivamente”385.
227. A pesar de que dichas afectaciones fueron detalladas en el informe de 42 páginas del Dr. Fuenzalida, y que el mismo Ministerio confirmó que abordaría “los argumentos jurídicos contenidos en [dicho informe] en su propio mérito”386, el Ministerio sorprendentemente decidió ignorar estos hechos al analizar y pronunciarse sobre la solicitud de prórroga de Interchile del Tramo 3. No sólo hay una sola referencia al informe del Dr. Fuenzalida en el análisis del Ministerio sobre las demoras de los procesos judiciales387, sino que tampoco existe
381 Ficha Obstáculo N° 10: “Recurso de Protección. Inmobiliaria Esse y Compañía (CA Copiapó Rol 61-2017)", C-458, pág. 2. ↩
382 Informe de R. Fuenzalida Sanhueza del 18 de octubre de 2019, C-459, pág. 11. ↩
383 Informe de R. Fuenzalida Sanhueza del 18 de octubre de 2019, C-459, pág. 11. ↩
384 Informe de R. Fuenzalida Sanhueza del 18 de octubre de 2019, C-459, págs. 4-5. ↩
385 Informe de R. Fuenzalida Sanhueza del 18 de octubre de 2019, C-459, pág. 5. ↩
386 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 19 (explicando que el que Dr. Fuenzalida "se desempeñó como abogado de Interchile durante la ejecución del Proyecto, precisamente, representando a la empresa en los procedimientos judiciales que ahora intenta calificar como de caso fortuito o fuerza mayor, calificando además su propia conducta como "diligente" en la tramitación de una serie de procedimientos judiciales. Por esta razón, estos informes carecen de la necesaria objetividad e imparcialidad, sin perjuicio de lo cual los argumentos jurídicos contenidos en ellos serán abordados en su propio mérito por este Ministerio") (el resaltado es nuestro). ↩
387 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 138-140. ↩
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prueba alguna de que el Ministerio hubiera tenido en cuenta dicho informe en sus análisis internos. De hecho, según lo indicado en el Privililege Log de la Demandada, no existe prueba de que el Ministerio hubiera hecho análisis alguno de los documentos y pruebas presentadas por Interchile después del 27 de febrero de 2019388.
228. La conducta del Ministerio es aún más reprochable y frívola considerando que, en otros casos, el Ministerio de Energía ha concluido que estos mismos hechos constituyen un evento de fuerza mayor y caso fortuito.
229. En el análisis de la Solicitud de Prórroga de Transelec, por ejemplo, el Ministerio concluyó que, a pesar de que los procesos judiciales de toma de posesión fueran en abstracto previsibles (precisamente, con base en lo decidido en el caso de Interchile)389, “los retrasos causados por las resoluciones de los tribunales de primera instancia en [dos juicios], son considerados como eventos constitutivos de fuerza mayor, por cuanto los pronunciamientos de ambos tribunales carecieron de sustento legal y no encuentran justificación en el marco jurídico que regula la realización del Proyecto, particularmente el artículo 67° de la LGSE 390. Como sustento de esta decisión, el Ministerio advirtió que los tribunales chilenos se habían apartado del trámite previsto en el artículo 67° de la LGSE391, el cual solo “requiere que se acompañe a la solicitud de TPM el Decreto Supremo que otorga la concesión y dispone las servidumbres legales, [y] el comprobante de depósito de la indemnización del propietario del predio, para que el tribunal de lugar a la toma de posesión material”392. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio concedió a Transelec una prórroga de 167 días corridos correspondientes a los atrasos injustificados de los procesos judiciales393.
230. El hecho de que el Ministerio hubiera concluido que las demoras y actuaciones de las cortes en el caso Transelec constituían un evento de fuerza mayor, con base en los mismos argumentos del Dr. Fuenzalida, confirma que la decisión adoptada en el caso de Interchile es completamente arbitraria, predeterminada y prejuiciosa.
388 Privilege Log de la República de Chile, 29 de noviembre de 2022, págs. 12-27. ↩
389 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 33. ↩
390 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 34. ↩
391 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 35 (explicando que dicho artículo establece que, "[s]in perjuicio de la existencia de cualquiera reclamación pendiente, sea del concesionario o del dueño del predio, la exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora servirá al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin más trámite, en posesión material de los terrenos"). ↩
392 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 35. ↩
393 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 36. ↩
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231. Por último, como se explicó anteriormente394, aunque los eventos de terceros que dependían de una decisión judicial fueran en abstracto probables, el Ministerio tenía la obligación de analizar si Interchile había sido diligente para tratar de prevenir que dichos eventos ocurrieran.
232. En su Contestación, la Demandada alega que el Ministerio supuestamente sí hizo este análisis y concluyó que “Interchile no demostró que [...] hubiera actuado con la debida diligencia para [evitar las acciones de terceros]”395. Esto es falso.
233. De entrada, la Demandada no cita un solo extracto del Decreto No. 19 en el que el Ministerio de Energía hubiera hecho referencia a la supuesta falta de diligencia de Interchile para prevenir las acciones judiciales de terceros, o en el que el Ministerio hubiera explicado qué otras medias habría podido tomar Interchile para prevenir las acciones abusivas de terceros y las demoras de las cortes.
234. En cuanto a la Resolución Exenta No. 1, la Demandada alega que el análisis de la diligencia de Interchile se encuentra plasmado en el párrafo 139396, en el cual el Ministerio advirtió que, en las circunstancias de este caso, “era del todo razonable esperar una especial diligencia por parte de Interchile en orden a precaver las dificultades que previsiblemente podían darse", la cual, supuestamente, Interchile no “acreditó en el presente expediente". Como se explicó anteriormente, esta vaga conclusión, sin referencia alguna a los argumentos y pruebas de Interchile, tan solo confirma el carácter arbitrario de la decisión del Ministerio397.
235. De hecho, en este caso, no está en disputa que Interchile presentó al Ministerio, al menos, tres argumentos que confirmaban que ésta, en efecto, tomó múltiples medidas para prevenir conflictos con los propietarios de los predios y la judicialización de dichas disputas en la fase constructiva. Como se explicó en detalle en la Demanda398:
394 Ver, Sección 2.4.1.2(b)(ii) supra. Ver también Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, pág. 56. ↩
395 Contestación, párr. 176. ↩
396 Contestación, párr. 176(c), nota al pie núm. 432. ↩
398 Demanda, párrs. 443-445. ↩
399 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 11. ↩
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consecuencia de lo cual, la constitución de servidumbres vía contrato superó el 70% de servidumbres en todas las líneas del Proyecto400);
236. De conformidad con lo anterior, y al igual que ha hecho en otros casos405, el Ministerio debió, como mínimo, haber analizado si dichas medidas en efecto cumplían con el estándar de diligencia exigido a Interchile y, por lo tanto, si, “no obstante las medidas adoptadas", los
400 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 11. ↩
401 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 18. ↩
402 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 3) del 19 de julio de 2018, C-331, pág. 5. Ver también, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 13 (explicando que "InterChile al gestionar las certificaciones, permisos y contratos de servidumbre en la etapa administrativa de las obras, siempre procuró contar con todo en regla para que no se produzcan paralizaciones por acciones judiciales. En consecuencia, es ajeno a la voluntad y diligencia de InterChile que los terceros paralicen obras por medio de acciones judiciales u obstaculizaciones a la toma de posesión que obligan a gestionar la presencia de Carabineros, pues, las obras debían construirse e instalarse, al ser obras de interés público"); Id., pág. 14 (“Cabe preguntarse ¿Está previsto en el cronograma de obras la utilización de acciones judiciales emulativas, maliciosas y sin sustentos? Dichas acciones judiciales de terceros y obstaculizaciones a las obras ampradas en un derecho subjetivo de los mismos, no es una cuestión que está prevista en los cronogramas de obras; pues estos se han construido y aceptado por la Autoridad, en función de un largo proceso administrativo que tiene a eliminar este tipo de riesgos, pero, que siempre pueden estar presente"). ↩
403 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de septiembre de 2018, C-281, pág. 5. ↩
404 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de septiembre de 2018, C-281, pág. 5. ↩
405 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 55-58; Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párrs. 48-49. ↩
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eventos de terceros con dependencia de decisión judicial podían ser “calificados de ‘improviso””406.
237. El hecho de que el Ministerio no hubiera hecho referencia alguna a dichas medidas en sus decisiones confirma que el Ministerio llegó a la conclusión sobre la supuesta ausencia de diligencia de Interchile con base a juicios a priori y abstractos, y no con base en un análisis serio de los hechos del caso y pruebas aportadas al expediente.
238. Con respecto a los hechos imprevistos particulares del Tramo 3, la Demandada alega que la decisión del Ministerio no es arbitraria porque Interchile "que no demostró por qué estos actos vandálicos fueron imprevisibles [...] ni inimputables ni irresistibles [...], tampoco consiguió probar que, en la práctica, la paralización resultante de la ocurrencia de los eventos haya sido continua en el tiempo y que haya afectado la ruta crítica del Proyecto durante la cantidad de días que alega ISA”407.
239. Ninguno de los argumentos de la Demandada logra desvirtuar el carácter arbitrario de la decisión del Ministerio con respecto a los actos vandálicos que se presentaron en el Tramo 3.
240. En primer lugar, en su afán por justificar la decisión del Ministerio, la Demandada deliberadamente omitió mencionar que el Ministerio de Energía concluyó que los actos de terceros que perturbaron y atentaron contra la propiedad de Interchile no constituían un caso de fuerza mayor o caso fortuito, principalmente, porque dichos problemas de seguridad debían considerarse “como parte de los riesgos implícitos asociados [al Proyecto], y contemplados en el precio ofertado en la licitación”408.
241. Tal y como se explicó en la Demanda409, esta decisión es arbitraria, abusiva y abiertamente contradictoria con la decisión del Ministerio en el Tramo 2. La Demandada es consciente de esto y por eso no refutó ninguno de los argumentos que así lo comprueban. La decisión del Ministerio es simplemente injustificable y arbitraria.
406 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 41; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 111; Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 30, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 76461-2016, Sentencia del 5 de septiembre de 2017, C-452. ↩
407 Contestación, párr. 179. ↩
408 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 152-153 (el resaltado es nuestro). ↩
409 Demanda, párrs. 448-462. ↩
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242. En resumen, el Ministerio (i) contradijo abiertamente el Decreto No. 19 (en el cual ya había concluido que los daños causados por terceros a ciertas estructuras e instalaciones del Tramo 2 sí “configura[ban] la fuerza mayor sostenida por la empresa’410); (ii) omitió analizar las “particularidades” de múltiples eventos vandálicos que afectaron el desarrollo del Proyecto (desde robos, destrucción de materiales, tomas de torres, bloqueos de caminos y accesos, amenazas, hasta violencia física y amenazas de uso de armas de fuego); y, más grave aún, (iii) omitió hacer un análisis de probabilidades de cada uno de los eventos ocurridos en la última fase del Tramo 3 (a pesar de que, para la fecha en que se presentaron estos actos vandálicos, Interchile ya contaba con todos los permisos que la autorizaban a ingresar a dichos predios411, y a pesar de que Carabineros incumplió su obligación de garantizar el orden público412).
243. Esta decisión del Ministerio no sólo contradice la jurisprudencia chilena (la cual ha sido enfática en que los robos y demás delitos no pueden seriamente ser considerados como “normales”413 para efectos del análisis de la fuerza mayor) y frustra las expectativas legítimas de ISA414, sino que también contradice los fundamentos básicos de un Estado de Derecho.
244. En efecto, en un Estado de Derecho lo seriamente probable es (o debe ser) que Carabineros cumpla a cabalidad con sus obligaciones constitucionales y asista a los desarrolladores de los proyectos en caso de que se presenten disrupciones del tipo de las que afectaron el avance de las obras415 (mucho más, si se trata de disrupciones de la gravedad de las que se presentaron en La Dormida). En la sentencia del 25 de agosto de 2020, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia no sólo reconoció que Carabineros y la Policía de Investigaciones son los encargados
410 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 55. ↩
411 Ver, por ejemplo, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16 ("según la planificación expuesta en los Puntos N°s.5 y 6 del cronograma de obras, InterChile, al momento de iniciar la construcción de obras LT3 [...], ya contaba con derechos concesionales, certificaciones ambientales y servidumbres, por lo que no eran algo previsible para mi representada y menos para la programación de las obras, las demandas presentadas o los impedimentos de ingreso a predios y otros que causaron una paralización de construcción de obras, sobre todo en tiempos sin 'holguras""); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, pág. 13 (explicando que frente a "la extensa tramitación de permisos, certificaciones y contratos de servidumbre, era imprevisible tanto en el cronograma de obras y para la empresa que terceros presentaran distintos obstáculos judiciales, sobre una línea que debían de soportar al prestar un servicio público"); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, C-280, págs. 8-9. ↩
412 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, págs. 19-20. ↩
413 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 67.39-2007, Sentencia del 22 de enero de 2009, C-333, considerando 4. ↩
414 Ver, Sección 3.1.6 infra. ↩
415 Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 101 (explicando que las fuerzas de orden y seguridad pública (una de las cuales es Carabineros de Chile) "[c]onstituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas"); Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, art. 1 (explicando que la finalidad de Carabineros de Chile es "garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República" y, según el art. 4 de la Constitución Política, "prestará a las autoridades administrativas el auxilio de las fuerza pública que ésas soliciten en el ejercicio legítimo de sus atribuciones"). ↩
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de prevenir y repeler los hechos de violencia, sino también que es su obligación hacerlo416. De igual forma, en el caso de los Ríos c. Chile, el tribunal concluyó que, de conformidad con lo establecido en el marco jurídico chileno, los inversionistas en efecto pueden tener “la expectativa razonable e inequívoca [de] que el Estado haría esfuerzos razonables y vigorosos para combatir el vandalismo”417.
245. Que el Ministerio hubiera concluido que los problemas de seguridad y los actos vandálicos de terceros son previsibles no sólo es absurdo, sino que, de hecho, confirma los incumplimientos de Chile bajo el Tratado en cuanto a la protección de las inversiones extranjeras418.
246. En segundo lugar, aún si fuera cierto que los actos vandálicos de terceros eran probables en abstracto, el Ministerio tenía la obligación de analizar si Interchile, en efecto, había cumplido con su deber de diligencia para prevenir conflictos con los propietarios de los predios afectados por los actos vandálicos y, en particular, con los comuneros de La Dormida419 (lo cual nunca hizo).
247. En su Contestación, la Demandada alega que, en cualquier caso, Interchile no probó que los actos vandálicos de terceros fueran “inimputables ni irresistibles”, básicamente, porque podría “haber modificado su trazado, elevado su oferta económica para llegar a un acuerdo con la Comunidad La Dormida, o tomado medidas que contuvieran el conflicto como [explica en su Contestación]”420. Sin embargo, como se explicó anteriormente421, las opiniones ex post de la Demandada son completamente irrelevantes.
416 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460, pág. 11 y Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27608-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-461, pág. 13 (“Noveno: Que en aquello que concierne a Carabineros y la Policía de Investigaciones, ambas instituciones han reconocido en sus informes las labores que les corresponden en relación a la seguridad pública y la prevención y represión de hechos de violencia. En efecto, cada una de ellas, asumiendo dichas funciones, afirma haberlas ejercido a cabalidad, a través de la adopción de distintas medidas, las cuales ciertamente no han sido suficientes para evitar hechos como aquellos que se describen en el recurso y que han afectado a la población de la ciudad de Concepción, dentro de quienes se encuentran los recurrentes (...) En esas condiciones, procede acoger el recurso de protección, a fin de restablecer el imperio del derecho y dar la protección debida a los derechos fundamentales de la población afectada, frente a alteraciones del orden público que deben ser prevenidas y repelidas por las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública, en el ejercicio de las funciones que les son propias"). ↩
417 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 412. ↩
418 Como Interchile explicó al Ministerio, "es bien preocupante que los inversionistas de proyectos de transmisión en Chile deban suponer que alteraciones de orden público, hechos vandálicos, acciones terroristas, tomas ilegales, robos de equipos, entre otros eventos de esta naturaleza, sean comunes en Chile y, además, que los órganos oficiales no están obligados a prestar una protección efectiva ante su ocurrencia. Esa postura asumida por el Ministerio, una vez más, además de carecer de todo sustento legal, envía una señal bastante negativa para el desarrollo de este tipo de proyectos de transmisión en Chile, pues impide que los inversionistas puedan pretender que el Estado asuma la responsabilidad que le corresponde como garante del orden público en el país". Recurso de reposición parcial de Interchile de la Resolución Exenta Nº 1 del 17 de febrero de 2020, C-20, pág. 31. ↩
419 Ver, Sección 2.4.1.2(b)(ii) supra. ↩
420 Contestación, párr. 179. ↩
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248. Como se explicó en la Demanda, en este caso, Interchile presentó al Ministerio, al menos, tres argumentos que confirmaban que Interchile, en efecto, tomó múltiples medidas prevenir dichos conflictos, en resumen: (i) planear este tramo de tendido con una holgura suficiente para que no pusiera en riesgo la terminación de obras del Tramo 3422 (la cual se vio gravemente afectada por los retrasos en los Hitos 2 y 3); (ii) negociar y suscribir de buena fe una servidumbre eléctrica con el antiguo Presidente de la Comunidad de La Dormida y, posteriormente, “[mantenerse] dispuest[a] al diálogo con comuneros y su Directiva, tratando de establecer negociaciones para aunar posiciones en cuanto al monto razonable (sic) podría cubrir la afección que se les provocaba”423; y (iii) contratar a una empresa de seguridad, precisamente, para coadyuvar en los aspectos de seguridad de la construcción de las obras424.
249. No existe ni una sola prueba que indique que el Ministerio hubiera analizado la razonabilidad de estas medidas (ni en la Resolución Exenta No. 1, ni en los análisis internos del Ministerio425).
250. De hecho, el Ministerio indicó, cínicamente, que la contratación de una empresa de seguridad426 confirmaba la previsibilidad de los problemas de seguridad (en lugar de la diligencia de Interchile)427, cuando, en palabras de la Demandada, fue el mismo Ministerio el que “envió a Interchile el informe elaborado por Carabineros de Chile, con sugerencias respecto de medidas de seguridad que podrían ser consideradas a efectos de implementar un sistema de seguridad privada por Interchile para proteger la instalación de las torres”428.
251. Por si esto fuera poco, tal y como se explicó en la Demanda, el Ministerio asumió, sin ningún tipo de análisis, que Interchile tenía que asumir el riesgo de los conflictos en La Dormida porque el adjudicatario del proyecto es el que tenía la facultad "de fijar el trazado por donde pasará la línea, el que en esta oportunidad implicó el cruce por terrenos donde existen
422 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 23. ↩
423 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 24. ↩
424 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 19. ↩
425 Como se explicó anteriormente, no existe prueba alguna de que el Ministerio hubiera hecho algún análisis interno de los documentos y pruebas presentadas por Interchile después del 27 de febrero de 2019. Ver, Privilege Log de la República de Chile, 29 de noviembre de 2022, págs. 12-27. ↩
426 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 19. ↩
427 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, pág. 150 (explicando que, “la posibilidad de que se verifiquen situaciones que puedan afectar la seguridad de las instalaciones y la construcción del Proyecto, era del todo previsible para Interchile, tanto es así, que la misma empresa en distintas presentaciones reconoció la ocurrencia de eventos asociados a problemas de seguridad y en vista de los mismos, adoptó como medida preventiva y acorde con el estándar de diligencia que le era exigible, la contratación de guardias de seguridad"). ↩
428 Contestación, párr. 196(c). ↩
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mayores probabilidades de conflictividad con las comunidades locales”429. De nuevo, la Demandada no refutó ninguno de los hechos que confirman el carácter abusivo de este argumento430.
252. De entrada, el Ministerio llegó a esta conclusión sin siquiera analizar si ISA había sido diligente al momento de establecer el trazado del Proyecto y, mucho menos, si ISA deliberadamente había ignorado otras opciones de trazado que implicaran menos riesgos sociales (lo cual, en últimas, es lo que sugiere el Ministerio en su decisión).
253. Esta omisión del Ministerio es injustificable considerando que, en este caso, Interchile expresamente explicó – en uno de los documentos presentados al Ministerio – que el trazado del Proyecto fue propuesto precisamente para minimizar los impactos al medio ambiente y a las localidades vecinas a la obra. En particular, Interchile explicó que “para la definición de un trazado que provocase el menor impacto socio-ambiental, no solo se consideraron variables de carácter social, sino que también otros componentes, a saber: Fauna, Flora y Vegetación, Patrimonio Natural y Cultural, Paisaje y Turismo, Comunidades Indígenas, Infraestructura y Actividades Productivas”431.
254. Adicionalmente, Interchile explicó que, con base en esta información, ISA evaluó hasta 7 alternativas de trazado y eligió la “alternativa con menor impacto ambiental y, por sobre todo, con menor afectación directa a grupos familiares (5 versus 230 viviendas directamente intervenidas)”432. A pesar de lo anterior, ni el Ministerio ni la Demandada en este Arbitraje han dicho que Interchile habría podido adoptar otro trazado que representara menos riesgos sociales (no lo hicieron porque no pueden). Las críticas al trazado no fueron sino otra excusa para imponer las multimillonarias multas a Interchile y liberar al Estado de sus propias responsabilidades.
255. En efecto, es absurdo que el Ministerio hubiera atribuido los riesgos del trazado a Interchile cuando fue el propio Ministerio el que definió las bases del trazado del Proyecto433.
429 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 152. ↩
431 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 5 (Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de agosto de 2018, C-278; Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 13 de agosto de 2018, C-416). ↩
432 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 5 (Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de 2018, C-279; Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 13 de agosto de 2018, C-417) (el resaltado es nuestro). ↩
433 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 5 (Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de agosto de ↩
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2018, C-279; Anexo 1 de la Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 13 de agosto de 2018, C-417) (el resaltado es nuestro).
256. Más importante aún, fue el propio SEA el que aprobó el trazado sugerido por Interchile, tras haber recibido numerosas observaciones incluidas, entre otras, las de las respectivas comunidades afectadas y que se oponían a la realización del Proyecto434. Si el trazado hubiera podido ser modificado para prevenir menos riesgos sociales (como proponían algunos políticos)435, durante el proceso de evaluación del EIA se habría solicitado la modificación del mismo (como ha ocurrido en otras ocasiones)436. El Estado no puede avalar el trazado de un proyecto (en el marco de un proceso destinado a prevenir, entre otros, posibles impactos sociales) para después culpabilizar al inversionista por haber escogido dicho trazado. Esta es la definición de un argumento abusivo (y, por lo demás, cínico).
257. En tercer lugar, la Demandada alega que el Ministerio descartó adecuadamente los actos vandálicos de terceros que perturbaron y atentaron contra la propiedad de Interchile porque ésta, supuestamente, no acreditó “la forma en que se habría visto impactada la programación de las obras ni el rendimiento constructivo pese a que esto fue expresamente requerido por parte [del Ministerio]”437. Según la Demandada, Interchile simplemente habría afirmado que, como consecuencia de estos eventos, ““se suspendió e impactó el rendimiento constructivo en 221 días' sin siquiera explicar a qué correspondían esos días ni cuál fue el impacto concreto
434 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 20 ("el Estado fijó la descripción general del Proyecto, la tensión de la línea, las subestaciones que debían conectarse, la longitud aproximada en km, y la capacidad en MVA. Contrario a lo que sugiere Chile, estos factores definieron, en gran medida, el trazado que propusimos. Al fijar las subestaciones por las que tenía que pasar el Proyecto, el Estado estableció el marco a partir del cual definimos el trazado final y, por ende, no es cierto que tuviésemos plena discrecionalidad en su fijación. Una vez definido ese marco, optamos, en la Oferta, por un trazado preliminar que tuviese el menor impacto posible en temas ambientales y sociales, el cual fue avalado por la Dirección de Peajes. Luego de la adjudicación del Proyecto, procedimos con la elaboración de los diseños detallados y la definición de la ruta definitiva con el fin de proceder, entre otras cosas, con la tramitación de la RCA. Este diseño detallado es exigido por el SEA y llega incluso hasta la ubicación exacta de las torres y los accesos con coordenadas. Luego de revisarlo detalladamente en el marco del trámite de la RCA, habiendo considerado las posibles observaciones y objeciones al trazado presentadas en ese trámite, el SEA lo aprobó y, por ende, también consideró que este trazado representaba el menor impacto global posible"). ↩
435 La misma Alcaldesa de Olmúe, por ejemplo, explicó que había dado una “ardua pelea [...] junto a todos los alcaldes de la región" para que no se aprobara la RCA. Ver, Electricidad, La revista energética de Chile, Limache y Olmué valoran tramitación de invalidación de Cardones - Polpaico, nota de prensa del 4 de febrero de 2019, C-400, págs. 2-3. ↩
436 Cartera eléctrica Cardones-Polpaico, 1 de julio de 2015, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qslbWh58PY0, C-402, 1:46-2:25 (“*(Senador (IND) Antonio Horvath): invitar al Ministro de Energía que está tratando de sacar adelante el proyecto, y al Ministro del Medio Ambiente que tiene que asegurarse de que no hayan impactos ambientales significativos o que vulneren las leyes vigentes. Entonces, estamos tratando de buscar un punto de encuentro, de manera que haya algunos ajustes de trazado, mejoramientos del proyecto. * Pablo Badenier (Ministro del Medio Ambiente): Poder explicar y explicitar la tramitación ambiental de este proyecto. Este es un proyecto que está en plena evaluación ambiental, y nosotros estamos esperando varios pronunciamientos de los propios alcaldes en términos de cómo este proyecto se hace cargo de sus impactos ambientales, a través del diseño de medidas de mitigación, de reparación y de compensación”). ↩
437 Informe Blanlot del 8 de julio de 2011, C-361, pág. 40. ↩
Contestación, párr. 179, citando Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 152.
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en el rendimiento constructivo de los eventos en La Dormida 438. Adicionalmente, la Demandada sugiere que, en cualquier caso, el Ministerio ni siquiera debía haber tenido en cuenta las afectaciones en La Dormida porque “Interchile tenía mucho frente constructivo abierto durante el 2017 y el 2018 en zonas que no eran La Dormida”439 y “el retraso crítico incurrido única y exclusivamente como consecuencia de los eventos en La Dormida recién ocurrió después del 15 de marzo de 2019”440. Todo esto es falso.
258. Primero, es absurdo que la Demandada insista en que Interchile no probó el impacto de los actos vandálicos de terceros, cuando, además de conceder una prórroga por este tipo de hechos en el Tramo 2, no está en disputa que el Ministerio estaba manteniendo reuniones periódicas con Interchile, precisamente, porque los problemas de seguridad en La Dormida no permitían finalizar el Proyecto441. Incluso, la Demandada reconoce que “la propia Ministra de Energía insistía en preguntar a Interchile por las gestiones que se estaban realizando para lograr la toma de posesión del Predio La Dormida”442; y “[e]l Ministerio insistía además con Interchile en la necesidad de actuar pronta y diligentemente en La Dormida’443.
259. Segundo, la Demandada deliberadamente omite mencionar que, en respuesta al requerimiento del Ministerio, Interchile presentó una carta de 34 páginas en la que explicó, de forma detallada, la forma en la que cada uno de estos eventos afectaron el cronograma del Proyecto.
260. Por una parte, Interchile explicó al Ministerio que la gran mayoría de estos eventos ocurrieron cuando ya “no existían holguras en la programación constructivas de obras’444 y, por lo tanto, cuando ya existía el riesgo crítico de retraso en la Fecha Prevista de Entrada en Operación445. Con respecto a este punto, Interchile recordó que los actos vandálicos de terceros fueron “precedidos por la ocurrencia de múltiples contingencias" que impidieron “el avance de
438 Contestación, párr. 180. ↩
439 Contestación, párr. 180. ↩
440 Contestación, párr. 180. ↩
442 Contestación, párr. 196(e). ↩
443 Contestación, párr. 196(f). ↩
444 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 4. ↩
445 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 4. Ver también, págs. 8-9 ("A mayor abundamiento, debe tenerse presente que las Bases de Licitación reconocen que, tratándose de los Hitos Relevantes que forman parte de la ruta crítica de un proyecto (como ocurre con la obtención de la RCA, en los términos anteriormente explicados), la pérdida de las holguras necesariamente deriva en un retardo en la entrada en operación de dicho proyecto. Ello se observa en la definición que dichas Bases entregan para el concepto de holgura, a saber, 'el retraso máximo que puede tener la actividad sin que se retrase la puesta en operación del Proyecto dentro elplazo estipulado para tal efecto'. Teniendo en consideración este inevitable efecto de la pérdida de holguras, fluye como una consecuencia lógica del mismo que, si el atraso en el cumplimiento de un Hito Relevante que forma parte de la ruta crítica del proyecto es inimputable al titular del proyecto (como sucede tratándose de actos de autoridad, hechos de terceros o de la naturaleza, casos fortuitos o hechos de fuerza mayor), el atraso producido en la entrada en operación del proyecto tampoco es imputable a dicho titular"). ↩
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obras”, “desplaza[ron] los plazos programados[,] genera[ron] un atestamiento de tareas en la programación constructiva de obras una vez superados los eventos y [...] una reducción de la productividad originalmente planeada”446.
261. Por otra parte, Interchile explicó que los eventos detallados en la carta del 28 de mayo de 2019447 (entre ellos, los actos vandálicos que se presentaron en el Tramo 3) generaron tres tipos de efectos en el cronograma de obras: (i) los eventos correspondientes a las carpetas 5, 12, 13 y 14 “[o]bstaculiza[ron]no impid[ieron] la construcción, desplazando las programaciones hasta superar el evento”448; (ii) los eventos correspondientes a las carpetas 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 “[o]bliga[ron] a realizar la tarea nuevamente, sumando los tiempos de la labor que se debe ejecutar” 449; y (iii) los eventos correspondientes a las carpetas 22, 23 y 24 “[r]alentiza[ron] la construcción”450.
262. En cuanto a los cuatro eventos que impidieron que Interchile pudiera avanzar en las obras451, Interchile detalló para cada uno de estos eventos (entre ellos, los actos vandálicos que se presentaron en La Dormida) el plazo en el que Interchile estuvo “impedido de realizar obras" y las pérdidas de oportunidad452. Interchile también aclaró que “el impacto a la construcción causada por estos eventos se debe computar en forma conjunta, y no en forma individual conforme a los plazos expresados en la Tabla N°3; pues, se trata de eventos de iguales
446 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 4. Ver también, id., pág. 8. ↩
447 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) (Aporta Antecedentes Relevantes) del 28 de mayo de 2019, С-419. ↩
448 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16. ↩
449 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16. ↩
450 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 16. ↩
451 Estos eventos corresponden a aquellos detallados en las carpetas No. 5 (Acciones delictivas en la Dormida), 12 (vías de hechos y acciones judiciales abusivas en los Lotes B y C), 13 (vías de hecho que impidieron labores de tendido en el Tiro 41) y 14 (vías de hecho que impidieron labores en el Trio 35 y 35ª). Ver, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, págs. 20-21; Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60; Ficha Obstáculo N°12: "Constantes vías de hechos y acciones judiciales abusivas en Lotes B y C", C-386; Ficha Obstáculo N° 13: “Vías de hecho que impiden labores de tendido en el tiro 41", C-462; Ficha Obstáculo N° 14: “Vías de hecho que impiden labores en tiro 35 y 35А", С-463. ↩
452 Esta información fue detallada en la Tabla No. 3, "Particularidades a destacar de los eventos impeditivos a la construcción", Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, págs. 20-21. En resumen, Carpeta No. 5 "Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta La Dormida": (i) 221 días corridos en los que Interchile no pudo avanzar en las obras; y (ii) 25 días de pérdida de productividad; Carpeta No. 12 "Constantes vías de hechos y acciones judiciales en Lote B y C": (i) 90 días corridos en los que Interchile no pudo avanzar en las obras (debido al avance de algunas tareas, no se ha contabilizado el total del tiempo obstaculizado, que asciende a 101 días corridos) y (ii) no se han contabilizado pérdidas de productividad, debido al avance en las estructuras; Carpeta No. 13 "Vías de hecho que impiden labores de tendido en Tiro Nº41": (i) 24 días corridos en los que Interchile no pudo avanzar en las obras y; (ii) 3 días de pérdida de productividad; Carpeta No. 14 "Vías de hecho que impiden labores de tendido en los Tiros 35ª y 35B": (i) 61 días corridos en los que Interchile no pudo avanzar en las obras (60 por obstaculización para el tendido del conductor en Tiro N° 35ª y 35B, y 1 día por paralización de funcionarios MOP) y; (ii) 3 días de pérdida de productividad. ↩
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características y que ocurren en un mismo periodo (con una inyección de sobre costos al haberse consumidos horas hombre más allá de lo esperado [...])”453.
263. Adicionalmente, Interchile explicó que, aunque “la obstaculación no fue lineal en el tiempo" e Interchile podía avanzar en tareas específicas, el desarrollo consecutivo de estos eventos impidió que Interchile pudiera culminar las obras, “ya que en ninguno de estos casos existió una posesión pacífica y tranquila de la servidumbre eléctrica que haya posibilitado mantener maquinaría y equipos necesarios para realizar una de las tareas finales de cada tramo: ‘tendido de conductor””454. En el caso particular de La Dormida, por ejemplo, Interchile explicó que los actos vandálicos impidieron que se pudiera consolidar el Tramo 38, “pues no se podía, técnicamente, tender el conductor en manera fraccionada’455.
264. En cuanto a los siete eventos que obligaron a Interchile “a realizar nuevamente tareas por robo o daños”456, Interchile detalló, para cada uno de estos eventos, (i) el “plazo invertido para rehacer la tarea”; y (ii) las “pérdidas de productividad457. Interchile también aclaró que, “en la contabilización general de los eventos sólo se ha computado el tiempo que afecta la
453 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 21. ↩
454 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 22. Ver también, id., pág. 22 (En suma, "los impedimentos siempre obstaculizaron la culminación de las obras en cada Tiro impactado, generando aplazamiento de las tareas, a pesar de avances paulatinos e intermitentes en estructuras"). ↩
455 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 24. Ver también Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 205-206 (explicando que "a un contratista no le bastaría contar con una torre liberada, si esta se encuentra en medio de un tramo con varias torres que aún no lo han sido. Esto considerando que las obras lineales se desarrollan de manera óptima trabajando en trenes de trabajo y no ejecutando trabajos de manera discontinua o intermitente. Al respecto, en su declaración testifical, el Señor Dayron Urrego explicó que entre otras premisas que se establecieron para la planeación de la Obra, Interchile consideró que esta se construiría de manera lineal. Esto se ejecutaría movilizando cuadrillas de trabajadores para que construyeran grupos de fundaciones consecutivos (o tiros) de más o menos 20 kilómetros con cierta flexibilidad para movilizar personal a tiros cercanos en caso de que un tiro no estuviera total o parcialmente liberado a tiempo. Además, indicó que respetar la secuencia lineal era particularmente importante ya que la Obra recorre largas distancias en las que no hay poblaciones cercanas y no es posible o fácil almacenar material o alojar personal"). ↩
456 Estos eventos corresponden a aquellos detallados en las Ficha Obstáculo N° 15: "Sabotaje Caja de empalme T786", С-464), 16 (Robo conductor en T455), 17 (Robo cable conductor T869), 18 (Robo conductor en T49), 19 (Robo conductor en T792), 20 (Robo conductor en T766), 21 (Robo conductor T863 y T864). Ver, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 28. Ver también, Ficha Obstáculo N° 15: "Sabotaje Caja de empalme T786", C-464; Ficha Obstáculo N° 16: "Robo conductor en T455", C-465; Ficha de Obstáculo N° 17 ("Robo Cable Conductor T869") presentada por Interchile al Ministerio de Energía del 17 de octubre de 2018, C-332; Ficha Obstáculo N° 18: "Robo conductor en T749", C-466; Ficha Obstáculo N° 19: "Robo conductor en T792", C-467; Ficha Obstáculo N° 20: "Robo conductor en T766", C-468; Ficha Obstáculo N° 21: "Robo conductor T863 y T864", С-469. ↩
457 Esta información fue detallada en la Tabla No. 4, "Particularidades a destacar de los eventos que obligan a rehacer tareas", Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 28. En resumen, Carpeta No. 15 "Sabotaje caja de empalme T786": (i) 2 días corridos para rehacer la tarea; y (ii) 2 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 16 "Robo conductor en T455": (i) 10 días corridos para rehacer la tarea y; (ii) 3 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 17 "Robo cable conductor T869": (i) 10 días corridos para rehacer la tarea y; (ii) 3 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 18 "Robo conductor T749": (i) 10 días corridos para rehacer la tarea y; (ii) 3 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 19 "Robo conductor T792": (i) 10 días corridos para rehacer la tarea y; (ii) 3 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 20 "Robo conductor T766": (i) 10 corridos para rehacer la tarea y; (ii) 3 días corridos de pérdida de productividad; Carpeta No. 21 "Robo cable conductor T863 y T864": (i) 10 días corridos para rehacer la tarea y; 3 días corridos de pérdida de productividad. ↩
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Carpeta No. 15 [Sabotaje caja de empalme T786] pues las restantes se traslapan con los eventos [principalmente] de [La Dormida]’458.
265. En suma, la información presentada por Interchile al Ministerio confirma que el cronograma de obras del Tramo 3 se vio gravemente afectado por los múltiples imprevistos que se presentaron hasta marzo de 2019:
COMPARACIÓN CRONOGRAMA INICIAL CON REAL DE OBRA L3
| Y-Axis: HORAS HOMBRE DIRECTAS | 50,000 to 400,000 |
| X-Axis: FECHA | ene-16 to mar-19 |
| Legend |
|
266. A pesar de que esta carta y sus 23 anexos fueron presentados en respuesta a un requerimiento del propio Ministerio, es sorprendente que el Ministerio no la haya ni siquiera mencionado en su análisis sobre los actos vandálicos de terceros459. Por si esto fuera poco, tampoco existe prueba de que Interchile hubiera hecho un análisis interno y minucioso sobre los argumentos presentados en esta carta (como se explicó anteriormente, no existe prueba alguna de que el Ministerio hubiera hecho análisis alguno de los documentos y pruebas presentadas por Interchile después del 27 de febrero de 2019460). En su lugar, el Ministerio simplemente concluyó, sin sustento alguno, que Interchile no había probado el impacto de los actos vandálicos de terceros en la programación de las obras461.
267. Aparte de que esta vaga conclusión confirma el carácter arbitrario de la decisión del Ministerio462, la misma contradice las decisiones que el Ministerio adoptó no sólo en el Decreto No. 19 (en el cual el Ministerio prorrogó el Hito 5 como consecuencia de los actos vandálicos que se presentaron en el T2), sino también las decisiones que ha adoptado en otros
458 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 29. ↩
459 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 147-154. ↩
460 Privilege Log de la República de Chile, 29 de noviembre de 2022, págs. 12-27. ↩
461 Ver, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 147, 149-150, 152-154. ↩
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casos; por ejemplo, en las Resoluciones Exentas No. 6/2020, 26/2022, 50/2021 y 12/2022463, en las cuales el Ministerio prorrogó el Hito 5 simplemente porque los distintos eventos de fuerza mayor habían afectado el avance normal de las obras (e.g., “le impidieron [al inversionista] ejecutar normalmente la obra’464). Entre estos eventos se encuentran también actos vandálicos de terceros465, restricciones de la pandemia que disminuyeron la jornada laboral efectiva y que ocasionaron una pérdida productividad466, y atrasos en procesos judiciales de toma de posesión material467. Cabe destacar que, para acreditar el impacto de dichos eventos en el avance normal de las obras el Ministerio no exigió la presentación de un análisis de ruta crítica (como pretende exigir la Demandada en este Arbitraje)468.
268. Tercero, no sobra recordar que el Ministerio de Energía expresamente rechazó la propuesta de Interchile de contratar “un informe técnico a una empresa de ingeniería especializada e independiente" sobre las afectaciones al cronograma de obras, principalmente, porque “el auditor técnico correspondiente, c[ontaba] con personal técnico lo suficientemente especializado como para pronunciarse sobre las holguras del cronograma de obras y demás aspectos en el marco del desarrollo del Proyecto”469.
269. Como se explicó anteriormente, en este caso, el Auditor confirmó que, a mayo de 2017, todas las holguras del Proyecto habían desaparecido y, por lo tanto, “cualquier evento de tipo extraordinario como [...] incidentes sociales [...] p[odían] incrementar a niveles aún más críticos 470 el incumplimiento del Hito 5 en los Tramos 2 y 3. Incluso, la misma Demandada
463 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 23-25 y 61; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393. ↩
464 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 30 ("Que, en el contexto de lo indicado en los considerandos anteriores, y a modo de acreditar los hechos que le impidieron ejecutar normalmente las Obras, REDENOR acompañó diversos antecedentes con el objeto de acreditar la ocurrencia de los eventos que alega y cómo estos impactaron en la ejecución de las Obras. Así, se acompañaron sendas copias del libro de obras del Proyecto, documentos que dan cuenta que con motivo de la situación de las protestas y actos vandálicos acaecidos en Chile REDENOR debió suspender los trabajos de ejecución del Proyecto, situaciones que, al menos, ocurrieron en 9 días distintos, conforme se detalla a continuación, acreditándose de forma fehaciente y clara los hechos imprevistos e irresistibles causados por terceros, tal como alega la empresa como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, y el impacto que ello ocasionó en la programación constructiva del Proyecto"). ↩
465 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 30 ↩
466 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 23-25 y 61. ↩
467 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 36. ↩
468 Contestación, párr. 179. ↩
469 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2. ↩
470 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 27 ("Cabe señalar que con la actual propuesta de ejecución de los proyectos, las holguras han desaparecido y por ende, cualquier evento de tipo extraordinario como desastres naturales (aluviones, terremotos), incidentes sociales y exigencias extraordinarias de los organismos públicos directamente vinculados que acontezcan dentro de presente año, y que modifique las actuales condiciones consideradas en la nueva propuesta del adjudicatario, pueden incrementar a niveles aún más críticos la ↩
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y su experto reconocen en este Arbitraje que, después de la pérdida total de holguras, cualquier retraso afecta la Fecha de Entrada en Operación del Proyecto471. Bajo este contexto, no debería haber estado en disputa que los actos vandálicos que impidieron el avance normal de las obras o que obligaron a Interchile a volver a realizar ciertas tareas en efecto afectaron la puesta en operación del Proyecto.
270. Como se explicó anteriormente472, el hecho de que el Ministerio haya ignorado las advertencias del Auditor es aún más reprochable en este caso, considerando que, en otros casos, el Ministerio les ha dado peso a estas mismas advertencias al momento de confirmar los impactos de los eventos de fuerza mayor al cronograma de obra473.
271. Por si esto fuera poco, el mismo Ministerio reconoció que los actos de terceros que perturbaron y atentaron contra la propiedad de Interchile ocurrieron, en su gran mayoría, después de la Fecha Prevista de Entrada en Operación474. Por consiguiente, es evidente que cualquier imprevisto que afectara el avance normal de las obras en esta etapa necesariamente implicaba un retraso adicional en la entrada en operación del Proyecto (así fuera por horas, días o
factibilidad de un oportuno cumplimiento de la puesta en servicio del proyecto (Hito Relevante N°5), sobre todo para los Tramos N°2 y N°3") (el resaltado es nuestro).
471 Contestación, párr. 394 (“la holgura forma parte del cronograma y según se vayan produciendo retrasos en un proyecto, esta holgura se va consumiendo sin impactar la fecha de finalización, hasta que no quede más holgura y es en ese momento, cuando hay impacto en un proyecto") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe Pericial FTI, párr. 100. ↩
472 Ver, Sección 2.4.1.1 supra. ↩
473 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párrs. 47 y 49 ("Que, no obstante lo anterior, cabe señalar que se procedió a la revisión de los informes de avance del Proyecto emitidos por el Auditor Técnico Independiente, [...] donde ambos identifican dentro de la matriz de riesgos, el atraso en la llegada de los equipos GIS, recomendando medidas de mitigación, considerando que la demora en el suministro de estos equipos representa un alto riesgo para el cumplimiento del Hito N° 5. [...] Que, como se puede observar, el informe de auditoría indicado en el considerando precedente, indica expresamente que existe la posibilidad de atraso en la entrega de los equipos GIS debido al impacto en la dinámica laboral actual en China a causa del COVID-19, haciendo presente a su vez, que el adjudicatario adoptó medidas de mitigación anticipadas para hacer frente a posibles retrasos."); Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 32 ("Que, si bien el contenido y las conclusiones de los informes de auditoría técnica que se emiten por las auditoras en el marco del seguimiento de los proyectos por parte de Coordinador, no son vinculantes para esta Cartera de Estado, los informes de avance mensual de cada proyecto resultan útiles a efectos de ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada. [...] [A]simismo, en la Matriz de Riesgo de los informes se reconoce como Factor de Riesgo el “Atraso en la puesta en servicio del proyecto por impacto provocado a los diferentes contratistas por la cuarentena y restricciones de desplazamiento generadas por el virus COVID- 19", calificándose su Nivel de Riesgo como “Muy Alto" en los informes de los meses de abril a mayo y de "Severo" en los meses de junio a agosto"); Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párrs. 46-47 (“Que, si bien el contenido y las conclusiones de los informes de auditoría técnica que se emiten por las auditoras en el marco del seguimiento de los proyectos por parte de CEN, no son vinculantes para esta Cartera de Estado, los informes de avance mensual de cada proyecto resultan útiles a efectos de ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada. En este sentido, es relevante indicar que [...] Tabla N° 7, en que se establece que el Riesgo N° 2, consiste en ‘Proceso de Interconexión al SEN', podría retrasar la entrada en operación del proyecto. Principalmente por las observaciones y cantidad de revisiones que podrían generarse en el proceso, calificado con un nivel de riesgo severo. Asimismo, se describe el Riesgo N° 2, de la siguiente forma: ‘Este riesgo se mantiene vigente considerando los tiempos de respuesta e iteraciones para cada documento definitivo. La fecha de entrada en operación del proyecto considera una iteración con el Coordinador, en caso de más iteraciones aumenta el riesgo de cumplimiento de fecha planificada' (lo subrayado es nuestro)"). ↩
474 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 149-150, 152-153. ↩
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semanas). La Demandada es consciente de esto y no respondió a este argumento en su Contestación.
272. Cuarto, contrario a lo que alega la Demandada475, el hecho de que, durante el 2017 y 2018, pudieran existir otros frentes de trabajo (aparte de La Dormida) es irrelevante. Como se explicó anteriormente, para efectos de otorgar una prórroga por eventos de fuerza mayor, el análisis del Ministerio no tiene en cuenta si existían otros frentes de trabajo disponibles, precisamente, porque no hace un análisis de ruta crítica. En cualquier caso, el análisis de ruta crítica realizado por Ankura confirma que, “por sí solos, los problemas de acceso a los predios de La Dormida evitaron que Interchile pudiera lograr el Hito 5 y generaron una demora crítica por lo menos durante todo el Periodo del 22 de Octubre de 2018 al 22 de abril de 2019476.
273. Por último, la Demandada alega que el Ministerio de Energía rechazó la solicitud de Interchile con respecto a los actos vandálicos en la Región de Valparaíso y en La Dormida porque, tal y como señaló el Ministerio, ““algunos de estos eventos [...] acontecieron con posterioridad a la fecha en que debía entrar en operación el tramo' y [...] el artículo 1547 del Código Civil hace al deudor moroso [...] responsable del caso fortuito o fuerza mayor”477. Sin embargo, la Demandada no refutó ninguno de los argumentos que confirman el carácter arbitrario y abusivo de esta decisión478. En resumen:
475 Contestación, párr. 180. ↩
476 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 344. ↩
477 Contestación, párr. 182, citando Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 152. ↩
478 Demanda, párrs. 469-477. ↩
479 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 24.48-2010, Sentencia del 12 de junio de 2013, C-336, considerando 32°; Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 35.563-2016, Sentencia del 10 de noviembre de 2016, C-337, considerando 6°; Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol Nº 33.93-2008, Sentencia del 14 de enero de 2010, C-338, considerando 9°. Esta regla está acorde con el inciso 2º del artículo 1558 del Código Civil, el cual establece que "[l]a mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios". Código Civil Chileno, C-108, art. 1558, inciso segundo. ↩
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274. Por último, ISA explicó en detalle en la Demanda que el Ministerio desconoció arbitrariamente el carácter de fuerza mayor y caso fortuito de los actos de autoridad y accidentes que se presentaron particularmente en el Tramo 3481. En resumen, estos eventos corresponden a (i) la demora del Consejo de Monumentos Nacional en pronunciarse sobre el hallazgo arqueológico482; (ii) los ejercicios militares en el Tramo 3483; (iii) el incendio de Agua Amarilla484; y (iv) los accidentes de trabajo que se presentaron en el Tramo 3485.
275. El carácter arbitrario de las decisiones del Ministerio con respecto a estos eventos es indiscutible. En efecto, Chile no sólo no refutó los argumentos expuestos en la Demanda, sino que ni siquiera se refirió a la decisión del Ministerio sobre estos eventos a lo largo de toda su Contestación. Por consiguiente, ISA reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en la Sección 3.8.4. de la Demanda.
* * *
276. En suma, todo lo expuesto en esta sección confirma que tanto el Decreto No. 19 como la Resolución Exenta No. 1 constituyen un caso paradigmático de un trato injusto e inequitativo a las inversiones extranjeras, por lo cual no pueden producir efecto alguno bajo el derecho internacional. Incluso, bajo el estándar que la Demandada pretende (erróneamente) aplicar en este caso, el Tribunal no puede sino concluir que las decisiones del Ministerio “son tan fundamentalmente defectuos[a]s que, a los ojos de un tercero razonable, ‘sorprende, con el sentido de corrección jurídica””486.
480 Código Civil Chileno, C-108, art. 1547, inciso segundo ("[e]l deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa"). ↩
482 Demanda, párrs. 484-490. ↩
485 Demanda, párrs. 493-495. ↩
486 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 597. ↩
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277. Por consiguiente, y de conformidad con lo indicado en la Sección 5.2.1 infra, los procedente es que el Ministerio de Energía restituya a ISA la multimillonaria suma que tuvo que pagar por concepto del cobro de las boletas de garantía y multas, la cual asciende a la suma de US$85.547.734,80.
278. Según se detallará a continuación, aún con los argumentos fabricados para este arbitraje, Chile no logra ocultar la conducta arbitraria y descoordinada del Estado, ni probar la supuesta falta de diligencia de Interchile en los trámites para la obtención de la RCA (Sección 2.5.1), las servidumbres (Sección 2.5.2), y los PAS (Sección 2.5.3). En algunos casos, Chile incluso admite que sus tribunales dieron un trámite deficiente a las distintas acciones judiciales que obstaculizaron el desarrollo del Proyecto (Sección 2.5.4). Finalmente, la Demandada intenta generar confusión sobre los graves hechos violentos ocurridos en la Comunidad de la Dormida para ocultar su omisión de auxilio y la participación activa que sus autoridades tuvieron en el escalamiento de la violencia (Sección 2.5.5).
279. Como explicamos en la Demanda487, por tratarse de un proyecto para la construcción y explotación de una línea de transmisión eléctrica de alto voltaje, el Proyecto Cardones – Polpaico debía someterse a un procedimiento de evaluación ambiental, en el cual el Estado, a través del SEA, decidiría, mediante la emisión de una resolución de una calificación ambiental (la “RCA”), si el Proyecto se ajustaba o no a las normas ambientales vigentes sobre la materia488. La emisión de la RCA, a su vez, marcaba el cumplimiento del Hito Relevante No. 2.
280. El proceso de evaluación ambiental inició con la presentación, por parte de Interchile, de un estudio de impacto ambiental el 27 de febrero de 2014 (el “EIA”)489. Según el cronograma detallado vigente en esa época (conocido y controlado por la Dirección de Peajes y el Auditor), Interchile preveía que la tramitación de la RCA duraría, en total, 411 días naturales a partir de
488 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 3.b; y Ley N° 19300 ("Bases Generales del Medio Ambiente - LBGMA") del 9 de marzo de 1994, C-122, arts. 9 y 10. Ver también Contestación, párr. 73. ↩
489 Capítulo 1 "Descripción del Proyecto" del Estudio de Impacto Ambiental de Interchile del 27 de febrero de 2014, R-44. ↩
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su presentación y, por ende, esperaba obtener la RCA, a más tardar, en marzo de 2015490. Sin embargo, Interchile recién obtuvo la RCA el 10 de diciembre de 2015491, es decir, 9 meses después de lo inicialmente previsto.
281. A pesar de que el Ministerio nunca cuestionó la conducta de Interchile en esta etapa de desarrollo del Proyecto, Chile pretende ahora defenderse, ex post facto, con excusas nuevas con las que pretende esconder la realidad de que estos retrasos fueron causados por el SEA y otras entidades del Estado (Sección 2.5.1.1), lo cual fue confirmado por el Auditor al recomendar a la Dirección de Peajes la prórroga del Hito 2 (Sección 2.5.1.2).
282. Antes de abordar estos puntos, conviene destacar los siguientes tres hechos que Chile no disputa:
283. En primer lugar, bajo Derecho chileno, la calificación ambiental implica que el proyecto en cuestión cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, "no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes”492. Este principio de ventanilla única no solo se aplica al Proyecto, sino que Chile había prometido, desde 2010, su refuerzo493. Como explicamos en la Sección 2.1 supra, con la creación del SEA en 2010, Chile prometía superar “la incomprensión jurídica y de gestión del concepto de coordinación” y el hecho de que “a nivel regional, la institucionalidad ambiental ha sido contradictoria con el modelo transversal [i.e., de ventanilla única]’494. Como explica la Sra. Blanlot:
la RCA acredita que el Proyecto cumple con todos los requisitos ambientales y, por ende, bajo el principio de la “ventanilla única”, las autoridades no pueden imponer nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la RCA. El respeto de este principio es esencial para que proyectos y, sobre todo, proyectos de gran envergadura, puedan llegar a buen término, pues evita que, a
490 Cronograma General del Tramo 1 del 30 de abril de 2013, C-83; Cronograma General del Tramo 3 del 30 de abril de 2013, C-84; y Cronograma General del Tramo 2 del 30 de abril de 2013, C-85. ↩
491 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199. ↩
492 Ley N° 19300 ("Bases Generales del Medio Ambiente - LBGMA") del 9 de marzo de 1994, C-122, art. 24. Ver también, Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 62 ("Tratándose de un Estudio de Impacto Ambiental, si la resolución es favorable pura y simplemente o sujeta a condiciones o exigencias, ésta certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables; que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los requisitos de los permisos ambientales sectoriales que se señalan en el Título VII de este Reglamento, cuando corresponda, y que, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley, se proponen medidas de mitigación, reparación y compensación apropiadas"). ↩
493 El ex - Ministro de Ambiente, el Sr. Badenier, admitió públicamente que el momento para efectuar todas observaciones al trazado y a las cuestiones ambientales era el trámite de la RCA. Ver “Línea eléctrica que cruzará Cachagua y Zapallar genera rechazo entre vecinos y piden cambios," Fundación Terram del 31 de julio de 2014, R-65 ("Nos encontramos en el momento de analizar observaciones y nos comprometemos a realizar una reunión explicativa, de observaciones y modi caciones, que es parte del proceso de impacto. ambiental", precisa Badenier"). ↩
494 Mensaje presidencial, Proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (Ley 20.417) del 5 de junio de 2008, C-404, pág. 3 del PDF. ↩
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medida que avanza el proyecto, el interesado se vea enfrentado a criterios contradictorios y arbitrarios de las entidades sectoriales y regionales. En otras palabras, la RCA le da la tranquilidad al interesado y, evidentemente, a la comunidad, de que el proyecto cumple con todos los estándares ambientales y que, por ende, puede llevarse a cabo sin interferencias en este ámbito. De no existir este principio, existiría gran incertidumbre para los inversionistas, lo que, a su vez, afectaría su interés por ejecutar proyectos de interés estratégico nacional en el país 495.
284. En segundo lugar, el procedimiento de calificación ambiental depende, esencialmente, de la celeridad y gestión del propio Estado. Chile no controvierte en la Contestación las etapas y procedimientos descritos en la Sección 3.3 de la Demanda, que se resumen en el siguiente gráfico496:
Presentación del ΕΙΑ → Participación ciudadana (60 días) → ICSARA → Adenda al ΕΙΑ → ICSARA Complementario → Adenda complementaria al EIA → RCA
Parallel processes:
Final stage: Informe Consolidado de Evaluación → RCA
Legend: Actividad a cargo de:
285. En tercer lugar, Interchile comenzó las gestiones para la preparación del EIA de forma temprana, en abril de 2013497 (poco después de la publicación del Decreto de Adjudicación498). A pesar de la importancia estratégica del Proyecto para Chile, recién a finales del año 2014499, el Ministerio empezó a participar, mediante su Unidad de Gestión de Proyectos (la “UGP”), en la socialización del Proyecto, cuando ya los alcaldes de la Región de Valparaíso habían atizado la oposición y generado un sinnúmero de observaciones que fueron mal gestionadas en su trámite por el SEA500.
495 Declaración Testimonial de Vivianne Blanlot Soza, CWS-5, párr. 35. ↩
497 Informe mensual de actividades de Interchile (noviembre de 2013), C-89, pág. 8. ↩
498 Ministerio de Energía, Decreto N° 109 (Decreto de Adjudicación) del 16 de enero de 2013, С-9. ↩
499 Informe mensual de actividades de Interchile (enero de 2015) del 10 de febrero de 2015, C-470, págs. 8-9. ↩
500 Informe mensual de actividades de Interchile (enero de 2015) del 10 de febrero de 2015, C-470, págs. 8-9. Ver, por ejemplo, Servicio de Evaluación Ambiental, Anexo Participación Ciudadana del 5 de septiembre de 2014, C-182. ↩
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286. Por último, la emisión de la RCA condicionaba el inicio del período constructivo y la aprobación de los aspectos sectoriales de los PAS501 y, por ende, Interchile no podía iniciar las labores constructivas ni obtener los PAS mixtos antes de la emisión de la RCA.
287. Como explicó ISA en la Demanda502, en el marco de la tramitación de la RCA, el SEA tenía la responsabilidad de organizar (i) el proceso de participación ciudadana503 y (ii) la consulta indígena con las comunidades de la zona de influencia del Proyecto504. Ante la realidad de que la gestión de estos procesos por parte del SEA fue deficiente (Sección 2.5.1.1(a)), la Demandada pretende trasladar dicha responsabilidad a Interchile, alegando – por primera vez – que ésta no tomó las medidas necesarias para la pronta obtención de la RCA. Estas críticas son infundadas y, en el mejor de los casos (para Chile), no retrasaron el trámite de la RCA (Sección 2.5.1.1(b)).
a) La Contestación confirma la gestión deficiente por parte del SEA del proceso de participación ciudadana y la consulta indígena
288. Como se explicó en la Demanda, el 6 de marzo de 2014505, el SEA admitió el EIA de Interchile e invitó a las comunidades del área de influencia del Proyecto a presentar sus observaciones sobre el mismo, a más tardar, el 9 de junio de 2014506. Dicho proceso de participación ciudadana consistía en “actividades que son de responsabilidad y organizadas por [el] SEA”507, y el SEA debía organizar el proceso de consulta indígena, el cual inició el 31 de julio de 2014508 (esto es, aproximadamente cuatro meses después del inicio del proceso de participación ciudadana).
501 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 108 ("Con todo, el permiso ambiental sectorial podrá otorgarse sólo una vez que el titular exhiba la Resolución de Calificación Ambiental favorable"; y Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 25. ↩
503 Informe bimestral de actividades de Interchile (marzo y abril de 2014), C-172, pág. 8. ↩
504 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 85; y Decreto No. 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulgación del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (con vigencia desde 15 de septiembre de 2009) del 14 de octubre de 2008, R-15, art. 6.1(a). ↩
506 Servicio de Evaluación Ambiental, Constancia de extracto publicado en la prensa para la convocatoria al proceso de participación ciudadana (obtención de la RCA del Proyecto) de marzo de 2014, C-170, pág. 3 del PDF; Servicio de Evaluación Ambiental, Constancia de aviso de radiodifusión del proceso de participación ciudadana para el trámite de la aprobación de la RCA de marzo de 2014, C-171. ↩
507 Informe bimestral de actividades de Interchile (marzo y abril de 2014), C-172, pág. 8. ↩
508 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 625 (Inicio del Proceso de Consulta Indígena) del 31 de julio de 2014, C-180. ↩
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289. La Contestación confirma que la gestión de estos procesos por parte del SEA fue deficiente:
290. En primer lugar, la Demandada no responde al hecho de que las entidades públicas no respetaron los plazos establecidos para remitir observaciones al EIA presentado por Interchile, y el SEA no hizo nada para evitar que estos retrasos impactaran el avance del procedimiento de calificación ambiental509. En particular, la Demandada no controvierte que, a pesar de que el SEA había fijado como plazo máximo para remitir observaciones el 21 de abril de 2014510, para esa fecha, “sólo el 58,3% de los organismos y servicios requeridos ha[bían] emitido sus oficios de pronunciamiento a través del Sistema Electrónico”511. Esto es una muestra más de la falta de coordinación que existió entre las entidades públicas en el Proyecto y, en particular, al momento de la aprobación de la RCA.
291. En segundo lugar, Chile no responde a las afirmaciones de ISA respecto de la tramitación deficiente e inoportuna del SEA del proceso de participación ciudadana.
292. Como se explicó en la Demanda512, cualquier posible efecto positivo de la socialización temprana que llevó a cabo Interchile desapareció como consecuencia de la coordinación política de ciertos alcaldes y comunidades en contra del Proyecto, en especial, en la Región de Valparaíso (hecho que la Demandada omite en su Contestación). En mayo de 2014, la prensa reportó que, apoyados por los alcaldes de varias municipalidades, asociaciones ciudadanas promovieron iniciativas para “organizarse y hacer observaciones al proyecto [ante el SEA, en el trámite de la RCA] para judicializarlo y, así, evitar su implementación”513. Interchile informó a la Dirección de Peajes y el Auditor que la “fuerte oposición al [P]royecto [especialmente] en las comunas de Limache y Olmué, apoyado en ambos casos por autoridades locales”, era una de las “situaciones críticas” para el avance normal de la obra514. El SEA, sin embargo, no intervino efectivamente para evitar que este tipo de iniciativas comprometieran el cumplimiento del Hito 2 y, por el contrario, fomentó este tipo de prácticas obstructivas al Proyecto al admitir y tramitar observaciones ciudadanas extemporáneas al
510 Servicio de Evaluación Ambiental, Solicitud de evaluación dirigida a las entidades del Estado chileno del 7 de marzo de 2014, C-175, pág. 1 del PDF (“Se podrán solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes. Esta solicitud deberá ser clara, precisa y estar debidamente fundada, indicando la relevancia de la solicitud para la evaluación ambiental del proyecto o actividad y la metodología a utilizar, si corresponde. (Artículo 35, inciso 3 del D.S. N°40/2012) [...]. El mencionado informe deberá ser remitido a este Servicio, a más tardar el día 21 de Abril de 2014"). Ver también, Servicio de Evaluación Ambiental, Solicitud de evaluación dirigida a los gobiernos municipales del área de influencia del Proyecto del 7 de marzo de 2014, C-173, pág. 1 del PDF. ↩
511 Informe bimestral de actividades de Interchile (marzo y abril de 2014), C-172, pág. 8 (el resaltado es nuestro). ↩
513 Radio Universidad Chile, Vecinos denuncian "daños ocultos" por torres de alta tensión para Limache, nota de prensa del 9 de mayo de 2014, C-176, pág. 2. ↩
514 Informe bimestral de actividades de Interchile (marzo y abril de 2014), C-172, pág. 20 (el resaltado es nuestro). ↩
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EIA, como explicaremos infra.
293. En su Contestación, Chile no responde a estas cuestiones y se limita a justificar la actuación del SEA con una interpretación incorrecta del Reglamento del SEIA y de los hechos515:
294. Primero, Chile sugiere que el SEA no tenía obligación alguna de comunicar la totalidad de observaciones ciudadanas en el primer Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto (el “ICSARA 1”)516. Esto es incorrecto.
295. Como explicamos en la Demanda517, el 3 de junio de 2014, el SEA emitió el ICSARA 1518. Allí, el SEA otorgó a Interchile hasta el 13 de octubre de 2014 para presentar una adenda al EIA que considerase las 328 observaciones que contenía519. El ICSARA 1 sólo daba una apariencia de cumplimiento de la normativa, pues, a finales de mayo de 2014:
296. Fue sólo hasta el 5 de septiembre de 2014 (88 días después de concluido el proceso de participación ciudadana) que el SEA comunicó a Interchile un anexo con 1410 observaciones ciudadanas522, lo cual se traducía en 1639 preguntas adicionales a responder523.
297. Chile cuestiona que esta comunicación haya sido manifiestamente tardía indicando que el Reglamento del SEIA únicamente obligaba al SEA a comunicar, con el ICSARA 1, las observaciones admisibles “hasta entonces"524. Esto no es cierto. El artículo 38 de dicho
515 Contestación, Sección II.B.1(b). ↩
516 Contestación, párr. 89(c). ↩
518 Servicio de Evaluación Ambiental, ICSARA Nº 1 del 3 de junio de 2014, C-179. ↩
519 Servicio de Evaluación Ambiental, ICSARA Nº 1 del 3 de junio de 2014, C-179, pág. 1 ("La respuesta a este Informe Consolidado deberá expresarse a través de un documento denominado Adenda al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto 'Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones – Polpaico', la que deberá entregarse hasta el 13 de octubre de 2014"). ↩
520 Informe mensual de actividades de Interchile (mayo de 2014), C-44, pág. 8. ↩
521 Servicio de Evaluación Ambiental, Constancia de extracto publicado en la prensa para la convocatoria al proceso de participación ciudadana (obtención de la RCA del Proyecto) de marzo de 2014, C-170, pág. 3 (“La fecha límite para generar las observaciones será por tanto el día lunes 09 de Junio de 2014"). ↩
522 Servicio de Evaluación Ambiental, Anexo Participación Ciudadana del 5 de septiembre de 2014, C-182. ↩
523 Informe mensual de actividades de Interchile (septiembre de 2014), C-181, pág. 7. ↩
524 Contestación, párr. 89(c). ↩
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Reglamento prevé, sin ambages, que el anexo “con las observaciones restantes de la comunidad' debía emitirse, por tarde, “al término de[l periodo de participación ciudadana]”525. Como explicamos supra, el proceso de participación ciudadana concluyó el 9 de junio de 2014 y, sólo 88 días después, el SEA comunicó un número anormal de observaciones ciudadanas. Este retraso respecto de la conclusión del período de participación ciudadana es visible en los propios calendarios del SEA526.
298. Contrario a lo que sugiere la Demandada, el hecho de que “la suspensión más larga de la tramitación del EIA fue la que resultó de la solicitud de Interchile”527 de ninguna forma implica que la demora de la RCA fuera atribuible a la compañía. Si el SEA no se hubiera tardado 88 días en emitir el Anexo con las observaciones ciudadanas, Interchile no habría tenido que solicitar una suspensión de 60 días para responder a las 1639 preguntas que resultaron de dichas observaciones.
299. Segundo, no es cierto, como señala Chile528, que las observaciones ciudadanas comunicadas en septiembre de 2014 hubiesen sido puestas a disposición de Interchile con anterioridad en la página web del SEA (una vez más, Chile se aprovecha de la diligencia de las Compañías ISA para excusar su negligencia). Como explicó ISA en la Demanda529, la compañía había comenzado a tratar las observaciones del ICSARA incluso antes de su publicación (con base en los pronunciamientos que el SEA publicó en su página web530). Sin embargo, las 1639 preguntas entregadas el 5 de septiembre de 2014 fueron remitidas en papel al SEA y, por este hecho, además de tardías, fueron sorpresivas para Interchile. Como explicó Interchile a la Dirección de Peajes:
Otro aspecto relevante a considerar para los efectos de explicar el estado de tramitación actual de la evaluación ambiental del Proyecto, es que, a la fecha de emisión del ICSARA (3 de Junio de 2014), aún se encontraba vigente el Proceso de Participación Ciudadana (en adelante, "PAC"). Como se mencionó en los párrafos precedentes, en dicho ICSARA sólo se incluyeron las observaciones ciudadanas recepcionadas electrónicamente, las cuales ascendieron a 40. En este sentido y
525 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 38 (“Si en el caso señalado en el inciso anterior estuviese vigente un período de participación ciudadana, al término de éste se deberá remitir al titular un anexo con las observaciones restantes de la comunidad que hubiesen sido declaradas admisibles, con el objeto que se pronuncie sobre ellas en la Adenda, conforme a lo señalado en el artículo siguiente") (el resaltado es nuestro). ↩
526 Servicio de Evaluación Ambiental, Ficha del Proyecto Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-471. ↩
527 Contestación, párr. 245(c)(ii). ↩
528 Contestación, párr. 89(f). ↩
530 Informe mensual de actividades de Interchile (mayo de 2014), C-44, pág. 8 ("Adicionalmente, a medida que se han conocido las observaciones, a través del expediente electrónico del proyecto alojado en la página web del SEA, se han sistematizado las consultas realizadas, clasificándolas y asignándolas por capítulos del EIA"). ↩
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conforme lo permitido en el artículo 38 del Reglamento del Servicio de Evaluación Ambiental, el SEA, recién con fecha 5 de Septiembre de 2014, emitió el resto de las consultas ciudadanas a través del respectivo Anexo de Participación Ciudadana (en adelante, el "Anexo PAC"), trámite cuya realización permitía seguir adelante con la evaluación ambiental del Proyecto531.
300. La página web del SEA confirma que este servicio subió a su sitio web 375 documentos con consultas adicionales sólo entre el 27 y 31 de agosto de 2014 (80 de estos documentos fueron subidos a la web durante el fin de semana)532. Es decir, Interchile habría tenido acceso progresivo a las 1639 preguntas informalmente alrededor de 5 días antes de recibir el anexo de participación ciudadana.
301. En tercer lugar, la Demandada pretende trasladar a las Compañías ISA sus responsabilidades como gestora y coordinadora de la Consulta Indígena.
302. No es cierto, como alega la Demandada, que, “durante el proceso de Consulta Indígena, Interchile podía haber tomado [...] medidas que hubieran agilizado dicho proceso”533. Aparte de que Interchile “particip[ó] de manera proactiva en cooperar para poder cumplir con los plazos programados” en la Consulta Indígena534, el mismo Auditor confirmó que Interchile “no tenía injerencia directa ni mecanismos directos para alterar [dicho trámite], correspondiendo ser liderado en forma directa por el SEA”535.
303. Como explicamos en la Demanda, el 31 de julio de 2014, el SEA dictó la resolución que dio inicio al proceso de Consulta Indígena con la Comunidad Diaguita Chipasse Ta Tara (la “Comunidad Indígena")536. Si bien ni el Reglamento del SEIA ni el Derecho chileno disponen de plazos máximos para esta etapa, el Auditor estimó que, en promedio, la Consulta Indígena tardaría, aproximadamente, 280 días537. Es decir que, según las previsiones del Auditor, la Consulta Indígena debería haberse culminado, a más tardar, el 7 de mayo de
531 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 14 (el resaltado es nuestro). ↩
532 Servicio de Evaluación Ambiental, Ficha del Proyecto Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-471. Recuperado de: https://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=ficha&id_expediente= 2129293279#-1 (última consulta el 6 de febrero de 2023). ↩
533 Contestación, párr. 245(c)(iii). ↩
534 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 16 ("InterChile S.A. se encuentra participando de manera proactiva en cooperar para poder cumplir con los plazos programados, si bien el llamado a Consulta Indígena realizado por el SEA condicionó claramente el plazo a solicitar y la fecha final reprogramada para obtener la RCA, así como ratificar la necesidad de solicitar el aplazamiento en el cumplimiento del Hito Relevante N°2"). ↩
535 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 15 (el resaltado es nuestro). ↩
536 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 625 (Inicio del Proceso de Consulta Indígena) del 31 de julio de 2014, C-180. ↩
537 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 15. ↩
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2015. Sin embargo, debido a la negligencia del SEA (quien era el único responsable de este trámite), dicho trámite finalizó el 16 de noviembre de 2015 (esto es, aproximadamente 6 meses después de lo planeado)538.
304. Primero, Chile guarda silencio sobre el hecho de que, como anticipamos supra, la Consulta Indígena comenzó únicamente el 31 de julio de 2014539 (esto es, dos meses después del inicio del proceso de participación ciudadana, pese a que se trata de procesos que deben adelantarse de manera paralela)540.
305. Segundo, es falso que Interchile no haya dado una “respuesta ágil y eficiente a las demandas de la Comunidad”541.
306. Por un lado, contrario a lo que afirma Chile542, Interchile actuó diligentemente en la entrega a la Comunidad Indígena del predio denominado La Cuica.
307. Voluntariamente, y en el marco de su programa de relaciones comunitarias, Interchile acordó con la Comunidad el traspaso de un predio denominado La Cuica543. Interchile planeaba, en una primera etapa (i.e., durante el trámite de la RCA), transferir el derecho de uso del predio, pues, para la Comunidad, “e[ra] prioritario iniciar el uso del predio a la brevedaď’544, y, en una segunda etapa (i.e., después de finalizado el trámite de la RCA), transferir el dominio del inmueble545.
308. Por solicitud del SEA546, y sin tener obligación alguna, Interchile aceptó incluir este traspaso y un programa de gestión sobre el terreno como parte del “proceso [de evaluación y] consulta
538 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196. ↩
539 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 625 (Inicio del Proceso de Consulta Indígena) del 31 de julio de 2014, C-180. ↩
540 Ver, Demanda, párr. 115. ↩
543 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, pág. 12. ↩
544 Carta de Interchile al Servicio de Evaluación Ambiental del 7 de octubre de 2014, C-472, pág. 1. ↩
545 Carta de Interchile al Servicio de Evaluación Ambiental del 7 de octubre de 2014, C-472, págs. 1-2. ↩
546 Carta del Servicio de Evaluación Ambiental a Interchile del 1 de octubre de 2014, C-473 ("En la reunión sostenida el lunes 29 de septiembre 2014, la Comunidad Indígena ha hecho presente la existencia de un acuerdo previo referido al traspaso de un terreno denominado 'La Cuica' a la comunidad en calidad de tierra indígena. En base a lo señalado solicito a Ud. proporcionar todos los antecedentes referidos a este acuerdo previo y los detalles de su cumplimiento, a objeto de analizar en la próxima reunión con dicha comunidad la incorporación del acuerdo como una media ambiental en el proceso de evaluación y consulta indígena"). Ver también Carta N° 142007 del SEA a Interchile del 17 de noviembre de 2014, C-474; Acta de la Reunión entre el Servicio de Evaluación Ambiental y la Comunidad Indígena Diaguita Chipasse Ta Tatara del 25 de noviembre de 2014, C-475, pág. 2 (“En la próxima reunión se invitará al titular ↩
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indígena” del Proyecto547. Por lo tanto, de haber causado el traspaso del predio algún retraso en la Consulta Indígena, dicho retraso es atribuible al SEA, pues éste decidió incluir el asunto del predio La Cuica en dicha Consulta.
309. En todo caso, dicha Consulta no sufrió ningún retraso por causa de la conducta de Interchile en la gestión del traspaso del predio La Cuica. La primera etapa fue concretada el 20 de marzo de 2015, con la firma del comodato entre Interchile y la Comunidad Indígena548. Contrario a lo que sugiere la Demandada549, la firma de este comodato no generó ningún retraso en el trámite de Consulta Indígena, pues fue suscrito aproximadamente 8 meses antes de finalizada dicha Consulta (i.e., el 16 de noviembre de 2015) y no condicionó el avance de ninguno de los otros acuerdos que debía alcanzar el SEA con la Comunidad en el marco de dicha Consulta 550.
310. Dicho esto, respecto de la segunda etapa, la decisión del SEA de integrar el traspaso definitivo del predio a la Consulta Indígena terminó retrasando la utilización del predio, pues implicaba acordar, antes de finalizar el trámite de la RCA (contrario a lo inicialmente previsto por Interchile), un mecanismo de traspaso definitivo que no estaba claro ni para el Estado ni para la Comunidad. Al respecto, luego de discusiones con la Comunidad, Interchile propuso, entre otras alternativas551, que el predio fuera donado a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena ("CONADI”), pero:
[i.e. Interchile] para que presente una propuesta sobre el Predio La Cuica, las mejoras de este y la forma de traspaso a la comunidad").
547 Carta de Interchile al Servicio de Evaluación Ambiental del 7 de octubre de 2014, C-472, pág. 1 del PDF. ↩
548 ABS Consulting, Reporte Mensual N°18 del 11 de mayo de 2015, C-476, pág. 26. ↩
549 Contestación, párr. 87(b). ↩
550 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196. ↩
551 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, pág. 9. Ver también, Acta de Reunión del 16 de diciembre de 2015, en Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, pág. 52 del PDF. ↩
552 Carta del Servicio de Evaluación Ambiental a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena del 30 de junio de 2015, C-477. ↩
553 Carta de la Corporación Nacional de Desarollo Indígena al Servicio de Evaluación Ambiental del 1 de julio de 2015, C-478. ↩
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311. Este impase fue, finalmente, solucionado el 5 de agosto de 2015, cuando se llegó a un acuerdo sobre el traspaso del predio554. En cualquier caso, para ese momento, como reconoce la Demandada555, el SEA recién había publicado el ICSARA 3 (que no dependía de la Consulta Indígena), por lo que cualquier supuesto retraso en el acuerdo sobre el traspaso de este predio no tuvo efecto alguno en el trámite de la RCA.
312. Por otro lado, contrario a lo que insinúa la Demandada556, el que Interchile hubiese presentado el arquitecto consultor a la Comunidad el 1 de julio de 2015 no muestra una negligencia de su parte durante la Consulta Indígena. Todo lo contrario.
313. Como consta en las actas de reunión adjuntas al Informe Final del SEA sobre la Consulta Indígena, en tan sólo 20 días (i.e., del 1 al 21 de julio de 2015557), Interchile y la Comunidad llegaron, con el apoyo del arquitecto consultor contratado por Interchile, el Sr. Heriberto Hildebrant, a un acuerdo sobre el diseño de la sede comunitaria. Al término de esta negociación, "[l]a presidenta de la comunidad indígena agradece a Heriberto, dado que el diseño de la Sede representa muy bien las expectativas de la comunidad y se han podido incorporar elementos propuestos por la [Comunidad]”558. No se entiende cómo Chile pretende derivar negligencia de este proceso. Además, como anticipamos supra, para ese momento, el SEA aún no había publicado el ICSARA 3 (que no dependía de la Consulta Indígena), por lo que cualquier supuesto retraso en el diseño de la sede comunitaria (que negamos) no tuvo efecto alguno en el trámite de la RCA.
314. Tercero, Chile se limita a mencionar que el SEA cumplió con los plazos de la Consulta Indígena, sin señalar que, una vez terminada la evaluación ambiental del EIA, este servicio decidió, el 6 de octubre de 2015, suspender de oficio el proceso de evaluación del EIA para que, al menos en el papel, el SEA pudiera cumplir con el plazo máximo de todo procedimiento administrativo (i.e., 6 meses)559 y evitar que pudiera operar el silencio administrativo positivo.
554 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, pág. 77 del PDF. ↩
555 Contestación, párr. 89(r). ↩
556 Chile sugiere que Interchile habría sido negligente durante la Consulta Indígena, pues "tardó casi un año desde que inició [dicha] Consulta [...] para presentar al arquitecto consultor a cargo del diseño participativo y la construcción de la sede comunitaria para la Comunidad Indígena". Ver, Contestación, párr. 87(c). ↩
557 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, Actas de reunión del 30 de junio y 1 de julio de 2015 (págs. 66-69 del PDF) y del 21 de julio de 2015 (págs. 70-73 del PDF). ↩
558 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196, Acta de reunión del 21 de julio de 2015 (pág. 72 del PDF). ↩
559 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1335 del 6 de octubre de 2015, C-195, pág. 3. Ver también, Ley N° 19880 ("Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado - LBPA"), C-123, artículo 27 ("Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final") (el resaltado es nuestro). ↩
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Esto, en definitiva, ocasionó que el proceso de Consulta Indígena recién finalizara el 16 de noviembre de 2015560.
b) Las críticas fabricadas por Chile para este arbitraje respecto de la conducta de Interchile durante el trámite de la RCA son infundadas y, en el mejor de los casos (para Chile), no demoraron el trámite de la RCA
315. En vista de que la Demandada no puede negar que el SEA era el responsable de realizar el trámite de la RCA y que dicho trámite se retrasó por su negligencia, ésta sostiene, por primera vez en este arbitraje, que la RCA se retrasó por causas atribuibles a Interchile. Esto es falso.
316. En primer lugar, no es cierto que, en el marco de la solicitud de la prórroga del Hito 2, Interchile haya afirmado que la evaluación ambiental del Proyecto tenía plazos que no eran “realistas”561 (como si existiera una falta de diligencia de Interchile en la planificación original de este hito del Proyecto).
317. En su solicitud de prórroga del Hito 2 del Proyecto, Interchile mostró que, a pesar de la diligencia de Interchile en el trámite de la RCA562, “las vicisitudes experimentadas” durante su obtención hacían que fuera “difícil [...] cumplir con los exiguos plazos previstos originalmente”563. Estas vicisitudes incluían, entre otros, el que el SEA hubiese tramitado, primero, 274 observaciones de las entidades del Estado (entregadas en el ICSARA 1 del 3 de junio de 2014) y, sólo tres meses después, hubiese entregado a Interchile un anexo con 1434 observaciones adicionales564. Lo anterior era especialmente problemático en la “coyuntura de conflictividad social al que se est[aba] enfrentando el Proyecto”565 por causa, entre otros, de la estrategia de los gobiernos locales de frenarlo.
318. Por lo tanto, es, por decir lo menos, curioso que Chile utilice lo manifestado por Interchile al momento de solicitar la prórroga del Hito 2, pues si algo demuestra esto es que, desde que el Estado validó el cronograma del Interchile, aquél sabía que los plazos para el cumplimiento del Hito 2 eran “exiguos”, lo que exigía por parte del SEA una gestión diligente y proactiva
560 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196. ↩
561 Contestación, párr. 329(b); Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 17. ↩
562 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 18. ↩
563 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 17. ↩
564 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 14. ↩
565 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 14. ↩
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del licenciamiento ambiental del Proyecto. Sin embargo, como explicamos en la subsección anterior, ocurrió todo lo contrario.
319. En segundo lugar, contrario a lo que afirma la Demandada566, el que Interchile ingresara el EIA (i.e., el 27 de febrero de 2014) un mes después de lo planificado en su cronograma (i.e., 28 de enero de 2014567) no tuvo efecto alguno en los retrasos del trámite de la RCA.
320. Además de que es la primera vez que el Estado atribuye a Interchile una supuesta negligencia por estos hechos (ni la Dirección de Peajes ni el Ministerio lo hicieron en su momento), el retraso de algunos días al inicio del trámite nunca fue determinante, ni para la Dirección de Peajes, ni para el Auditor, en la modificación del Hito 2568. El mes de retraso es inconsecuente, además, teniendo en cuenta que, desde la adjudicación del Proyecto hasta la presentación de la EIA, Interchile desplegó múltiples actividades previas de socialización del Proyecto con miras a facilitar el trámite de la RCA y, en particular, la presentación del EIA569.
321. En efecto, Interchile diseñó e implementó un Plan de Participación Ciudadana, en el que “dio a conocer el proyecto a las distintas comunidades, dirigencias e instituciones que lo ameritaban sobre las múltiples áreas de influencia del Proyecto”570. En el marco de este plan, Interchile, entre otros, contactó a “las 33 comunidades representativas del área de influencia del Proyecto [incluida la Comunidad de La Dormida], y logró reunirse con 32 de dichas comunidades 571. Además, Interchile “contact[ó] [...] los alcaldes de las 20 comunas en las que se emplaza el Proyecto", logrando “realizar 11 reuniones con representantes de 10 municipios"572.
322. Lo anterior, en definitiva, permitió recoger la información necesaria para la presentación de “un EIA de calidad, responsable y robusto”573. Prueba de ello es que, más allá de la inadmisión del EIA por cuestiones formales y no de contenido (que Interchile solucionó en tan sólo 6
566 Contestación, párrs. 79-80. ↩
567 Cronograma General del Tramo 1 del 30 de abril de 2013, C-83; Cronograma General del Tramo 3 del 30 de abril de 2013, C-84; Cronograma General del Tramo 2 del 30 de abril de 2013, C-85. ↩
568 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92. ↩
569 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, págs. 10-11. ↩
570 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 6. ↩
571 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 7. ↩
572 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 9. ↩
573 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 11. ↩
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días574), el SEA no cuestionó el contenido del EIA575. Por ello, cualquier retraso que la Demandada pretenda ahora atribuir a Interchile por la presentación de un EIA “deficiente” es, por decir lo menos, exagerado.
323. En cualquier caso, si, par impossible, se llegase a considerar que estos días tuvieron algún impacto en la tramitación de la RCA (quod non), Chile no puede seriamente usar estos 30 días para justificar 288 días de retraso que finalmente tuvo la RCA por causas atribuibles al Estado. Por eso, incluso si se descuentan los 30 días supuestamente atribuibles a Interchile, quedan 258 días de retraso atribuibles a Chile que, en términos de la multa impuesta a Interchile, equivalen aproximadamente a USD 55 millones576.
324. En tercer lugar, Chile sugiere que, durante el trámite de la RCA, debido a las numerosas inconsistencias que advirtieron ciertas entidades públicas (entre ellas, CONAF), Interchile debió realizar una nueva campaña para determinar la línea base del Proyecto (i.e., la descripción detallada de su área de influencia)577. Esta afirmación es engañosa. Interchile realizó una nueva campaña, en particular, para medir con mayor precisión el fenómeno del desierto florido578, el cual se produce cada cierto tiempo y no se había producido en Chile desde el año 2010 (i.e., dos años antes de la adjudicación del Proyecto). Como explicó Interchile a la Dirección de Peajes:
[U]na de las observaciones realizadas por la autoridad ambiental, en específico, la Corporación Nacional Forestal, fue incorporar información adicional respecto al fenómeno denominado “Desierto Florido”, el cual es intervenido en forma directa por el Proyecto. Dicho fenómeno se da con una periodicidad de, a lo menos, cada 5 años, dependiendo de las precipitaciones que pudiesen ocurrir en el desierto de Atacama, por lo que es considerado de un altísimo valor ambiental dada su singularidad. En relación a dicha observación, Interchile dio cumplimiento a lo solicitado por la autoridad, realizando campañas en terreno durante el mes de Septiembre de 2014, mes cuando se manifestó dicho fenómeno, el que, por lo
574 Luego de que, el 21 de febrero de 2014, el SEA declarara inadmisible el EIA presentado por EIA (ver Resolución Exenta No. 122/2014 del Servicio de Evaluación Ambiental del 21 de febrero de 2014, R-43), Interchile volvió a presentar el EIA el 27 de febrero de 2014 (ver Capítulo 1 "Descripción del Proyecto" del Estudio de Impacto Ambiental de Interchile del 27 de febrero de 2014, R-44). ↩
575 Como informó Interchile al Auditor, el EIA "fue declarado no admitido a tramitación por parte de la autoridad ambiental, aludiendo aspectos de forma en la estructura del estudio y no de contenido. Se sostuvo una reunión con la dirección ejecutiva del SEA, con la cual se acordó acelerar el proceso de reingreso del EIA”. Ver Informe bimestral de actividades de Interchile (enero y febrero de 2014) del 10 de marzo de 2014, C-165, pág. 6. ↩
576 Esta cifra se obtiene multiplicando 258 * USD 190.400, según lo calculado por el CEN en Pago de Multa asociada al Tramo 2, AGC Anexo 043, pág. 6 del PDF. ↩
577 Contestación, párrs. 81-85. ↩
578 Ver Contestación, nota al pie núm. 141, donde cita Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 12. ↩
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demás, no se producía desde el año 2010. Lo anterior, significó que Interchile pudiese completar la Adenda Técnica con fecha 7 de Octubre de 2014579.
325. En cualquier caso, este argumento de Chile confirma que el momento para que CONAF evaluara los planes y propuestas de gestión ambiental era, precisamente, la tramitación de la RCA (incluido si la línea base determinada por Interchile le resultaba satisfactoria). Por ello, como Chile reconoce, CONAF hizo una serie de visitas (80 visitas para más de 700 kilómetros)580. Sin embargo, como explicamos en la Demanda581 y retomaremos en la Sección 2.5.3 infra, durante la tramitación de los PAS mixtos, CONAF reabriría debates ambientales, en violación de la ley chilena y generando retrasos y disrupción en la obra.
326. Como explicamos en la Demanda, el 13 de febrero de 2015, Interchile solicitó a la Dirección de Peajes la modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2 del día 18 de marzo de 2015 al día 31 de diciembre de 2015582. En su Contestación, la Demandada no controvierte que los motivos por los cuales Interchile solicitó – y la Dirección de Peajes concedió – la prórroga del Hito 2 estaban técnicamente justificados, por lo que ISA se remite a lo explicado en la Demanda 583.
327. Lo constatado contemporáneamente por el Auditor – y avalado por la Dirección de Peajes – respecto de las causas del retraso en la obtención de la RCA difiere sustancialmente de los argumentos ex post facto creados por la Demandada. En efecto, el Auditor recomendó, en su momento, la prórroga del Hito 2, al constatar que:
579 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 12 (el resaltado es nuestro). ↩
580 Oficio No. 564/2016 de la Oficina de CONAF de la Región Metropolitana del 16 de septiembre de 2016, R-140. ↩
581 Ver, Demanda, Secciones 3.4.2 y 3.5.1. ↩
582 Carta de Interchile a la Dirección de Peajes (Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2) del 13 de febrero de 2015, C-91, pág. 18. ↩
583 Demanda, Secciones 3.3.3-3.3.4. ↩
584 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 12. ↩
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trazado del proyecto”585. Este es un proceso donde Interchile “no tiene injerencia directa ni mecanismos directos para alterarlo, correspondiendo ser liderado en forma directa por el SEA”586;
328. El 17 de abril de 2015, la Dirección de Peajes informó al Ministerio que acogía la recomendación técnica del Auditor de prorrogar el Hito 2589. Conviene recordar que, a pesar de que el Auditor concluyó – y la Dirección de Peajes aceptó – que (i) Interchile fue diligente en el trámite de la RCA y (ii) los retrasos en dicho trámite escapaban a su control (al ser atribuibles al SEA), después, el Ministerio ignoró arbitrariamente estas conclusiones al negar que dichos retrasos fueran un evento de fuerza mayor o caso fortuito.
329. Como explicó ISA en la Demanda, Interchile inició las gestiones necesarias para constituir las servidumbres (voluntarias y forzosas) en abril de 2013590, y programaba terminar el proceso de liberación predial, a más tardar:
585 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 15. ↩
586 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 15 (el resaltado es nuestro). ↩
587 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 16 (el resaltado es nuestro). ↩
588 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92, pág. 16 (“En forma complementaria, la incertidumbre de finalización de este proceso también obedece a que implica una gran cantidad de recursos por parte del Estado en cada una de las cinco (5) etapas que contempla y en las cuales debe intervenir; vale decir, Planificación, Entrega de Información y Difusión, Deliberación Interna de los Pueblos Indígenas (comunidades), Diálogo, y Sistematización, Comunicación de Resultados y Término del Proceso. Lo anterior, por tanto, se encuentra supeditado al presupuesto que el Ministerio de Desarrollo Social destine a tal instancia"). ↩
589 Carta de la Dirección de Peajes al Ministerio de Energía (Modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2) del 17 de abril de 2015, С-189. ↩
590 Informe bimestral de actividades de Interchile (septiembre y octubre de 2013), C-203, pág. 17. ↩
591 Cronograma para el Tramo 1 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-200, actividad 6. ↩
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330. In limine, Chile no disputa que, para enero de 2017, Interchile había liberado, desde el punto de vista predial, más del 93% del trazado594. Lo anterior fue posible gracias a la diligencia de Interchile. Como reconoció el Auditor a mediados de 2016, “[e]n cuanto a la Concesión Eléctrica a presentar ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) y ante el Ministerio de Energía, eladjudicatario InterChile S.A. ha realizado una adecuada gestión con estos organismos, lo cual le ha permitido obtener la admisibilidad de la totalidad de las Concesiones Definitivas presentadas (13)”595. Esto fue confirmado por el Auditor, entre otros, en su informe del avance bimestral marzo – abril de 2017596.
331. A pesar de la diligencia de Interchile, ésta enfrentó diversos obstáculos que retrasaron la liberación predial del Proyecto. Como explicamos en la Demanda597, debido a la inconsistencia del criterio aplicado por la SEC respecto de la metodología de cálculo de la franja de seguridad, Interchile debió retirar las solicitudes de concesión eléctrica presentadas a principios de 2014 para la totalidad de los tres Tramos, y presentar nuevas solicitudes, desde cero, en julio de 2014. Así, Interchile perdió casi un semestre de avance en el trámite de las servidumbres598. Adicionalmente, algunos de los propietarios de los predios que atravesaba el Proyecto, incitados por la oposición de los gobiernos municipales de algunas comunas del país, estaban empeñados en imposibilitar a Interchile el acceso a los terrenos a como diera lugar, lo cual ocasionó que Interchile recién pudiera liberar algunos de estos predios hacia finales de 2018599.
332. Apartándose de las pruebas contemporáneas que demuestran la diligencia de Interchile y las circunstancias ajenas a su control que retrasaron la liberación predial del Proyecto, en su Contestación, la Demandada fabrica – una vez más – excusas para intentar trasladar la responsabilidad de dichas demoras a Interchile. En suma, según la Demandada, ISA
592 Cronograma para el Tramo 2 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-201, actividad 6. ↩
593 Cronograma para el Tramo 3 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-202, actividad 6. ↩
594 Informe mensual de actividades de Interchile (enero de 2017), C-208, pág. 9. ↩
595 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 16 del 16 de junio de 2016, C-207, pág. 32 (el resaltado es nuestro). ↩
596 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 22 del 16 de junio de 2017, C-479, pág. 34. ↩
597 Demanda, párrs. 157-162. ↩
598 Informe mensual de actividades de Interchile (septiembre de 2014), C-181, págs. 8-10. ↩
599 Demanda, párr. 163 y Secciones 3.4.2 y 3.5. ↩
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(Interchile) (i) subestimó el número de predios que requerían la constitución de servidumbres eléctricas y el tiempo necesario para su obtención, (ii) gestionó sus servidumbres voluntarias y concesiones tardíamente, (iii) retiró sus solicitudes de concesión cuando la SEC le pidió los cálculos de respaldo del ancho de la franja de seguridad de la línea, y (iv) cometió errores en la presentación de sus solicitudes de concesión600. Estas excusas, sin embargo, son infundadas y, en el mejor de los casos (para Chile), inconsecuentes respecto del avance del Proyecto.
333. En primer lugar, no es cierto que ISA haya subestimado (i) el número de predios del Proyecto ni (ii) el plazo de obtención de las servidumbres601.
334. Primero, la diferencia entre las estimaciones iniciales que ISA hizo en su Oferta Técnica y los predios efectivamente afectados no fue el resultado de una subestimación de la magnitud del Proyecto. En este tipo de proyectos es normal que existan estas diferencias, pues el número total de predios afectados solamente puede conocerse con cierta certeza luego de que se realice un estudio de títulos detallado durante la Obra. Como explica el Ing. Urrego:
En mi experiencia, es normal que, en proyectos de esta envergadura, existan diferencias entre los predios inicialmente previstos en la etapa de licitación y aquellos efectivamente intervenidos. En la estructuración de la licitación, se tienen en cuenta las bases de datos públicas (a veces, desactualizadas) y, sólo una vez se obtiene la adjudicación del proyecto, se hace la validación del catastro y el estudio detallado de los títulos. Además, es posible que, entre la licitación y la etapa de ejecución del proyecto, haya subdivisión o fusión de predios, lo que también altera el número de predios afectados por el proyecto. Fue precisamente por ello que, en el cronograma (que aprobó la Dirección de Peajes), previmos que, una vez nos adjudicaran el Proyecto, necesitaríamos 270 días para realizar un estudio detallado de títulos602.
335. Chile no afirma en su Contestación (porque no puede) que, una vez iniciada la gestión predial, Interchile hubiese subestimado los predios requeridos. En cualquier caso, la Demandada no ha demostrado que dicha discrepancia haya causado algún retraso en la liberación de los predios ni en el avance del Proyecto.
336. Segundo, es, por decir lo menos, curioso que la Demandada critique ahora el plazo previsto para la obtención de servidumbres cuando, al momento de evaluar la Oferta Técnica de ISA, la Dirección de Peajes evaluó específicamente el plazo previsto para las servidumbres en el
600 Contestación, Sección II.B.2(a). ↩
601 Contestación, párrs. 96-97. ↩
602 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 11. Ver también Cronograma General del Tramo 1 del 30 de abril de 2013, C-83; Cronograma General del Tramo 2 del 30 de abril de 2013, C-85; у Cronograma General del Tramo 3 del 30 de abril de 2013, C-84, pág. 2 del PDF. Ver también Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-6, párrs. 29-33. ↩
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cronograma603, otorgando a ISA, como anticipamos, la segunda puntuación más alta (i.e., 6 sobre 7604). De haber considerado la Dirección de Peajes – como alega ahora el Estado – que dichos plazos eran insuficientes, el cronograma de Chile, sencillamente, no hubiera obtenido el puntaje mínimo (i.e., 5 sobre 7605).
337. Además, la Demandada no puede seriamente sostener, sobre la base de una presentación elaborada por Transelec en 2013606 (i.e., posterior a la presentación de la Oferta Técnica), que ISA subestimó el plazo previsto en el cronograma de ISA para las servidumbres. Chile sugiere que, dado que Transelec señaló que uno de los desafíos en la construcción de las líneas de transmisión era que los “[p]lazos de tramitación de concesiones eléctricas exced[ían] los 120 días señalados en la Ley (real: 2 a 3 años)”607, Interchile también debía prever que el trámite de las concesiones eléctricas excedería el plazo señalado en la Ley. Esta sugerencia es cínica y absurda: el Estado no puede, por una parte, otorgar a Interchile el derecho a ejecutar el Proyecto en 60 meses y, por otra, insinuar que dichas garantías no existen (lo cual le permitiría, sin importar la diligencia del concesionario, lucrarse con las multas que cobrará cuando la entrada en operación no se materialice por cuenta de sus propias entidades).
338. En segundo lugar, Interchile gestionó diligente y oportunamente sus servidumbres voluntarias y concesiones eléctricas.
339. Primero, respecto de las servidumbres voluntarias, como explicamos en la Demanda608, para enero de 2016, Interchile ya había logrado liberar un importante número de predios por vía de servidumbres negociadas directamente con sus propietarios. Según informó Interchile a la Dirección de Peajes y al Auditor, para esta fecha, la compañía ya contaba con servidumbres a su favor para el 63,6% del trazado (esto es, 490 de los aproximadamente 774 kilómetros de línea a ser construida)609. La diligencia de Interchile permitió que, para abril de 2017 (mes en
603 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, C-366, págs. 29-31. ↩
604 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, C-366, págs. 6-7. ↩
605 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, С-366, pág. 25. ↩
606 Presentación de Transelec, “La transmisión y su impacto en el costo de suministro eléctrico” del 11 de noviembre de 2013, R-40. ↩
607 Presentación de Transelec, “La transmisión y su impacto en el costo de suministro eléctrico” del 11 de noviembre de 2013, R-40, pág. 6 del PDF (el resaltado es nuestro). ↩
609 Cuadro de control de la gestión predial (anexo 4 al informe mensual de actividades de Interchile) al 30 de enero de 2016, C-204, pestaña “Constitución Servidumbres”, cuadro G4. ↩
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el que preveía finalizar la liberación predial), hubiese completado (i) el 100% de las servidumbres para los Tramos 1 y 2610 y (ii) el 89% de las servidumbres para el Tramo 3611.
340. En todo caso, gracias a la diligencia de Interchile, cualquier retraso en las servidumbres voluntarias no retrasó el avance del Proyecto. Como explicamos en la Demanda, si bien es política de ISA en el continente privilegiar el relacionamiento directo con los propietarios de los predios612, Interchile presentó, desde febrero de 2014, solicitudes de concesión eléctrica para la totalidad de los predios del trazado del Proyecto613, precisamente como medida preventiva ante la eventualidad de retrasos o complejidades en la negociación voluntaria con los propietarios. Así, Interchile no se vería expuesta a tener que iniciar tardíamente un trámite para obtener una servidumbre forzosa a último momento si, en definitiva, un propietario se oponía a la obra.
341. Segundo, respecto de las concesiones eléctricas, la Demandada tergiversa lo ocurrido en relación con el predio Agrovivo para alegar que Interchile presentó sus solicitudes de concesión tardíamente. Para este predio, según la Demandada, Interchile acabó de presentar los antecedentes necesarios para la admisibilidad a trámite de su solicitud de concesión definitiva recién el 23 de febrero de 2018 (i.e., después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto).
342. Contrario a lo que sugiere la Demandada, Interchile gestionó oportunamente la concesión eléctrica sobre el predio propiedad de Agrovivo. Interchile presentó la solicitud de concesión definitiva para el Tramo 8 (en el cual se encontraba el predio Agrovivo) el 29 de septiembre de 2014614, la cual, en definitiva, fue admitida por la SEC el 30 de diciembre de 2014615. A partir de ese momento, el trámite de la concesión fue obstaculizada por una férrea oposición legal y mediática del propietario del predio Agrovivo – el Sr. Gonzalo Bofill – al Proyecto, la cual no era ajena al Ministerio y fue ampliamente reportada por los medios locales y nacionales616. Ante esta situación, Interchile optó por avanzar en paralelo (i) el trámite de la concesión y (ii) negociaciones con el Sr. Bofill para llegar a un acuerdo de servidumbre:
610 ABS Consulting, Reporte Mensual N° 42 del 28 de abril de 2017, C-480, págs. 40 y 44 del PDF. ↩
611 ABS Consulting, Reporte Mensual N° 42 del 28 de abril de 2017, C-480, pág. 48 del PDF. ↩
612 Demanda,, párr. 147; Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párr. 31. ↩
613 Ver, por ejemplo, Informe Semestral de Interchile (enero y febrero de 2014), C-206, pág. 9. ↩
614 Solicitud de Concesión Definitiva de Interchile para el Tramo 8 del 29 de septiembre de 2014, C-481. ↩
615 Resolución Exenta N° 6532 de la SEC que declara admisibilidad de concesión eléctrica definitiva de Interchile del Tramo 8 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV del 30 de diciembre de 2014, C-482. ↩
616 Programa Chile Sustentable, Gonzalo Bofill Interpuso Recurso de Protección Contra Línea Polpaico-Cardones, nota de prensa del 10 de julio de 2015, C-483, disponible en: https://www.chilesustentable.net/2015/06/gonzalo-bofill- ↩
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343. Por un lado, con el fin de evitar que esta oposición afectara la obtención de las concesiones para el conjunto de los predios del Tramo 8, el 29 de diciembre de 2015, Interchile individualizó la solicitud relativa al predio Agrovivo (Tramo 8.2.2)617. En este trámite, sin embargo, Agrovivo S.A. (propiedad del Sr. Bofill) y sus abogados utilizaron un sinfín de maniobras jurídicas para oponerse a la aprobación de la concesión eléctrica relativa a ese predio. Concretamente, desde el 8 de abril de 2015, Agrovivo presentó cuatro oposiciones – temerarias – a la solicitud de concesión de Interchile618, las cuales fueron oportuna y debidamente respondidas por ésta619 y, en definitiva, rechazadas por la SEC mediante su informe del 26 de septiembre de 2018, en el cual recomendó otorgar la concesión solicitada por Interchile620.
344. Muestra de la temeridad y mala fe de las oposiciones presentadas por Agrovivo es que, en octubre de 2017 (cuando el trámite de concesión de Interchile ya estaba en curso), Agrovivo constituyó una servidumbre minera con la sociedad Caso & Cia, una empresa comercializadora de productos alimenticios que también es controlada por la familia Bofill621. Luego de constituida la servidumbre minera, Agrovivo se opuso a la concesión de Interchile alegando que ésta supuestamente afectaría los derechos de servidumbre de Caso & Cia. Además de que esta oposición fue un claro abuso de derecho, la misma no tenía
interpuso-recurso-de-proteccion-contra-linea-polpaico-cardones/; La Tercera, Sociedad de Gonzalo Bofill revierte en la Suprema fallo favorable a InterChile, nota de prensa del 11 noviembre de 2015, C-484, disponible en: https://www.latercera.com/pulso/sociedad-de-gonzalo-bofill-revierte-en-la-suprema-fallo-favorable-a-interchile/; Revista Técnicos Mineros, Reunión clave podría destrabar conflicto entre Interchile y Bofill, nota de prensa del 27 de junio de 2015, C-485 disponible en: http://www.revistatecnicosmineros.com/2015/06/reunion-clave-podria-destrabar-conflicto-entre-interchile-y-bofill/; Línea Cardones Polpaico, de Interchile, Sociedad vinculada a la acerera demandó por uso de terrenos sin permiso en Vallenar, EMOL, 18 de mayo de 2017, C-486, disponible en: https://segreader.emol.cl/2017/05/18/A/JG35LJ2D/light?gt=134637; El Mercurio, Economía y Negocios, Antonia Eyzaguirre, Línea Interchile: Corte declara inadmisibles 15 recursos en contra, nota de prensa del 29 de marzo de 2016, C-487, disponible en: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=238064.
617 Ver Resolución Exenta No. 22712 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles sobre el subtramo 8.2.2 de la Línea Pan de Azúcar-Polpaico del 9 de marzo de 2018, R-195, págs. 1-2. ↩
618 SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2 (Agrovivo) del 26 de septiembre de 2018, C-488, págs. 8, 13 y 17 y 26. Dentro de los motivos alegados por Agrovivo para oponerse a la concesión se encontraban los siguientes: (i) “afectación estética y paisajista” de su predio; (ii) errores en la notificación de los planos de servidumbre y en la identificación del predio; (iii) falta de documentación adjunta a la solicitud; (iv) errores en los planos de servidumbre; (v) existencia de terrenos que quedarían inutilizados por el paso de la línea de transmisión; y (vi) ausencia de caminos de acceso en la memoria explicativa y en los planos de la obra; (vii) la existencia de servidumbres mineras dentro del predio, lo que generaba la imposibilidad de construir una concesión sobre la misma área (págs. 27 – 36). ↩
619 SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2 (Agrovivo) del 26 de septiembre de 2018, C-488, págs. 11, 16 y 20. ↩
620 SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2 (Agrovivo) del 26 de septiembre de 2018, C-488, pág. 36. ↩
621 Caso & CIA, Historia, C-489. Recuperado de: https://www.casoycia.cl/project/historia/ (última consulta: 7 de febrero de 2023). ↩
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fundamento alguno, pues, como constató Interchile622 – y confirmó la SEC623 – la existencia de derechos, permisos o concesiones constituidos sobre el predio “no constitu[yen] un obstáculo para el otorgamiento y ejercicio de concesiones o servidumbres eléctricas”624. Por estas circunstancias ajenas a su control e imprevisibles, Interchile recién pudo obtener la concesión definitiva el 12 de noviembre de 2018625.
345. Por otro lado, y en paralelo al trámite de concesión definitiva, Interchile intentó negociar con Agrovivo S.A. la constitución de una servidumbre voluntaria. Sin embargo, durante estas negociaciones, el Sr. Bofill presentó condiciones irrazonables que hacían imposible llegar a un acuerdo. No fue sino hasta finales de 2018 (cuando la SEC ya había aprobado la concesión) que, el 16 de noviembre de 2018, Interchile y Agrovivo llegaron a un acuerdo626. Si bien, para ese momento, Interchile ya tenía el decreto de concesión, su ejecución aún requería la valuación de la indemnización debida a Agrovivo S.A. por parte de una comisión tasadora nombrada por la SEC627 y la posesión material del predio. Dados los antecedentes con el propietario de este predio (explicados supra) y con el fin de iniciar los trabajos de construcción lo más pronto posible, Interchile optó por suscribir el acuerdo, a pesar de que debió pagar aproximadamente 250% más de la suma inicialmente prevista para este predio. Esto muestra que, a pesar de la oposición de mala fe e imprevisible del Sr. Bofill, Interchile actuó diligentemente para la liberación.
346. En tercer lugar, la Demandada sobredimensiona algunos eventos aislados en la tramitación de las concesiones eléctricas para demostrar una supuesta falta de diligencia por parte de Interchile en el trámite de las concesiones eléctricas.
347. En vista de que es innegable que, como lo convalidó el Auditor, en materia predial, Interchile realizó “una adecuada gestión con [el Ministerio de Energía y la SEC]628, Chile utiliza ciertos eventos aislados para intentar crear la imagen de un contratista poco diligente. Esto es
622 SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2 (Agrovivo) del 26 de septiembre de 2018, C-488, pág. 21. ↩
623 SEC, Informe y proyecto de decreto de concesión definitiva de Interchile - subtramos 8.2.2 (Agrovivo) del 26 de septiembre de 2018, C-488, pág. 32. ↩
624 Ministerio Economía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos - LGSE”) (vigente), LCV-136, art. 31 bis (“En todo caso, no constituirá un obstáculo para el otorgamiento y ejercicio de concesiones o servidumbres eléctricas la existencia de otros derechos, permisos o concesiones constituidos en el o los predios por terceros”). ↩
625 Decreto N° 42.202 del Ministerio de Energía (concesión definitiva del predio Agrovivo) del 12 de noviembre de 2018, C-490 ↩
626 Constitución de servidumbre entre Agrovivo e Interchile del 16 de noviembre de 2018, C-491. ↩
627 Ministerio Economía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos”) (vigente), LCV-25, art. 63. ↩
628 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 16 del 16 de junio de 2016, C-207, pág. 32 (el resaltado es nuestro). ↩
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absurdo. De una revisión de los documentos que, según Chile, mostrarían que Interchile cometió “numerosos y reiterativos errores en la tramitación de sus concesiones”629, es claro que dichos eventos fueron, en palabras de la propia testigo de Chile, la Sra. Muñoz, “de carácter menor”630.
348. La Demandada sostiene, sobre la base del testimonio de la Sra. Muñoz, que, para los subtramos 4, 5 y 6 de la Línea Pan de Azúcar – Polpaico, Interchile habría cometido errores en (i) los listados de propietarios afectados, (ii) las publicaciones de las solicitudes de concesión en medios, y (iii) las formalidades necesarias para la presentación de algunos documentos631. La Demandada omite, sin embargo, que, al ser estos errores “de carácter menor” y versar, esencialmente, sobre “formalidades”, no causaron mayores retrasos en la obtención de las concesiones, como lo demuestra el hecho de que, para abril de 2017 (mes en el que Interchile preveía finalizar la liberación predial del Proyecto632), no había ningún decreto de concesión pendiente para dichos subtramos633. Por lo tanto, los eventos que menciona la Demandada fueron inconsecuentes respecto del avance del Proyecto.
349. Como explicamos en la Demanda634, la RCA preveía que, para el corte e intervención de categorías específicas de bosques y vegetación, Interchile debía tramitar ciertos PAS de carácter mixto635, los cuales tenían un componente ambiental – acreditado ante el SEA – y otro sectorial – acreditado ante CONAF. Sobre estos PAS, no están en disputa las siguientes dos circunstancias:
350. En primer lugar, el componente ambiental de los PAS solicitados por Interchile fue acreditado con la RCA. Al respecto, el SEA concluyó, inequívocamente, que “el [P]royecto [...]
629 Contestación, párr. 111. Ver Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile) del 30 de octubre de 2014, R-74; Correo electrónico de Claudio Alarcón (Felval) a Mario Campos (SEC) del 18 de noviembre de 2015, R-111; Correo electrónico de Mario Campos (SEC) a Juan Diego Londoño, Claudio Alarcón, Cecilia Sáez y Mayela Durán (Interchile y Felval) del 24 de marzo de 2015, R-93. ↩
630 Correo electrónico de Nadia Muñoz (SEC) a Juan Diego Londoño (Interchile) del 30 de octubre de 2014, R-74; ver también, Declaración testimonial de Nadia Muñoz, párr. 49. ↩
631 Contestación, párrs. 111-112 y Declaración testimonial de Nadia Muñoz, párrs. 48-54. ↩
632 Cronograma para el Tramo 1 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-200, actividad 6; Cronograma para el Tramo 2 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-201; Cronograma para el Tramo 3 (anexo al informe mensual de actividades de Interchile de enero de 2016), C-202. ↩
633 Informe mensual de actividades de Interchile (abril de 2017) del 10 de mayo de 2017, C-492, págs. 9-12. ↩
635 Los PAS forestales autorizaban (i) el corte de bosque nativo (PAS 148); (ii) el corte de plantaciones en terrenos de aptitud preferentemente forestal (PAS 149); (iii) la intervención de especies vegetales nativas clasificadas (PAS 150); (iv) el corte o descepado de especies xerofíticas209 (PAS 151); (v) el corte de árboles o arbustos en áreas protegidas (PAS 153). ↩
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cumpl[ía] con los requisitos ambientales contenidos en los permisos ambientales sectoriales que se señalan en los artículos 138, 140, 142, 146, 148, 149, 150, 151, 153, 156 у 160 del D.S. N° 40/2012 [...] Reglamento del [SEA]”636. Por lo tanto, bajo el principio de ventanilla única, CONAF no podía reabrir, durante el trámite de aprobación sectorial del PAS, discusiones sobre cuestiones ambientales ya aprobadas por el SEA637.
351. En segundo lugar, CONAF tuvo la posibilidad de participar – y participó – en el trámite de la RCA, como lo demuestra el hecho de que realizó, al menos, 80 visitas de terreno638 y presentó, aproximadamente, 350 observaciones al EIA presentado por Interchile y su Adenda639. Luego de evaluar el Proyecto de Interchile en el marco del trámite de la RCA, CONAF manifestó “su conformidad”640 con la planificación y programas de manejo de Interchile. Por lo tanto, Interchile confiaba en que, bajo los principios de coordinación y ventanilla única, la tramitación de los aspectos sectoriales (no ambientales) de los PAS no sería disruptiva ni generaría demoras.
352. Además, Interchile esperaba que, conforme al principio de celeridad aplicable a los órganos de la Administración del Estado, CONAF haría “expeditos los trámites que debe cumplir el expediente [...] removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”641. CONAF debía, en este caso, ser particularmente diligente, pues, debido al retraso en la aprobación de la RCA (atribuible al Estado por las razones explicadas en la Sección
636 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, pág. 101. ↩
637 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, artículo 108 ("Para efectos de este Reglamento, se distingue entre permisos ambientales sectoriales de contenidos únicamente ambientales y permisos ambientales sectoriales mixtos, que tienen contenidos ambientales y no ambientales. Tratándose de permisos ambientales sectoriales de contenidos únicamente ambientales, la Resolución de Calificación Ambiental favorable dispondrá su otorgamiento por parte de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, bajo las condiciones o exigencias que en la misma se expresen. Para estos efectos, bastará que el titular del proyecto o actividad exhiba la Resolución de Calificación Ambiental para que el organismo competente otorgue el permiso sin más trámite. Si la Resolución de Calificación Ambiental es desfavorable, dichos órganos quedarán obligados a denegar tales permisos. Tratándose de permisos ambientales sectoriales mixtos, la Resolución de Calificación Ambiental favorable certificará que se da cumplimiento a los requisitos ambientales de dichos permisos. En tal caso, los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental no podrán denegar los correspondientes permisos en razón de los referidos requisitos, ni imponer nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental") (el resaltado es nuestro). ↩
638 Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental del 11 de abril de 2014, R-53, págs. 11 y 24 del PDF; Contestación, párr. 83. ↩
639 Oficio No. 3-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental (fecha equivocada 2014) del 13 de enero de 2014, R-41; Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental del 11 de abril de 2014, R-53. ↩
640 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, págs. 51-59 y, en particular, págs. 55-57. ↩
641 Ley N° 19880 (“Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado - LBPA”), C-123, art. 7 (el resaltado es nuestro). ↩
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2.5.1 supra), Interchile solo pudo iniciar la tramitación de los PAS en enero de 2016642, esto es, nueve meses después de lo programado.
353. A pesar de lo anterior, como explicamos en la Demanda643, la aprobación de los PAS se vio obstaculizada por el actuar inconsistente, incoherente, descoordinado y errático de CONAF y, en particular, de sus oficinas provinciales de las regiones de Coquimbo y Valparaíso. En suma, las oficinas provinciales de CONAF:
642 Informe mensual de actividades de Interchile (enero de 2016), C-209, pág. 6. ↩
643 Demanda, Secciones 3.4.2 y 3.5.2. ↩
644 Esto se materializó, entre otros, cuando las oficinas provinciales de CONAF (i) exigieron que, para iniciar el trámite de los PAS, Interchile acreditara la finalización del proceso de concesión eléctrica (y no meramente prueba del inicio), en contra de lo previsto en la LGSE (Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, artículo. 25; y la instrucción dada por la Oficina Central de CONAF) y (ii) rechazó, en contra de las instrucciones de la Fiscalía de la Oficina Central de CONAF (Oficio N° 183/2016 del Director Ejecutivo de CONAF a diversas dependencias de CONAF del 29 de marzo de 2016, C-212); y (ii) rechazaron las promesas de “convenios de reforestación” presentadas por Interchile para acreditar el acuerdo del propietario del predio en el que se adelantarían las labores asociadas con el PAS (Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214). ↩
645 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art108 (“Tratándose de permisos ambientales sectoriales mixtos, la Resolución de Calificación Ambiental favorable certificará que se da cumplimiento a los requisitos ambientales de dichos permisos. En tal caso, los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental no podrán denegar los correspondientes permisos en razón de los referidos requisitos, ni imponer nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental”) (el resaltado es nuestro). ↩
646 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, págs. 7-8. ↩
647 Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-3, párr. 15 ("Recuerdo que CONAF rechazó varias solicitudes de Interchile argumentando que parte de la información de soporte no estaba actualizada, obligando a reiniciar el trámite en lugar de pedir la documentación faltante o la actualización de la misma, lo que hubiera sido una vía más expedita para efectuar cualquier corrección. En otras situaciones se llegó incluso al absurdo de que CONAF se negaba a recibir las carpetas y entregar el certificado de recepción a las solicitudes de Interchile. Además, teníamos pendientes resoluciones ante la SEC y el Ministerio respecto de los decretos de concesión eléctrica definitiva"). ↩
648 Ley N° 19880 (“Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado - LBPA”), C-123, art. 31 (“Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al ↩
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354. La actitud errática de CONAF obligó a Interchile a reorganizar la documentación presentada para convertir las 26 carpetas iniciales en 91 solicitudes, generando un retraso en el trámite de los expedientes650. Aunque Chile intente omitirlo en su Contestación, los efectos de la arbitrariedad de CONAF en el trámite de los PAS no eran ajenos al Estado y, por el contrario, fueron corroborados por el Auditor. Al respecto, el Auditor constató, inequívocamente, que:
El ingreso y aprobación de los Permisos Ambientales Sectoriales ha sido reiterativo en su fase de ingreso y dilatado en cuanto a su tramitación, donde no existe plazo definido para que sean otorgados, sobre todo por parte de CONAF, sumado a que este organismo para la gran mayoría de los PAS ha solicitado que se encuentre emitido el Decreto de Concesión Eléctrica para poder proceder con el permiso y el adjudicatario InterChile S.A., mediante su contratista, ha debido constantemente proveer de información adicional solicitada y rearmar un sinnúmero de veces las carpetas de ingreso651.
355. En su Contestación, Chile evade la mayoría de las críticas formuladas por ISA y, por el contrario, se dedica a fabricar una serie de argumentos que nunca presentó durante la ejecución del Proyecto para alegar que Interchile supuestamente “no adoptó las medidas necesarias para agilizar la aprobación sectorial de los PAS Mixtos”652. La Demandada sostiene, en esencia, que Interchile:
(i) inició la tramitación tardíamente, incluso después de la Fecha Comprometida para la Entrada en Operación del Proyecto en el Decreto de Adjudicación [Caso Agrovivo]; (ii) levantó una Línea de Base deficiente que obligaba a CONAF a rechazar los PAS Mixtos cuando la vegetación en terreno no se correspondía con la declarada por Interchile; (iii) tardó en solicitar el certificado que acreditaba su calidad de concesionaria eléctrica, y que permitía iniciar ante CONAF la tramitación de los PAS Mixtos; (iv) solicitó PAS Mixtos sin tener decretos de concesión eléctrica o contrato de servidumbre voluntaria, contrario a lo establecido en la legislación aplicable; y (v) omitía requisitos e incurría en errores que justificaban plenamente los rechazos por parte de CONAF653.
interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”).
649 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, págs. 6-7 ↩
650 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, págs. 5-6. ↩
651 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26 (el resaltado es nuestro). ↩
652 Contestación, Sección II.B.3. ↩
653 Contestación, párr. 118. ↩
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356. Las críticas que formula Chile, sin embargo, no son ciertas y, en el mejor de los casos (para Chile), no tuvieron un impacto en el avance del Proyecto, como explicaremos en las secciones 2.5.3.1 a 2.5.3.4 infra.
357. Chile no niega que, durante el proceso de evaluación sectorial de los PAS, CONAF revisó cuestiones ambientales que ya habían sido revisadas y aprobadas durante el trámite de la RCA, sino que intenta justificar dicha revisión en que a CONAF le parecía “defectuosa”654 la línea base ambiental presentada por Interchile y aprobada por el SEA.
358. Según Chile, durante la fase de tramitación sectorial de los PAS, “en la que CONAF puede realizar visitas de terreno [...], salieron a la luz los errores cometidos por Interchile” respecto de la línea base del Proyecto655. Producto de estos supuestos errores, CONAF exigió a Interchile que reclasificara cierta vegetación y rechazó los respectivos PAS656. Las excusas que formula la Demandada solamente confirman la arbitrariedad de la conducta de CONAF.
359. Conforme a la Guía de Evaluación Ambiental de CONAF, una de sus obligaciones durante la revisión del EIA era, precisamente, determinar si éste “describ[ía] adecuadamente el área de influencia y la línea base [del Proyecto]”657. Para ello, CONAF realizó, al menos, 80 visitas de terreno y presentó ciertas observaciones sobre la línea base658. Luego de que Interchile absolviera estas observaciones659, el SEA “calific[ó] favorablemente el [EIA del Proyecto]” y “certific[ó] que el Proyecto cumpl[ía] con la normatividad de carácter ambiental aplicable”660, sin formular observación alguna respecto de la línea base. Si fuera cierto que la línea base era defectuosa (como alega ahora la Demandada), el Estado tendría que haberlo advertido durante el trámite de la RCA y condicionar su aprobación a que se corrigieran los supuestos defectos. El Estado no lo hizo. Por lo tanto, y en vista del tiempo
654 Contestación, párr. 118. ↩
656 Contestación, párr. 122. ↩
657 Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 23. ↩
658 Ver, por ejemplo, Oficio No. 3-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental (fecha equivocada 2014) del 13 de enero de 2014, R-41, págs. 6-7 del PDF; Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental del 11 de abril de 2014, R-53, págs. 8-12 del PDF. ↩
659 Interchile absolvió estas observaciones mediante las siguientes adendas: (i) la primera adenda del 18 de diciembre de 2014 (Informe bimestral de actividades de Interchile (noviembre y diciembre de 2014), C-184, pág. 8); (ii) la adenda complementaria del 5 de junio de 2015 (Informe mensual de actividades de Interchile (junio de 2015), C-191, pág. 6); y (iii) una tercera adenda del 21 de agosto de 2015 (Informe mensual de actividades de Interchile (agosto de 2015), C-194, pág. 6). ↩
660 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, pág. 101. ↩
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que tomó el Estado para aprobar la RCA, lo mínimo que podía legítimamente esperar Interchile es que no tendría que volver a debatir cuestiones ambientales con el Estado.
360. Al revisar, durante el trámite sectorial de los PAS, asuntos que debían discutirse y decidirse – y fueron discutidos y decididos – durante la tramitación ambiental del Proyecto, CONAF frustró las expectativas legítimas de Interchile e incumplió claramente su obligación de no “impon[er] nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la [RCA]”661. Lo anterior es una violación manifiesta de la ley ambiental y del principio de ventanilla única que, como anticipamos en la Sección 2.1 supra, Chile se había comprometido a reforzar y aplicar en la época en que adjudicó el Proyecto a ISA.
361. Como explicamos en la Demanda662, para iniciar los trámites ante CONAF, la LGSE permitía a Interchile probar su calidad de concesionario con “una comunicación de la Superintendencia al organismo respectivo, a petición del solicitante”663 en la que constara que las concesiones eléctricas se encontraban en trámite.
362. La Demandada no niega que, desde marzo de 2016, varias oficinas provinciales rechazaron ciertos PAS de Interchile por no contar con un acuerdo con el propietario del predio y/o un decreto de concesión eléctrica emitido por el Ministerio. Esto requirió la intervención de la Oficina Central de CONAF mediante el Oficio 183/2016 del 29 de marzo de 2016 (el “Oficio 183”), en el cual ordenó a las oficinas provinciales “aprobar” los planes de manejo presentados en el trámite para la obtención de los PAS cuando el interesado “acredite que la respectiva concesión se encuentra en trámite ante la Superintendencia de Electricidad y
661 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, artículo 108. Ver también, Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 30. ↩
663 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 25 (“en aquellos casos en que otras leyes requieran la calidad de concesionario para solicitar autorizaciones o permisos especiales, se entenderá que el solicitante a que se refiere el presente artículo cuenta con la calidad de concesionario para el solo efecto de iniciar los trámites que correspondan a dichas autorizaciones o permisos, debiendo acreditar que la respectiva concesión se encuentra en trámite ante la Superintendencia. Lo anterior se verificará mediante una comunicación de la Superintendencia al organismo respectivo, a petición del solicitante”). ↩
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Combustibles”664. Esto fue confirmado por la Fiscalía de CONAF mediante Memorándum N° 6667/2016 del 23 de diciembre de 2016 (el “Memorándum 6667”)665.
363. Las oficinas provinciales de CONAF, sin embargo, hicieron caso omiso a las instrucciones de su Oficina Central, y continuaron exigiendo a Interchile que presentara un acuerdo de servidumbre y/o un decreto de concesión eléctrica para la aprobación de los planes de manejo presentados por Interchile666.
364. En su Contestación, la Demandada no niega que las oficinas provinciales exigieron – arbitrariamente – el decreto de concesión eléctrica y/o el acuerdo de servidumbre para la aprobación de los PAS, pero pretende justificar su conducta y los retrasos causados por ésta en que (i) Interchile recién solicitó a la SEC el certificado que acreditaba su calidad de concesionaria el 2 de mayo de 2016, lo que “significó que Interchile no estuviera en posición de obtener ningún PAS Mixto antes de mayo de 2016”667, y (ii) la legislación aplicable exigía dichos documentos para la aprobación de los PAS. Esto es incorrecto.
365. En primer lugar, es falso que Interchile no estuviese en posición de obtener ningún PAS mixto antes de mayo de 2016. Prueba de ello es que (i) el primer PAS mixto fue aprobado el 3 de marzo de 2016668, esto es, casi dos meses antes de lo alegado por la Demandada y (ii) CONAF aprobó varios PAS durante dicho periodo669. Por lo tanto, contrario a lo que afirma Chile, el que Interchile haya solicitado a la SEC el certificado que acreditaba su calidad de concesionaria el 2 de mayo de 2016 no impidió que Interchile avanzara en el trámite de los PAS antes de esa fecha.
664 Oficio N° 183/2016 del Director Ejecutivo de CONAF a diversas dependencias de CONAF del 29 de marzo de 2016, C-212, pág. 2. ↩
665 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 1 (“Es decir, para dar cumplimiento al requisito del artículo 22, literal g) del Reglamento General de la Ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, para el caso de las concesiones eléctricas, se debe requerir se acredite la situación descrita precedentemente según lo instruido a través de Oficio N° 183/2016, que se adjunta para su conocimiento”). ↩
666 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26, (“El ingreso y aprobación de los Permisos Ambientales Sectoriales ha sido reiterativo en su fase de ingreso y dilatado en cuanto a su tramitación, donde no existe plazo definido para que sean otorgados, sobre todo por parte de CONAF, sumado a que este organismo para la gran mayoría de los PAS ha solicitado que se encuentre emitido el Decreto de Concesión Eléctrica para poder proceder con el permiso y el adjudicatario InterChile S.A., mediante su contratista, ha debido constantemente proveer de información adicional solicitada y rearmar un sinnúmero de veces las carpetas de ingreso)“ (el resaltado es nuestro). ↩
667 Contestación, párr. 125 (el resaltado es nuestro). ↩
668 Resolución N° 4/322-19/16 de CONAF del 3 de marzo de 2016, C-493. ↩
669 Ver, por ejemplo, Resolución N° 48/2016 de CONAF del 30 de marzo de 2016, C-494; Resolución N° 15/2016 de CONAF del 18 de julio de 2016, C-495; Resolución N° 05/50/16 de CONAF del 17 de marzo de 2016, С-496; у Resolución N° 3/322-20/16 de CONAF del 22 de abril de 2016, C-497. ↩
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366. En segundo lugar, dado que es indiscutible que, en el Oficio 183, el Director Ejecutivo de CONAF dio a las oficinas provinciales la instrucción de aprobar los planes de manejo de los PAS cuando el interesado “acredit[ara] que la respectiva concesión se enc[ontraba] en trámite ante la [SEC]”670, la Demandada intenta privar dicho Oficio de todo efecto.
367. En su Contestación671, Chile sugiere que, a pesar de que el Director Ejecutivo de CONAF dio a sus oficinas provinciales dicha instrucción, éstas podían omitirla so pretexto de aplicar la norma “literalmente”. Esto es absurdo y violenta, nuevamente, los deberes de coordinación, eficiencia y celeridad que deben cumplir los funcionarios de CONAF.
368. Chile desconoce que, de conformidad con los Estatutos de CONAF, el Director Ejecutivo de CONAF es el superior jerárquico de las oficinas provinciales y es el encargado de “[c]umplir y hacer cumplir las instrucciones y orientaciones gubernamentales en materia forestal’672. Fue, precisamente, en ejercicio de sus funciones, que el Director Ejecutivo aclaró – e instruyó a sus oficinas provinciales sobre – la interpretación que debía realizarse del artículo 25 de la LGSE.
369. Al apartarse de dicha instrucción, contrario a lo que sugiere la Demandada, las oficinas provinciales no aplicaron “literalmente” la norma, sino que la aplicaron arbitrariamente y en contra de las expectativas de Interchile, quien, como explicó en su solicitud de prórroga del Hito 3, confiaba en que dicho Oficio solucionaría “los problemas de interpretación que ha[bían] sucedido a la fecha”673. Esta arbitrariedad, como lo constató el Auditor, llegó a su punto crítico en agosto de 2017, cuando dicha exigencia se convirtió en la causa principal de rechazo de los PAS mixtos presentados por Interchile, obligándola a esperar a que se cumpliera una de las dos condiciones para el reingreso de las carpetas:
La mayoría de los predios rechazados no cuentan con Decreto Consignado o Contrato de Servidumbre. Esto es lo que CONAF ha argumentado para rechazar sectorialmente los permisos. En base a esto, las carpetas nuevas para ingreso y reingreso están a la espera de una de las dos condiciones legales674. .
670 Oficio N° 183/2016 del Director Ejecutivo de CONAF a diversas dependencias de CONAF del 29 de marzo de 2016, C-212, pág. 2. ↩
671 Contestación, párr. 128 (“[s]i bien se exploraron vías [...] para intentar interpretar la norma de modo distinto [citando el Oficio 183], su literalidad acabó imperando, de tal manera que CONAF siguió requiriendo un decreto de concesión eléctrica aprobado para otorgar los PAS Mixtos”) (el resaltado es nuestro). ↩
672 Corporación Nacional Forestal, Estatutos, LCV-40, art. 18(c). ↩
673 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, pág. 11. ↩
674 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 23 del 11 de agosto de 2017, C-217, pág. 11. ↩
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370. Por estas razones, la Contestación confirma que las oficinas provinciales de CONAF aplicaron un criterio inconsistente y arbitrario respecto de la manera en que Interchile podía acreditar su calidad de concesionaria para tramitar y obtener los PAS mixtos.
371. En la Contestación, la Demandada afirma que “Interchile solicitó los PAS mixtos tardíamente, incluso después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto”675. Concretamente, la Demandada afirma que Interchile inició el trámite del PAS correspondiente al predio Agrovivo “el 3 de abril de 2018, es decir tres meses después de la Fecha Comprometida para la Entrada en Operación”676. Es, por decir lo menos, sorprendente que Chile utilice el caso del predio Agrovivo para demostrar una supuesta negligencia por parte de Interchile en el trámite, pues si algo demuestra lo ocurrido en ese predio es la arbitrariedad de CONAF.
372. En primer lugar, el 2 de diciembre de 2016, esto es, más de dos años antes de lo alegado por la Demandada, Interchile presentó una solicitud de PAS 151 (i.e., para la corta, destrucción o descrepado de formaciones xerofíticas) para un área ubicada en el predio Agrovivo, la cual fue aprobada por CONAF mediante Resolución N° 74/50/2016 del 3 de febrero de 2017677.
373. En esta resolución, la oficina regional de Valparaíso de CONAF reconoció, en línea con lo ordenado por el Director Ejecutivo de CONAF en el Oficio 183678 (ver Sección 2.5.3.2 supra), que el certificado del 6 de mayo de 2016 de la SEC informando que Interchile había iniciado el trámite de las concesiones ante esa entidad era suficiente para otorgar el PAS (sin que fuese necesario aportar el acuerdo de servidumbre v/o el decreto de concesión eléctrica)679. Esto confirma que la exigencia de que Interchile presentara dichos documentos para la obtención de los PAS era arbitraria e inconsistente con el criterio aplicado por la misma CONAF.
374. En segundo lugar, el 7 de marzo de 2017, esto es, un año antes de lo alegado por la Demandada, Interchile presentó una solicitud de PAS 148 (i.e., la corta de bosque nativo) para
675 Contestación, párr. 119. ↩
676 Contestación, párr. 119(a). ↩
677 Resolución N° 74/50/16 de CONAF del 3 de febrero de 2017, C-498 ↩
678 Oficio N° 183/2016 del Director Ejecutivo de CONAF a diversas dependencias de CONAF del 29 de marzo de 2016, C-212, pág. 2. ↩
679 Resolución N° 74/50/16 de CONAF del 3 de febrero de 2017, C-498, pág. 1. ↩
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el predio Agrovivo (denominado también “Predio N° 3” o “Hacienda Providencia Norte y Sur”680).
375. En su Resolución N° 0003/50/17 del 31 de mayo de 2017, y en contra del criterio aplicado para el PAS 151, la oficina regional de Valparaíso de CONAF rechazó la solicitud para este predio, dado que Interchile no “acompañó Decreto de Concesión, como tampoco acuerdo de servidumbre voluntaria o, constitución de servidumbres forzosa, entre los propietarios y la empresa interesada”681. Es decir que, en menos de cuatro meses y en contra de lo ordenado en el Oficio 183, la oficina regional de Valparaíso de CONAF cambió arbitrariamente de criterio respecto de los requisitos para acreditar la calidad de concesionario. Por ello, no es sorprendente que, ese mismo mes, el Auditor haya constatado que:
El ingreso y aprobación de los Permisos Ambientales Sectoriales ha sido reiterativo en su fase de ingreso y dilatado en cuanto a su tramitación, donde no existe plazo definido para que sean otorgados, sobre todo por parte de CONAF, sumado a que este organismo para la gran mayoría de los PAS ha solicitado que se encuentre emitido el Decreto de Concesión Eléctrica para poder proceder con el permiso y el adjudicatario InterChile S.A., mediante su contratista, ha debido constantemente proveer de información adicional solicitada y rearmar un sinnúmero de veces las carpetas de ingreso682.
376. La arbitrariedad de esta oficina regional volvió a materializarse el 19 de julio de 2018, cuando rechazó por los mismos motivos el PAS 148 para este predio683. No fue sino hasta el 9 de enero de 2019 (cuando Interchile ya contaba con el acuerdo de servidumbre con el propietario de Agrovivo) que CONAF aprobó, finalmente, dicho PAS684.
377. Por lo tanto, la conducta de Interchile en la obtención de los PAS relativos al predio Agrovivo fue sumamente diligente y, por el contrario, su trámite se vio obstaculizado por la conducta arbitraria e inconsistente de CONAF.
680 Resolución N° 003/50/17 de CONAF del 31 de mayo de 2017, C-499, pág. 8 del PDF. Ver también, ABS Consulting, Informe Bimestral N° 23 del 11 de agosto de 2017, C-217, pág. 164 del PDF, donde consta que el predio Hacienda Providencia Norte pertenece a Agrovivo S.A. ↩
681 Resolución de CONAF N° 003/50/2017 de CONAF del 31 de mayo de 2017, C-500, pág. 1. ↩
682 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 26 (el resaltado es nuestro). ↩
683 En la Resolución No. 012/50/18 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso del 9 de julio de 2018, R-203, CONAF rechazó el PAS relativo al predio Agrovivo (denominado en dicha resolución “Predio N° 7”) porque “no se acompañó el Decreto de Concesión y la gestión voluntaria de toma de posesión para este predio, así como tampoco la Escritura Pública de constitución de servidumbre voluntaria. Sin esta documentación no se acredita la calidad de interesado (concesionario eléctrico) que se invoca en la solicitud, así como tampoco se puede acreditar que se haya otorgado el consentimiento de propietario en orden o la realización de la corta”) (pág. 2 del PDF). ↩
684 Resolución No. 46/50/18 de la Oficina de CONAF Valparaíso del 9 de marzo de 2019, R-240. ↩
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378. Para esconder las arbitrariedades incurridas por CONAF – y constatadas por el Auditor –, Chile presenta una serie de críticas formales al trámite de los PAS de Interchile. La Demandada sostiene, en suma, que Interchile (i) presentó solicitudes de PAS Mixtos que eran inconsistentes con la información que la misma Interchile había presentado en la RCA y con los documentos que adjuntaba a las mismas, (ii) no acompañaba los antecedentes legales expresamente requeridos por la legislación forestal, y (iii) no cumplía con el requisito, previsto en la ley, de “establecer el compromiso explícito de reforestar” para la aprobación del PAS 148685.
379. En primer lugar, los supuestos errores que la Demandada atribuye a Interchile son, principalmente, cuestiones formales relacionadas con algunas inexactitudes en los documentos y/o la falta de algunos antecedentes que podían ser subsanados por Interchile antes de que CONAF rechazara sus solicitudes.
380. Como explicamos en la Demanda686, en caso de que faltara un documento o existiese una inexactitud en la información presentada por Interchile, el deber de CONAF, conforme a la Ley Base de Procedimientos Administrativos687, no era rechazar, de plano, las solicitudes de Interchile (obligándola a reingresarlas), sino darle la oportunidad para corregir o complementar la información en cuestión. Esto es confirmado por la Guía de Evaluación Ambiental de CONAF, la cual establece que, antes de concluir que las solicitudes de Interchile no cumplían con “los contenidos técnicos y formales”, CONAF debía “agota[r] todas las instancias para solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes”688. Sin embargo, no lo hizo y, por el contrario, rechazó de plano las solicitudes de Interchile. La Demandada no responde a este punto en su Contestación.
381. En segundo lugar, contrario a lo que afirma la Demandada689, Interchile sí cumplió el requisito de “establecer un compromiso explícito de reforestar” para la aprobación del PAS 148690.
685 Contestación, párr. 131(d). ↩
687 Ley N° 19880 (“Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado - LBPA”), C-123, art. 31 (“Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”). ↩
688 Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 32. ↩
689 Contestación, párr. 131(d). ↩
690 Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 58. ↩
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382. Como explicamos en la Demanda691, conforme al artículo 7 de la Ley 20.283, para la tramitación del PAS 148, Interchile debía presentar ante CONAF un plan de manejo forestal692. Dicha ley no precisaba si el plan de manejo forestal debía ser aprobado por el propietario del predio en el que se iban a adelantar las labores de corte de bosque nativo. Sin embargo, por precaución, Interchile tramitó estos acuerdos con los propietarios de los predios bajo la forma de contratos de promesa denominados convenios de reforestación.
383. Con su Contestación, la Demandada aporta la Resolución N° 20/2016 de la oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016693. Allí, dicha oficina rechazó la solicitud de PAS de Interchile, debido a que la promesa presentada por Interchile “no otorga la seguridad de que efectivamente se desarrollen allí dichas labores, por cuanto se trata sólo de una promesa, encontrándose además vencido el plazo para celebrar el contrato definitivo, sin que se haya acompañado algún documento en orden a dar certeza respecto la calidad que tiene el interesado con el predio de reforestación”694. Esto demuestra la arbitrariedad de CONAF, al menos, de dos maneras:
384. Primero, esto confirma, como explicamos en la Demanda695, que CONAF rechazó de plano varias solicitudes de Interchile, debido, según ella, a que alguna información de soporte no estaba actualizada, a pesar de que dicha información estaba vigente al momento del ingreso de las carpetas.
385. Como afirma la Demandada, Interchile presentó, junto con su solicitud del 16 de septiembre de 2016696, una promesa con la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. del 4 de mayo de 2016697, mediante la cual se comprometieron a “celebrar [un convenio de reforestación] en el plazo de 180 días [...] desde la celebración de la presente promesa”698, esto es, antes del 1 de octubre de 2016. A pesar de que la promesa estaba vigente al momento del ingreso
692 Ley Nº 20283 (“Ley Sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal”) del 30 de julio de 2008, C-213, art 7. ↩
693 Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016, R-0150 (SPA). ↩
694 Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016, R-0150 (SPA), pág. 2. ↩
696 Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016, R-0150 (SPA), pág. 2 del PDF. ↩
697 Promesa de Celebrar Convenio de Reforestación entre la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. e Interchile del 4 de mayo de 2016, R-121. ↩
698 Promesa de Celebrar Convenio de Reforestación entre la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. e Interchile del 4 de mayo de 2016, R-121, pág. 2. ↩
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de la solicitud, CONAF la rechazó arbitrariamente y obligó a Interchile a comenzar el trámite desde cero, sin darle la oportunidad de actualizar el documento, conforme era su deber.
386. Segundo, la Demandada reprocha la diligencia de Interchile de tramitar la promesa en cuestión, sosteniendo que ésta supuestamente “no otorga[ba] la seguridad de que efectivamente se desarrollen allí dichas labores”699. Esto es absurdo teniendo en cuenta que, para ese momento, no existía un criterio sobre qué documento otorgaría la supuesta seguridad alegada por CONAF. Además, al existir un compromiso bilateral vinculante de celebrar un convenio de reforestación elevado ante Notario Público700, no debería estar en disputa que dicho instrumento brindaba la seguridad esperada por CONAF, por lo que su rechazo fue injustificado.
387. Fue precisamente por este tipo de conductas incongruentes que la Oficina Central de la Fiscalía de CONAF emitió su Memorándum N° 6667/2016 del 23 de diciembre de 2016 (el “Memorándum 6667”)701. Allí constató que “la situación legal sobre la reforestación y contratos con terceros [era] una materia que no estaba expresamente regulada por ley”702. Para remediar esta situación (que creaba gran incertidumbre para compañías como Interchile), instruyó a múltiples dependencias de CONAF que, cuando revisaran estos documentos, “optaran por un criterio amplio, pero sin menoscabar la certeza sobre la efectividad y validez jurídica de los acuerdos con terceros”703. Si las oficinas provinciales de CONAF hubiesen aplicado “este criterio amplio”, las promesas presentadas por Interchile habrían sido aceptadas, pues éstas cumplían el estándar establecido por CONAF de “efectividad y validez”.
388. En un intento de minimizar la falta de coordinación de las distinitas dependencias de CONAF, en su Contestación, Chile afirma que Interchile “actúo fuera de la legalidad, ejecutando sus obras sin contar con los PAS Mixtos requeridos”704, lo que “motivaba el rechazo (obviamente, justificado) del respectivo PAS Mixto, a la vez que retrasaba la tramitación de otras solicitudes de PAS Mixtos”705.
699 Contestación, párr. 131(d). ↩
700 Promesa de Celebrar Convenio de Reforestación entre la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. e Interchile del 4 de mayo de 2016, R-121. ↩
701 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214. ↩
702 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 1. ↩
703 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 1 (el resaltado es nuestro). ↩
704 Contestación, Sección II.B.3(b). ↩
705 Contestación, párr. 136. ↩
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389. La Demandada, sin embargo, sobredimensiona el impacto que habrían tenido algunos eventos aislados en los que Interchile adelantó ciertas actividades menores sin contar aún con el PAS requerido. En su Contestación, Chile menciona tres eventos, ocurridos entre los años 2016 y 2017, en los que CONAF rechazó los PAS de Interchile por haber adelantado cortas sin contar aún con el PAS necesario706. Considerando que (i) dichas cortas se limitaron a algunos predios específicos del área total para la cual Interchile requería el PAS (como puede constatarse en las resoluciones de CONAF aportadas por Chile707) y (ii) esto sólo afectó, según Chile, 3 de las 91 carpetas ingresadas por Interchile a CONAF708, es claro que ello fue inconsecuente para el avance en la obtención de los PAS.
390. Por último, Chile evade que, como explicamos en la Demanda, las demoras en la tramitación de los PAS se vieron agravadas por: (i) un paro de los funcionarios públicos, entre el 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016; (ii) plazos excesivamente amplios empleados por CONAF para la tramitación de los PAS709.
391. Como se explicó en la Demanda710, la construcción del Proyecto se vio obstaculizada por tres clases de acciones judiciales, i.e., (i) denuncias de obra nueva; (ii) recursos de protección; y (iii) acciones de toma de posesión material de un predio determinado.
392. En su Contestación, Chile insiste en que la Demandante no logró probar que dichas acciones judiciales fueran imprevisibles, por el solo hecho de estar previstas en la ley711. Además, Chile presenta argumentos, creados para este arbitraje y que nunca fueron comunicados por el Ministerio, para justificar la actuación de sus tribunales.
393. Sin embargo, como se explicó en la Demanda712, los argumentos de Chile son absurdos, puesto que ignoran que lo imprevisible es que se hiciera un uso abusivo de dichas acciones, y que
706 Resolución No. 05/P/V/2017 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso del 12 de julio de 2017, R-178; Resolución No. 19/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 28 de octubre de 2016, R-147; Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016, R-0150 (SPA). ↩
707 Resolución No. 05/P/V/2017 de la Oficina de CONAF de la Región de Valparaíso del 12 de julio de 2017, R-178, pág. 2; Resolución No. 19/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 28 de octubre de 2016, R-147, pág. 2; Resolución No. 20/2016 de la Oficina de CONAF de la Región de Coquimbo del 30 de noviembre de 2016, R-0150 (SPA), pág. 2. ↩
708 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, págs. 5-6. ↩
709 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, pág. 7. ↩
711 Contestación, párr. 176(a). ↩
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existieran numerosas deficiencias en su tramitación por parte de los tribunales de justicia. Además, como se detallará, a continuación, las alegaciones ex post de la Demandada carecen de todo fundamento (Secciones 2.5.4.1 a 2.5.4.4).
394. Como se explicó en la Demanda713, los recursos de protección, que contemplan una tramitación expedita, no implican automáticamente la suspensión de los actos que, supuestamente, vulneran los derechos reclamados. Ello solo puede conseguirse mediante la solicitud de una “orden de no innovar”714, que requiere de un pronunciamiento especial por parte de la Corte que conozca del recurso y procederá solo en situaciones en que exista un daño inminente para el recurrente y un mérito plausible del fondo del recurso715. Así, la doctrina ha sido enfática al señalar que “la sala debe conceder la orden de no innovar mediante resolución fundada’716.
395. En vista de lo anterior y de que Interchile intervenía en los predios amparada en el legítimo ejercicio de su derecho como concesionario bajo el Decreto de Adjudicación, así como las servidumbres respectivas, no solo era improbable, sino que también del todo imprevisible que se intentara un recurso de protección contra el Proyecto. También era imprevisible que, interpuesto un recurso en tales circunstancias, una Corte de Apelaciones dictara una orden de no innovar que interrumpiera los trabajos de construcción.
396. El 25 de enero de 2017, la compañía Inmobiliaria Esse interpuso un recurso de protección en contra de Interchile ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, en la que solicitó, sin más fundamento que una enunciación genérica, que “[a] fin de evitar los perjuicios que el actuar de la recurrida nos puede continuar ocasionando, [...] se decrete Orden de no Innovar [...] ordenando que se suspenda y se paralicen los trabajos”717.
397. El mismo día en que ingresó el recurso, la Corte de Apelaciones lo admitió a tramitación, pese a que se trataba de un recurso que era abiertamente extemporáneo (como después lo
713 Demanda,, párrs. 235-243. ↩
714 Corte Suprema, Acta N° 94-2015, Auto Acordado (que regula el trámite del recurso constitucional de protección) del 28 de agosto de 2015, C-247, art. 3. ↩
715 Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, art. 192 (“(...) No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar (...)”) (el resaltado es nuestro). ↩
716 Alberto Cahigneau del Campo. “De la manera de resolver los asuntos en las Cortes de Apelaciones”, Editorial Jurídica (2012), C-501, pág. 81. ↩
717 Recurso de protección de Interchile ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol N° C-61-2017, C-502, pág. 11 del PDF. Ver también, Ficha Obstáculo N° 10 (“Recurso de protección. Inmobiliaria esse y compañía (CA copiapó rol 61-2017)”) del 25 de enero de 2017, C-248, pág. 1. ↩
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confirmó la Corte Suprema de Chile y lo admite la Demandada en su Contestación718), y concedió la orden de no innovar solicitada, lo que se tradujo en la paralización de los trabajos de construcción de fundaciones, montaje de estructuras y tendido de cables en 15 torres en el Tramo 2, durante 49 días719.
398. El Derecho chileno instruye a los jueces, sin ambages, examinar si el recuso en cuestión “ha sido interpuesto en tiempo” y declararlo inadmisible “si su presentación es extemporánea’720. Tal examen de oportunidad, en realidad, no debería ser complejo. El error que cometió la Corte de Apelaciones, que por sí solo evidencia su arbitrariedad, tuvo graves consecuencias que, como se anticipó en la sección 2.3 supra, el Ministerio arbitrariamente se negó a reconocer. La dilación de 49 días en la dictación de una sentencia que declarara infundado el recurso, por motivos que debieron ser advertidos en la etapa de su admisibilidad, es prácticamente equivalente al retraso de 51 días para el cumplimiento del Hito 5 del Tramo 2 que el Ministerio estableció en el Decreto No. 19, y que resultaron en una multa a Interchile de más de 4 millones de dólares. En otras palabras, de haber la Corte de Apelaciones actuado conforme a lo establecido en el Derecho aplicable, el retraso para completar el Tramo 2 habría sido ínfimo, tan solo de 2 días; situación que el Estado de Chile conoce y respecto de la cual prefirió guardar silencio.
399. Como se explicó en la Demanda, la denuncia de obra nueva es “el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir la ejecución de una obra de semejante naturaleza”721. La denuncia de obra nueva es un procedimiento “sumarísimo”, esto es, “breve y concentrado, porque su tramitación se reduce a la presentación de la querella, a la celebración de un comparendo de contestación y de prueba y al pronunciamiento de la sentencia”722.
400. En concreto, presentada una denuncia de obra nueva, el juez dicta una resolución en la que decreta la suspensión provisional de la obra ejecutada, teniendo ello como objeto impedir que el denunciado continúe con su ejecución mientras no se resuelva en el interdicto si tiene o no
718 Contestación, párr. 268. ↩
719 Demanda, Sección 3.5.4.3. ↩
720 Corte Suprema, Acta N° 94-2015, Auto Acordado (que regula el trámite del recurso constitucional de protección) del 28 de agosto de 2015, C-247, art. 2. ↩
721 Mario Casarino Viterbo. “Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo VI”, Editorial Jurídica (2005), C-503. págs. 20-21. ↩
722 Mario Casarino Viterbo. “Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo VI”, Editorial Jurídica (2005), C-503, pág. 13 (el resaltado es nuestro). ↩
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derecho a ello. El procedimiento contempla una única audiencia, que se celebrará dentro del quinto día hábil después de la notificación del denunciado, y dicho plazo no sufre variación alguna cualquiera que sea el lugar en donde haya sido notificado el querellado. Lo anterior, el legislador lo hizo “con la intención de que aquella tuviere una fecha cierta y el juicio no sufriere prolongaciones innecesarias”723. Luego de la audiencia, conforme al artículo 569 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, el juez tiene tres días hábiles para dictar sentencia724.
401. La doctrina confirma la necesidad de que estos plazos cortos se respeten, puesto que, de lo contrario, la suspensión de la obra podría “afectar el derecho del denunciado en caso de resultar infundada la pretensión del denunciante”725.
402. Adicionalmente, el Código Civil chileno dispone expresamente que este tipo de acciones “no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legalmente constituida”726. A su vez, la LGSE prevé un mecanismo específico para dejar sin efecto la paralización decretada en contra de una obra como el Proyecto, por medio de la constitución de una “caución suficiente para responder de la demolición de la obra’727.
403. En vista de lo anterior, Interchile tenía la expectativa razonable de no verse afectada por denuncias de obra nueva, toda vez que contaba con las concesiones y servidumbres necesarias para realizar los trabajos potencialmente denunciados. Además, Interchile podría esperar que, de verse enfrentada a improcedentes acciones de denuncia de obra nueva, los procesos
723 Mario Casarino Viterbo. “Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo VI”, Editorial Jurídica (2005), C-503. págs. 16-17. ↩
724 Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, artículo 569 (“Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes”). ↩
725 José Huerta y Javier Rodríguez, “Suspensión interdictal de obras nuevas: Desde la ‘operis novi nuntiatio’ hasta el Proyecto de Código Procesal Civil”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII (Valparaíso, Chile, 2012), C-239, pág. 350. ↩
726 Código Civil Chileno, C-108, art. 947 (“Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legalmente constituida”). ↩
727 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 34bis (“Toda vez que en un juicio posesorio sumario a los que se refiere el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, el juez decrete la suspensión o paralización de las obras que se llevan a cabo en virtud de una concesión eléctrica, se suspenderán los efectos de dicha orden de paralización o suspensión de obras si el concesionario consigna en la cuenta corriente del tribunal caución suficiente para responder de la demolición de la obra o de la indemnización de los perjuicios que, de continuarla, pudieran seguirse al contendor en tales juicios, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, según corresponda. Para estos fines, dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la resolución que decretó la paralización de las obras, o dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la resolución a que se refiere el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil, según corresponda, el juez fijará el monto de la caución antes referida. La suspensión de los efectos de la orden de paralización o suspensión de obras tendrá lugar desde el momento en que se consigne el monto de la referida caución en el tribunal”). ↩
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judiciales no serían largos u onerosos, puesto que la propia legislación establece plazos sumamente cortos para su sustanciación728.
404. Sin embargo, en la realidad, Interchile se vio enfrentada a numerosas acciones de este tipo, con una tramitación compleja que tomo mucho más tiempo del establecido en la ley procesal, tal y como se explicó en la Demanda729. En contra del Proyecto, se interpusieron un total de 16 acciones de obra nueva que generaron importantes disrupciones en la obra730. y que, en su gran mayoría, dichas acciones fueron desestimadas y/o desistidas por los denunciantes731. En ninguno de dichos casos los tribunales resolvieron conforme a los plazos legales establecidos en el Código de Procedimiento Civil y, en algunos de ellos, se demoraron incluso más de 6 meses en dictar sentencia desde el inicio del procedimiento, siendo que el procedimiento para tal tipo de acciones es “sumarísimo”. La Demandada guarda silencio absoluto sobre estos casos porque la conducta dilatoria de sus tribunales, en este tipo de procedimientos “sumarísimos”, es indefendible.
728 Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, art. 565 (“Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones”); Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, artículo 569 (“Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes”). ↩
729 Demanda, Sección 3.5.4.2 y párr. 601. ↩
730 A saber: (i) Denuncia de Obra Nueva ante el Juzgado Segundo de Letras en lo Civil de Limache, Rol. N° C-1315-2017 del 21 de octubre de 2017, C-240; (ii) Denuncia de obra nueva ante el Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-1328-2017, C-504; (iii) Denuncia de obra nueva, Rol N° 3215-2017, C-505; (iv) Denuncia de obra nueva ante el 1° Juzgado de Letras Civil de Vallenar, Rol N° C-126-2017, C-506; (v) Denuncia de obra nueva ante el 3º Juzgado de Letras Civil de La Serena, Rol N° C-3402-2017, C-507; (vi) Denuncia de obra nueva ante el 1º Juzgado de Letras Civil de Los Vilos, Rol N° C-330-2016, C-508; (vii) Denuncia de obra nueva ante el 1º Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-741-2018, C-509; (viii) Denuncia de obra nueva ante el 3º Juzgado de Letras Civil de La Serena, Rol N° C-873-2018, C-510 (ix) Denuncia de obra nueva ante el 1º Juzgado de Letras Civil de Ovalle, Rol N° C-955-2017, C-511; (x) Denuncia de obra nueva ante el 2º Juzgado de Ovalle, Rol N° C-1110-2017, C-512; (xi) Denuncia de obra nueva ante el 3º Juzgado de Letras Civil de Ovalle, Rol N° C-960-2017, C-513; (xii) Denuncia de obra nueva ante el Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-160-2019, C-514; (xiii) Denuncia de obra nueva ante el Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-1450-2018, C-515; (xiv) Denuncia de obra nueva ante el 2º Juzgado de Letras de Vallenar, Rol N° C-208-2018, C-516; (xv) Denuncia de obra nueva ante el Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos, Rol N° C-227-2017, C-517; (xvi) Denuncia de obra nueva ante el 2º Juzgado de Letras de Ovalle, Rol N° C-898-2017, C-518. ↩
731 Acciones rechazadas por el Tribunal: (i) Juzgado de Letras de Ovalle, Rol N° C-1328-2017, Resolución decretando alzamiento del 16 de marzo de 2018, C-350; (ii) Sentencia levantando suspensión de obra, Rol N° C-3215-2017 del 30 de julio de 2018, C-519; (iii) Resolución del 1º Juzgado de Letras Civil de Vallenar, Rol N° C-126-2917 del 13 de febrero de 2017, C-520. (iv) Resolución del 2º Juzgado de Letras Civil de Ovalle, Rol N° C-1100-2017 del 17 de noviembre de 2017, C-521: (v) Resolución del Juzgado Civil de Limache, Rol N° C-741-2018 del 12 de junio de 2018, C-522; (vi) Resolución del 1º Juzgado de Letras Civil de Ovalle, Rol N° C-955-2017 del 4 de octubre de 2017, C-523; (iv) C-Resolución del 3º Juzgado de Letras Civil de Ovalle, Rol N° C-960-2017 del 16 de octubre de 2017, C-524; (v) Resolución del Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-160-2019 del 8 de febrero de 2019, C-525; y (vi) Resolución del Juzgado de Letras Civil de Limache, Rol N° C-1450-2018 del 3 de noviembre de 2018, C-526. ↩
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405. Tal como se indicó en la demanda, la acción de toma de posesión material se encuentra prevista expresamente en la LGSE, siendo esta una gestión de carácter voluntario por medio de la cual quien goza de un derecho de servidumbre eléctrica y/o voluntaria puede obtener la posesión material de los terrenos en los que desarrollará su proyecto.
406. De conformidad con la LGSE, “[s]in perjuicio de la existencia de cualquiera reclamación pendiente sea del concesionario o del dueño del predio, la exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora servirá al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin más trámite, en posesión material de los terrenos”732. En virtud del tenor literal de la norma, Interchile esperaba razonablemente que estos trámites no produjesen demoras en la Obra. Más aún, considerando que la norma también indica que “[e]l juez podrá decretar además el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir el decreto de concesión (...)”733, Interchile esperaba que, en caso de requerir la posesión material de los predios, ello no generaría demoras adicionales. Carabineros debía intervenir con la única condición de que se notificara previamente al dueño del predio sirviente por parte de un “receptor judicial o por notario público, según determine el juez, en calidad de ministro de fe, pudiendo ser también practicada por un funcionario de Carabineros de Chile, en la misma calidad’734.
732 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, artículo 67 (“Sin perjuicio de la existencia de cualquiera reclamación pendiente, sea del concesionario o del dueño del predio, la exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora servirá al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin más trámite, en posesión material de los terrenos”) (el resaltado es nuestro). ↩
733 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, artículo 67 (“A petición del concesionario, el juez podrá decretar además el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir el decreto de concesión, con facultad de descerrajamiento, facultad esta última de la que se hará uso si existiere oposición a la toma de posesión material de los terrenos o para el evento de encontrarse sin moradores los predios sirvientes, cuestiones que deberán ser constatadas por el agente de la fuerza pública que lleve a cabo la diligencia y de la que deberá dejarse constancia en el expediente”). ↩
734 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 (“Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE”) antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, artículo 67 (“A petición del concesionario, el juez podrá decretar además el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir el decreto de concesión, con facultad de descerrajamiento, facultad esta última de la que se hará uso si existiere oposición a la toma de posesión material de los terrenos o para el evento de encontrarse sin moradores los predios sirvientes, cuestiones que deberán ser constatadas por el agente de la fuerza pública que lleve a cabo la diligencia y de la que deberá dejarse constancia en el expediente. Para proceder de acuerdo a lo dispuesto en este inciso, el juez ordenará que previamente se notifique al dueño del predio sirviente, en el terreno consignado en el decreto de concesión, para lo cual se dejará una copia de la resolución que decretó el auxilio de la fuerza pública, la que contendrá además una referencia a dicho decreto. La notificación será practicada por un receptor judicial o por un notario público, según determine el juez, en calidad de ministro de fe, pudiendo ser también practicada por un funcionario de Carabineros de Chile, en la misma calidad, y se perfeccionará en el momento en que dicha copia se entregue a cualquiera persona adulta que se encuentre en el predio. Si el ministro de fe certifica que en dos días distintos no es habida alguna persona adulta a quien notificar, bastará con que tal copia se deposite en el predio, entendiéndose ↩
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así efectuada la notificación, aunque el dueño del predio no se encuentre en dicho lugar o en el lugar de asiento del tribunal”).
407. A pesar de la claridad de las normas, en los trámites de toma de posesión material para los Tramos 2 y 3, el desempeño de Interchile se vio afectado por la conducta negligente de las autoridades chilenas. Al respecto, cabe resaltar tres ejemplos que ilustran las dificultades que Interchile atravesó para poder acceder a los predios en los que se emplazarían las torres:
408. En primer lugar, en la causa Rol V-273-2016 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, luego de constatada la oposición a la toma de posesión material y solicitado el auxilio de fuerza pública, correspondía al Juzgado conceder el auxilio, sin más trámite, como lo establece la ley. Sin embargo, el Juzgado dictaminó “autos” como respuesta a la solicitud735, es decir, sacó de la esfera de las partes el impulso del proceso, trasladándola al juzgador. Luego de que se interpusiera recurso de reposición y el Juzgado rectificara dicho error, el 20 de diciembre de 2016, Interchile solicito que se le diera curso al proceso, despachando el respectivo oficio a Carabineros de Chile, ocasión en la que el Juzgado volvió a resolver “autos”736, debiendo Interchile, por tanto, con fecha 28 de diciembre del mismo año, insistir en la emisión del respectivo oficio737. Ante dicha solicitud, el Juzgado siguió dilatando el proceso, razón por la cual, con fecha 11 de enero de 2017, se solicitó nuevamente dar curso progresivo del procedimiento, volviendo el Juzgado a resolver “autos”738, confeccionando el referido oficio recién 5 días después, esto es, el 16 de enero de 2017739. Es decir, desde que se solicitó el auxilio de fuerza pública el día 7 de diciembre de 2016, hasta la elaboración y despacho del respectivo oficio el día 16 de enero de 2017, transcurrieron más de 40 días; y entre la solicitud de auxilio de fuerza pública formulada por Interchile, hasta la toma efectiva de posesión el 23 de enero de 2017, transcurrió el término de 47 días.
409. Pero esto no es todo. Si bien, el 23 de enero de 2017, se tomó posesión material del inmueble, con auxilio de la fuerza pública, tan solo horas más tarde del mismo día, habiéndose retirado el personal policial y la receptora judicial, los propietarios, de forma violenta, obligaron a los trabajadores de la contratista a abandonar el predio bajo amenazas de dispararles con armas de fuego740. En consecuencia, Interchile solicitó que los trabajos de instalación se llevasen a
735 Resolución del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016 del 2 de diciembre de 2016, C-527. ↩
736 Resolución del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016 del 21 de diciembre de 2016, C-528. ↩
737 Presentación de Interchile de fecha 28 de diciembre de 2016, en causa Rol N° V-273-2016, tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, C-529. ↩
738 Presentación de Interchile de fecha 28 de diciembre de 2016, en causa Rol N° V-273-2016, tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, C-529. ↩
739 Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016, Oficio al Sr. Comisario de Carabineros de 16 de enero de 2017 del 16 de enero de 2017, C-530. ↩
740 Presentación de Interchile en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 25 de enero de 2017, C-531. ↩
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cabo con auxilio de la fuerza pública741, volviendo al predio el 14 de febrero de 2017 con la fuerza pública y receptor judicial, siendo esa vez impedidos de acceder debido a la existencia de una zanja hecha especialmente para impedir la entrada al predio742. El 28 de febrero de 2017 se concurre nuevamente al predio, con ministro de fe, fuerza pública y una retroexcavadora con el objeto de llenar la zanja, oportunidad en que se puede hacer finalmente una nueva toma material del inmueble743. Las vías de hecho producidas por terceros ocasionaron la imposibilidad de acceder al inmueble por el término de 36 días adicionales.
410. En segundo lugar, cabe resaltar la causa Rol V-273-2016, diligenciada ante el Primer Juzgado de Letras de La Serena744. El 16 de enero de 2017, se tomó posesión material del inmueble de forma voluntaria y pacífica745. Sin embargo, posteriormente, terceros impidieron el acceso al predio, lo cual forzó a que Interchile solicitara el auxilio de la fuerza pública el 20 de marzo de 2017, requerimiento que Interchile tuvo que reiterar el 31 de marzo746, el 18 de abril747 y el 16 de mayo748, todos del mismo año, ante la falta de pronunciamiento de parte del juez competente. Finalmente, el Juzgado accedió, el 17 de mayo de 2017, a conceder el auxilio de la fuerza pública749, pudiendo recuperar la posesión del inmueble recién el 7 de junio de 2017750. Desde la primera solicitud de auxilio de la fuerza pública hasta la recuperación de la posesión del predio transcurrieron 79 días, en los cuales Interchile no pudo efectuar avances en los trabajos programados en dicho inmueble.
411. En tercer lugar, resulta relevante destacar lo ocurrido en la causa tramitada ante el Juzgado de Letras de Limache, bajo el Rol V-64-2017, en donde se evidencia de forma clara, por un lado, (i) la negligencia de Carabineros de Chile, que cabe recordar, forma parte de la
741 Presentación de Interchile en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 25 de enero de 2017, C-531. ↩
742 Juzgado Segundo de Letras de la Serena, Rol N° V-273-2016, Certificación del 14 de febrero de 2017, C-233. ↩
743 Acta de toma de posesión en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 28 de febrero de 2017, C-532. ↩
744 Gestión Voluntaria interpuesta en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 16 de agosto de 2016, C-533. ↩
745 Acta de toma de posesión de fecha 16 de enero de 2017 en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1° Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.”, C-231. ↩
746 Presentación de Interchile en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1° Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 31 de marzo de 2017, C-534. ↩
747 Presentación de Interchile en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 18 de abril de 2017, C-535. ↩
748 Presentación de Interchile en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A” del 16 de mayo de 2017, C-536. ↩
749 Resolución, Causa Rol N° V-273-2016, 1° Juzgado de Letras de la Serena del 17 de mayo de 2017, C-537. ↩
750 Acta de Ingreso con Fuerza Pública a Inmueble en causa Rol N° V-273-2016 tramitada ante el 1º Juzgado de Letras de La Serena, caratulada “Interchile S.A.” del 7 de junio de 2017, C-538. ↩
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Administración del Estado751, y (ii) por otro, el evidente desacato a lo ordenado por el Juzgado de Letras de Limache.
412. Este proceso inició el 15 de junio de 2017, con la solicitud de Interchile de autorización para la posesión de parte del predio La Dormida752. El Tribunal, luego de tener por consignados los montos indemnizatorios, procedió a autorizar la toma de posesión del inmueble mediante resolución del 5 de julio de 2017, logrando tomar posesión sin oposición de terceros el 12 de julio de 2017. Sin embargo, con posterioridad a la toma de posesión, se materializaron y ejecutaron una serie de vías de hecho que impidieron desarrollar el ejercicio de la servidumbre eléctrica y, por consiguiente, impidieron ejercer el derecho que tenía la Demandante de construir la línea eléctrica por un plazo de 60 meses.
413. Entre estos hechos está el amedrentamiento con armas de fuego y armas blancas a personal de la empresa contratista, daños a las maquinarías y la oposición judicial (infundada) de los comuneros del inmueble, lo que obligó a Interchile a solicitar el auxilio de la fuerza pública para materializar las Obras, el cual, si bien fue otorgado el 29 de agosto de 2017, no se pudo materializar debido a que Carabineros no cumplió su obligación legal de imponer la fuerza pública, debiendo renovar los Oficios que ordenaban el auxilio de fuerza pública en reiteradas ocasiones Interchile: (i) el 14 de noviembre de 2017753, (ii) el 24 de enero de 2018754, (iii) el 30 de mayo de 2018755, (iv) el 27 de agosto de 2018756, (v) el 29 de octubre de 2018757, (vi) el 27 de diciembre de 2018758, (vii) 29 de enero de 2019759, (viii) 8 de febrero de 2019760 y el (ix) 11 de marzo de 2019761. Ante la pasividad de Carabineros de Chile, y la nula efectividad
751 Ley N° 18.961 (“Ley orgánica constitucional de carabinero”) del 7 de marzo de 2022, modificada el 16 de febrero de 2022 por la Ley N°21.427 que moderniza la gestión institucional y fortalece la probidad y la transparencia en las fuerzas de orden y seguridad pública, C-539, art. 2 bis (“Carabineros de Chile, como parte de la Administración del Estado, está al servicio de la comunidad y sus acciones se orientarán a la prevención de delitos, al control y restablecimiento del orden público y a la seguridad pública, así como a otras que le asignen las leyes. En el ejercicio de sus funciones, el personal de Carabineros de Chile deberá respetar, proteger y garantizar, sin discriminaciones arbitrarias, los derechos humanos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El personal de Carabineros de Chile velará por la integridad de las personas bajo su custodia”). ↩
752 Solicitud de Interchile ante el Juez de Letras de Limache en la causa Rol N° V-64-2017 del 15 de junio de 2017, C-254. ↩
753 Oficio N° 995-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache (la renovación) del 14 de noviembre de 2017, C-55. ↩
754 Oficio N°121-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (2a renovación) del 24 de enero de 2018, C-56. ↩
755 Oficio N°686-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (3a renovación) del 30 de mayo de 2018, C-57. ↩
756 Oficio N° 1089-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (4a renovación) del 27 de agosto de 2018, C-290. ↩
757 Oficio N°1416 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de octubre de 2018, C-65. ↩
758 Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66. ↩
759 Oficio N°88 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de enero de 2019, С-67. ↩
760 Oficio N°109 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 8 de febrero de 2019, C-68. ↩
761 Oficio N°184 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 11 de marzo de 2019, C-69. ↩
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de los oficios ordenados por el Tribunal, Interchile se vio en la necesidad de interponer una querella criminal por la toma violenta e ilegal de sus instalaciones y también interponer un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso para efectos de poder resguardar el legítimo ejercicio de su derecho, y, en definitiva, lograr avanzar con la construcción762.
414. Por lo demás, en varias otras solicitudes de toma de posesión Interchile también debió enfrentar oposiciones injustificadas de terceros, que necesariamente dilataron el proceso, en tanto obligó a Interchile a solicitar el auxilio de la fuerza pública. Así ocurrió, por ejemplo, en las causas: (i) V-176-2016 del 1° Juzgado Civil de la Serena; (ii) V-285-2017 del 2° Juzgado Civil de la Serena; (iii) V-268-2016 del 2º Juzgado de Letras de Vallenar; (iv) V-197-2016 del 3º Juzgado Civil de la Serena; (v) V-284-2017 del 3º Juzgado Civil de la Serena, entre otras.
415. En la Demanda, ISA explicó que sus esfuerzos de socialización temprana en el sector de la Cuesta La Dormida (en el Municipio de Olmué, Región de Valparaíso) se vieron frustrados por (i) la pasividad del Estado ante la animosidad de los dirigentes municipales de esta región contra el Proyecto y (ii) su posterior inacción cuando las tensiones con la Comunidad se transformaron en un conflicto social que retrasó y condicionó la finalización de la obra763.
416. En la Contestación, Chile no controvierte el hecho de la existencia de una tenaz oposición social generada en el sector de La Dormida en contra del Proyecto. De hecho, confirma que el Estado estaba al tanto desde la etapa de la Licitación, de “[l]a disconformidad de ciertas comunidades, incluida la Comunidad Agrícola de La Dormida”764. El Estado, sin embargo, pretende ahora atribuir, ex post facto, la responsabilidad por los retrasos que dicha oposición ocasionó a Interchile, alegando una supuesta negligencia que nunca fue mencionada ni en el Decreto No. 19 ni en la Resolución Exenta No. 1.
417. La Demandante concuerda con el Estado en que “[l]a actuación de la Adjudicataria en La Dormida no logró contener la conflictividad en la zona”765. Esto fue el resultado de que Chile
762 Querella criminal de Interchile interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Limache del 2 de abril de 2019, C-311. Ver, también, Juzgado de Garantía de Limache, Resolución del 3 de abril de 2019, C-312; y El Mostrador, InterChile presenta recurso de protección por manifestantes que se encuentran en torres de alta tensión en la cuesta La Dormida, nota de prensa del 4 de abril de 2019, C-313. ↩
763 Demanda, párr. 111 y Sección 3.5.5. ↩
764 Contestación, párr. 141. ↩
765 Contestación, párr. 154. ↩
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y su Fuerza Pública no hicieran nada para evitarlo. De hecho, como explicaremos a continuación, algunos de los bloqueos en este sector vinieron dados por individuos que actuaban en representación del Municipio de Olmué766 (un órgano del Estado).
418. Las pruebas del expediente muestran que, a diferencia de lo que insinúa el Estado, Interchile tomó todas las medidas de mitigación a su alcance (incluso desde antes de la tramitación de la RCA) para asegurar la viabilidad del Proyecto en el sector de la Cuesta La Dormida (Sección 2.5.5.1). A pesar de ello, las tensiones con la comunidad – patrocinada y validada por representantes del Estado (Sección 2.5.5.2) – degeneraron en acciones delictivas que no fueron reprimidas ni tomadas con la seriedad debida por parte de las autoridades. Carabineros se excusó en formalismos e incumplió sus deberes legales (Sección 2.5.5.3) a la par que el Ministerio, informado de toda la situación, se limitó a proferir recomendaciones pasivas e, incluso, a pedirle a Interchile que contratara un esquema de seguridad privada (Sección 2.5.5.4).
419. En la Demanda, ISA explicó que, aun antes de la presentación de su Oferta Técnica, en agosto de 2012, Interchile informó a la Dirección de Peajes que la Cuesta La Dormida era la zona óptima para el emplazamiento de las torres en esta parte del Proyecto. En lo que respecta a esta área, Interchile:
766 Video, Presentación de las personas que impiden el acceso a Interchile y EDEMSA en la Comunidad de La Dormida del 17 de agosto de 2018, C-287, minuto 1:47. ↩
767 Descripción Técnica del Proyecto (Tramo 3) presentada con la Oferta, C-80, pág. 21. ↩
768 Gestión Ambiental Consultores S.A., Descripción de Acciones Previas a la Presentación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, C-164, pág. 68. ↩
769 Contrato de constitución de derecho real de servidumbre entre la Comunidad Agrícola La Dormida e Interchile del 22 de octubre de 2014, C-252. ↩
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420. En su Contestación, Chile presenta una serie de críticas a la diligencia de Interchile en su gestión en La Dormida, las cuales carecen de todo sustento:
421. En primer lugar, el Estado sostiene, genéricamente, que “[l]a Adjudicataria optó por un trazado complejo en términos sociales y medioambientales”770. Sin embargo, la Demandada es incapaz de indicar a este Tribunal cuál habría sido un mejor trazado alternativo (lo cual debía y podía hacer en la Contestación). Ello es así porque su crítica es totalmente frívola:
422. Primero, cabe resaltar que, luego de considerar un trazado original, Interchile realizó estudios en la zona (en especial, relacionados con la presencia de cóndores771) y presentó, en su EIA, un trazado actualizado que pretendía mitigar, aún más, los riesgos ambientales y sociales772. Al presentar el EIA, Interchile informó al SEA que “el alineamiento se [había] diseñ[ado] lo más alejado posible de los sectores más poblados de las comunidades La Dormida, Los Almendros y Quebrada Alvarado que habitan este sector”773.
423. Segundo, la Demandada pretende privar de cualquier efecto útil la obtención de la RCA y el engorroso proceso que llevo a su aprobación. Como explicamos en la Sección 2.4.1 supra, al dictar la RCA, el SEA (y todas las entidades que intervinieron en este proceso):
424. Como Chile reconoce, desde el trámite de la RCA, las autoridades de la Municipalidad de Olmué “preveían ‘un fuerte movimiento social en oposición al proyecto”’774 y, posteriormente, “la anunciada oposición social ya se había materializado en 1.434 observaciones ciudadanas”775. Interchile hizo frente a esta oposición contemporáneamente
770 Contestación, párr. 140. ↩
771 Informe mensual de actividades de Interchile (noviembre de 2013), C-89, pág. 8. ↩
772 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones – Polpaico, C-540, pág. 82. (“Dado que el estudio de cóndores registró los sectores o sitios por los cuales la especie Vultur gryphus suele transitar comúnmente, la proyección original de la línea de trasmisión eléctrica se desplaza 200 metros al norte de la ubicación original”). ↩
773 Capítulo 1 “Descripción del Proyecto” del Estudio de Impacto Ambiental de Interchile del 27 de febrero de 2014, R-44, pág. 50. ↩
774 Contestación, párr. 141. ↩
775 Contestación, párr. 143. ↩
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(reforzando su equipo de relacionamiento y socialización776) y atendió las observaciones ciudadanas, como muestra el hecho de que el SEA haya dictado la RCA777.
425. Tercero, en contextos distintos a este arbitraje, Chile ha reconocido que, independientemente del trazado por el que se opte, en Chile, “nadie quiere que las torres pasen por sus campos”778, y, además, que existen situaciones particularmente problemáticas que requieren la colaboración del Estado. En el marco de un discurso que dio ante la Comisión de Recursos Naturales y Medio Ambiente en junio de 2019, el ex Ministro de Energía, Juan Carlos Jobet, quien suscribió las millonarias multas impuestas a Interchile, explicó que:
Lo que pasa es que muchas veces los proyectos se encuentran con grupos chicos pero muy vocales que se oponen a los proyectos. Ese es el desafío que tenemos que abordar todos juntos, nosotros lo vimos en el proyecto de la línea de transmisión Cardones-Polpaico, costo muchísimo hacerla. Así, parece existir una paradoja, donde los mismos que se oponen a las líneas de transmisión, los que quieren que apaguemos las centrales de carbón779.
426. En vista de que robustecer la red de transmisión era el interés estratégico del Estado que atrajo la inversión ISA, lo mínimo que ISA podía esperar era la colaboración del Estado para contrarrestar tal oposición a los proyectos de transmisión.
427. Cuarto, el hecho de que un conflicto social de esta magnitud sólo se produjera con una comunidad en más de 700 kilómetros de trazado muestra, por el contrario, la diligencia de Interchile en su relacionamiento comunitario y el carácter imprevisible de los eventos que demoraron el Proyecto en la Cuesta La Dormida.
428. En segundo lugar, la Contestación también se equivoca al afirmar que “la situación en La Dormida escaló tempranamente, sin que Interchile tomara medidas que redujeran o contuvieran la conflictividad en la zona”780.
429. Primero, el yerro inicial de esta afirmación es que el conflicto social de La Dormida no escaló tempranamente. En la Contestación, Chile no disputa que Interchile empezó sus gestiones de socialización desde 2013 (de hecho, un acuerdo en firme, elevado a escritura pública, fue
776 Memoria Anual de Interchile – Año 2014, R-78, pág. 27. ↩
777 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199. ↩
778 Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Acta de la Sesión N° 51 del 17 de junio de 2019, C-541; disponible en: https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=173731&prmTipo=DOCUMENTO_COMISION http://www.democraciaenvivo.cl/player.aspx?id=1708&name=PROGC015174.mp4 Minuto 1:50:20 ↩
779 Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Acta de la Sesión N° 51 del 17 de junio de 2019, C-541; disponible en: https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=173731&prmTipo=DOCUMENTO_COMISION http://www.democraciaenvivo.cl/player.aspx?id=1708&name=PROGC015174.mp4 Minuto 1:50:20 ↩
780 Contestación, párr. 154. ↩
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celebrado con la Comunidad en octubre de 2014781). La situación sólo se tornó violenta en 2017 cuando, ante la pasividad del Estado (y la tolerancia de ciertas autoridades locales), algunos comuneros comenzaron a atacar violentamente a los trabajadores de EDEMSA (el contratista de Interchile en esta zona) y la propiedad de Interchile.
430. Segundo, y en relación con lo anterior, Chile también se equivoca cuando afirma que “la única medida contemplada para el impacto paisajístico en la zona de La Dormida era la ‘creación de un mirador”’782. Esto es sencillamente falso. En su EIA (que fue aprobado por el Estado), Interchile enumeró medidas de mitigación, restauración y compensación para esta zona que van mucho más allá de la construcción de un mirador783.
431. En efecto, Interchile propuso (y el Estado aceptó):
782 Contestación, párr. 154. ↩
783 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones – Polpaico, C-540, pág. 11 (“Medidas de Mitigación: Las medidas de mitigación tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecución”), (“Medidas de restauración o reparación ambiental: Las medidas de restauración o reparación tienen por finalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al impacto sobre dicho componente o elemento o, en caso de no ser ella posible, restablecer sus propiedades básicas”). (“Medidas de Compensación: Las medidas de compensación tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, que no sea posible mitigar o reparar”). ↩
784 Informe mensual de actividades de Interchile (noviembre de 2013), C-89, pág. 8. ↩
785 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-540, pág. 77 (“• Barreras acústicas modulares de 3.6 metros de altura. Cuando sea necesario se deberá adicionar una cumbrera de 1.5 metros de largo angulada en 45° hacia la fuente de ruido según indica el Estudio Acústico. • Restricción de operación simultánea de maquinaria. Se permite sólo una máquina a la vez. • Prohibición de faenas con maquinaria pesada: únicamente faenas manuales. • Prohibición de faenas nocturnas”). ↩
786 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-540, pág. 78 (“Se extraerán individuos completos (esféricas) y brazos o artejos (columnares) de un área donde crezca espontáneamente (rescate) y su movilización hacia otro sitio donde será replantado (relocalización), incluyendo todas las acciones preliminares e intermedias de investigación, técnicas de extracción, transporte y establecimiento. Serán llevados a zonas de aclimatización, para posteriormente relocalizarlos en sitios previamente definidos”). ↩
787 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. ΕΙΑ Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones – Polpaico, C-540, pág. 80. (“La medida consiste en la inhabilitación ↩
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432. Tercero, las acciones de compensación relacionadas con el “mirador”790 al que se refiere Chile muestran, por el contrario, la diligencia de Interchile. Sin estar obligada a ello, la compañía buscó mantener un contacto temprano con la Comunidad de La Dormida para conocer y solucionar cualquier diferencia que pudiera existir. Así, por ejemplo, Interchile sostuvo una reunión con la Comunidad el 15 de noviembre de 2013791, en el que miembros de la Comunidad manifestaron preocupación “por algunas especies (Cóndores, Colcoles, Canelo, Belloto del Norte) y como la presencia de éstas en la zona podrían afectar el desarrollo del proyecto y a la vez cómo estas especies se podrían ver afectadas por el desarrollo de este proyecto”792.
433. Gracias a esta socialización temprana, Interchile decidió “modificar el trazado en la cuesta de la Dormida debido a las rutas de vuelo de los Cóndores”793 (como indicamos
progresiva del área a intervenir, mediante remoción manual de la vegetación y potenciales refugios de la especie objetivo, con el fin de inducir su movimiento hacia sectores aledaños, en los cuales se habilitarán previamente madrigueras artificiales. Para reptiles, la construcción de refugios alternativos ha demostrado ser, en el plano internacional, una medida eficaz para aumentar el éxito reproductivo, la densidad y en consecuencia, la probabilidad de sobrevivencia de poblaciones locales, convirtiéndose en una interesante alternativa de manejo de especies amenazadas (Castilla, 1995; Grillet et al, 2010; Milne et al, 2000; Milne et al, 2003; Souter et al, 2004). En Chile, el trabajo de Uribe et al (2007) da indicios de una eficacia semejante a la reportada globalmente. Debido a que la ejecución de esta medida no implica la captura de las especies de fauna silvestre señaladas, su ejecución no conlleva la necesidad de presentar el Permiso ambiental sectorial mixto nº 146 “Permiso para la caza o captura de ejemplares de especies protegidas para fines de investigación, para el establecimiento de centros de reproducción o criaderos y para la utilización sustentable del recurso”).
788 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-540, pág. 91. (“Elaboración de un sistema de señalética a partir de un estudio de diseño y ubicación, con el fin de generar un mayor flujo turístico hacia los atractivos y establecimientos desde carreteras y/o caminos más transitados. Esta señalética debe invitar al consumo de productos locales y típicos”). ↩
789 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-540, pág. 93. (“Se realizará un plan de reforestación donde se busca mantener y conservar la especie en estado de conservación Las especies arbóreas y arbustivas serán compensadas mediante la reforestación o enriquecimiento de sitios. Donde en una primera parte se recolectarán propágulos, de donde provendrán las futuras plantas en vivero, para posteriormente plantarlas en los sitios definitivos”). ↩
790 Contestación, párr. 154. ↩
791 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 14: Descripción de Acciones Previas a la Presentación del EIΑ. ΕΙΑ Plan de Expansión Chile LTE 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-542, pág. 74. ↩
792 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 14: Descripción de Acciones Previas a la Presentación del EIΑ. ΕΙΑ Plan de Expansión Chile LTE 2x500 kV Cardones - Polpaico, C-542, pág. 77. ↩
793 Informe mensual de actividades de Interchile (noviembre de 2013), C-89, pág. 8. ↩
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anteriormente) y “mejorar y complementar el mirador existente agregándole papeles de interpretación del paisaje, bancas y sombreadores”794.
434. Chile no explica (ni mucho menos ofrece pruebas) de que los planes presentados por Interchile antes referidos fueran insuficientes, incompletos, incorrectos o perfectibles. Por el contrario, el Estado evaluó positivamente las medidas socioambientales propuestas por Interchile en su EIA, deviniendo finalmente en el otorgamiento de la RCA, el 10 de diciembre de 2015 (luego de una excesiva demora del SEA)795.
435. En tercer lugar, gracias a todas las acciones descritas anteriormente, Interchile logró suscribir un acuerdo de servidumbre voluntaria con la Comunidad Agrícola La Dormida, quien compareció representada por don Salvador Figueroa Martínez (quien era – y sigue figurando públicamente como – representante legal de la Comunidad796). Este acuerdo fue suscrito a través una escritura pública el 22 de octubre de 2014.
436. La Contestación se limita a mencionar que “el acuerdo de servidumbre voluntaria fue declarado nulo en 2017”797 y a insinuar que “Interchile había firmado dicho acuerdo con un comunero que no era representante legal de la Comunidad y que ‘había cobrado ... y se había fugado con el dinero”’798. La posición de Chile incurre deliberadamente en graves imprecisiones.
437. Primero, la posición de Chile se sustenta en una lámina de una presentación powerpoint que señala que “la Comunidad impide el acceso bajo el argumento que la persona que había cobrado el vale vista no era el presidente de la Comunidad y se había fugado con el dinero [...]”799. Este documento sólo muestra, sin embargo, que este fue el argumento infundado que usó la Comunidad de La Dormida, en agosto de 2018, para impedir el acceso de los trabajadores.
794 Gestión Ambiental Consultores S.A., Capítulo 7: Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación. EIA Plan de Expansión Chile LT 2x500 kV Cardones – Polpaico, C-540, pág. 85. Con esto se buscaría “[c]rear un mirador de cóndores al interior de la Cuesta La Dormida, colocando la señalética adecuada para que turistas sepan por donde acceder. El mirador será habilitado con la infraestructura adecuada (banca, infografías sobre los cóndores, sombreadero)”. Ver, id., pág. 86. ↩
795 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199. ↩
796 Registro Central de Colaboradores del Estado y Municipalidades, Ficha de Institución Privada de Comunidad La Dormida, C-543, Recuperado de: https://www.registros19862.cl/fichas/ver/rut/53070070/clase/5 (visitado por última vez el 6 de febrero de 2023). ↩
797 Contestación, párr. 154. ↩
798 Contestación, párr. 154(b). ↩
799 Presentación de Interchile, “Habilitación Predial y Social, La Dormida, Plan de Acción” del 24 de agosto de 2018, R-215, pág. 4. ↩
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438. Lo cierto es que Don Salvador Figueroa sí era representante legal de la Comunidad, tal y como lo constató el Notario Público al momento de la firma del contrato de servidumbre800. Si el señor Figueroa hubiese cometido un delito de estafa y engañado tanto a Interchile como al ministro de fe público801 –lo cual aún no ha sido fallado por la justicia chilena–, eso ya escapa a la diligencia con que pudo actuar Interchile al momento de firmar el acuerdo.
439. Segundo, Chile omite que la falta de representación no es imputable ni oponible a Interchile, sino únicamente al mandatario que no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, conforme a lo dispuesto en el artículo 2154 del Código Civil chileno802.
440. Tercero, de conformidad con el Derecho chileno, mientras no opere la nulidad por medio de sentencia judicial firme, se reputa la validez de los actos y contratos803. En este caso, Interchile estuvo legitimada a confiar en la validez del acuerdo que había logrado de manera temprana, en el año 2014, hasta el año 2017, momento en que el acuerdo fue declarado nulo. El Estado no explica cómo habría podido Interchile prever que, tres años después de su firma, este contrato sería declarado nulo.
441. Cuarto, y, en cualquier caso, Interchile obró diligentemente ante este imprevisto. Como explicamos en la Demanda804, Interchile obtuvo una servidumbre forzosa sobre el predio de La Dormida el 10 de abril de 2017 (es decir, 4 días después de la declaratoria de nulidad de la servidumbre voluntaria805) y acudió a los tribunales con el fin de hacer valer sus derechos806.
800 Contrato de constitución de derecho real de servidumbre entre la Comunidad Agrícola La Dormida e Interchile del 22 de octubre de 2014, C-252. ↩
801 El Código Orgánico de Tribunales en su artículo 401, que enumera las funciones del notario público, en los incisos 1º y 6º señala como funciones: “1° Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes (...). 6°: “En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios”. Ver, Ministerio de Justicia, Ley N° 7421 (“Código Orgánico de Tribunales”) del 9 de julio de 1943, C-58. ↩
802 Código Civil Chileno, C-108, art. 2154 (“El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1°. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º. Cuando se ha obligado personalmente”). ↩
803 Código Civil Chileno, C-108, arts. 1545 (“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”) y 1687 (“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”). ↩
805 Sentencia del Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Rol No. C-32601-2015 del 6 de abril de 2017, R-163. ↩
806 Solicitud de Interchile ante el Juez de Letras de Limache en la causa Rol N° V-64-2017 del 15 de junio de 2017, C-254. ↩
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442. Por último, y en relación con lo anterior, Chile especula que, para abril de 2017, Interchile no estaba lista para comenzar a construir el tiro de torres ubicado en esta zona. Más allá de ser una alegación genérica, no tiene sustento en los hechos.
443. El 3 de agosto de 2017, habitantes del área cometieron actos vandálicos en los trabajos de la Torre 827. Como explicamos en la Demanda, estas personas desmontaron los encofrados de las fundaciones e incendiaron las instalaciones temporales utilizadas por las cuadrillas. Interchile y EDEMSA tuvieron que suspender sus trabajos en la zona y, al día siguiente, pusieron en conocimiento de la Fuerza Pública estos hechos807.
444. Cuando el personal de EDEMSA regresó al área de trabajo, el 5 de agosto de 2017, fueron atacados con piedras por personas que habían formado una barricada en la zona de acceso a la zona de trabajos. Uno de los contratistas de Interchile (ConCol) verificó que los actos vandálicos estaban siendo organizados en redes sociales por miembros de la Comunidad de La Dormida que engañaban al público, alegando que la obra no contaba con los permisos correspondientes808.
Estamos en la cuesta propiedad de la comunidad
paralizando las obras de ingreso ilegal, donde nos
estan construyendo una torre de alta tensión!! Sin
permisos sin nada!!! El que nos quiera venir apoyar
bienvenido !! #ladormidasedefiende
445. Chile no disputa la descripción de estos hechos ni de los otros actos vandálicos descritos en la Demanda. Debido a estos actos vandálicos, como explicamos en la Demanda809, el 29 de agosto de 2017, Interchile solicitó el auxilio de la fuerza pública810.
446. De no haber sido por la disrupción generada por este predio, los trabajos en este sector habrían continuado sus labores a finales de 2017. Sin embargo, dadas las tensiones y la poca
807 Denuncia de Interchile (EDEMSA) ante Carabineros del 4 de agosto de 2017, C-49. ↩
808 ConCol, Informe de circunstancias que imposibilitan trabajar en el Tramo 3 del 8 de enero de 2018, C-256, pág. 10. ↩
809 Demanda, párrs. 254 y ss. ↩
810 Oficio N°691-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Olmué del 29 de agosto de 2017, C-48. ↩
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reactividad de la fuerza pública a la que nos referiremos más adelante, Interchile prefirió proteger a sus trabajadores y reprogramar ciertos trabajos mientras encontraba una solución.
447. En definitiva, las alegaciones sobre la supuesta negligencia de Interchile son extemporáneas (no aparecen ni en el Decreto No. 19 ni en la Resolución Exenta No. 1) y, en todo caso, injustificadas. Los hechos y las pruebas contemporáneas confirman que Interchile actuó diligentemente para asegurar la liberación de terrenos y ejecución de la obra en el sector de la Cuesta La Dormida.
448. Pese a que las graves dificultades padecidas por Interchile fueron informadas oportunamente a las autoridades competentes811, el Estado fue incapaz de otorgar una solución al conflicto social en La Dormida que terminó condicionando la finalización del Tramo 3 y la entrada en operación del Proyecto. En abierta contradicción a sus deberes bajo el Tratado y el Derecho chileno812, órganos del Estado patrocinaron y/o toleraron el comportamiento adoptado por La Comunidad de la Dormida, incitando así una generalizada sensación de impunidad que favoreció y amparó las conductas violentas.
449. Al respecto, la Contestación guarda silencio sobre, al menos, tres aspectos relevantes que explican cómo esta pasividad de algunas autoridades (y activismo perjudicial de otras) impusieron trabas insuperables que Interchile, en su debida diligencia, tampoco habría podido prever:
450. En primer lugar, la alcaldía de Olmué (un órgano del Estado) participó activamente en las campañas en contra del Proyecto, a sabiendas de que los planes de intervención de Interchile (incluido el trazado por la Cuesta la Dormida) habían sido aprobados por el Estado desde diciembre de 2015. El Estado (en especial, a través del Ministerio) mantuvo una actitud pasiva frente a esta oposición, a pesar de las advertencias de Interchile.
451. Primero, en su informe de actividades de junio de 2014, Interchile ya había informado a la Dirección de Peajes y al Ministerio que “representantes de organizaciones opositoras fueron recibidos por la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados y manifestantes liderados por la alcaldesa de Olmué hicieron un acto de protesta en la ruta F10G, cerca de la Cuesta La Dormida. Todos estos hechos tuvieron alguna repercusión mediática”813. El Estado estaba, desde entonces, advertido de que uno de sus órganos no sólo manifestaba
813 Informe bimestral de actividades de Interchile (mayo y junio de 2014), C-177, pág. 9. ↩
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respaldo, sino que estaba listo a adoptar un rol protagónico y sustancial en la oposición ilegal al Proyecto.
452. Segundo, aun después de aprobada la RCA del Proyecto814, la alcaldesa de Olmué (entre otros alcaldes) seguía oponiéndose públicamente al mismo, de lo cual era consiente el Ministerio815. En varias oportunidades, la alcaldesa manifestó su inconformidad con lo que, para ella, había sido una mala gestión política del Proyecto por parte del Gobierno central.
453. Tercero, el apoyo de autoridades municipales a grupos detractores al Proyecto, que terminaron perjudicando el avance de la obra, se mantuvo a lo largo de toda su ejecución. El 24 de octubre 2018, en una de las reuniones periódicas que Interchile organizó para mantener informado al Ministerio de los pormenores de los eventos que impedían la finalización de la Obra, la compañía informó que, en la Comunidad de La Dormida, existía ahora una “oposición permanente, presencia de grupos organizados (No Alta Tensión) con el apoyo de la alcaldesa de Olmué”816.
454. Cuarto, conviene recordar que, como mencionamos en la Demanda817, la Municipalidad de Olmué, al igual que las Municipalidades de Limache y Zapallar, notificaron818 a Interchile que paralizarían sus trabajos si no ingresaba el expediente de la RCA a la Dirección de Obras del Municipio819. Esta notificación fue realizada en el mismo acto820 en el que los comuneros impidieron el acceso de la compañía al área de las faenas, probablemente con la intención de mostrar el apoyo de las autoridades locales al bloqueo de la Obra. La Demandada guarda silencio sobre este hecho.
814 La Alcaldía de Olmué fue notificada del ingreso a estudio del EIA el 7 de marzo de 2014. Ver, Servicio de Evaluación Ambiental, Solicitud de evaluación dirigida a los gobiernos municipales del área de influencia del Proyecto del 7 de marzo de 2014, C-173. ↩
815 Diario Soy Quillota, Alcaldesa de Olmué rechazó compensación de empresa ligada al proyecto Cardones Polpaico, nota de prensa del 2 de mayo de 2017, C-401; Biobiochile, Olmue: Detienen obras de proyecto Cardones Polpaico por falta de permisos correspondientes, nota de prensa del 11 de agosto de 2017, C-544; Electricidad, La revista energética de Chile, Limache y Olmué valoran tramitación de invalidación de Cardones - Polpaico, nota de prensa del 4 de febrero de 2019, C-400; El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399. ↩
816 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 1 con el Ministerio de Energía del 24 de septiembre de 2018, C-291, filmina 14. ↩
818 Boleta de notificación entregada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué del 17 de agosto de 2018, C-288. ↩
819 Boleta de notificación entregada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué del 17 de agosto de 2018, C-288. ↩
820 Video, Presentación de las personas que impiden el acceso a Interchile y EDEMSA en la Comunidad de La Dormida del 17 de agosto de 2018, C-287. ↩
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455. En segundo lugar, la actitud tolerante a la oposición también tuvo eco y se reprodujo a nivel nacional. Ello obedeció, entre otros, a la estrategia de miembros de la Comunidad de La Dormida de acudir a miembros del Poder Legislativo para justificar la ilegal oposición al desarrollo de las Obras821. Algunos miembros del Congreso, como el Senador Guido Girardi, también se manifestaron en contra del Proyecto (a pesar de haber sido aprobado por el Estado), probablemente porque tenían propiedades en el Sector de la Dormida822.
456. La intervención de la Comunidad de La Dormida en la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados llevó a que ésta incluso evaluara hacerse parte en las causas judiciales de La Dormida contra Interchile823. En otros casos, autoridades políticas respaldaron a familias de La Dormida en recursos de protección ejercidos en contra de Interchile824.
457. En tercer lugar, el Ministerio siempre estuvo al tanto de que otros órganos del Estado toleraban y patrocinaban la oposición al Proyecto en este sector. Por ejemplo, el 22 de agosto de 2018, en la Comisión de Minería y Energía del Senado, el Ministerio reconoció que existía, en contra del Proyecto, “[o]posición ciudadana y de algunas autoridades edilicias, especialmente en Limache y Olmué [...]”825.
458. En definitiva, las autoridades chilenas (alcaldes, senadores y diputados) toleraron y, en algunos casos, alentaron activamente de la oposición del Proyecto que impidió terminar, dentro de plazo, la obra.
459. En la Contestación826, Chile trata dos alegaciones de ISA como si fuesen solamente una. Esto es una grave imprecisión. Como explicamos en la Demanda827, Carabineros de Chile omitió prestar el debido auxilio a Interchile en dos dimensiones distintas: por una parte, la omisión de auxilio se produjo ante los constantes y permanentes actos de vandalismo y violencia que
821 Presentación Comunidad de La Dormida, “Proyecto Cardones-Polpaico: Un caso de injusticia ambiental”, 29 de mayo de 2018, C-545. ↩
822 O4UChile, Girardi interviene en conflicto entre La Dormida e Interchile, nota de prensa del 6 de marzo de 2019, С-546. Disponible en: https://www.o4uchile.cl/girardi-interviene-en-conflicto-entre-la-dormida-e-interchile/ ↩
823 Cámara de Diputados, “Comunidad Agrícola expuso sus demandas”, video del 15 de mayo de 2019, C-547 Disponible: https://www.youtube.com/watch?v=peZf1Hm68go ↩
824 AdPrensa, Girardi respalda a familias de La Dormida en recurso de protección contra Interchile, nota de prensa del 23 de febrero de 2019, C-548. Disponible en: https://www.adprensa.cl/cronica/girardi-respalda-a-familias-de-la-dormida-en-recurso-de-proteccion-contra-interchile/ ↩
825 Acta Sesión Comisión de Minería y Energía del 22 de agosto de 2018, C-549. ↩
826 Contestación, Sección II.E. ↩
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afectaron el Proyecto. Por otra parte, existieron falencias en el actuar de Carabineros ante la necesidad de la presencia de la institución para tomar posesión de los terrenos.
460. In limine, Chile no niega la existencia de graves hechos violentos en la Dormida. En su Contestación, Chile sólo se refiere a la segunda arista señalada e ignora que, además de haber tenido que solicitar, en varias oportunidades, la renovación de la orden de auxilio de la fuerza pública del Juez de Letras de Limache para la toma de posesión material de los predios de La Dormida828, Interchile tuvo que renovar cinco veces, ante la Fiscalía de Limache, una orden de protección para que Carabineros protegiera al personal de Interchile y de sus contratistas (entre otros, EDEMSA)829.
461. Lo anterior demuestra que el Estado no tiene una respuesta seria ante las falencias de la Fuerza Pública a sus deberes generales de protección del orden público y, por ello, prefiere concentrarse exclusivamente en la cuestión relativa a la ejecución de las órdenes judiciales en el trámite de la posesión material de la servidumbre.
462. Sin embargo, como explicamos a continuación, las omisiones de Carabineros, en efecto, se extendieron más allá de los problemas que encontró Interchile para hacer efectivas las constantes renovaciones de la orden de auxilio de la fuerza pública para la toma de posesión material de su servidumbre emplazada en la Comunidad de La Dormida. En efecto, Carabineros incumplió sus deberes de asistir a Interchile ante los actos vandálicos denunciados (a), y a la hora de hacer efectivas las órdenes judiciales de auxilio de la fuerza pública a favor de la compañía (b).
828 Oficio N°691-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Olmué del 29 de agosto de 2017, C-48; Oficio Nº 995-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache (la renovación) del 14 de noviembre de 2017, C-55; Oficio N°121-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (2a renovación) del 24 de enero de 2018, C-56; Oficio N°686-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (3a renovación) del 30 de mayo de 2018, C-57; Oficio N°1089-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de agosto de 2018, C-64; Oficio N°1416 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de octubre de 2018, C-65; Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66; Oficio N°88 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de enero de 2019, C-67, Oficio N°109 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 8 de febrero de 2019, C-68; Oficio N°184 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 11 de marzo de 2019, C-69; Oficio N°315 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Limache del 16 de mayo de 2019, C-70; Oficio Nº429-2019 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Limache del 17 de julio de 2019, C-369. ↩
829 Demanda, párr. 330. Ver, por ejemplo, Oficio Nº 448, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°1 del 26 de febrero de 2019, C-304; Oficio Nº659, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°2 del 22 de marzo de 2019, C-305; Oficio N°867/CMO, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°3 del 4 de abril de 2019, C-310; Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°4 del 11 de abril de 2019, C-316; Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°5 del 30 de abril de 2019, C-317. Las medidas u órdenes de protección se encuentran consagradas en el artículo 78 del Código Procesal Penal, el cual es claro al establecer que “será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos, facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. ↩
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a) Carabineros incurrió en omisiones ante los actos vandálicos y la constante violencia en la zona de la Cuesta La Dormida
463. No está en disputa que, como ISA explicó en la Demanda830, la Constitución Política otorga un monopolio a la Fuerza Pública sobre la garantía del orden público831. Del mismo modo, la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile precisa que esta institución tiene el deber de “garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”832. Según la jurisprudencia chilena, esta función debe ser cumplida de manera oficiosa, debiendo esta entidad desplegar todos los medios para el cumplimiento de este fin833.
464. Interchile y sus contratistas recibieron poca o nula asistencia de Carabineros (i) ante los actos violentos que fueron constantemente ejercidos por terceros y miembros de esta Comunidad desde, por lo menos, mediados del año 2017. Dentro de los sistemáticos actos violentos hacia el personal y funcionarios de Interchile se encuentran, por ejemplo, las amenazas (entre ellas, amenaza de muerte y a familiares) relatadas en la Demanda834, las amenazas con disparos835, agresiones físicas836, y retenciones ilegales que impedían la libre circulación entre otras.
831 Decreto N° 100, (“Constitución Política de la República de Chile”), C-59, art. 101 (“Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas”). ↩
832 Ley N° 18961 (“Ley Orgánica Constitucional de Carabineros”) del 7 de marzo de 1990, C-261, art. 1. ↩
833 Ver, Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460; y Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27608-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-461 (“Noveno: Que en aquello que concierne a Carabineros y la Policía de Investigaciones, ambas instituciones han reconocido en sus informes las labores que les corresponden en relación a la seguridad pública y la prevención y represión de hechos de violencia. En efecto, cada una de ellas, asumiendo dichas funciones, afirma haberlas ejercido a cabalidad, a través de la adopción de distintas medidas, las cuales ciertamente no han sido suficientes para evitar hechos como aquellos que se describen en el recurso y que han afectado a la población de la ciudad de Concepción, dentro de quienes se encuentran los recurrentes (...) En esas condiciones, procede acoger el recurso de protección, a fin de restablecer el imperio del derecho y dar la protección debida a los derechos fundamentales de la población afectada, frente a alteraciones del orden público que deben ser prevenidas y repelidas por las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública, en el ejercicio de las funciones que les son propias.”)(el resaltado es nuestro) ↩
834 El 17 de agosto de 2018, un individuo que se identificó como Juan Molina Tapia, abogado de la Comunidad de La Dormida, llamó a la central telefónica de Interchile indicando que, “si la empresa y sus contratistas ingresan al predio puede haber muertes y serán responsabilidad de la empresa”. Ese mismo día, el personal de EDEMSA denunció ante Carabineros que el Sr. Aravena los había forzado a abandonar la zona con amenazas de que los miembros de la Comunidad los dejarían “encerrados” y que era mejor que no “exp[usieran a] su gente ya que tienen familia”. Ver, Demanda, párr. 298. ↩
835 El 12 de diciembre de 2018, el personal de EDEMSA fue interceptado en la zona por miembros de la Comunidad de La Dormida, armados y dirigidos por el Sr. Mario Aravena. Ante las amenazas de que “llenarían de plomo” a los helicópteros y al personal, así como los estragos cometidos contra los materiales de la empresa, los contratistas de Interchile debieron abandonar nuevamente la zona. Ver, Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida”), С-60. ↩
836 Demanda, párr. 329. El 10 de abril de 2019, el Sr. Mario Aravena, director de la Comunidad de La Dormida, agredió a un funcionario de Interchile, un hecho que quedó registrado en video y por el cual fue detenido. Ver, Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 29 con el Ministerio de Energía del 10 de abril de 2019, C-308, pág. 3; Soy Valparaíso, Video muestra agresión a funcionario de Cardones Polpaico en La Dormida del 10 de abril de 2019, C- ↩
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465. Interchile y sus contratistas denunciaron oportunamente la gran mayoría de estos hechos ante el Ministerio Público y Carabineros837. Como Interchile lo explicó al Ministerio, durante el trámite de las solicitudes de fuerza mayor, con dichas denuncias se pretendía “acreditar que para realizar obras en el sector se necesitaba de efectivos policiales con presencia permanente”838. Tales denuncias, desafortunadamente, no tuvieron el efecto esperado. Pese a tener pleno conocimiento de la grave situación que afectaba la culminación de un proyecto energético de interés estratégico nacional839, las autoridades retuvieron, hasta donde pudieron, la asistencia que tendría que haberse prestado de oficio y de manera inmediata, lo cual fomentó un ambiente de impunidad que permitió que el conflicto escalara.
466. Veamos en detalle algunos de estos hechos que demuestran que no es cierto, como alega Chile, que Carabineros prestó su asistencia “en cada uno de los incidentes que se produjeron en la zona de La Dormida desde mediados de 2017 hasta principios de 2019”840.
467. En primer lugar, en lo que respecta al año 2017, lejos de prestar un verdadero apoyo, Carabineros, a lo sumo, concurrió tardíamente al lugar de los hechos para ser testigo de una situación particular. Con los antecedentes que se tenían a la vista, Carabineros tendría que, de oficio y de manera preventiva, haber prestado auxilio y protección constantes para evitar los daños ocasionados y denunciados841.
468. Chile trata de negar la omisión de Carabineros alegando que Interchile señaló ante el Ministerio de Energía que no existía omisión ilegal de Carabineros durante el 2017842. Sin
837 314. Ver también, Informe mensual de actividades de Interchile del 29 de marzo de 2019, C-306, pág. 6 ("La comunidad sigue hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño e instalando pilotes de madera en el camino interior durante las noches, así como hostigando con megáfonos a los equipos de trabajo durante el día"). ↩
838 Denuncia de Interchile (EDEMSA) ante Carabineros del 4 de agosto de 2017, C-49. ↩
839 Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 7 del PDF (el resaltado es nuestro). ↩
839 Ver, Querella de Interchile ante el Juzgado de Letras de Garantía de Limache del 13 de septiembre de 2017, C-50, pág. 2 (“este es un proyecto de total necesidad para el país, ya que tiene por objeto el desarrollo seguro y eficiente del sistema eléctrico y cuya sección de línea Limache y Olmué, forma parte de un proyecto mayor denominado ‘Línea pan de azúcar- Polpaico 2x 500 kV'. Al respecto, se debe tener en consideración que el transporte, transformación y distribución de la energía eléctrica son actividades fundamentales para sostener el crecimiento del país. Además, son actividades que, en su conjunto, reúnen todas las condiciones para ser calificadas como propiedad de interés nacional, ya que son servicios no interrumpibles, cuya paralización puede provocar graves trastornos a la población que, en general, importan la prestación de servicios que satisfacen necesidades públicas de prácticamente la totalidad de la población"). ↩
840 Contestación, párr. 340(a). ↩
841 Contestación, párr. 340. De lo dicho da cuenta: (i) el ABS Consulting, Informe Bimestral N° 26 del 12 de febrero de 2018, C-218, pág. 11 señala que: "Un aspecto que el Equipo Auditor considera delicado es el daño producido a la fundación de la estructura ubicada en la zona de la comunidad La Dormida. En un acto vandálico, personas desconocidas le retiraron l moldaje estando el hormigón fresco y le cortaron los stubs con esmeril angular, dejando la fundación totalmente inutilizada, lo que se muestra en fotografías del anexo”; (ii) el Informe sobre actos vandálicos en el Sector Cuesta La Dormida (Torre 827) preparado por EDEMSA (del 3 al 6 de agosto de 2017), C-257. ↩
842 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 8 del PDF; Contestación, párr. 340. ↩
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embargo, ello se refería únicamente al cumplimiento de las órdenes dictadas por el Juez de Letras de Limache, mas no a su actuar omisivo respecto a su obligación de prevención de delitos consagrada en su Ley Orgánica Constitucional843. Sobre esto último, Interchile fue clara, en su presentación ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en que “Carabineros siempre ha evadido su deber”844.
469. En agosto de 2017, EDEMSA realizó una denuncia ante el Ministerio Público respecto de ciertos daños estructurales ocasionados por terceros a la obra, los cuales advirtió durante la mañana del 3 de agosto de ese año. En particular, se denunció daño en las estructuras de hormigón, moldaje y maderos cerramientos, todo ello junto con un mensaje en que se indicaba “la Dormida NO”845. Ante dicha denuncia, Carabineros mantuvo absoluta pasividad.
470. Por ello, solo dos días más tarde, el 5 de agosto de 2017, los trabajadores de EDEMSA se vieron enfrentados a una nueva situación de violencia, en la que terceros desconocidos los agredieron física y verbalmente, impidiéndoles el acceso a las obras y exigiéndoles el retiro de las fundaciones realizadas en la zona846. En dicha ocasión, Carabineros simplemente acudió al lugar de los hechos durante la tarde, cuando ya se habían retirado los violentistas, alcanzando únicamente a verificar los nuevos daños ocasionados en la obra, siendo su inoportuna intervención totalmente ineficaz.
471. A pesar de estos antecedentes, Carabineros no ordenó una diligencia de vigilancia o resguardo de las obras, alejándose del estándar mínimo que debería cumplir la institución a quien el Estado le ha delegado la función del resguardo del orden público847, máxime cuando ya está en conocimiento de hechos de violencia en un sector específico, los cuales están poniendo en riesgo la culminación de un Proyecto de interés estratégico nacional. La manifiesta displicencia por parte de Carabineros es aún más clara si se tiene en cuenta que existía un
843 Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261; arts. 1 (“Carabineros de Chile es una Institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”) y 3 (“Es misión esencial de la Institución desarrollar actividades tendientes a fortalecer su rol de policía preventiva."). Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 101 (“Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública. Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas"). ↩
844 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 7. ↩
845 Denuncia de Interchile (EDEMSA) ante Carabineros del 4 de agosto de 2017, C-49. ↩
846 Querella de Interchile ante el Juzgado de Letras de Garantía de Limache del 13 de septiembre de 2017, C-50, párr. 9. ↩
847 Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, art.1. ↩
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grupo organizado denominado “Libre de Alta Tensión” que manifestó, por medio de redes sociales, su intención de impedir que el Proyecto se llevara a cabo848.
472. Las consecuencias del deficitario actuar de Carabineros quedó en evidencia a la mañana siguiente. Al inicio de la jornada laboral del 6 de agosto de 2017, los trabajadores de EDEMSA se percataron de que, durante la noche, habían ingresado terceros a vandalizar nuevamente las obras, armando barricadas que impedían su libre acceso849. Esto fue informado de forma expresa al Ministerio850.
473. Frente al actuar omisivo de Carabineros, Interchile solicitó una serie de audiencias con las autoridades de la región para que se resguardara el orden público del sector, entre las que encontramos: (i) audiencia de fecha 16 de agosto de 2017, con el Sr. Christián Cárdenas, titular de la Gobernación Provincial de Marga Marga851; (ii) audiencia de fecha 18 de agosto de 2017, con el Sr. Esteban Montiglio Órdenes, titular de la Secretaría Regional Ministerial de Energía de la Región de Valparaíso852; (iii) audiencia de fecha 31 de agosto de 2017, con el Sr. Jorge Barría Montiel, General de Carabineros de la V Zona, Valparaíso853; y (iv) audiencia de fecha 31 de octubre de 2017, con el Sr. Gabriel Aldoney Vargas, Intendente de la Región de Valparaíso854. Ninguna de estas reuniones logró serenar la situación.
474. En segundo lugar, durante el año 2018, continuaron ocurriendo una serie de incidentes que obstaculizaron el avance de la obra facilitados por la indiferencia e ineptitud de Carabineros.
475. Así, por ejemplo: (i) el 16 de agosto de 2018, llegó un comunero a amenazando atentar tanto contra la obra como contra los trabajadores, si no se retiraban inmediatamente del sector, obligándolos a abandonar el lugar para evitar enfrentamientos; (ii) el 17 de agosto de 2018, el Sr. Juan Molina Tapia, abogado de la Comunidad La Dormida, llamó para amenazar a Interchile indicando que si la empresa y sus contratistas ingresaban habría muertes y serían responsabilidad de la empresa; (iii) el 13 de septiembre de 2018, el representante de la Directiva de la Comunidad propietaria del predio Sra. Evelyn Marchant acusó a Interchile de
848 Querella de Interchile ante el Juzgado de Letras de Garantía de Limache del 13 de septiembre de 2017, C-50, párr. 7; Publicación en el grupo de Facebook Libres de Alta Tensión Olmué del 20 de septiembre de 2017, C-258. ↩
849 Querella de Interchile ante el Juzgado de Letras de Garantía de Limache del 13 de septiembre de 2017, C-50, párr. 10. ↩
850 Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 6 del PDF. ↩
851 Constancia de Audiencia (N° AB090AW0343439), con el señor Christian Cárdenas, titular de la Gobernación Provincial de Marga Marga del 16 de agosto de 2017, C-550 ↩
852 Constancia de Audiencia (N° AU002AW0343434), con el señor Esteban Montiglio Ordenes, titular de la Secretaría Regional Ministerial de Energía de la Región de Valparaíso del 18 de agosto de 2017, C-551. ↩
853 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida”), C-60, pág. 9. ↩
854 Plataforma de la Ley del Lobby, constancia de Audiencia N° AB018AW0343426 del 31 de octubre de 2017, C-260. ↩
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haber ingresado sin autorización al predio, obligando al personal de la contratista EDEMSA a retirarse del lugar; (iv) el 13 de noviembre de 2018, el personal de la contratista no pudo ingresar a las obras a raíz de que personas del sector del Almendral indicaron que no tenían permiso para ejecutar sus labores; (v) el 19 de noviembre de 2018, Interchile enfrentó una segunda amenaza del abogado de los Comuneros, el Sr. Juan Molina Tapia, quien concurrió al lugar y amenazó con lesionar al personal del contratista EDEMSA y COMTEC; (vi) el 26 de noviembre de 2018, al iniciar trabajos en el predio, el personal de la contratista fue interceptado por un grupo de comuneros, que impidieron que se continuara con las labores, amenazando al personal con el uso de la fuerza; (vii) finalmente, el 12 de diciembre de 2018, el personal de la contratista fue interceptado por un grupo de comuneros comandados por el Sr. Mario Aravena, amenazando con armas de fuego al personal y dañando los insumos y herramientas para la construcción e instalación de torres855.
476. Pese a estar al tanto de estos hechos, el Estado no brindó una protección adecuada para impedir las importantes disrupciones que estos hechos estaban generando en el desarrollo de la Obra856.La Demandada pretende demostrar lo contrario con tres hechos que no hacen sino confirmar la legitimidad de los reproches que la Demandante le hace en este arbitraje:
477. Primero, Chile se refiere a un video en el que se muestra la presencia de algunos Carabineros en una reunión que tuvo lugar, en agosto de 2018, con los representantes de la Dormida857. Sin embargo, en realidad, Carabineros no estaba allí para salvaguardar los derechos de Interchile de manera que se pudiese reanudar la Obra, sino para proteger a los representantes del Municipio de Olmué (la inspectora de la dirección de Obras y el Concejal Pablo Altamirano) quienes, sorpresivamente, se presentaron a la reunión para informar que paralizarían los trabajos si Interchile no ingresaba el expediente de la RCA a la Dirección de
855 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 6. ↩
856 Denuncia ante la 3º Comisaría de Limache, Parte N°1350/2018; RUC 1800806208-7 del 17 de agosto de 2018, C-289; Denuncia ante la 3º Comisaría de Limache, Parte N°89/2019; RUC 1900063533-5 del 15 de enero de 2019, C-301; Constancia de Interchile (EDEMSA) ante la Tenencia de Carabineros de Olmué, N°534/2018 del 28 de noviembre de 2018, C-298; Constancia de Interchile ante la 3ª Comisaria de Limache N° 0001401/2018 del 13 de septiembre de 2018, C-552; Constancia de Interchile ante la 3° Comisaría de Limache, N° 0001768/2018 del 13 de noviembre de 2018, C-553, Constancia de Interchile ante la 3º Comisaría de Limache, N° 0001818/2018 del 20 de noviembre de 2018, C-554; Presentación de Interchile en la reunión periódica Nº 1 con el Ministerio de Energía del 24 de septiembre de 2018, C-291, filmina 14; Presentación de Interchile en la reunión periódica Nº 3 con el Ministerio de Energía del 10 de octubre de 2018, C-54, filmina 3; Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 4 con el Ministerio de Energía del 18 de octubre de 2018, C-292, filmina 3; Presentación de Interchile en la reunión periódica Nº 9 con el Ministerio de Energía del 21 de noviembre de 2018, C-297, filmina 3; Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 11 con el Ministerio de Energía del 5 de diciembre de 2018, C-72, filmina 4. ↩
857 Contestación, párr. 340(a)(ii), citando Video, Presentación de las personas que impiden el acceso a Interchile y EDEMSA en la Comunidad de La Dormida del 17 de agosto de 2018, C-287. ↩
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Obras del Municipio858. Un requerimiento injustificado por parte de las autoridades que apoyaban la oposición al Proyecto hecho con el mero ánimo de dilatar su avance859.
478. Segundo, Chile cita una presentación de Interchile al Ministerio, de septiembre de 2018, en la que se indicó que “los últimos ingresos [a la Dormida] se intentaron en los pasados meses de agosto y septiembre del 2018, con auxilio de fuerza pública”860. Dicha afirmación, sin embargo, está fuera de contexto y no prueba el cumplimiento del Estado de su deber de protección. Como lo explicó Interchile a la Corte de Apelaciones de Valparaíso pocos meses después, en ocasiones, a pesar de contarse con el "apoyo presencial de efectivos de Carabineros, en ninguno de ellos se hecho uso de la fuerza pública [...por lo que] Carabineros siempre ha evadido su deber”861. Prueba de esta omisión de protección es que, a pesar del supuesto apoyo que prestaba Carabineros, según Chile, se siguieran presentando hechos violentos cuya ocurrencia no está en disputa entre las Partes.
479. Tercero, Chile aporta un correo electrónico del 19 de noviembre de 2018, mediante el cual Interchile informa al Ministerio de los graves hechos que estaban ocurriendo en la Dormida, apoyados nuevamente por el Concejal Pablo Altamirano, los cuales, una vez más, han imposibilitado el ingreso al área de trabajo862. Al respecto, el Estado (i) indica que allí Interchile informa que los ““Carabineros de Olmue no pudieron hacer mucho,' sin que Interchile cuestionase en ningún momento la oportunidad de los medios empleados por Carabineros”863 y (ii) parece reprochar a Interchile que, supuestamente, su estrategia “a finales de 2018 consistía en llegar a una solución negociada con la Comunidad y 'evitar agravar el conflicto con los comuneros y resguardar la integridad física y psíquica de los trabajadores de obras””864. Al respecto deben hacerse dos comentarios:
480. Por un lado, es evidente que en el correo de Interchile se reprocha tácitamente que, para hacer frente a la oposición denunciada, se hubiesen enviado solo “tres carabineros de Olmué [que]
858 Contestación, párr. 340(a)(ii), citando Video, Presentación de las personas que impiden el acceso a Interchile y EDEMSA en la Comunidad de La Dormida del 17 de agosto de 2018, C-287. ↩
859 Presentación de Interchile, "Habilitación Predial y Social, La Dormida, Plan de Acción" del 24 de agosto de 2018, R-215, pág. 7 ↩
860 Contestación, párr. 201(f), haciendo referencia al Presentación de Interchile, “Habilitación Predial y Social, La Dormida, Plan de Acción" del 24 de agosto de 2018, R-215 (el resaltado en el texto original). ↩
861 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 7 (el resaltado es nuestro). ↩
862 Contestación, párr. 201(g), haciendo referencia al Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a Santiago Vicuña y Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía) del 19 de noviembre de 2018, R-227. ↩
863 Contestación, párr. 201(g). ↩
864 Contestación, párr. 201(g). ↩
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no pudieron hacer mucho”865. Tan carente fue la asistencia procurada por el Estado que, en presencia de esos tres Carabineros, el representante de la Comunidad de la Dormida se permitió amenazar a uno de los contratistas de Interchile, indicándole que si volvía a entrar “va a correr sangre”866. La exigua cantidad de Carabineros que se presentaron al lugar de los hechos confirma la infracción a sus obligaciones
481. Por otro lado, Interchile sí cuestionó los medios empleados por Carabineros. Pocos meses después de este incidente, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Interchile explicó que, según la propia institución, el apoyo solicitado no se brindaba puesto que “Carabineros de Chile no contaría con la dotación suficiente y que considera que este se trataría de un conflicto social que requeriría de una decisión política”867. Por estos motivos, como también indicó Interchile, Carabineros “ha instado a la empresa a la solución directa del asunto”868. Que, en este arbitraje, Chile parezca reprochar los intentos de Interchile de apaciguar los ánimos es, por decir lo menos, cínico.
482. En tercer lugar, en el año 2019 y como consecuencia de la pasividad de Carabineros, los incidentes de violencia continuaron y empeoraron. Así, (i) el 15 de enero de 2019, encapuchados con pistolas amenazaron con ejecutar a trabajadores de la contratista EDEMSA, destruyendo en el mismo acto herramientas y lanzándolos por las quebradas del sector; (ii) luego, el 29 de enero de 2019, Comuneros liderados nuevamente por Mario Aravena y Evelyn Marchant, impidieron el ingreso al predio La Dormida, instalando campamentos y barreras en la faja de servidumbre, amenazando al personal de la contratista con el uso de armas; (iii) el 1 de febrero de 2019, la Directiva de la Comunidad La dormida, liderada por Evelyn Marchant, obstaculizó el ingreso al precio con pancartas; y finalmente, (iv) el 2 de abril de 2019, los comuneros se tomaron la Torre 826V por un período constante de 8 días, hecho que fue de público conocimiento869.
865 Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a Santiago Vicuña y Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía) del 19 de noviembre de 2018, R-227, pág. 1 del PDF. ↩
866 Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a Santiago Vicuña y Iván Cheuquelaf (Ministerio de Energía) del 19 de noviembre de 2018, R-227, pág. 1 del PDF. ↩
867 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 7 (el resaltado es nusetro). ↩
868 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 7 (el resaltado es nuestro). ↩
869 Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 7. Asimismo, los hechos delictivos también constan en Informe mensual de actividades de Interchile del 29 de marzo de 2019, C-306, pág. 6 (“Continúa el impedimento de la Comunidad la Dormida (LT3 3360) a la utilización de caminos y oposición al trabajo en terreno. La comunidad sigue hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño e instalando pilotes de madera en el camino interior durante las noches, así como hostigando con megáfonos a los equipos de trabajo durante el día”). ↩
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483. Todas esas acciones delictivas fueron denunciadas a Carabineros y al Ministerio Público, en donde se hizo presente la necesidad de contar con efectivos policiales con presencia permanente.
484. Asimismo, y a propósito de los hechos descritos, se iniciaron las siguientes causas penales ante el Juzgado de Garantía de Limache:
| RIT | Delito | Fecha de los hechos delictivos |
|---|---|---|
| 164-2019 | Amenazas y lesiones menos graves. | 15 de enero de 2019870. |
| 202-2019 | Asociación ilícita, Robo con violencia e intimidación, Amenazas y Usurpación. | 15 de enero de 2019 y 16 de enero de 2018. |
| 210-2019 | Usurpación. | 23 de enero de 2019. |
| 247-2019 | Amenazas. | 29 de enero de 2019. |
| 763-2019 | Oposición injustificada a la ejecución de trabajos públicos permitidos por la autoridad competente. | 16 de marzo de 2019, 28 de marzo de 2019 y 2 de abril de 2019.871 |
485. Chile no puede pretender satisfacer el estándar de diligencia que pesa sobre Carabineros, argumentando haber prestado ayuda desde mediados del 2017 hasta principios de 2019, cuando solo han sido capaces de citar cinco aisladas situaciones en las que se presentaron en el lugar de los hechos872. En otras palabras, en un Proyecto que ha enfrentado numerosos hechos vandálicos, durante casi dos años, Carabineros acudió al lugar, con frecuencia de manera tardía, solo en cinco oportunidades y de manera deficitaria.
486. Justamente fue la negligencia de Carabineros la que motivó la interposición de un recurso de protección por parte de Interchile el 1 de febrero de 2019. Por medio de dicha acción constitucional, Interchile denunció la omisión arbitraria e ilegal de Carabineros respecto a su obligación a resguardar el orden público y prevenir la comisión de delitos.
870 Denuncia ante la 3º Comisaría de Limache, Parte N°89/2019; RUC 1900063533-5 del 15 de enero de 2019, C-301. ↩
871 Querella criminal interpuesta ante el S.J.G de Limache, RUC 1900063533-5, C-555; Constancia Carabineros de Chile de 13 de septiembre de 2018, C-556 Querella criminal interpuesta ante el S.J.G de Limache de 29 de enero de 2019 del 29 de enero de 2019, C-557; Querella criminal interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Limache de 28 de enero de 2019, C-558; Querella criminal interpuesta ante el S.J.G de Limache de 13 de diciembre de 2018, C-559; Querella criminal interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Limache de 28 de enero de 2019, C-560; Querella criminal interpuesta ante el S.J.G de Limache de 29 de enero de 2019, C-561; Querella criminal interpuesta ante el S.J.G. de Limache de 5 de febrero de 2019, C-562; Querella criminal interpuesta ante el Juzgado de Grantía de Limache de 7 de febrero de 2019, C-563; Querella criminal interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Limache de 11 de abril de 2019, C-564; Querella criminal interpuesta ante el S.J.G. de Limache de 2 de abril de 2019, C-565 ↩
872 Contestación, párr. 201. ↩
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487. En efecto, y según se alegó oportunamente, Carabineros incurrió en una omisión arbitraria e ilegal al no prestar el auxilio de fuerza pública a Interchile para ejercer su servidumbre eléctrica, pese a existir un precepto legal y orden judicial para ello, como también, incurrió en una ilegalidad omisiva al no prestar apoyo de sus fuerzas de orden y seguridad, “en forma constante y permanente para con [Interchile], en razón de la serie de actos delictivos denunciados por Interchile y que le constan que se han producidos en la zona, los cuales han vulnerado el Estado de Derecho873.
488. Por último, pese a que se logró el acceso al predio con fecha 25 de marzo de 2019, los problemas en el sector de La Dormida no cesaron. En efecto, y si bien existió un cambio de actitud por parte de Carabineros luego de la interposición del Recurso de Protección en su contra, estos seguían mostrando un apoyo deficiente, interviniendo de forma mínima. Fue precisamente por esa razón que Interchile tuvo que solicitar que la Fiscalía local de Limache decretara medidas de protección874.
489. Así, las mayores fallas de Carabineros se materializaron el 2 de abril de 2019, cuando comuneros ingresaron al área de las faenas (en la que, apenas una semana antes, Interchile había logrado iniciar sus trabajos875), se montaron y encadenaron a las torres. Este evento fue particularmente disruptivo e inesperado, en vista de que Interchile ya había logrado acceder a la zona y comenzar el montaje de las estructuras.
873 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 1. ↩
874 Oficio N° 448, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°1 del 26 de febrero de 2019, C-304; Oficio N°659, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°2 del 22 de marzo de 2019, C-305; Oficio N°867/CMO, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°3 del 4 de abril de 2019, C-310; Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°4 del 11 de abril de 2019, C-316; Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°5 del 30 de abril de 2019, C-317. ↩
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TORRE
Imágenes de toma de la torre 826 en la Comunidad de La Dormida del 2 de abril
de 2019876
490. Como explicó oportunamente Interchile al Ministerio, el comando central de Carabineros de Chile se negó a intervenir877. Tampoco procedieron a desalojar a los manifestantes que, desde dichas torres, lanzaban piedras y elementos contundentes a los trabajadores y a otras personas presentes 878.
876 Imágenes extraídas de Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, filminas 12 y 15; Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 29 con el Ministerio de Energía del 10 de abril de 2019, C-308, filminas 12 y 15. ↩
877 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, filmina 3. ↩
878 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, filmina 18. ↩
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491. Como explicó ISA en la Demanda, Interchile logró terminar los trabajos en esta zona en un contexto de hostilidades e interrupciones constantes de los trabajos. En efecto:
492. En conclusión, las fallas de Carabineros que ISA reprocha no se limitan a las fallas en la ejecución de una serie de órdenes judiciales de asistencia para la toma de posesión material de servidumbres (funciones en las que también fallaron) sino, en general, en sus deberes oficiosos de mantener el orden y proteger a Interchile ante la oposición de la Comunidad cuando ésta se tornó violenta.
879 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 29 con el Ministerio de Energía del 10 de abril de 2019, C-308, filmina 3. ↩
880 Soy Valparaíso, Video muestra agresión a funcionario de Cardones Polpaico en La Dormida del 10 de abril de 2019, C-314; El Observador, Detienen a director de La Dormida por agresión a funcionario de obras Cardones-Polpaico, nota de prensa del 10 de abril de 2019, C-315. ↩
881 Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°4 del 11 de abril de 2019, C-316. ↩
882 Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°5 del 30 de abril de 2019, C-317. ↩
883 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 33 con el Ministerio de Energía del 8 de mayo de 2019, C-96, filmina 3. ↩
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b) Omisión de Carabineros de Chile ante la necesidad de su intervención para la toma de posesión material de terrenos en el sector de La Dormida
493. Chile afirma que, "a finales de enero de 2019 Interchile buscó por primera vez diligenciar su oficio de toma de posesión material del predio”884. Esta afirmación es abiertamente falsa. Como explicamos en la Demanda, a finales de enero, Interchile debió renovar por séptima vez la orden de auxilio de fuerza pública que había presentado ante el Juzgado de Letras de Limache, por primera vez, en agosto de 2017885.
494. Cabe hacer presente que el tribunal, cada vez que concedió auxilio de fuerza pública conforme el artículo 67 de la LGSE, lo hizo porque constató y verificó previamente la existencia de una oposición a la posesión material del predio886. En otras palabras, el Tribunal no habría concedido 10 veces la renovación del auxilio de fuerza pública si Interchile no lo hubiese solicitado y el tribunal no tuviese la certeza de que la situación de oposición se mantenía y se justificaba decretar dicha medida. La orden fue concedida y renovada con pleno conocimiento de causa ante la grave situación que se vivía en el sector. De otra forma, la judicatura simplemente habría denegado la intervención de la fuerza pública, en lugar de renovar su participación sistemáticamente.
495. La Demandada también niega, sobre la base de la declaración del teniente Mattia Federici, la constante omisión por parte de Carabineros de prestar auxilio a Interchile en el sector de La Dormida887. Sin embargo, el teniente Federici no controvierte la falta de asistencia oportuna por parte de Carabineros, sino que basa su posición en una serie de formalismos888, que deben ser desestimados por el Tribunal. Es, por decir lo menos, curioso que el testigo afirme que “Carabineros asistió a Interchile en la toma de posesión del predio La Dormida [...] apenas se cumplieron las condiciones para materializar la diligencia, Carabineros actuó sin demora”889. Ello es revelador de un ánimo obstructivo de parte de la institución, la cual, como explicamos en la Demanda890, se caracterizó por imponer trabas en su participación para la
884 Contestación, párr. 201(j). ↩
885 Oficio N°691-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Olmué del 29 de agosto de 2017, C-48. ↩
886 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67. ↩
887 Contestación, párr. 198. ↩
888 Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-6, párr. 13. ↩
889 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr.21. ↩
890 Demanda, párrs. 307-332. ↩
[Page 165]
liberación de los predios, lo que trajo como consecuencia que, recién el 25 de marzo de 2019, Interchile consolidara su posesión de la franja de servidumbre del predio La Dormida.
496. La Contestación confirma este hecho de, al menos, cuatro maneras:
497. En primer lugar, a diferencia de lo señalado por Chile891, no existió retardo imputable a Interchile en la solicitud de toma de posesión material de la servidumbre emplazada en la Comunidad de la Dormida. El 15 de junio de 2017, Interchile solicitó la toma de posesión respecto del esta servidumbre, e inmediatamente comenzó a diligenciar los oficios de fuerza pública una vez que el avance de la Obra posibilitó iniciar los trabajos en la zona.
498. En segundo lugar, es contradictorio afirmar, por un lado, que recién en 2019 Interchile buscó diligenciar sus oficios, cuando en la Contestación Chile afirma que “[l]os últimos ingresos se intentaron los pasados meses de agosto y septiembre de 2018, con auxilio de fuerza pública”892. Por lo demás, los oficios emitidos por el Tribunal se diligenciaron vía interconexión, por lo que Carabineros, sencillamente, no tiene cómo justificar haber estado en desconocimiento de esta circunstancia.
499. En tercer lugar, pese a que Interchile contaba con diversos oficios de fuerza pública (concedido el primero en agosto de 2017), se encontraba en la imposibilidad de hacerlos efectivos porque Carabineros comenzó a condicionar dicha asistencia a precisiones y condiciones que no están previstas en la ley, y que no se suelen exigir en la práctica habitual de los tribunales (no se exigieron por Carabineros de ninguna otra jurisdicción durante la ejecución de las Obras). Como explicamos en la Demanda893, por razones que le son propias, Carabineros requirió nuevos y arbitrarios requisitos no contemplados en la ley y condicionó su asistencia a pretextos formales como, por ejemplo:
891 Contestación, párr. 201. ↩
892 Contestación, (el resaltado en el texto original). ↩
893 Ver, por ejemplo, Demanda, párrs. 229, 322 y 562. ↩
894 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 5 del PDF; Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 5. ↩
895 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 5 del PDF; Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71, pág. 5. ↩
[Page 166]
500. Carabineros se excusaba en que el predio era de difícil acceso898 o que no podía realizar el trámite, indicando, genéricamente, que habría ocurrido un incidente899.
501. Todos estos requisitos fueron impuestos al margen de legalidad, pues, de conformidad con el Derecho chileno, la autoridad debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide900.
502. En cuarto lugar, la propia declaración del teniente Mattia Federici confirma la intransigencia de Carabineros. El testigo de la Demandante afirma que, para materializar una toma de posesión, “es necesario verificar la existencia de elementos mínimos que permitan corroborar la validez y vigencia de la orden judicial [tales como] que el oficio de auxilio de fuerza pública efectivamente provenga del juzgado respectivo”901. Esta afirmación merece tres comentarios:
503. Primero, como se puede ver, la excusa que ahora utiliza Chile no corresponde a una omisión de parte de Interchile, sino de una negativa expresa de parte de Carabineros de prestar su auxilio para ingresar al predio. La verificación de la orden del tribunal no es carga de Interchile.
504. Segundo, en cuanto al oficio de auxilio de 27 de diciembre de 2018, Chile y su testigo afirman que “Interchile envió copia del oficio de auxilio de la fuerza pública emitido por el Juzgado de Letras de Limache que se encontraba vigente en ese momento a Carabineros. Recibido el oficio, Carabineros puso de manifiesto que el mismo no contenía firma electrónica ni fecha cierta”902.
505. Por un lado, ello es, sencillamente, falso pues, hasta la fecha, el oficio que obra en el expediente puede validarse en la página web del Poder Judicial. En efecto, el mismo oficio
896 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr. 24. ↩
897 Oficio No. 31 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 4 de febrero de 2019, R-245. ↩
898 Oficio No. 44 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 26 de febrero de 2019, R-250. ↩
899 Oficio No. 66 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 21 de marzo de 2019, R-258. ↩
900 Ministerio de Justicia, Ley N° 7421 ("Código Orgánico de Tribunales") del 9 de julio de 1943, C-58, art. 11. ↩
901 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr.24. ↩
902 Contestación, párr. 201(1). ↩
[Page 167]
contiene un código para ser verificado en la página web verificadoc.pjud.cl (sitio oficial del Poder Judicial), donde se indica que éste se encuentra firmado y la fecha de emisión. La imagen a continuación permite corroborar que ello es así903:
| XHPXKGACB | |
| Validar | |
| El código de barras ingresado es válido. | |
| Competencia: | Civil |
| Estado del Documento: | Firmado |
| Rol Interno de Tribunal(RIT): | V-64-2017 |
| Corte: | C.A. de Valparaíso |
| Tribunal: | Juzgado de Letras de Limache |
| Caratulado: | INTERCHILE S.A/ |
| Referencias: | Ofíciese |
| Fecha de Ingreso Causa/Recurso: | 15/06/2017 |
| Fecha de Firma: | 27/12/2018 |
| Documento: | Seleccione el icono para desplegar documento |
506. Cabe recalcar que el mismo oficio, en su esquina inferior derecha, dice "Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa”904.
507. Por otro lado, si esta circunstancia era ignorada por el Teniente, no lo era por su superior, el Prefecto Roberto Troncoso. Como puede verse en las pruebas que Chile ha aportado al expediente, la posibilidad de corroborar en línea la veracidad y vigencia del Oficio le fue informada en su momento905.
903 Captura de pantalla página web verificadoc.pjud.cl, relativa al Oficio N° 1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-566. ↩
904 Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66. ↩
905 Correo electrónico de Felipe Allende (Interchile) al Coronel Roberto Troncoso (Carabineros) del 24 de enero de 2019, R-243. ↩
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R-0243
Resolución
De: "Felipe Allende Liquitay"
A: [email protected]
01/24/19 12:53
Adjuntos: Oficio La Dormida.pdf (54.6 kB); Resolucion oficiese La Dormida.pdf (33 kB); Decreto Supremo La Dormida.pdf (364.4 kB);
Estimado Coronel Troncoso,
Junto con saludarlo, y de acuerdo con lo que me solicitó en relación con el oficio de fuerza pública respecto del predio denominado "La Dormida", le adjunto la resolución que dispone la emisión de dicha orden, la cual contiene la fecha, y fue emitido conjuntamente con el oficio enviado el día de ayer.
Adjunto asimismo, sólo para efectos ilustrativos, el Decreto Supremo del Ministerio de Energía que otorga la concesión respectiva.
Por último, quisiera hacer mención nuevamente a que estos documentos se encuentran disponibles, con las respectivas constancias de la fecha en que fueron emitidos, en la página del Poder Judicial, sección Civil, causa rol V-64-2017, seguida ante el Juzgado de Letras de Limache.
Tanto la resolución como el oficio de fuerza pública fueron emitidos con fecha 27 de diciembre de 2018, y se encuentran en la referida causa bajo el folio 64.
Quedo atento a cualquier duda que tenga, o complemento que pueda necesitar respecto de dicha información.
Sin otro particular lo saluda atentamente,
508. También conviene destacar que todos los oficios diligenciados por Interchile contaban con firma electrónica avanzada y, por ende, podían ser fácilmente corroborados en el sitio web del Poder Judicial906. Es evidente que la negativa de Carabineros, amparada en formalismos sin sustento jurídico alguno, se debía, más bien, a que su intervención “requeriría de una decisión política” de la Gobernadora de Valparaíso907.
509. Tercero, las excusas de Chile en cuanto a la falta de identificación suficiente del predio en cuestión908 no son serias. Todos los oficios diligenciados contenían una referencia al Decreto Supremo N°43 de fecha 10 de abril de 2017 del Ministerio de Energía, en el que, bajo el
906 Oficio N°691-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Olmué del 29 de agosto de 2017, C-48; Oficio Nº 995-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache (la renovación) del 14 de noviembre de 2017, C-55; Oficio N°121-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (2a renovación) del 24 de enero de 2018, C-56; Oficio N°686-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (3a renovación) del 30 de mayo de 2018, C-57; Oficio Nº995-2017 Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaria Carabineros de Limache del 14 de noviembre de 2017, C-61; Oficio N°121-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 24 de enero de 2018, C-62; Oficio Nº686-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 30 de mayo de 2018, C-63; Oficio N°1089-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de agosto de 2018, C-64; Oficio N°1416 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de octubre de 2018, C-65; Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66; Oficio N°88 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de enero de 2019, C-67; Oficio N°109 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 8 de febrero de 2019, C-68; Oficio N°184 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 11 de marzo de 2019, C-69; Oficio N°315 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Limache del 16 de mayo de 2019, C-70. ↩
907 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71; y Correo electrónico de José Alejandro Cascante (Interchile) a Iván Cheuquelaf y Santiago Vicuña (Ministerio de Energía) del 23 de enero de 2019, R-242. ↩
908 Contestación, párr. 201(m). ↩
[Page 169]
control y supervisión de la Superintendencia, esta entidad había otorgado la servidumbre forzosa909.
510. Del mismo modo, para Carabineros no fue suficiente, como es la práctica general, que el Oficio los autorizara a “poder ingresar al predio sirviente a través de los predios que sea necesario ocupar para establecer el camino de acceso a la zona de las obras, bajo los términos del Art. 58 LGSE”910, sino que exigió, arbitrariamente, que se entregaran las coordenadas de ubicación exactas del mismo911 (lo cual retrasó cualquier posible intervención hasta marzo de 2019).
511. En cuarto lugar, Chile se escuda en que, “[h]abiendo ya obtenido un nuevo oficio de auxilio de la fuerza pública el 8 de febrero de 2019, correspondía a Interchile, según los términos del propio oficio (y de la ley) encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe para poder diligenciarlo. Interchile, sin embargo, no logró encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe disponible en febrero de 2019. El oficio no pudo llevarse a cabo por motivos inimputables a Carabineros”912. Esto es impreciso.
512. Primero, la ausencia de un receptor judicial es un hecho imputable al Estado (no a Interchile). La Contraloría General de la República ha confirmado que los receptores judiciales “no son trabajadores independientes, puesto que ejercen una función pública y poseen una dependencia del poder judicial, de modo que su condición jurídica es la de funcionarios del sector público, encontrándose por ello excluidos de la franquicia analizada. los procuradores del número, notarios, conservadores y archiveros judiciales son también servidores públicos dependientes del poder judicial en su carácter de auxiliares de la administración de
909 Oficio N°691-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Olmué del 29 de agosto de 2017, C-48; Oficio N° 995-2017 del Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaría de Carabineros de Limache (1a renovación) del 14 de noviembre de 2017, C-55; Oficio N°121-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (2a renovación) del 24 de enero de 2018, C-56; Oficio N°686-2018 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros (3a renovación) del 30 de mayo de 2018, C-57; Oficio Nº995-2017 Juzgado de Letras de Limache a la Tercera Comisaria Carabineros de Limache del 14 de noviembre de 2017, C-61; Oficio N°121-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 24 de enero de 2018, C-62; Oficio N°686-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 30 de mayo de 2018, C-63; Oficio Nº1089-2018 Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de agosto de 2018, C-64; Oficio N°1416 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de octubre de 2018, C-65; Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66; Oficio N°88 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de enero de 2019, C-67; Oficio N°109 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 8 de febrero de 2019, C-68; Oficio N°184 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 11 de marzo de 2019, C-69; y Oficio N°315 del Juzgado de Letras de Limache a la Tenencia de Carabineros de Limache del 16 de mayo de 2019, C-70. ↩
910 Oficio N°88 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 29 de enero de 2019, С-67. ↩
911 Oficio No. 31 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 4 de febrero de 2019, R-245. ↩
912 Contestación, párr. 201(n). ↩
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justicia”913. En ese sentido, deben cumplir con las funciones que, por ley, les han sido encomendadas, siendo su omisión a estos deberes una verdadera infracción a leyes de orden público, además del perjuicio individual que se le produce al interesado, en este caso, Interchile914.
513. Segundo, la legislación chilena exige que el trámite de toma de posesión sea realizado por un ministro de fe, y faculta que este pueda ser un receptor judicial, un notario, e, incluso, Carabineros915. En este caso, sin embargo, el Juez de Limache, arbitrariamente, estableció que el trámite de posesión tenía que ser realizado exclusivamente por un receptor judicial916 entorpeciendo aún más el auxilio de la fuerza pública. En cualquier caso, la falta de un notario o un receptor judicial no es una excusa para que Carabineros no interviniera, considerando que la misma ley los autorizaba a actuar como ministros de fe.
514. Tercero, algo similar ocurrió después sobre la disponibilidad y presencia de los ministros de fe que el Estado debe proveer a los justiciables. Como reconoce Chile en la Contestación917, “el 19 de marzo, Interchile volvió a intentar diligenciar el oficio de fuerza pública vigente. Sin embargo, y a pesar de Carabineros había preparado un operativo para ese día, el notario que iba actuar como ministro de fe no compareció” 918.
515. Nuevamente fue la ausencia de un funcionario público (un notario) lo que produjo la imposibilidad de ejecutar el oficio, significando una nueva dilación para Interchile, pese a haber actuado con la diligencia debida para avanzar en la Obra919. Finalmente, el 25 de marzo
913 Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 7898-88 del 5 de abril de 1988, C-567 (el resaltado es nuestro). ↩
914 Ministerio de Justicia, Ley N° 7421 ("Código Orgánico de Tribunales") del 9 de julio de 1943, C-58, art. 393 ("Los receptores deberán cumplir con prontitud y fidelidad las diligencias que se les encomienden, ciñéndose en todo a la legislación vigente, y dejar testimonio íntegro de ellas en los autos respectivos"). ↩
915 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67 ("Para proceder de acuerdo a lo dispuesto en este inciso, el juez ordenará que previamente se notifique al dueño del predio sirviente, en el terreno consignado en el decreto de concesión, para lo cual se dejará una copia de la resolución que decretó el auxilio de la fuerza pública, la que contendrá además una referencia a dicho decreto. La notificación será practicada por un receptor judicial o por un notario público, según determine el juez, en calidad de ministro de fe, pudiendo ser también practicada por un funcionario de Carabineros de Chile, en la misma calidad, y se perfeccionará en el momento en que dicha copia se entregue a cualquiera persona adulta que se encuentre en el predio. Si el ministro de fe certifica que en dos días distintos no es habida alguna persona adulta a quien notificar, bastará con que tal copia se deposite en el predio, entendiéndose así efectuada la notificación aunque el dueño del predio no se encuentre en dicho lugar o en el lugar de asiento del tribunal"). ↩
916 Oficio N°109 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 8 de febrero de 2019, C-68. ↩
917 Contestación, párr. 201(p). ↩
918 Cadena de correos gestionando receptor judicial, 14 de febrero de 2019 a 19 de febrero de 2019, C-568, págs. 2-4; Correos gestionando designación de receptor ad-hoc La Dormida del 12 de febrero de 2019, C-569; Correos gestionando designación de receptor del 15 de febrero de 2019, C-570. ↩
919 Los ministros de fe, constantemente se excusaron de intervenir argumentando que el "predio era de difícil acceso" (Oficio No. 44 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 26 de febrero de 2019, ↩
[Page 171]
de 2019, se logró ingresar al predio, constatándose que se trató de una nueva suma de días de retraso de los que Interchile no tuvo culpa o responsabilidad alguna.
516. Así las cosas, no es cierto que Carabineros no haya podido “verificar [la] veracidad y vigencia" de los documentos presentados por Interchile920, ni que las razones para dilatar su intervención en la servidumbre de la Dormida a instancia del Juzgado de Limache fueran razonables. En el mejor de los casos, un grupo de funcionarios públicos causó el retraso en la terminación del Tramo 3 en el sector de La Dormida (algo que el Ministerio debió haber reconocido en la Resolución Exenta No. 1): algunas veces fueron las omisiones de Carabineros, otras las de los receptores públicos, otras las del notario designado como ministro de fe que, en definitiva, privaron a Interchile del derecho a obtener el auxilio policial921.
517. Finalmente, Carabineros dio cumplimiento parcial a los oficios de auxilio de fuerza pública, toda vez que permitían la apertura o el ingreso a un predio determinado, pero, estando adentro, no continuaban escoltando a personal de Interchile. Ello se relaciona directamente con el punto anterior, tal como se informó al Ministerio en una de las reuniones periódicas: “[l]uego del ingreso con fuerza pública la comunidad sigue hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño a los equipos de trabajo”922.
518. En definitiva, las demoras en el predio de La Dormida en ningún caso pueden ser imputables a Interchile.
519. En la Demanda923, se explicó que Interchile mantuvo informado al Ministerio sobre los efectos adversos que el conflicto suscitado en La Dormida producía en el avance de la Obra. En efecto, se describió en detalle que, a partir del 24 de septiembre de 2018, se sostuvieron reuniones periódicas con el Ministerio con el objeto de informar los avances y, por el otro, “al facilitar un espacio de diálogo con el Ministerio de Energía. Interchile esperaba que el Ministerio de Energía Apoyara sus esfuerzos para terminar la obra en condiciones óptimas”924.
920 R-250) o que no podían realizar el trámite por la mera presentación de un “incidente” (Oficio No. 66 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 21 de marzo de 2019, R-258). ↩
921 Contestación, nota al pie, núm. 525. ↩
921 Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-6, párrs. 16 – 17. ↩
922 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-571, pág. 3. ↩
924 Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-3, párr. 60. ↩
[Page 172]
520. Chile admite la existencia de estas reuniones y de su participación925, al mismo tiempo que confiesa que su participación no se traducía en actuaciones efectivas útiles, sino que en meras visitas, preguntas o sugerencias. Así, por ejemplo, Chile sostiene que, “con el fin de acercar las posturas de Interchile y de la Comunidad, representantes del Ministerio de Energía también realizaron una visita al terreno, con la presencia de representantes de la Comunidad”926; “la propia Ministra de Energía insistía en preguntar a Interchile por las gestiones que se estaban realizando para lograr la toma de posesión del Predio La Dormida”927; y “[e]l Ministerio insistía además con Interchile en la necesidad de actuar pronta y diligentemente en La Dormida”928.
521. Se puede apreciar de estos simples dichos que las “actuaciones" desplegadas por el Ministerio son totalmente anodinas y que difícilmente podrían traducirse en un efecto práctico (máxime cuando, como hemos explicado en la Sección 2.5.5.3 supra, ante los actos vandálicos, Carabineros se rehusaba a intervenir). En tanto Interchile sostenía estas reuniones con el objeto de informar y obtener una colaboración activa de parte del Ministerio, éste únicamente recibía la información, sin tomar medidas prácticas efectivas que auxiliaran a la Demandante en esta etapa crítica de la Obra.
522. Por lo demás, la negligencia de Carabineros se ve refrendada por las propias recomendaciones del Ministerio, expresadas claramente en la Contestación: “el Ministerio envió a Interchile el informe elaborado por Carabineros de Chile, con sugerencias respecto de medidas de seguridad que podrían ser consideradas a efectos de implementar un sistema de seguridad privada por Interchile para proteger la instalación de las torres”929.
523. La sugerencia habla por sí sola de la renuncia del Estado a cumplir sus funciones bajo el Derecho chileno y el Tratado en materia de seguridad y de prevención de los actos vandálicos en el sector de La Dormida. Al conocer de las alteraciones del orden público, en lugar de aumentar la dotación de Carabineros o mejorar la coordinación de su participación en el área, el Estado optó por sugerir la implementación de seguridad privada930.
925 Contestación, párr. 196. ↩
926 Contestación, párr. 196(b). ↩
927 Contestación, párr. 196(e). ↩
928 Contestación, párr. 196(f). ↩
929 Contestación, párr. 196(c). ↩
930 Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-6, párrs. 27-28. ↩
[Page 173]
524. Por lo anterior, que el Estado afirme que “el Ministerio de Energía fue un actor proactivo y comprometido con el Proyecto, bien por encima de sus obligaciones legales”931 no coincide con la realidad.
525. Chile violó su obligación de otorgar a las inversiones de ISA el trato exigido, hoy en día, por el Derecho internacional consuetudinario: un Trato Justo y Equitativo (“TJE”) (Sección 3.1), y Protección y Seguridad Plenas (“PSP”) (Sección 3.2).
526. Antes de abordar los argumentos de Chile con respecto a cada una de estas violaciones, es preciso hacer dos comentarios preliminares:
527. En primer lugar, para evitar cualquier confusión932, ISA debe enfatizar que cada una de las violaciones del Tratado que son objeto de disputa en este caso son consecuencia directa de acciones y omisiones del Estado en uso de sus poderes soberanos, lo cual incluye tanto el Decreto No. 19 como la Resolución Exenta No. 1. De hecho, en cada una de estas dos decisiones, el Ministerio negó expresamente que existiera una relación contractual entre el Estado e Interchile. En sus palabras, el Decreto que Adjudicación: “no tiene la naturaleza de un contrato administrativo, sino que se trata de un acto administrativo unilateral de la Administración, que tiene como único fin fijar los derechos y deberes de la empresa que resulte adjudicataria del proceso”933.
931 Contestación, párr. 197. ↩
932 La Demandante nota que, en la Resolución Procesal No. 4, el Tribunal sugirió que la relación jurídica relevante entre el Estado e Interchile es de naturaleza contractual. Resolución Procesal No. 4, párr. 46 ("Los documentos supuestamente cubiertos por dicho privilegio legal han sido (i) producidos por abogados internos de la administración chilena e intercambiados entre los abogados o entre abogados y sus clientes (a saber, el propio órgano o entidad de la administración) y (ii) elaborados con el fin de proporcionar u obtener asesoramiento jurídico sobre una cuestión relevante para la posición de la Demandada en su relación contractual con la Demandante y, por ende, el presente caso") (el resaltado es nuestro). ↩
933 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 68 (el resaltado es nuestro). Ver también, id., párr. 69 (“[E]l Ministerio, en uso de las [...] facultades de planificación de la transmisión, otorgadas expresamente por la LGSE, participa en el proceso de planificación de la transmisión a partir del cual se generan obligaciones para los administrados y no así para el Ministerio, quien se encuentra habilitado expresamente para actuar de manera unilateral en dicho proceso de planificación, dictando los decretos de que fijan los derechos de ejecución y explotación de las obras nuevas, sin que ello implique la suscripción de un contrato administrativo”) (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 25 (“Al respecto, cabe señalar que el Decreto N° 109/2012, у los decretos de igual naturaleza emitidos por esta Cartera de Estado a propósito de las licitaciones de obras contenidas en planes de expansión, no tienen la naturaleza de un contrato administrativo, sino que se trata de un acto administrativo unilateral de la Administración, que tiene como único fin fijar los derechos y deberes de la empresa que resulte adjudicataria del proceso, según lo que al respecto informaba el CDEC-SIC (antes de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.936 a la LGSE) o informa hoy el CEN"). ↩
[Page 174]
528. En segundo lugar, ISA no solicita a este Tribunal que se pronuncie sobre meras violaciones del Derecho chileno, como lo sugiere Chile934. ISA solicita a este Tribunal que, para decidir sobre los reclamos de las Demandantes bajo el Derecho internacional, tome en consideración las flagrantes violaciones del Derecho chileno que cometieron las autoridades chilenas en el caso que nos ocupa. Este es un análisis que los tribunales de inversión no han dudado en realizar en múltiples casos, para lo cual tienen plena jurisdicción935.
529. El Estado no puede seriamente tratar de defender su conducta contraria al Tratado alegando, (i) por una parte, que ISA tenía el deber de familiarizarse con el Derecho chileno antes de realizar su inversión en el país936 (sugiriendo que no lo hizo, lo cual es falso937), y, (ii) por otra parte, que ISA no podía derivar expectativa alguna de ese Derecho938 (cuyas reglas fundamentales, además, no están en disputa entre las Partes), pretendiendo que el Tribunal pase por alto las violaciones del Derecho chileno cometidas por sus autoridades.
530. A diferencia de lo que sugiere Chile, la deferencia que los tribunales internacionales deben a las autoridades locales no es ilimitada. Como lo explicó el tribunal en Unglaube c. Costa Rica, incluso en casos de medidas adoptadas, supuestamente, “en pos de un fin público importante, se les requiere a los gobiernos la diligencia debida en la protección de los extranjeros y no se los dispensará de responsabilidad si su acción ha sido arbitraria o discriminatoria”939.
934 Contestación, párrs. 219. ↩
935 Ver, por ejemplo, Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párrs. 614-616; Quirobax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo del 16 de septiembre de 2015, CLA-77, párrs. 221-227; Middle East Cement Shipping y Handling Co SA c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo del 12 de abril de 2002, CLA-82, párrs. 143-144; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párs. 404-406; PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi c. Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo del 19 de enero de 2007, CLA-28, párrs. 247-249. Ver también, Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/16, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad del 10 de abril de 2013, CLA-111, párr. 317 ("[Claimant's] claim has been advanced under the BIT and, as stated by the Annulment Committee in Vivendi and later by the Azurix Tribunal, the Tribunal's inquiry is governed by the ICSID Convention, by the BIT and by applicable international law. While the Tribunal's inquiry will be guided by this statement, this does not mean that the law of Argentina should be disregarded. On the contrary, the law of Argentina should be helpful in the carrying out of the Tribunal's inquiry into the alleged breaches of the concessions and permits to which Argentina's law applies, but it is only an element of the inquiry because of the treaty nature of the claims under consideration"); Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107, párr. 67; Bosh International, Inc. y B&P Ltd Foreign Investments Enterprise c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/08/11, Laudo del 25 de octubre de 2012., CLA-112, párr. 113; Siemens AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo del 6 de febrero de 2007, CLA-23, párr. 78. ↩
936 Contestación, párr. 214. ↩
938 Contestación, párr. 330. ↩
939 Marion Unglaube c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/08/1, Laudo, 16 de mayo de 2012, RL-83, párr. 247 (el resaltado es nuestro). ↩
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531. En virtud del artículo 9.4(1) del Tratado, Chile se obligó a otorgar a las inversiones cubiertas “un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo”940. En este caso, está probado que Chile violó su obligación de otorgar un TJE a las inversiones de ISA de dos maneras:
532. En primer lugar, el Ministerio de Energía otorgó un trato injusto e inequitativo a las inversiones de ISA al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 a través de dos decisiones manifiestamente arbitrarias, abusivas y, entre otros, violatorias del debido proceso y las expectativas legítimas de ISA.
533. En segundo lugar, las múltiples entidades que intervinieron a lo largo de la ejecución del Proyecto Cardones-Polpaico otorgaron, en conjunto, un trato injusto e inequitativo a las inversiones de ISA en el trámite de la RCA, los PAS, los procesos judiciales en los que Interchile tuvo que intervenir, y en todo el proceso de toma de posesión y construcción en La Dormida. En otras palabras, aun si cada una de las acciones y omisiones de estas entidades no constituyeran individualmente una violación del Tratado (quod non), su efecto acumulado constituye una violación del TJE941 que, en últimas, frustró el derecho de ISA a construir el Proyecto en 60 meses.
534. En cualquier caso, si, par impossible, el Tribunal llegara a concluir que las acciones y omisiones de dichas entidades no constituyen, en conjunto, un acto compuesto que viola el TJE (quod non), el Tribunal podrá fácilmente comprobar que las graves omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida también constituyen en sí mismas una violación simple del TJE.
535. Para evadir su responsabilidad internacional, la Demandada pretende limitar (si no anular) la protección otorgada a los inversionistas colombianos bajo el artículo 9.4 del Tratado (Sección 3.1.1). Esta estrategia, sin embargo, no le sirve para ocultar que el Estado ha actuado en contra de los diferentes estándares de conducta que, hoy en día, son ampliamente reconocidos como parte del TJE bajo el Derecho internacional consuetudinario: a saber, (i) la prohibición de actuar de forma arbitraria, caprichosa, negligente y/o abusiva (Sección 3.1.2); (ii) el respeto del debido proceso (Sección 3.1.3); (iii) la obligación de actuar de forma transparente y
940 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.4(1). ↩
941 B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840. ↩
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consistente (Sección 3.1.4); (iv) la prohibición de actuar de forma discriminatoria (Sección 3.1.5); y (v) la protección de las expectativas legítimas de los inversionistas942 (Sección 3.1.6).
536. Una simple lectura de la Contestación confirma que las alegaciones de la Demandada sobre el TJE reposan únicamente en exageraciones y jurisprudencia obsoleta con las cuales intenta distorsionar tanto la noción del TJE (Sección 3.1.1.1), como las circunstancias en las que un acto compuesto puede dar lugar a una violación del TJE (Sección 3.1.1.2).
537. Según la Demandada, “el estándar de TJE no puede interpretarse como si fuera un estándar autónomo, sino que se limita a los confines del estándar NMT [i.e., el nivel mínimo de trato]”943 (consagrado también en el NAFTA)944. Para la Demandada esto significa que una violación del TJE debe analizarse bajo el supuesto estándar establecido en el caso Neer hace más de 100 años945 y, por lo tanto, solo procede una reclamación por violación del TJE ante actos suficientemente atroces y chocantes (“sufficiently egregious and shocking”)946. La posición de la Demandada carece de todo mérito.
538. En primer lugar, tal y como ha reconocido la jurisprudencia mayoritaria, el estándar de trato establecido en el caso Neer ni siquiera “concerned [...] the treatment of foreign investment as such but the physical security of the alien”947, por lo cual es irrelevante para resolver la
942 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 539 (“A partir de la interpretación y aplicación que distintos tribunales arbitrales han dado a la obligación de otorgar tratamiento justo y equitativo, surgen algunos elementos comúnmente aceptados como parte del estándar. Estos componentes incluyen, entre otros, la obligación de no actuar de forma arbitraria o discriminatoria, observar el debido proceso y actuar de forma coherente y transparente. También se ha entendido que 'la garantía de tratamiento justo y equitativo [...] es una expresión y parte constitutiva del principio de buena fe reconocido por el derecho internacional' y, en consecuencia, debe interpretarse a la luz de dicho principio. En todo caso, como estableció el tribunal de Mondev c. EE.UU., la decisión de lo que es justo y equitativo dependerá de los hechos de cada caso en particular"). ↩
943 Contestación, párr. 226. ↩
944 En efecto, la gran mayoría de la jurisprudencia citada por la Demandada a excepción de Neer – se refieren a arbitrajes conducidos bajo el North American Free Trade Agreement (“NAFTA”) (i.e., Glamis c. Estados Unidos de América; UPS c. Canadá; Mesa Power c. Canadá; Clayton c. Canadá; Thunderbird c. México; y Jorge Luis Blancoc. México) y al TLC entre Estados Unidos y Omán (i.e., Adel c. Omán). Ver, Contestación,, párr. 226, nota al pie núm. 579. ↩
945 Contestación, párr. 228, citando L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.Α.Α. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, RL-61, párr. 4 (“an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency"). ↩
946 Contestación, párr. 229. ↩
947 Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI NO. ARB (AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, RL-58, párrs. 115-116 (el tribunal señaló que el estándar de Neer no tiene cabida en el arbitraje de inversiones, pues "[...] the Neer case, and other similar cases which were cited, concerned not the treatment of foreign investment ↩
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presente controversia de inversión. Como explicó el tribunal en ADF c. Estados Unidos, “[t]here appears no logical necessity and no concordant state practice to support the view that the Neer formulation is automatically extendible to the contemporary context of treatment of foreign investors and their investments by a host or recipient State”948.
539. En segundo lugar, aún si pudiera afirmarse que el estándar de Neer se extiende a la protección de inversiones extranjeras (quod nod), numerosos tribunales de inversión han advertido que la decisión en Neer (y el estándar defendido por la Demandada en este Arbitraje) es claramente obsoleto y no representa el Derecho internacional contemporáneo949.
540. Como se explicó en la Demanda, el nivel mínimo de trato (“NMT”) es, por definición, dinámico; está en un proceso de constante evolución950. Por lo tanto, “what customary international law projects is not a static photograph of the minimum standard of treatment of aliens as it stood in 1927 when the Award in the Neer case was rendered"951.
541. Es indiscutible que la evolución del NMT ha tendido a una mayor protección de los derechos de los inversionistas. Como explicó el tribunal en Merrill c. Canadá, “[t]he trend towards liberalization of the standard applicable to the treatment of business, trade and investments continued unabated over several decades and has yet not stopped''952.
948 as such but the physical security of the alien. Moreover the specific issue in Neer was that of Mexico's responsibility for failure to carry out an effective police investigation into the killing of a United States citizen by a number of armed men who were not even alleged to be acting under the control or at the instigation of Mexico". Asimismo, el tribunal explicó que "the international protection of foreign investments were far less developed than they have since come to be.") (el resaltado es nuestro). Ver también, ADF Group Inc c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, RL-2, párr. 181 (el tribunal excluyó la aplicabilidad del enfoque de Neer en el contexto del arbitraje de inversiones, indicando que, "the Neer case did not purport to pronounce a general standard applicable not only with respect to protection against acts of private parties directed against the physical safety of foreigners while in the territory of a host State, but also in any and all conceivable contexts. There appears no logical necessity and no concordant state practice to support the view that the Neer formulation is automatically extendible to the contemporary context of treatment of foreign investors and their investments by a host or recipient State") (el resaltado es nuestro). ↩
949 ADF Group Inc c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, RL-2, párr. 181 (el resaltado es nuestro). ↩
949 Pope & Talbot Inc. c. Canadá, Caso CNUDMI, Laudo sobre daños del 31 de mayo de 2002, CLA-103, párr. 57 ("[The State] considers that the principles of customary international law were frozen in amber at the time of the Neer decision. It was on this basis that it urged the Tribunal to award damages only if its conduct was found to be an "egregious" act or failure to meet internationally required standards.") (el resaltado es nuestro). ↩
950 ADF Group Inc c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, RL-2, párr. 179; Philip Morris Brands Sárl, et al. c. Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Laudo del 8 de julio de 2016, CLA-113, párr. 319; SAUR International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/4, Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad del 6 de junio de 2012, CLA-114, párr. 494. ↩
951 ADF Group Inc c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, RL-2, párr. 179. ↩
952 Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, CLA-115, párr. 207 (el resaltado es nuestro). ↩
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542. En este contexto, varios tribunales de inversión (incluidos tribunales citados por la Demandada)953 no han dudado en aclarar que las violaciones al NMT contemporáneo no se limitan a conductas que son “outreageous”954 o “egregious”955. En Clayton c. Canadá, por ejemplo, el tribunal advirtió que los tribunales internacionales (incluidos los tribunales que han interpretado el NAFTA) han tendido a alejarse “from the position more recently expressed in Glamis [following Neer], and rather move towards the view that the international minimum standard has evolved over the years towards greater protection for investors”956. El tribunal también agregó que la jurisprudencia sobre el NMT “recognises the requirement for tribunals to be sensitive to the facts of each case, the potential relevance of reasonably relied-on representations by a host state, and a recognition that injustice in either procedures or outcomes can constitute a breach'"957.
543. En tercer lugar, dada la constante evolución del NMT, múltiples tribunales han reconocido que la distinción entre el NMT y el TJE es más aparente que real958, puesto que, hoy en día,
953 Contestación, párr. 226, nota al pie núm. 579, citando William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párr. 433 ("the [contemporary] international minimum standard is not limited to conduct by host states that is outrageous") (el resaltado es nuestro); Mesa Power Group LLC c. Gobierno del Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, RL-56, párr. 501 ("The list conveys that there is a high threshold for the conduct of a host state to rise to the level of NAFTA Article 1105, but that there is no requirement in all cases that the challenged conduct reaches the level of shocking or outrageous behavior [...]") (el resaltado es nuestro). ↩
954 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párr. 433 (“the [contemporary] international minimum standard is not limited to conduct by host states that is outrageous”) (el resaltado es nuestro). ↩
955 Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI No. ARB (AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, RL-58, párr. 116 ("[t]o the modern eye, what is unfair or inequitable need not equate with the outrageous or the egregious. [Thus] a State may treat foreign investment unfairly and inequitably without necessarily acting in bad faith") (el resaltado es nuestro). Esta conclusión ha sido citada con aprobación por múltiples tribunales, entre otros, Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 543; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 153; Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107, párr. 368; Ioan Micula y otros c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/20, Laudo del 11 de diciembre de 2013, CLA-60, párr. 508. ↩
956 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párr. 435. ↩
957 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párrs. 444. ↩
958 Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 291; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21 párr. 611; Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI NO. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, RL-71, párr. 520 ("[t]odo el debate de si el Art. II.2 del TВІ incorpora o no el Estándar MIC al definir el TJE se ha tornado dogmático: no existe una diferencia sustancial en el nivel de protección concedido por ambos estándares"). ↩
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no existe ninguna diferencia sustantiva entre los dos estándares959. En Valores Mundiales c. Venezuela, por ejemplo, el tribunal explicó que “el concepto de ‘nivel mínimo de trato' bajo derecho internacional se ha desarrollado significativamente desde sus primeras definiciones. [...] ampliado a tal punto que hoy otorga una protección muy similar a la acordada en virtud del estándar de tratamiento justo y equitativo”960.
544. En suma, todo lo anterior confirma que las referencias de la Demandante a las decisiones en Neer y Glamis (o, en su defecto, a la necesidad de probar un acto “sufficiently egregious and shocking’”961) son completamente irrelevantes.
545. Bajo el artículo 9.4 del Tratado, Chile se comprometió a otorgar un nivel mínimo de trato, correspondiente “a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen a los derechos e intereses económicos de los extranjeros”962. Hoy en día, no está en disputa que dichos principios incluyen "treatment in an even-handed and just manner, conducive to fostering the promotion and protection of foreign investment and stimulating private initiative”963.
959 Demanda, párr. 534; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo del 29 de febrero de 2008, CLA-19, párr. 453 ("several ICSID tribunals have considered that the treaty standard of fair and equitable treatment is not materially different from the international law minimum as it has evolved under customary law, and this Tribunal tends to concur") (el resaltado es nuestro); Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo del 24 de julio de 2008, CLA-20, párr. 592 ("as found by a number of previous arbitral tribunals and commentators, that the actual content of the treaty standard of fair and equitable treatment is not materially different from the content of the minimum standard of treatment in customary international law”) (el resaltado es nuestro); Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21, párr. 611 ("[T]he view of several ICSID tribunals that the treaty standard of fair and equitable treatment is not materially different from the minimum standard of treatment in customary international law.") (el resaltado es nuestro); Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 536; CMS Gas Transmission Company с. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CLA-71, párr. 284; Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107 párr. 361. Ver también, Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, CLA-115, párr. 210; Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párr. 208; Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, Caso CNUMDI No. UN3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, CLA-116, párrs. 189-190; SAUR International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/4, Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad del 6 de junio de 2012, CLA-114, párr. 493. ↩
960 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 533 y 536 (el resaltado es nuestro). ↩
961 Contestación, párr. 229. ↩
962 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, Anexo 9-A (el resaltado es nuestro). Ver también, id. art. 9.4. ↩
963 Siemens AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo del 6 de febrero de 2007, CLA-23, párr. 290 (el resaltado es nuestro). ↩
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546. La Demandada no niega que “una sucesión de acciones estatales puede equivaler a una violación del TJE”964, y alega que dicha sucesión no puede estar compuesta por acciones mínimas o inconexas965. Según la Demandada, la existencia de un acto compuesto requiere la existencia de varias acciones y omisiones suficientemente numerosas e interconectadas, como para constituir un patrón o sistema suficientemente grave y persistente966, o un programa bien coordinado967. Adicionalmente, la Demandada sugiere que las pruebas jurídicas de ISA también limitarían la existencia de un acto compuesto a aquellas situaciones en las que “varias medidas legales y regulatorias ‘desmonta[n] totalmente el marco jurídico establecido [...] precisamente para atraer a los inversionistas”968. La Demandada se equivoca.
547. En primer lugar, contrario a lo que sugiere la Demandada, la configuración de un acto compuesto, por definición, no requiere que todos y cada uno de los actos que lo componen sean en sí mismos suficientemente graves o susceptibles de violar el Tratado.
548. De conformidad con los Artículos de Responsabilidad del Estado, el acto compuesto es aquél que resulta de una serie de acciones u omisiones que, consideradas en su conjunto, son suficientes para violar una obligación internacional969. Es decir, lo determinante para establecer la existencia de un acto compuesto es el efecto acumulado (no individual) de cada una de las medidas que forman parte de la respectiva serie de actos.
964 Contestación, párr. 232. ↩
965 Contestación, párr. 232, citando I.C. W. Europe Investments Limited c. República Checa, Caso PCA No. 2014-22, Laudo, 15 de mayo de 2019, RL-45, párr. 542 ("[...] Claimant's legitimate expectations, bearing in mind that de minimis violations do not meet the necessary threshold for treaty violations [...]"). ↩
966 Contestación, párr. 232, nota al pie núm. 589, citando The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, RL-79, párr. 278 ("the pattern must be sufficiently serious and persistent, that the interests of the investor must be affected, and that there is a failure in these circumstances to pay adequate regard to how those interests ought to be duly protected"). ↩
967 Contestación, párr. 232, nota al pie núm. 589, citando Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo del 22 de septiembre de 2014, CLA-54, párr. 614 (“In addition to the measures examined above, the following may be noted regarding Respondent's conduct in light of its obligation to accord Claimant FET under the BIT. Respondent's actions were part of a well-coordinated program aimed at cancelling the Brisas Project, as confirmed by the circumstances leading to the termination of El Pauji Concession when compared to those leading to the termination of the Brisas Concession [...]"). ↩
968 Contestación, párr. 233. ↩
969 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", CLA-117, art. 15 (“1. La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito. 2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional”). ↩
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549. Múltiples tribunales de inversión confirman esta regla970 (incluidos los tribunales que ISA citó en la Demanda y que Chile no refutó)971. En B3 c. Croacia, por ejemplo, el tribunal explicó que “a breach can be established not only by means of a single act, but also by a series of acts or omissions which over time cumulatively result in a violation of the FET standard, even if each individual measure would not constitute by itself a breach”972.
550. La lógica detrás de esta regla fue explicada en términos sencillos por el tribunal en Pac Rim Cayman c. el Salvador: “[t]he fact that a composite act is composed of acts that are legally different from the composite act itself means that the composite act can comprise legal acts and still be unlawful or that it can comprise unlawful acts violating certain norms which are different from the legal norm violated by the composite act’973. Por consiguiente, concluyó el tribunal, “several legal acts (of which each by itself is not unlawful) can become unlawful as the composite aggregation of those legal acts”974.
970 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Laudo del 20 de agosto de 2007, CLA-68, párr. 7.5.31 (“En el derecho internacional tiene arraigo la idea de aunque un solo acto u omisión de un gobierno tal vez no constituya una violación de una obligación internacional, varios actos en conjunto pueden justificar la conclusión de que se ha violado dicha obligación”) (el resaltado es nuestro); Société Générale In respect of DR Energy Holdings Limited y Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. c. República Dominicana, CNUDMI, Caso LCIA No. UN 7927, Laudo sobre Excepciones Preliminares a la Jurisdicción del 19 de septiembre de 2008, CLA-118, párr. 91 ("While normally acts will take place at a given point in time independently of their continuing effects, and they might at that point be wrongful or not, it is conceivable also that there might be situations in which each act considered in isolation will not result in a breach of a treaty obligation, but if considered as a part of a series of acts leading in the same direction they could result in a breach at the end of the process of aggregation [...]'"); Werner Schneider, actuando como administrador de Walter Bau Ag (En Liquidación) c. Tailandia, Caso CNUDMI, Laudo del 1 de julio de 2009 del 1 de enero de 2009, CLA-119, párr. 12.43 ("The Respondent's argument that "creeping expropriation” only, and not breaches of FET, can be defined by a series of acts is not correct. The Tribunal sees no reason why a breach of a FET obligation cannot be a series of cumulative acts and omissions. One of these may not on its own be enough, but taken together, they can constitute a breach of FET obligations.”) (el resaltado es nuestro); Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo del 6 de julio de 2012, CLA-108, nota al pie núm.340 ("As noted in Société Générale v. The Dominican Republic, [...] "While normally acts will take place at a given point in time independently of their continuing effects, and they might at that point be wrongful or not, it is conceivable also that there might be situations in which each act considered in isolation will not result in a breach of a treaty obligation, but if considered as a part of a series of acts leading in the same direction they could result in a breach at the end of the process of aggregation"). Esta regla también es confirmada por las pruebas jurídicas de la Demandada: por ejemplo, El Paso Energy International Company c. Argentina, Caso CIADI no. ARB/03/15, Laudo del 31 de octubre de 2011, CLA-61, párr. 518 ("una violación progresiva del estándar de trato justo y equitativo podría entonces describirse como un proceso que se extiende en el tiempo y comprende una sucesión o acumulación de medidas que, analizadas por separado, no violarían el estándar pero, al analizarse en su conjunto, producen ese resultado"). ↩
971 Demanda, párr. 536 citando, B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840 y Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI NO. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 181. ↩
972 B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840 (el resaltado es nuestro). ↩
973 Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre las objeciones jurisdiccionales del demandado del 1 de junio de 2012, CLA-120, párr 2.71. ↩
974 Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre las objeciones jurisdiccionales del demandado del 1 de junio de 2012, CLA-120, párr 2.71. ↩
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551. En efecto, no son pocos los tribunales que han condenado a los Estados por medidas que, por sí solas, no violarían el TJE, pero que, en su conjunto, sí lo hacen975. En Swisslion c. Macedonia, por ejemplo, el tribunal consideró que la falta de respuesta oportuna del Ministerio de Economía de Macedonia sobre la existencia de un supuesto incumplimiento contractual, ciertas acciones obstructivas de la Comisión del Mercado de Valores del Estado, y la publicación por el Ministerio del Interior de una investigación penal contra la demandante, conjuntamente, violaban el Tratado976.
552. En defensa de su posición, la Demandada sugiere que las decisiones en I.C.W. Europe с. República Checa, WA Investments-Europa c. República Checa y Photovoltaik c. República Checa977 (emitidas todas por el mismo tribunal), confirmarían que, en el contexto de actos compuestos, “de minimis violations do not meet the necessary threshold for treaty violations”978. Sin embargo, en ninguno de estos casos el tribunal se estaba refiriendo a los
975 Ver, por ejemplo, OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párrs. 396-413 (el tribunal consideró que el Estado era responsable por el efecto acumulado de una serie de acciones y omisiones que, en última instancia, facilitaron que un tercero se apoderara de la participación que el inversionista tenía en una empresa entre otros, decisiones judiciales que habían aplicado incorrectamente el derecho doméstico, el uso desproporcionado de la fuerza pública y el archivo de procesos penales sin una justificación clara. Al respecto, el tribunal señaló que "[t]he aggregate of the events discussed can only be considered as amounting to arbitrariness and unreasonableness as far as the treatment of the Claimant's rights was concerned"); Werner Schneider, actuando como administrador de Walter Bau Ag (En Liquidación) c. Tailandia, Caso CNUDMI, Laudo del 1 de julio de 2009 del 1 de enero de 2009, CLA-119, párrs. 12.36-12.37 y 12.43-12.44 (En Walter Bau c. Tailandia el tribunal concluyó que la negativa del Estado a aumentar el precio de los peajes de un contrato de concesión, así como la decisión del Estado de reducir el precio de los peajes, resultaba en una violación conjunta del TJE. En palabras del tribunal "The Respondent's argument that 'creeping expropriation' only, and not breaches of FET, can be defined by a series of acts is not correct. The Tribunal sees no reason why a breach of a FET obligation cannot be a series of cumulative acts and omissions. One of these may not on its own be enough, but taken together, they can constitute a breach of FET obligations"); Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo del 6 de julio de 2012, CLA-108, párrs. 275-276. De forma similar ver, Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs c. Georgia, Caso CIADI NO. ARB/07/15, Laudo del 3 de marzo de 2010, CLA-69, párrs. 410 y 451; Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 623). ↩
976 Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo del 6 de julio de 2012, CLA-108, párrs. 275-276 (“The Tribunal's concern lies with acts and omissions taken prior to the courts' determination of contractual non-compliance, in particular, measures taken or not taken by the Ministry of Economy and measures taken by other State organs prior to and during the legal proceedings. In the Tribunal's view, there was a series of measures that collectively amount to a composite act in breach of the fair and equitable treatment standard. [...].In particular, the Tribunal considers that: (i) the Ministry's response, or more precisely, its lack of timely response, to successive requests by Swisslion for confirmation that its investments were being made or had been made in accordance with the Share Sale Agreement; (ii) the Ministry's approximately one-year long consideration of whether or not there had been contractual compliance, during which time Swisslion continued to operate the business without being formally advised of the Ministry's reservations; (iii) certain actions taken by the SEC; and (iv) the 24 December 2008 publication by the Ministry of the Interior of a criminal investigation initiated against Swisslion with no subsequent publication of the prosecutor's decision not to proceed with the investigation, collectively constitute a breach of the fair and equitable treatment standard"). ↩
977 Contestación, párr. 232. ↩
978 Contestación, párr. 232. ↩
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requisitos de un acto compuesto sino a las circunstancias en las que un acto simple del Estado puede constituir una violación de las expectativas legítimas bajo el Tratado979.
553. En segundo lugar, la Demandada cita las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) en Irlanda c. Reino Unido y los tribunales en Rompetrol c. Rumania y Gold Reserve c. Venezuela, para argumentar que, la configuración de un acto compuesto requiere de la existencia de varias acciones y omisiones suficientemente numerosas e interconectadas, como para constituir un patrón o sistema suficientemente grave y persistente980. Sin embargo, ninguna de ellas soporta su posición981.
554. Primero, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH") en Irlanda c. Reino Unido982, versa sobre una supuesta violación de la Convención del Genocidio. Según lo reconocen los mismos Artículos de Responsabilidad del Estado (citados por la Demandada), “Genocide is not committed until there has been an accumulation of acts of killing, causing harm, etc., comitted with the intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group”983. Por consiguiente, no tiene nada de extraordinario que
979 Ver, I.C.W. Europe Investments Limited c. República Checa, Caso PCA No. 2014-22, Laudo, 15 de mayo de 2019, RL-45, párr. 542 (“The Parties essentially agree on the applicable test in this case to establish whether there has been a violation of an investor's legitimate expectations, namely: (a) whether the Respondent gave an assurance as to regulatory stability; (b) whether the Claimant effectively relied on such assurance; (c) whether this reliance was reasonable, taking into account the prevailing social and economic circumstances in the energy sector and at the time; (d) whether the Respondent violated the Claimant's legitimate expectations, bearing in mind that de minimis violations do not meet the necessary threshold for treaty violations. This test is consistent with the elements considered by other international tribunals"); WA Investments-Europa Nova Limited c. República Checa, Caso PCA No. 2014-19, Laudo, 15 de mayo de 2019, RL-87, párr. 583; Photovoltaik Knopf Betriebs-GmbH c. República Checa, Caso PCA No. 2014-21, Laudo, 15 de mayo de 2019, RL-69 párr. 496. ↩
980 Contestación, párr. 232, nota al pie núm. 588-589, citando Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, art. 15.1, párr. 5, citando Irlanda c. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aplicación No. 5310/71, Laudo, 18 de enero de 1978; The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, RL-79, párr. 278 ("the pattern must be sufficiently serious and persistent, that the interests of the investor must be affected, and that there is a failure in these circumstances to pay adequate regard to how those interests ought to be duly protected."); Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo del 22 de septiembre de 2014, CLA-54, párr. 614. ↩
981 Adicionalmente, cabe destacar que la jurisprudencia citada en los párrs. 549 y 551 supra, confirma que ninguno de estos requisitos es necesario para que se configure un acto compuesto. Incluso, en el caso de los Ríos c. Chile (aplicando este mismo Tratado), el tribunal concluyó que múltiples acciones y omisiones del Estado (entre otros acciones y omisiones del Ministerio de Infraestructura, del Ministerio de Transporte y de Carabineros) podían dar lugar a un ilícito compuesto, sin necesidad de que existiera un "a "serious and persistent" "pattern or system" o un "well-coordinated program" y concluyó que el reclamo de expropiación no estaba prescrito: Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párrs. 191 y 198. Ver también, Global Telecom Holding S.A.E. с. Canadá, Caso CIADI No. ARB/16/16, Laudo del 27 de marzo de 2020, CLA-30, párr. 641 (explicando que, "[i]n determining the legal standard for a composite/cumulative breach, this Tribunal does not apply to its review of the evidence a threshold requirement that all of the alleged acts must be unified by a common purpose of malicious intent") (el resaltado es nuestro). ↩
982 Contestación, párr. 232, citando Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, art. 15.1, párr. 5 (citando Irlanda c. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aplicación No. 5310/71, Laudo, 18 de enero de 1978). ↩
983 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, art. 15, párr. 3 ("Genocide is not committed until there has been an accumulation of ↩
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el TEDH, en dicho caso, hubiera concluido que “a practice incompatible with the Convention [on Genocide] consists of an accumulation of identical or analogous breaches which are sufficiently numerous and inter-connected to amount [...] to a pattern or system”984. Evidentemente, el Genocidio es un ilícito particular cuyos elementos no son trasladables al TJE.
555. Segundo, ni Gold Reserve c. Venezuela ni Rompetrol c. Rumania confirman que la violación del TJE a través de un acto compuesto esté limitada a un patrón de conducta suficientemente serio o persistente ni a un programa bien coordinado985. Por una parte, en Gold Reserve, la Demandante acusó al Estado de participar en un “complot" y/o “conspiración”. Así, el tribunal confirmó que, en dicho caso, existía un “well-coordinated program”986, sin indicar que dicho “well-coordinated program”987 fuera un requisito para la existencia de un acto compuesto. Por otra parte, el tribunal en Rompetrol simplemente concluyó que, en el caso particular de conductas irregulares en el curso de una investigación penal, el patrón de conducta debía ser “sufficiently serious and persistent" para constituir una violación TJE988; de nuevo, el Tribunal no indicó que todo acto compuesto requiriera dicho “serious and persistent” “pattern”.
556. Por último, las demás decisiones citadas por la Demandada, si algo, apoyan el caso de ISA. Por ejemplo, en el caso de Blusun c. Italia, el tribunal reconoció que “[the FET standard]
984 acts of killing, causing harm, etc., committed with the relevant intent, so as to satisfy the definition in article II") (el resaltado es nuestro). ↩
984 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, art. 15, párr. 5 (citando Irlanda c. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aplicación No. 5310/71, Laudo del 18 de enero de 1978). ↩
985 Contestación, párr. 232, nota al pie núm. 588-589, citando Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo del 22 de septiembre de 2014, CLA-54, párr. 614 ("In addition to the measures examined above, the following may be noted regarding Respondent's conduct in light of its obligation to accord Claimant FET under the BIT. Respondent's actions were part of a well-coordinated program aimed at cancelling the Brisas Project, as confirmed by the circumstances leading to the termination of El Pauji Concession when compared to those leading to the termination of the Brisas Concession [...]"); The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, RL-79, párr. 278 (“the pattern must be sufficiently serious and persistent, that the interests of the investor must be affected, and that there is a failure in these circumstances to pay adequate regard to how those interests ought to be duly protected."). ↩
986 Contestación, nota al pie núm. 589. ↩
987 En su lugar, el tribunal simplemente recordó que “even if a measure or conduct by the Sate, taken in isolation, does not rise to the level of a breach of the FET, such a breach may result from a series of circumstances or a combination of measures". Ver, Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo del 22 de septiembre de 2014, CLA-54, párr. 566 (“The Tribunal shares the view expressed by other investment treaty tribunals that in order to establish whether an investment has been accorded fair and equitable treatment, all of the facts and circumstances of the particular case must be considered. In particular, the Tribunal agrees that even if a measure or conduct by the State, taken in isolation, does not rise to the level of a breach of the FET, such a breach may result from a series of circumstances or a combination of measures. In the Tribunal's view, this is the more so when the measures are part of a State policy aimed at gaining control of the object of the investment.") (el resaltado es nuestro). ↩
988 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, RL-79, párr. 278. ↩
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could be breached [...] by a series of measures taken without plan or coordination but having the prohibited effect'”989.
557. En tercer lugar, incapaz de justificar el (erróneo) estándar que propone para los actos compuestos, Chile argumenta que las pruebas jurídicas citadas en la Demanda sólo “estiman que se produjo una violación del Tratado en cuestión mediante una serie de actos cumulativos cuando la existencia de varias medidas legales y regulatorias ‘desmonta[ron] totalmente el marco jurídico establecido, el cual había sido establecido precisamente para atraer a los inversionistas ""990. Esto es falso.
558. Primero, la Demandada ni siquiera se refiere a los casos que ISA citó en su Demanda con respecto a los actos compuestos que violan el TJE991, sino a las decisiones de los tribunales en El Paso c. Argentina, LG&E c. Argentina y Blusun c. Italia (que fueron citadas por ISA en otro contexto992).
559. Segundo, ninguna de estas decisiones restringe los actos compuestos que violan el TJE a situaciones en las que exista un desmantelamiento del marco jurídico de la inversión. Nuevamente, la Demandada se refiere a conclusiones que los respectivos tribunales tomaron en consideración al caso presentado por los respectivos demandantes en las circunstancias particulares, sin que dichos tribunales hubiesen indicado la existencia de un requisito general bajo el Derecho internacional (de hecho, el tribunal en LG&E ni siquiera se refiere a la doctrina de los actos compuestos bajo Derecho internacional)993.
989 Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, RL-15, párr. 362, citado en Contestación, párr. 233, nota al pie núm. 590 (el resaltado es nuestro). ↩
990 Contestación, párr. 233. ↩
991 Demanda, párr. 541, citando B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840 ("Further, the Tribunal agrees with Claimant that the FET standard is infringed not only when a State engages in a positive act, but also when it fails to discharge its duties and to comply with its statutory obligations, when it fails to 'to take reasonable precautionary and preventive actions' to avoid damage to private property. Moreover, a breach can be established not only by means of a single act, but also by a series of acts or omissions which over time cumulatively result in a violation of the FET standard, even if each individual measure would not constitute by itself a breach"); Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 181 (“Finally, the Tribunal agrees with the Claimant that such a breach need not necessarily arise out of individual isolated acts but can result from a series of circumstances, and that it does not presuppose bad faith on the part of the State"). ↩
992 Demanda, párr. 536, citando B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840; Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI NO. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 181 ↩
993 Ver, El Paso Energy International Company c. Argentina, Caso CIADI no. ARB/03/15, Laudo del 31 de octubre de 2011, CLA-61, párr. 518 (afirmando, sin calificativos adicionales, que "[...] una violación progresiva del estándar de trato justo y equitativo podría [...] [configurarse a través de] [...] una sucesión o acumulación de medidas que, analizadas por separado, no violarían el estándar pero, al analizarse en su conjunto, produ[jeran] ese resultado"). Tanto el tribunal en El Paso como el tribunal en Blusun concluyeron que las actuaciones del Estado habían resultado en un desmantelamiento del marco jurídico simplemente porque ese era el caso planteado por la demandante ante el tribunal. Ver, El Paso Energy International Company c. Argentina, Caso CIADI no. ARB/03/15, Laudo del 31 de ↩
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560. En suma, todo lo anterior confirma que los esfuerzos de la Demandada por limitar los actos compuestos que violan el TJE deben fracasar.
561. Como se explicó en la Demanda994, el Estado actuó arbitraria, caprichosa, abusiva y negligentemente (i) al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 de los Tramos 2 y 3 del Proyecto; y (ii) en el trámite de la RCA, los PAS, los procesos judiciales en los que se vio involucrado Interchile, y en los múltiples incidentes violentos que ocurrieron en la Dormida.
562. Para evadir su responsabilidad internacional, Chile distorsiona el estándar de arbitrariedad bajo el Derecho internacional consuetudinario (Sección 3.1.2.1) y niega, contra toda lógica, que la decisión del Ministerio de Energía (Sección 3.1.2.2) y la conducta de sus autoridades durante el desarrollo del Proyecto sean arbitrarias, caprichosas, abusivas y negligentes (Sección 3.1.2.3). Ninguno de estos argumentos puede prosperar.
563. El TJE, como se explicó en la Demanda, incluye la prohibición de adoptar no sólo medidas arbitrarias995, sino también negligentes996, abusivas997 y, en general, “que no fueran producto de procesos racionales de toma de decisión”998. Como explicó el tribunal en LG&E c. Argentina, “[c]iertamente, un Estado que no motive sus acciones en un juicio razonado y, por el contrario, emplee argumentos abusivos, no‘estimulará el flujo de capital privado””999. Adicionalmente, como ISA explicó en su Demanda, el Estado puede violar el TJE mediante
994 octubre de 2011, CLA-61, párr. 517 (“No se puede negar que en el caso planteado ante el Tribunal el efecto acumulativo de las medidas constituyó una absoluta alteración del entramado jurídico para las inversiones extranjeras"); Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, RL-15, párr. 320 ("The Claimants' case as pleaded largely turns on the claim of legal instability"). Ver también, LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29. ↩
995 B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 839; Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párrs. 611-612. ↩
996 PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi c. Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo del 19 de enero de 2007, CLA-28, párr. 246. ↩
997 PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi c. Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo del 19 de enero de 2007, CLA-28, párr. 247; LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29, párr. 158. ↩
998 LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29, párr. 158. ↩
999 LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29, párr. 158. ↩
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acciones u omisiones1000.
564. En su Contestación, la Demandada no refuta el hecho de que el TJE prohíbe la adopción de acciones u omisiones negligentes o abusivas. En su lugar, la Demandada se limitó a alegar que las medidas arbitrarias se restringirían a aquellas que chocan, o al menos sorprenden, el sentimiento de la corrección judicial (como concluyó la CIJ en el caso ELSI)1001 o que “constituye[n] una repudiación imprevista y chocante de los propios fines y objetivos de una política”1002 (como concluyó el tribunal en Cargill c. México)1003. Adicionalmente, la Demandada insiste en que este Tribunal (i) debe aplicar un alto grado de deferencia a las autoridades domésticas para determinar si las acciones del Estado fueron arbitrarias1004; (ii) no tendría competencia para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de ciertas medidas del Estado conforme al Derecho chileno (las cuales estarían sometidas a la jurisdicción exclusiva de las cortes chilenas)1005; y, (iii) en cualquier caso, debe concluir que las violaciones del Derecho chileno no prueban una violación al TJE1006.
565. La posición de la Demandada carece de sustento alguno por, al menos, tres razones:
566. En primer lugar, como se explicó en la Sección 3.1.1.1 supra, hoy en día no es necesario que una medida sea “suficientemente flagrante y escándalos[a]”1007 para que constituya una violación del TJE1008.
1000 Demanda, párr. 541, citando B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 840 ("the FET standard is infringed not only when a State engages in a positive act, but also when it fails to discharge its duties and to comply with its statutory obligations, when it fails ‘to take reasonable precautionary and preventive actions' to avoid damage to private property") (el resaltado es nuestro). ↩
1001 Contestación, párr. 235, citando Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, RL-33, párr. 128. ↩
1002 Contestación, párr. 237, citando Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 296. ↩
1003 En efecto, el tribunal en Cargill c. México, restringió el TJE a conductas graves "conforme se sostuvo en el caso Neer". Ver, Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 284. ↩
1004 Contestación, párr. 238(a) ("este Tribunal debe aplicar una 'high measure of deference' para determinar si las acciones de la República fueron arbitrarias"), citando, S.D. Myers, Inc c. Gobierno del Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, RL-73, párr. 263. ↩
1005 Contestación, párr. 219. ↩
1006 Contestación, párr. 238. ↩
1007 Contestación, párr. 230 ↩
1008 Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI NO. ARB (AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, RL-58, párr. 116 (el resaltado es nuestro). Las conclusiones del tribunal de Modev c. Estado Unidos sobre la ausencia de probar una conducta "outrageous or egregious" para que se configure una violación del TJE ha sido citada con aprobación en múltiples arbitrajes de inversión, entre otros, en Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 543; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 153; Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107, párr. 368. ↩
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567. En segundo lugar, de conformidad con lo anterior, hoy en día es ampliamente reconocido que el estándar de arbitrariedad no se restringe al estándar establecido en ELSI1009 (“conductas que causan shock o, al menos, sorprenden el sentimiento de la corrección jurídica”1010). Tal y como lo reconocen las mismas pruebas jurídicas de la Demandada, este tipo de conductas son solo un ejemplo de actos que pueden calificarse como arbitrarios1011.
568. En efecto, tras realizar un análisis profundo de la jurisprudencia internacional sobre medidas arbitrarias (incluida la decisión de la CIJ en ELSI)1012, el Prof. Schreuer señaló que una conducta podría calificar como arbitraria si encaja en cualquiera de las siguientes categorías: "a measure that inflicts damage on the investor without serving any apparent legitimate purpose [e.g., if it cannot be justified in terms of rational reasons that are related to the facts']; a measure that is not based on legal standards but on discretion, prejudice, or personal preference; a measure taken for reasons that are different from those put forward by the decision maker [...]; a measure taken in willful disregard of due process and proper procedure"1013.
569. Estas categorías han sido adoptadas por múltiples tribunales de inversión1014, incluidas las pruebas jurídicas citadas en la Demanda (que Chile no refutó)1015, y las pruebas jurídicas de
1009 Ver, por ejemplo, Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párrs. 1448-1449. ↩
1010 Contestación, Sección IV.C.2(a). ↩
1011 Contestación, párr. 236, nota al pie núm. 593, citando Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 154; Joseph Charles Lemire c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 14 de enero de 2010, RL-51, párr. 262; y Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo del 5 de noviembre de 2021, CLA-74, párr. 347. ↩
1012 Ch. Schreuer, "Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures", en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), CLA-121, pág. 184. ↩
1013 Ch. Schreuer, "Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures", en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), CLA-121, pág. 188; R. Dolzer, "VIII Standards of Protection", en U. Kriebaum, Ch. Schreuer, R. Dolzer, Principles of Internacional Investment Law, Oxford University Press (2022) (extractos), CLA-122, pág. 242 (3 del PDF). ↩
1014 Ver, entre otros, EDF (Services) Limited c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/13, Laudo, 8 de octubre de 2009, RL-30, párr, 303; SAUR International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/4, Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad del 6 de junio de 2012, CLA-114, párr. 488; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Libano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Laudo, 7 de junio de 2012, RL-81, párr. 157; OI European Group B.V. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/11/25, Laudo del 10 de marzo de 2015, CLA-99, párrs. 494 y 519; Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/09/1, Laudo del 21 de julio de 2017, CLA-123, nota al pie núm. 1116; Krederi Ltd. c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo del 2 de julio de 2018, CLA-12, párr. 669; Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párr. 1449, RWE Innogy GmbH y RWE Innogy Aersa S.A.U. c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/14/34, Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad, y Ciertos Aspectos de Cuantía, 30 de diciembre de 2019, RL-72, párr. 647. ↩
1015 Ver, por ejemplo, B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del Laudo del 5 de abril de 2019, CLA-25, párr. 839 ("[a] State's conduct will be arbitrary when the State acts capriciously, without a legitimate parpase, when it repudiates its own laws and regulations or when it shows preference or bias, as opposed to even-handedness"). ↩
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la propia Demandada que también habrían avalado el estándar establecido por la CIJ en ELSI1016.
570. En tercer lugar, la deferencia que los tribunales internacionales le deben a las autoridades domésticas (en asuntos de derecho doméstico) no impide que los tribunales revisen el fondo de decisiones administrativas y judiciales ni que se pronuncien sobre violaciones del derecho doméstico para determinar si la actuación del Estado es arbitraria, caprichosa o abusiva.
571. Primero, como se explicó anteriormente, dicha deferencia “no puede ser ilimitada, puesto que, de otro modo, un Estado receptor estaría totalmente resguardado de la responsabilidad del Estado, y los estándares de protección contenidos en los TBI se tornarían ineficaces”1017.
572. Segundo, aunque los tribunales no tengan un ““open mandate to second-guess' las decisiones del Estado”1018, sí tienen competencia para revisar y pronunciarse sobre el contenido y fundamentos de las decisiones administrativas y judiciales con el propósito de determinar si las mismas son arbitrarias, caprichosas o abusivas. En efecto, varios tribunales han concluido que las decisiones administrativas o judiciales que ignoran el material probatorio, se basan en afirmaciones generales, argumentos irracionales, abusivos y contradictorios constituyen una medida arbitraria (incluso bajo el estándar que la Demandada pretende imponer en este arbitraje).
573. El tribunal en Crystallex c. Venezuela, por ejemplo, advirtió que las afirmaciones generales, vagas e indeterminadas “son [...] incapaces de brindar alguna justificación posiblemente sólida respecto de una decisión [administrativa]”1019 y, en últimas, violatorias del estándar establecido "en ELSI”1020. Recientemente, el tribunal en Glencore c. Colombia I calificó de
1016 Joseph Charles Lemire c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 14 de enero de 2010, RL-51, párrs. 262-263; Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo del 5 de noviembre de 2021, CLA-74, párr. 347. ↩
1017 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 584 (“Dicho esto, queda igualmente claro que la deferencia a los principales órganos a cargo de la toma de decisiones no puede ser ilimitada, puesto que, de otro modo, un Estado receptor estaría totalmente resguardado de la responsabilidad del Estado, y los estándares de protección contenidos en los TBI se tornarían ineficaces. Tal como destacara el Tribunal en el contexto del caso Unglaube c. Costa Rica: "[e]sta deferencia, sin embargo, no es carente de límites. Incluso si tales medidas son adoptadas en pos de un fin público importante, se les requiere a los gobiernos la diligencia debida en la protección de los extranjeros y no se los dispensará de responsabilidad si su acción ha sido arbitraria o discriminatoria"). ↩
1018 Contestación, párr. 220, nota al pie núm. 567, citando S.D. Myers, Inc c. Gobierno del Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, RL-73, párr. 261. ↩
1019 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 594. ↩
1020 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 597. ↩
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irracional y arbitraria1021 una decisión de la Contraloría General de la República de Colombia que estaba basada no sólo en información desactualizada e incompleta, sino también en argumentos prejuiciosos, simplistas e irracionales1022. En Karkey c. Pakistán, el tribunal concluyó que la decisión de la Corte Suprema de Pakistán era arbitraria (y, por ende, no vinculante para el tribunal) porque en ciertos aspectos era contradictoria, estaba basada en premisas de hecho erróneas y adolecía de múltiples deficiencias en su motivación1023. De hecho, con respecto a este último punto, el tribunal enfatizó que “a Judgment having such serious consequences for those concerned [should] have defined with some particularity the evidential and legal basis on which [the decision was made ]”1024.
574. Por último, es falso que los tribunales internacionales no tienen competencia para analizar violaciones al derecho doméstico (como se explicó anteriormente)1025. Múltiples tribunales (incluidos los citados por la Demandada)1026 han analizado si las acciones y omisiones del
1021 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párrs. 1476-1477 у 1504. ↩
1022 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párrs. 1490, 1493, 1494 y1502 ("[n]either the Tovar-Silva Report, nor the Contraloría's Decision, nor the Reconsideration Decision, nor the Appeal Decision proffer any reasonable justification explaining why the one-year Transition Period, [...] should have any impact at all on the methodology used to calculate the damages suffered by Colombia as a consequence of Prodeco's actions. [...] In the course of the Hearing, Dra. Vargas was specifically asked by the Tribunal whether the Contraloría had followed the approach of using simulations. Her answer was that the economists within the Contraloría had indeed performed such simulations and that they were included in the Fiscal Liability Proceeding. If such simulations were indeed performed, it is totally incomprehensible why the Decision failed to take them into account, and instead settled for the deeply flawed calculation used in the Tovar-Silva Report. [...]. [T]he methodology for calculation of damages used in the Contraloría's Decision is not only unreasonable; it is also biased. [...] The methodology used in the Contraloría's Decision totally disregarded the fact that, under the 2010 PTI, Prodeco assumed an obligation to increase its investment and to expand the Mine, resulting in an increased production of coal. Any evenhanded and fair calculation of the damage suffered by Colombia cannot obviate this commitment - especially because the proven facts show that Prodeco not only achieved the levels of investment promised in the 2010 PTI, but even substantially exceeded them") (el resaltado es nuestro). ↩
1023 Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párr. 553 ("the Supreme Court proceeded on the basis of Mr. Hayat's erroneous assertion that Pakistan had sufficient generation capacity, despite PEPCO's demonstration that Mr. Hayat had mistakenly 'compar[ed] Power (MW) with Energy (MkWh), which are two different things.'), párr. 555 ("the Court declared all RPP contracts to be both 'void ab initio' and 'rescinded forthwith', even though such holdings are mutually inconsistent") y párr. 554 (“It is reasonable to expect that a Judgment having such serious consequences for those concerned would have defined with some particularity the evidential and legal basis on which each of them, considered separately, was liable to suffer such consequences. The Supreme Court's Judgment does nothing of that sort. In the opinion of the Tribunal, this makes its decision arbitrary."). ↩
1024 Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párr. 554 (el resaltado es nuestro). ↩
1026 Contestación, párr. 237, nota al pie núm. 594, citando, Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo del 5 de noviembre de 2021, CLA-74, párr. 346 ("En cambio, la deferencia para las acciones y determinaciones del Estado receptor bajo el derecho interno se basa en los estándares de tratamiento del TBI y las limitaciones del derecho internacional al poder de policía del Estado receptor, particularmente en cuanto al estándar de arbitrariedad bajo el derecho internacional, el cual la CJI en el caso ELSI definió como 'no propriamente algo opuesto a una regla de derecho sino algo opuesto al estado de derecho (rule of law) ... Es una omisión dolosa del debido proceso legal, un acto que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de decencia jurídica' [...]"). ↩
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Estado son acordes al derecho doméstico para determinar si las mismas son arbitrarias.
575. En Casinos Austria c. Argentina, por ejemplo, el tribunal advirtió que parte de su labor era analizar “si los errores cometidos en el fundamento fáctico de una decisión tomada por las autoridades del Estado receptor o si la aplicación del derecho interno a esos hechos constitu[ía] un abuso de poder”1027. Tras realizar dicho análisis, el tribunal concluyó que las autoridades administrativas habían actuado arbitrariamente al cancelar una licencia sobre la base de una decisión que contenía múltiples errores de hecho y de derecho y que, en conjunto, resultaban arbitrarios1028. De igual forma, en Valores Mundiales c. Venezuela1029, el tribunal concluyó que las autoridades del Estado habían actuado arbitrariamente dado que sus decisiones no tenían “sustento en la razón, los hechos o el derecho”1030, entre otros, porque, en realidad, no estaban amparadas en las normas jurídicas invocadas por el Estado1031.
576. Este tipo de análisis no es inusual en la jurisprudencia de inversiones. Como explicó el Prof. Dolzer, varios tribunales "have found that action that was unlawful under local law was contrary to the treaty requirement not to take unreasonable or discriminatory measures”1032.
1027 Contestación, párr. 237, nota al pie núm. 594, citando, Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo del 5 de noviembre de 2021, CLA-74, párr. 350. ↩
1028 Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo del 5 de noviembre de 2021, CLA-74, párr. 395 (a saber: "[...] la interpretación de las normas antiblanqueo, la desestimación del período de prescripción aplicable, las calificaciones jurídicas de determinados hechos, y/o la desestimación de su propia aceptación longeva de ciertos hechos por parte [de la autoridad administrativa]"). ↩
1029 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 536 ("[e]l Tribunal coincide con la apreciación de éste y otros tribunales que han llegado a la misma conclusión. En efecto, el concepto de 'nivel mínimo de trato' se ha ampliado a tal punto que hoy otorga una protección muy similar a la acordada en virtud del estándar de tratamiento justo y equitativo. En consecuencia, la discusión planteada carece de efectos prácticos en este caso, toda vez que el nivel de protección otorgado a las inversiones protegidas bajo el Tratado es sustancialmente el mismo, independiente de cómo se interprete la referencia al 'Derecho Internacional' contenida en el Artículo IV(1) del APPRI"). ↩
1030 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 611. ↩
1031 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párrs. 616 ("[E]l redireccionamiento de materias primas ordenado por Venezuela en 2012 fue arbitrario en la medida en que no cuenta con un claro fundamento legal. La Demandada explicó en sus escritos que la facultad del Estado para ordenar el redireccionamiento de productos y las condiciones para su ejercicio están previstas en la Ley de Seguridad y Soberanía Alimentaria de 2008. Específicamente, afirmó que ‘el redireccionamiento o reasignación de productos, bajo determinadas circunstancias, es un proceso claramente reglado en Venezuela'. El Tribunal no comparte esta conclusión") (el resaltado es nuestro). ↩
1032 R. Dolzer, "VIII Standards of Protection", en U. Kriebaum, Ch. Schreuer, R. Dolzer, Principles of Internacional Investment Law, Oxford University Press (2022) (extractos), CLA-122, párr. 246 (6 del PDF). Ver tambien, Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, RL-70, párr. 232 (“The measure was arbitrary because it was not founded on reason or fact, nor on the law which expressly accepted 'applications from companies with foreign equity participation' [...], but on mere fear reflecting national preference."); Joseph C. Lemire c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/06/18, Laudo del 28 de marzo de 2011, CLA-70, párr. 43 ("[Although] not every violation of domestic law necessarily translates into an arbitrary or discriminatory measure under international law and a violation of the FET standard [...] [In the Tribunal's view] a blatant disregard of applicable tender rules, distorting fair competition among tender participants, does."); Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párrs. 467 y 470; El Paso Energy International Company ↩
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577. En suma, aunque la existencia de una medida arbitraria no depende de una violación del derecho doméstico, hoy en día es indiscutible que las violaciones al derecho doméstico son un factor relevante para determinar si las actuaciones del Estado son injustificadas1033.
578. Como se explicó en la Demanda1034, al analizar la Solicitud de Prórroga del Hito 5, el Ministerio de Energía sorprendió a las Compañías ISA con dos decisiones manifiestamente arbitrarias, caprichosas y abusivas. Ni el Decreto No. 19 ni la Resolución No. 1 están basados “en la razón, los hechos o el derecho”1035, sino en un exceso de discrecionalidad, prejuicios, preferencias personales y en razones diferentes a las que planteó el órgano a cargo de la toma de decisiones: justificar la multimillonaria multa a Interchile.
579. Como se anticipó en la Sección 2.4 supra, ante la falta de argumentos para rebatir el carácter arbitrario de las decisiones del Ministerio, la Demandada repite como un mantra que “la distribución de riesgos es ‘bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado”, y que "la fuerza mayor ‘es bastante difícil de demostrar”, particularmente cuando se trata de la conducta de “las mismas autoridades”1036. Sin embargo, como se explicó anteriormente, nada de esto es relevante.
580. De entrada, no está en disputa que "ISA no asumió el riesgo de la fuerza mayor o caso fortuito"1037. Adicionalmente, la Demandada en ningún momento negó que las demoras en los trámites administrativos, las decisiones judiciales y los actos vandálicos de terceros puedan constituir, bajo el Derecho chileno, un evento de fuerza. Por muy excepcional que sea la fuerza mayor, las Compañías ISA tenían el derecho a que el Ministerio analizara las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 con base en ciertos estándares mínimos que garantizaran un TJE a las inversiones de ISA; en particular, una decisión, objetiva, imparcial, razonable, basada en los hechos y el derecho. Nada de esto ocurrió en este caso.
1033 c. Argentina, Caso CIADI no. ARB/03/15, Laudo del 31 de octubre de 2011, CLA-61, párr. 323; Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, CLA-32, párr. 621. ↩
1033 R. Dolzer, "VIII Standards of Protection", en U. Kriebaum, Ch. Schreuer, R. Dolzer, Principles of Internacional Investment Law, Oxford University Press (2022) (extractos), CLA-122, pág. 246 (6 del PDF) ("illegality under the local law is a relevant factor to determine whether actions taken by the State are unjustified"). ↩
1034 Demanda, Sección 5.1.1.2. ↩
1035 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 611. ↩
1036 Contestación, párr. 278. ↩
1037 Orden Procesal No. 3, Anexo B (Redfern de Chile), pág. 10. ↩
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581. En primer lugar, como se explicó en detalle en la Sección 2.4 supra, el Ministerio ignoró, caprichosa y abusivamente, las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y, en particular, el amplio expediente probatorio que Interchile presentó ante el Ministerio. Ninguno de los argumentos de la Demandada desvirtúa este hecho.
582. Primero, la Demandada insiste en que ISA le estaría “pidiendo a este Tribunal que evalúe si el Ministerio apreció correctamente la prueba presentada por Interchile”1038. Sin embargo, el punto central del caso de ISA es que el Ministerio ni siquiera apreció los argumentos y los múltiples documentos aportados por Interchile al expediente. Por el contrario, cabe destacar que es la Demandada la que le está pidiendo al Tribunal que revise todos los trámites administrativos y procedimientos judiciales que tendría que haber revisado (y no revisó) el Ministerio.
583. Segundo, con el propósito de desviar la atención del Tribunal de la conducta del Ministerio, la Demandada se enfoca en repetir que el Ministerio habría “alert[ado] hasta en seis ocasiones a Interchile de la necesidad de aportar prueba suficiente, dándole varias oportunidades adicionales de presentar prueba adicional”1039. Sin embargo, la Demandada omite mencionar que Interchile respondió a cada uno de los requerimientos del Ministerio de Energía.
584. De hecho, Interchile dedicó importantes recursos a la recopilación de la información solicitada y, de conformidad con el marco jurídico chileno, esperaba que el Ministerio la analizara en detalle para efectos de tomar su decisión (lo cual nunca ocurrió)1040. Ciertamente, de nada sirve presentar información si el Ministerio no la iba a analizar con la seriedad que ameritaban las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 de Interchile.
585. Tercero, y solo como último argumento, la Demandada alega que "[e]l Ministerio sí examinó la prueba aportada por Interchile en relación a las causas concretas de la demora”1041 y que,
1038 Contestación, párr. 283. ↩
1039 Contestación, párr. 285. ↩
1040 Ver, Sección 2.4 supra, Demanda, Sección 3.6; Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-3, párrs. 42-43 (“En mi calidad de Jefe del Área Legal de Interchile, coordiné los equipos legales que prepararon ambas Solicitudes. Debo indicar, además, que las Solicitudes fueron complementadas por sendas presentaciones adicionales que contenían un gran número de escritos y pruebas documentales. En total, presentamos al menos 27 escritos complementarios, consistentes en 28 pruebas documentales sobre los imprevistos que fueron objeto de las prórrogas de los Hitos 2, 3 y 4, 3 informes jurídicos, 4 informes técnicos, y al menos 93 fichas técnicas en las que se explicaba en detalle los eventos que impactaron los trabajos en los Tramos 2 y 3, junto con las medidas desplegadas por Interchile para mitigar sus efectos, con referencia a sus documentos de respaldo (también aportados). Confiábamos en que el Ministerio, actuando de buena fe y respetando el debido proceso, revisaría en detalle las particularidades de los eventos de fuerza mayor alegados por Interchile, los cuales sustentó con el voluminoso expediente acompañado a sus solicitudes"). ↩
1041 Contestación, párr. 286(a). ↩
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por esto mismo, habría reconocido la fuerza mayor en ciertas ocasiones (como en el caso “de la actuación de las Municipalidades de Limache y Zapallar”1042). Sin embargo, el hecho de que el Ministerio de Energía se hubiera pronunciado sobre las particularidades de unos pocos eventos que aceptó como constitutivos de fuerza mayor1043 para poder guardar cierta apariencia de razonabilidad después de haber reconocido públicamente que en “proyecto[s] de esta magnitud es natural que haya atrasos”1044– de ninguna forma excusa el hecho de que no se hubiera pronunciado sobre las particularidades de los más de 93 eventos que descartó sin un sustento real.
586. No sólo la Demandada no ha sido capaz de señalar un solo párrafo del Decreto No. 19 o la Resolución Exenta No. 1 en que el Ministerio se hubiere pronunciado sobre las particularidades de dichos eventos, sino que está probado que el Ministerio los rechazó sobre la base de juicios a priori, abstractos y, francamente, irracionales. Como se explicó en la Sección 2.4 supra, el Ministerio concluyó que Interchile debía soportar la gran mayoría de los retrasos de la obra porque:
1042 Contestación, párr. 286(a). ↩
1043 Como se explicó en la Demanda, para el Tramo 2, de todos los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito, el Estado sólo aceptó conceder tal naturaleza a (i) las protestas y tomas de las instalaciones por parte de los trabajadores de ISOLUX, OMYC y EMI por 66 días; (ii) los eventos de terceros que atentaron contra la propiedad de Interchile por 10 días; y (iii) las fuertes lluvias que afectaron el desarrollo de la obra por 8 días. Para el Tramo 3, de todos los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito, el Ministerio sólo concedió tal naturaleza a las injustificadas paralizaciones de obra decretadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar, concediendo una prórroga de 105 días. Ver, Demanda, párrs. 335-336. ↩
1044 Diario Financiero, Tras atrasos, inversión en megalínea Cardones-Polpaico superó los 1.100 millones, nota de prensa del 20 de junio de 2019, C-403, pág. 3, disponible en https://www.df.cl/empresas/energia/tras-atrasos-inversion-en-megalinea-cardones-polpaico-supero-los-us. ↩
1045 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, pág. 17, párr. 27; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 86. En la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio además alegó que, si bien las demoras en la tramitación de la RCA "en muchos casos [...] tienen que ver con el actuar de Órganos de la Administración", las mismas son "de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental". Ver Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 90. ↩
1046 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 46. ↩
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587. La Demandada no refutó ninguno de los argumentos que confirman el carácter arbitrario y abusivo de estas justificaciones del Ministerio1049. De hecho, las mismas decisiones del Ministerio en otros casos confirman que, contrario a lo que se alegó en el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1, las demoras en los trámites administrativos1050, las demoras en los procesos judiciales1051 y los actos vandálicos de terceros1052, en algunos casos, sí pueden constituir eventos de fuerza mayor.
588. En segundo lugar, en su afán por alcanzar un resultado predeterminado, y contrario a su conducta en otros casos, el Ministerio omitió abordar (en todos los eventos que fueron rechazados) (i) la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito (a la fecha de presentación de la Oferta Técnica de ISA), y (ii) la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor1053. De nuevo, la Demandada no ha podido desvirtuar este hecho.
589. Por una parte, la Demandada intenta restarle importancia a la conducta del Ministerio, alegando que la posición de ISA se reduciría al hecho de que las decisiones del Ministerio “han de ser desaprobad[a]s o no son persuasivas”1054. Sin embargo, ISA no alega que los argumentos del Ministerio sean simplemente poco persuasivos. El punto central de este caso (y que la Demandada insiste en ignorar) es que el Ministerio no analizó dos aspectos que el
1047 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 147, 149-150. ↩
1048 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 152. ↩
1049 Ver, Secciones 2.4.1.2b)i), 2.4.2 y 2.4.3 supra. ↩
1050 Ministerio de Energía, Decreto N° 42 del 9 de agosto de 2018, C-445, párrs. 13-14; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 18/2012 del 12 de marzo de 2012, C-446, párrs. 4 y 6; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 47-59; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párr. 48. ↩
1051 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 34. ↩
1052 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 55. ↩
1053 Ver, Sección 2.4.1.2b)ii) supra. ↩
1054 Contestación, párr. 288. ↩
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mismo Ministerio ha reconocido que son fundamentales para el análisis de la fuerza mayor (y, en particular para el análisis de imprevisibilidad)1055: de nuevo, (i) la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito (a la fecha de presentación de la Oferta Técnica de ISA)1056, y (ii) la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor1057. El hecho de que el Ministerio no hubiera analizado estos elementos no hace que la decisión sea menos persuasiva, la hace arbitraria.
590. La Demandada es consciente de esto y por eso sugiere vagamente que el análisis de la debida diligencia sería de alguna forma independiente y separado del análisis del requisito de la imprevisibilidad. Por consiguiente, la Demandada explica que, “incluso si Interchile hubiera sido diligente, la prueba de esa diligencia no habría bastado para configurar una causal de fuerza mayor, puesto que [...] [no se darían los demás requisitos”1058. Este argumento no resiste un análisis serio y, por eso, no extraña que haya sido incluido en una nota al pie.
591. Como se explicó en la Sección 2.4.1.2b)ii) supra, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Ministerio de Energía han concluido que, para determinar si un evento es realmente imprevisible, se debe analizar la diligencia del agente para prevenir que el respectivo evento se produjera1059. Si el evento se produce, a pesar de la diligencia del agente, dicho evento
1055 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 40; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 110 (aclarando que la imprevisibilidad "depende[] no del hecho mismo, sino de la manera como éste se presenta en relación a sus factores externos ‘(...) todo lo cual implica [...] una evaluación de la conducta del agente, referida al grado de diligencia que éste debió emplear...', ya sea para evitar que el evento se produjera o para resistir sus consecuencias perjudiciales") (el resaltado es nuestro). Ver, también, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 36 y Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 105, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 18167-2017, Sentencia del 3 de octubre de 2017, C-329, considerando 9° ([p]ara establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, [...] [el Ministerio] debe[] verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor”) (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 52 (sobre el requisito de probabilidad). ↩
1056 Ver, Sección 2.4.1.2b)i) supra. ↩
1057 Ver, Sección 2.4.1.2b)ii) supra. ↩
1058 Contestación, nota al pie núm. 682. ↩
1059 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 40; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 110 (aclarando que la imprevisibilidad "depende[] no del hecho mismo, sino de la manera como éste se presenta en relación a sus factores externos ‘(...) todo lo cual implica [...] una evaluación de la conducta del agente, referida al grado de diligencia que éste debió emplear...', ya sea para evitar que el evento se produjera o para resistir sus consecuencias perjudiciales") (el resaltado es nuestro). Ver también, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 36 y Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 105, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 18167-2017, Sentencia del 3 de octubre de 2017, C-329, considerando 9° ([p]ara establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, [...] [el Ministerio] debe[] verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor”) (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 123 (“la determinación de si cierta cuestión era o no previsible para el deudor, debe considerar un análisis de la diligencia de quién alega la fuerza mayor") (el resaltado es nuestro). ↩
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puede ser calificado de imprevisto1060. Esta regla ni siquiera debería estar en disputa, considerando que el mismo Ministerio ha procedido a analizar, en otros casos (y como parte del análisis de imprevisibilidad), si los desarrolladores de proyectos han sido diligentes para prevenir la ocurrencia de los eventos calificados como fuerza mayor1061.
592. En este caso, el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga del Hito 5, principalmente, porque los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor no eran imprevisibles. Por consiguiente, de haberse probado la diligencia, se habría acreditado la fuerza mayor. Esto es indiscutible, al menos, para todos los eventos en los que el Ministerio ni siquiera alegó que no se cumplía el requisito de la irresistibilidad1062.
593. Por otra parte, en un intento desesperado por rescatar su caso, la Demandada alega que el Ministerio “sí analiz[ó] los elementos de la probabilidad y la debida diligencia”1063. Esto también es abiertamente falso.
594. Con respecto al primer requisito, la Demandada no ha podido citar un solo párrafo en el que el Ministerio hubiere analizado la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor (y, mucho menos, a la fecha de presentación de la Oferta Técnica de ISA). No lo hace porque el Ministerio simplemente no hizo este análisis.
1060 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 41; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 111; Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 30, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 76461-2016, Sentencia del 5 de septiembre de 2017, C-452, Considerando 16 ("[e]s la previsibilidad de un suceso lo que obliga a una persona a adoptar las medidas de diligencia y cuidado tendientes a evitarlo". Por consiguiente, "[s]i este hecho dañoso igual ocurre, no obstante las medidas adoptadas, este suceso permite ser calificado de ‘improviso"") (el resaltado es nuestro). En la mayoría de decisiones sobre fuerza mayor, el Ministerio también ha indicado que, “es posible otorgar la calidad de imprevisto a un determinado suceso o evento, [...] si se adoptaron todas las medidas que la precaución aconseja y si, aun habiéndolas adoptado, por causas extraordinarias, el hecho igualmente se produce". Adicionalmente, el Ministerio ha sido enfático en que la imprevisibilidad implica no sólo que “en condiciones normales haya sido imposible para el agente [...] representar mentalmente como posible [las] consecuencias o efectos" de un determinado evento, sino también que “en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él”. Es decir, que no haya podido evitar la materialización del evento constitutivo de fuerza mayor. Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párrs. 39-40; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 110 y 105. De conformidad con lo establecido en el Diccionario de la Lengua Española ("RAE") precaverse significa “[p]revenir un riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo". Ver, Diccionario de la Lengua Española, “Precaver”, C-454, disponible en https://dle.rae.es/precaver. ↩
1061 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 31; Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387 párr. 48. ↩
1062 Como se explicó en la Sección 2.4 supra, en este caso, el Ministerio sólo alegó que no se cumplía el requisito de la irresistibilidad (también de forma arbitraria), respecto de (i) las demoras de la administración en el T3; y (ii) las actuaciones del Consejo de Monumentos. ↩
1063 Contestación, párr. 289. ↩
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595. En su lugar, y con el propósito de aparentar algún tipo de gestión, el Ministerio realizó un análisis completamente arbitrario: el Ministerio concluyó en abstracto (y no con respecto a cada evento) que todas las demoras en los trámites administrativos, que todos los procesos judiciales, y que todos los actos vandálicos de terceros eran probables1064. Por si esto fuera poco, en la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio pretendió justificar la supuesta probabilidad de las demoras ante la Administración haciendo referencia a ciertos informes de ISA y Transelec emitidos en el 2018 y 2019 (esto es, más de 5 años después de que ISA presentara su Oferta)1065.
596. Consciente de lo anterior, la Demandada alega que no se le puede reprochar al Ministerio el que nunca hubiera analizado la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor a la fecha de presentación de la Oferta Técnica, supuestamente, porque Interchile no explicó cuál era dicha probabilidad1066. De nuevo, esto no es cierto. En las múltiples cartas, informes jurídicos y fichas que se presentaron al Ministerio, Interchile explicó que, como consecuencia de las múltiples medidas de prevención que habían sido adoptadas, lo seriamente probable (y esperable) era que cada uno de los eventos alegados como constitutivos de fuerza mayor no ocurrieran1067. Por lo demás, en su informe jurídico, el Dr. Vergara explicó que no es previsible “la aplicación de criterios nuevos o la ausencia de criterios que lleva aparejado una suerte de‘experimentación con el administrado'; la imposición de exigencias adicionales a las establecidas por ley o la disparidad de criterios
1064 Ver, Sección 2.4 supra. ↩
1065 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 121. ↩
1066 Contestación, párr. 290. ↩
1067 Ver, por ejemplo, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 2) del 19 de julio de 2018, C-415; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de septiembre de 2018, C-281; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, C-280; ); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Prueba de Hechos Relevantes del Tramo 3) del 19 de julio de 2018, C-331; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de septiembre de 2018, C-418; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de octubre de 2018, C-579; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 3 de junio de 2019, C-282, págs. 12-15. Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 17-20; Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, págs. 53-57. En lo que respecta a cada uno de los eventos particulares que afectaron el Tramo 2 y el Tramo 3, Interchile explicó, en cada una de las fichas aportadas, las medidas preventivas que había tomado para evitar que dichos eventos ocurrieran y que, por lo tanto, no fuera probable que ocurrieran en la práctica. Ver, Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 2, С-223 y Fichas Explicativas de Obstáculos Jurídicos del Tramo 3, C-224. Adicionalmente, en su informe jurídico, el Dr. Vergara explicó que, "en la medida que el adjudicatario actuó dentro del marco jurídico habilitante para acceder a los predios, no puede estimarse que la circunstancia exógena de que un tercero acuda a la vía judicial para paralizar las obras o impedir el ingreso sea imputable o previsible para el adjudicatario; ni que sea una circunstancia que pueda resistir en la medida que existe una orden judicial que le impide actuar. A mayor abundamiento, la planificación inicial para este tipo de obras contempla holguras, conforme a los márgenes previsibles y a lo que sucede probabilísticamente en un Trazado, que fue lo que en definitiva evidencia que este tipo de situaciones constituyen situaciones de excepción, por cuanto de no ser así no se podría registrar el avance de la obra que se presenta en la actualidad, a saber, el 100% en lotes 1 y 2; el último entró en operación el 30 de mayo del presente, y el 82,98% del lote 3, restando por construir solo 153 fundaciones de estructura de alta tensión, equivalente a un 17,02%. En este entendido, el análisis para estos casos se circunscribe a determinar cuáles son las medidas realizadas por el adjudicatario para evitar estas situaciones y para reaccionar frente a éstas de un modo diligente". Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, pág. 56 ↩
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en la interpretación normativa; o, de exigencias apartadas de las competencias específicas de la autoridad, en razón de la etapa o sede de tramitación”1068.
597. Con respecto al segundo requisito, sobra decir que la Demandada tampoco ha podido señalar un solo párrafo en el que el Ministerio hubiere analizado la razonabilidad de las medidas que Interchile tomó para prevenir los múltiples eventos que fueron descartados por el Ministerio.
598. Más importante aún, la Demandada tampoco ha podido señalar un solo párrafo en el que el Ministerio hubiere considerado los hallazgos del Auditor que confirmaban la diligencia de Interchile. Esto es inexcusable. Como se explicó anteriormente1069, no sólo las Bases eran claras en que el Auditor sería el encargado de vigilar el desarrollo de la obra (y la diligencia de Interchile)1070, sino que el mismo Ministerio ha reconocido en otros casos la importancia de los informes del auditor para analizar la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor1071. Que el Ministerio haya ignorado por completo los informes del Auditor, como si no existieran, confirma que las decisiones del Ministerio eran “biased [...] and incompatible with the standard of conduct which [Chile] undertook to provide to protected [Colombian investors] under [Art. 9.4[(1)] of the Treaty]”1072.
599. Incapaz de justificar la conducta del Ministerio, la Demandada se limita a hacer referencia a ciertos párrafos del Decreto No. 19 en los que el Ministerio simplemente confirma que el análisis de la debida diligencia hace parte del análisis de la fuerza mayor (incluido del estándar de imprevisibilidad)1073 y afirma que, para emitir su decisión, “ha[bía] ponderado [...] la diligencia empleada por la empresa”1074. Esto es absurdo.
600. Aparte de que dichas afirmaciones vagas se apartan del análisis serio y detallado que el Ministerio ha hecho en otros casos (particularmente, en el tema de la diligencia de los
1068 Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3) del 18 de julio de 2018, C-216, págs. 53-55. ↩
1069 Ver, Sección 2.4.1.2b)ii) supra. ↩
1070 Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC del 24 de junio de 2013, R-38, Sección 4.5.3 (el resaltado es nuestro). Ver también, Sección 2.2 supra. ↩
1071 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 55. ↩
1072 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párr. 1475. ↩
1073 Contestación, párr. 289, citando Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 44. Adicionalmente, la Demandada, hace referencia a los párrs. 38, 40-41, 48 y 54. ↩
1074 Contestación, párr. 289, citando Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 44. ↩
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inversionistas)1075, tanto bajo el Derecho chileno1076 como el Derecho internacional, dichas afirmaciones son indicios de decisiones arbitrarias, caprichosas y abusivas. Como explicó el tribunal en Crystallex, las afirmaciones generales, vagas e indeterminadas, “[s]in más especificaciones o explicaciones detalladas, [...] son, desde cualquier punto de vista, totalmente incapaces de brindar alguna justificación posiblemente sólida respecto de una decisión [administrativa]”1077 y, por lo tanto, violatorias del TJE1078.
601. La Demandada es consciente de lo anterior y, por eso alegó que, en cualquier caso, Interchile no habría podido probar la diligencia para prevenir las múltiples demoras porque, supuestamente, incurrió en múltiples errores (al igual que sus contratistas)1079. Sin embargo, como se explicó anteriormente, lo que los abogados de Chile opinen (ex post) sobre las medidas que las Compañías ISA tomaron o pudieron haber tomado para prevenir las demoras de la Administración (y que no se condicen con los hallazgos del Auditor contratado por el Estado para hacer seguimiento a la obra) es irrelevante. Lo único relevante es lo que el
1075 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 31; Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387 párrs. 48-49. ↩
1076 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 15767-2022, Sentencia del 26 de septiembre de 2022, C-448, Considerando 6° (el resaltado es nuestro). Ver también, Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 338-2022, Sentencia del 8 de abril de 2022, C-440, pág. 7 (“[...] los tribunales pueden ejercer un control sobre la razonabilidad del acto, teniendo facultades para anular el acto administrativo cuando este carece de motivación o es deficiente, lo que ocasiona, en ambas hipótesis, que el acto pueda ser considerado como arbitrario. A tal efecto, Cordero sostiene '... que el acto administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse'. (Cordero, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, segunda edición corregida, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp.88-89) [...] la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. En efecto, la Excma. Corte Suprema ha manifestado que dicha motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto") (el resaltado es nuestro); Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 9016-2018, Sentencia del 25 de julio de 2018, C-449, págs. 1-2; Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Rol N° 53368-2014, Sentencia del 8 de octubre de 2014, C-450, págs. 5-6; Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Rol N° 37557-2016, Sentencia del 8 de julio de 2016, C-451, pág. 4 ("Que el ejercicio de una potestad discrecional, como lo es la de otorgar, caducar o renovar patentes de alcoholes, obliga siempre a motivar debidamente el acto administrativo, de manera que la decisión que de ella emane debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera. En efecto, todos los actos administrativos y especialmente los discrecionales deben estar motivados, es decir, fundarse en antecedentes objetivos y verificables, de modo que puedan sostener el acto sobre sí mismo”. De conformidad con lo anterior la Corte concluyó que una serie de actos administrativos eran ilegales porque no eran razonables y tampoco se encontraban suficientemente motivados (pág.6)) (el resaltado es nuestro). Cabe destacar que esta misma regla sobre motivación ha sido adoptada en múltiples otros países, ver párr. 677 infra. ↩
1077 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 594. Ver también, Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párr. 554. ↩
1078 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 597. ↩
1079 Contestación, párr. 172(c). ↩
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Ministerio analizó (o no analizó) al momento de emitir el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 11080.
602. En tercer lugar, en lo que respecta a las demoras en los trámites administrativos, el Ministerio, además, decidió (i) desconocer arbitrariamente cualquier valor probatorio a las Prórrogas de los Hitos Intermedios1081; (ii) justificar su posición sobre la inexistencia de la fuerza mayor con argumentos abusivos1082; y (iii) rechazar arbitrariamente el "efecto dominó” de las Prórrogas de los Hitos Intermedios respecto del cumplimiento del Hito 51083. La Demandada no ha podido desvirtuar ninguno de estos hechos.
603. Primero, la Demandada alega que las Prórrogas de los Hitos Intermedios no dependían de la configuración de un evento de fuerza mayor y, por lo tanto, no pueden tener “ningún valor probatorio relativo a la imputabilidad de las demoras o a su carácter de fuerza mayor”1084. Esto es falso.
604. Si bien las Prórrogas de los Hitos Intermedios no estaban condicionadas a la existencia de eventos de fuerza mayor y caso fortuito, las mismas prueban, como mínimo, (i) la inimputabilidad a Interchile de los eventos que estaban ocasionando retrasos en la construcción de la obra, y (ii) la diligencia de Interchile para intentar prevenir y mitigar los efectos de dichos eventos. Que la Demandada pretenda negar este hecho es, por decir los menos, sorprendente considerando que no refutó ninguno de los hechos que así lo confirman y que fueron detallados en la Sección 2.4.1.2a) supra.
605. Segundo, como era de esperarse, la Demandada no refutó el carácter abusivo de los múltiples argumentos que el Ministerio usó para justificar la inexistencia de la fuerza mayor de las demoras de la Administración a saber que, (i) la “jurisprudencia de los tribunales chilenos”, supuestamente, confirma que todas las demoras de los trámites administrativos son probables en proyectos de esta naturaleza; (ii) los plazos de la Administración no son fatales y, por lo tanto, los órganos de la Administración “pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por leyes y reglamentos”1085; e (iii) Interchile, supuestamente, había
1080 En el caso Bank Melli Iran, por ejemplo, el Tribunal resaltó la irrelevancia de las justificaciones ex post de los Estados para justificar aquellas conductas que, de otra forma, constituyen una violación del Tratado. Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso PCA No. 2017-25, Laudo Final, 9 de noviembre de 2021, RL-12, párr. 694. ↩
1081 Ver, Sección 2.4.1.2a) supra. ↩
1082 Ver, Sección 2.4.1.2b) y 2.4.1.2c) supra. ↩
1083 Ver, Sección 2.4.1.1 supra. ↩
1084 Contestación, párr. 293(a). ↩
1085 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 51 y Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 92, ambos citando el Dictamen de la Contraloría No. 957 de 2010. ↩
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tolerado las demoras de la Administración al no “haber utilizado el mecanismo del silencio administrativo para obligar a las autoridades a pronunciarse sobre sus peticiones”1086.
606. Notoriamente, la Demandada incluso sugirió1087 que el Ministerio sí se equivocó cuando alegó (en contra de lo garantizado por la Dirección de Peajes) que los órganos de la Administración “pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por leyes y reglamentos”1088. De hecho, la Demandada no tuvo otra opción que reconocer que la Dirección de Peajes sí había garantizado que las demoras de los trámites administrativos se analizarían caso por caso para determinar la existencia de un evento de fuerza mayor (supuestamente, cuando excedían los plazos legales, lo cual evidentemente sí ocurrió en la práctica)1089.
607. Tercero, la Demandada alega que la decisión del Ministerio sobre el “efecto dominó” era justificable por dos razones, porque: (i) “el‘efecto dominó' solo era hipotéticamente procedente en caso en que los eventos que hubieran conducido a modificar los Hitos Intermedios ya hubiesen sido calificados como fuerza mayor”1090; y (ii) “la propia Interchile sostuvo, al solicitar las prórrogas de los Hitos Intermedios, que esos mismos eventos no afectarían la Fecha de Entrada en Operación”1091. Como se explicó anteriormente1092, ninguno de estos argumentos puede prosperar.
608. Por una parte, no existe ningún requisito o norma que diga que el "efecto dominó” sólo puede aplicar en aquellos casos en los que, antes de la Solicitud de Prórroga del Hito 5, el Ministerio ya hubiese calificado los eventos que afectaron los Hitos Intermedios como eventos constitutivos de fuerza mayor.
609. Por otra parte, el hecho de que, al solicitar las Prórrogas de los Hitos Intermedios, Interchile hubiere reafirmado su compromiso de cumplir con el Hito 5 es irrelevante. Dicho compromiso no es más que un requisito que los desarrolladores de la mayoría de proyectos tienen que cumplir cada vez que la Dirección de Peajes y el CEN aprueban una Prórroga de los Hitos Intermedios. Más importante aún, dicho requisito no ha sido impedimento para que el
1086 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 94. ↩
1087 Contestación, párr. 329(b)(iii). ↩
1088 Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 19 (Declara Fuerza Mayor y Modifica Decreto Supremo N° 109) del 27 de febrero de 2019, C-13, párr. 51 y Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párr. 92, ambos citando el Dictamen de la Contraloría No. 957 de 2010. ↩
1089 Contestación, párr. 329(b)(iii). ↩
1090 Contestación, párr. 293(d). ↩
1091 Contestación, párr. 293(c). ↩
1092 Ver, Sección 2.4.1.1 supra. ↩
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Ministerio de Energía reconozca el “efecto dominó” en otros casos (e.g., en el caso Encuentro Lagunas)1093.
610. En cuarto lugar, en lo que respecta al Tramo 3, el Ministerio ignoró los efectos de los actos vandálicos ocurridos en la Región de Valparaíso y en La Dormida, así como los efectos de ciertos accidentes fatales, porque, supuestamente, (i) Interchile no había acreditado el impacto de dichos eventos en la programación de las obras; y (ii) la mayoría de dichos eventos ocurrieron después de la Fecha Prevista en Entrada en Operación del Proyecto (i.e., el 17 de enero de 2018).
611. En la Contestación, la Demandada alega que el Ministerio descartó, justificadamente, los efectos de los actos vandálicos de terceros porque (i) “Interchile, que no presentó un análisis de ruta crítica frente al Ministerio (ni ante este Tribunal), [...] no acreditó dicho impacto con respecto a los hechos vandálicos”1094; y (ii) “el artículo 1547 del Código Civil hace al deudor moroso [...] responsable del caso fortuito o fuerza mayor”1095. Como se explicó anteriormente1096, ninguno de estos argumentos tiene mérito alguno:
612. Primero, es evidente que el análisis de ruta crítica no es un requisito exigido por el Ministerio de Energía para prorrogar la fecha de entrada en operación de los proyectos de transmisión de energía eléctrica1097. El Ministerio ni siquiera lo requirió en el caso que nos ocupa y, de hecho, el Ministerio rechazó la propuesta de Interchile de contratar “un informe técnico a una empresa de ingeniería especializada e independiente” para que se pronunciara sobre la pérdida de holguras y sus efectos en el cronograma de obras1098. Según el Ministerio, dicho informe era “innecesario”, porque “el auditor técnico correspondiente, c[ontaba] con personal técnico lo suficientemente especializado como para pronunciarse sobre las holguras del cronograma de obras y demás aspectos en el marco del desarrollo del Proyecto”1099.
613. En este caso, sin embargo, el Ministerio ignoró arbitrariamente los informes del Auditor que confirmaban que, a mayo de 2017, todas las holguras del Proyecto habían desaparecido y, por lo tanto, "cualquier evento de tipo extraordinario como [...] incidentes sociales [...] p[odían]
1093 Ver, párrs. 121, 122 supra. ↩
1094 Contestación, párr. 297(b). ↩
1095 Contestación, párr. 297(a). ↩
1096 Ver, Sección 2.4.3 supra. Adicionalmente, ver Demanda, Secciones 3.8.3-3.8.4. ↩
1097 De hecho, en la gran mayoría de casos los inversionistas ni siquiera presentan este tipo de análisis de ruta crítica. ↩
1098 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2 del PDF. ↩
1099 Carta del Ministerio de Energía a Interchile (Tramo 3) del 9 de octubre de 2019, C-330, pág. 2 del PDF. ↩
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incrementar a niveles aún más críticos”1100 el cumplimiento del Hito 5 en los Tramos 2 y 3. Incluso, la misma Demandada y su experto reconocen en este Arbitraje que, después de la pérdida total de holguras, cualquier retraso afecta la Fecha de Entrada en Operación del Proyecto1101. Bajo este contexto, no debería haber estado en disputa que los eventos que impidieron el avance normal de las obras o que obligaron a Interchile a volver a realizar ciertas tareas en efecto afectaron el cumplimiento oportuno para la puesta en operación del Proyecto. Por si esto fuera poco, el impacto de dichos eventos también fue explicado con los múltiples documentos presentados por Interchile y que el Ministerio decidió ignorar1102.
614. Como se explicó anteriormente1103, el hecho de que el Ministerio haya ignorado las advertencias del Auditor es aún más reprochable en este caso, considerando que, en otros casos, el Ministerio les ha dado peso a estas mismas advertencias al momento de confirmar los impactos de los eventos de fuerza mayor sobre el cronograma de obra1104.
615. Segundo, al descartar todos los eventos que ocurrieron después de la Fecha Prevista de Entrada en Operación, el Ministerio ignoró que nadie puede encontrarse en situación de mora si, antes del vencimiento del plazo de la obligación, ha ocurrido un evento de fuerza mayor1105; e, incluso, ignoró que los actos vandálicos en La Dormida empezaron en agosto de 2017 (meses antes de la Fecha Prevista de Entrada en Operación). Por si esto fuera poco, el Ministerio asumió, sin ningún tipo de sustento o explicación, que la regla del inciso segundo del artículo 1547 del Código Civil1106, relativa a la mora del deudor, era aplicable al caso de Interchile (cuando en realidad, sólo es aplicable a las obligaciones de dar). La Demandada,
1100 ABS Consulting, Informe de Modificación de Hito 3 del 5 de mayo de 2017, C-32, pág. 27. ↩
1101 Contestación, párr. 394 (“la holgura forma parte del cronograma y según se vayan produciendo retrasos en un proyecto, esta holgura se va consumiendo sin impactar la fecha de finalización, hasta que no quede más holgura y es en ese momento, cuando hay impacto en un proyecto") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe Pericial FTI, párr. 100. ↩
1102 Ver, Sección 2.4.3 supra. ↩
1103 Ver, Sección 2.4.1.1 supra. ↩
1104 Ver, por ejemplo, Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 46. (Entre otros, el Ministerio resalto los siguientes riesgos indicados en los informes del Auditor: "(ii) Tabla N° 7, en que se establece que el Riesgo N° 2, consiste en ‘Proceso de Interconexión al SEN, podría retrasar la entrada en operación del proyecto. Principalmente por las observaciones y cantidad de revisiones que podrían generarse en el proceso, calificado con un nivel de riesgo severo. Asimismo, se describe el Riesgo N° 2, de la siguiente forma: "Este riesgo se mantiene vigente considerando los tiempos de respuesta e iteraciones para cada documento definitivo. La fecha de entrada en operación del proyecto considera una iteración con el Coordinador, en caso de más iteraciones aumenta el riesgo de cumplimiento de fecha planificada' (lo subrayado es nuestro)") (resaltado en el texto original). ↩
1105 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 24.48-2010, Sentencia del 12 de junio de 2013, C-336, considerando 32°; Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 35.563-2016, Sentencia del 10 de noviembre de 2016, C-337, considerando 6; Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 33.93-2008, Sentencia del 14 de enero de 2010, C-338, considerando 9°. Esta regla está acorde con el inciso 2º del artículo 1558 del Código Civil, el cual establece que "[l]a mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios". Código Civil Chileno, C-108, art. 1558, inciso segundo. ↩
1106 Código Civil Chileno, C-108, art. 1547, inciso segundo ("[e]l deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa") ↩
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sorprendentemente, no se pronunció sobre las pruebas jurídicas que confirman esta regla.
616. Por último, y por si quedara alguna duda sobre la arbitrariedad del Ministerio, las decisiones en este caso ni siquiera eran coherentes entre ellas mismas (por ejemplo, en cuanto a la naturaleza de los actos vandálicos que afectaron tanto el Tramo 2 como el Tramo 3).
617. La Demandada insiste en que en este caso no existiría ninguna incoherencia y contradicción entre el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1, principalmente, porque el análisis de la fuerza mayor es “de naturaleza casuística”1107. Según la Demandada, en el caso del Tramo 2, el Ministerio aceptó la fuerza mayor porque Interchile sí habría acreditado su existencia, así como el impacto en el rendimiento constructivo, mientras que en el caso del Tramo 3 no lo había hecho1108.
618. Sin embargo, la posición de la Demandada ignora que, en la Resolución Exenta No. 1, el Ministerio descartó el carácter de fuerza mayor de los actos vandálicos de terceros, principalmente, porque eran previsibles y parte de los riesgos del Proyecto1109. Evidentemente, ésta es una conclusión de principio que contradice flagrantemente la decisión del Ministerio en el Tramo 2. Si fuera cierto que, en abstracto, los actos vandálicos de terceros son parte de los riesgos del Proyecto, el Ministerio no habría concluido, en el Decreto No. 19, que los actos vandálicos que afectaron el Tramo 2 constituyen un evento de fuerza mayor. Esta contradicción es simplemente injustificable y, por eso, la Demandada simplemente decidió ignorarla a lo largo de su Contestación. Por lo demás, esta contradicción tan solo corrobora que el Ministerio estaba buscando cualquier excusa para imponer la multimillonaria multa Interchile en el Tramo 3, y evitar analizar los actos vandálicos de terceros.
619. En suma, todo lo anterior, confirma que tanto en el Decreto No. 19 como la Resolución Exenta No. 1 son decisiones arbitrarias, caprichosas y abusivas. Incluso bajo el estándar que la Demandada pretende (erróneamente) aplicar en este caso, el Tribunal no puede sino concluir que las decisiones del Ministerio “son tan fundamentalmente defectuos[a]s que, a los ojos de un tercero razonable, ‘sorprende[n], con el sentido de corrección jurídica””1110.
1107 Contestación, párr. 299. ↩
1108 Contestación, párr. 300. ↩
1109 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, párrs. 147, 149-150, 152-153. ↩
1110 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 597. ↩
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620. El derecho de ISA a construir el Proyecto en el plazo de 60 meses se vio frustrado por múltiples acciones y omisiones de las autoridades administrativas, judiciales y policiales del Estado que no tenían ningún sustento “en la razón, los hechos o el derecho”1111 y que, además, eran caprichosas, abusivas y negligentes.
621. In limine, ante la falta de argumentos para justificar las acciones y omisiones del Estado, la Demandada se enfoca en repetir que las acciones y omisiones del Estado no serían lo “suficientemente flagrante y escandalos[as]”1112 o no revestirían la “seriedad suficiente para constituir una violación del Tratado”1113. Sin embargo, como se explicó en la Sección 3.1.1.2 supra, ISA no alega que cada una de estas acciones y omisiones, individualmente consideradas, constituyan en sí mismas una violación del TJE. Lo que ISA alega es que el efecto acumulado de estas acciones y omisiones constituye, sin duda, una violación del TJE. La Contestación no logra desvirtuar este hecho.
622. En primer lugar, como se explicó en detalle la Sección 2.5.1.1a) supra, está probado que el SEA fue manifiestamente negligente tanto en el trámite de las observaciones ciudadanas como de la Consulta Indígena1114, no sólo en contravención del Derecho internacional, sino también de los principios de eficiencia, eficacia, probidad, celeridad1115 y legalidad que rigen la actuación de la administración1116.
1111 Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 611. ↩
1112 Contestación, párr. 230. ↩
1113 Contestación, párr. 248. ↩
1114 Ver, Sección 2.5.1.1a) supra. ↩
1115 Ver, Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 ("Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 5 ("[l]as autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública"), art. 62.8 (explicando que se vulnera la probidad administrativa al "[c]ontravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración"); Ley N° 19880 ("Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado – LBPA”), C-123, art. 7 (“El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”) (el resaltado es nuestro). también Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Secciones III.B.(3, 4 y 6); Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 32.424 del 5 de septiembre de 2017, C-104, pág. 2 del PDF ("los órganos de la Administración del Estado deben actuar de manera diligente, evitando prolongar sin razón los trámites o procedimientos que le son requeridos y dictar oportunamente los actos administrativos correspondientes", so pena de incurrir en "responsabilidad administrativa"). ↩
1116 Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 (“Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 2 ("[l]os órganos de Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su ↩
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623. En su Contestación, la Demandada alega que la actuación del SEA no sería reprochable porque (i) cada una de sus conductas estaba expresamente contemplada en la ley chilena (incluida la posibilidad de fraccionar las observaciones formuladas en la etapa de participación ciudadana e iniciar el trámite de la consulta indígena después de que hubiera iniciado el procedimiento de evaluación ambiental)1117; y, (ii) en cualquier caso, porque éste no habría “sorprendi[do] a Interchile” con la “notificación manifiestamente tardía” de las nuevas observaciones y preguntas, y/o retrasado “injustificadamente el inicio de la Consulta Indígena [...]"1118. Adicionalmente, la Demandada pretende atribuirle la demora de la RCA a Interchile, alegando, por primera vez, que ésta no tomó las medidas necesarias para la pronta obtención de la RCA1119. Ninguno de estos argumentos puede prosperar.
624. Primero, contrario a lo que alega la Demandada1120, la presentación manifiestamente tardía de la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas no estaba amparada por el Reglamento del SEA, el cual establece que el anexo “con las observaciones restantes de la comunidad' debía emitirse, por tarde, “al término de[l] periodo de participación ciudadana J1121.
625. En este caso, dicho anexo fue emitido 88 días después de que hubiera concluido el proceso de participación ciudadana, con un número anormal de observaciones ciudadanas (1434 observaciones), lo cual se traducía en 16391122 preguntas adicionales a responder (que ni siquiera habían sido subidas a la página web del SEA)1123. La notificación manifiestamente tardía de este sorpresivo número de nuevas observaciones (a 38 días de que venciera el plazo para que Interchile se pronunciara) obligó a Interchile, injustamente, a solicitar la suspensión del trámite de la RCA y aplazar la presentación de la primera adenda del EIA por varios meses
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes"); Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección III.B.5.
1117 Contestación, párrs. 243-244. ↩
1118 Contestación, párr. 245(b). ↩
1119 Contestación, párr. 245(c)(i) (alegando que "Interchile ingresó el EIA con un mes de retraso con respecto a su cronograma original”; “la suspensión más larga de la tramitación del EIA fue la que resultó de la solicitud de Interchile; y "durante el proceso de Consulta Indígena, Interchile podía haber tomado [...] medidas que hubieran agilizado dicho proceso"). ↩
1120 Contestación, párr. 243. ↩
1121 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 38 (“Si en el caso señalado en el inciso anterior estuviese vigente un período de participación ciudadana, al término de éste se deberá remitir al titular un anexo con las observaciones restantes de la comunidad que hubiesen sido declaradas admisibles, con el objeto que se pronuncie sobre ellas en la Adenda, conforme a lo señalado en el artículo siguiente"). ↩
1122 Informe mensual de actividades de Interchile (septiembre de 2014), C-181, pág. 7. ↩
1123 Como se explicó anteriormente, la página web del SEA confirma que este servicio subió a su sitio web 375 documentos con consultas adicionales sólo entre el 27 y 31 de agosto de 2014 (80 de estos documentos fueron subidos a la web durante el fin de semana). Es decir, Interchile habría tenido acceso progresivo a las 1639 preguntas informalmente alrededor de 5 días antes de recibir el anexo de participación ciudadana. Sección 2.5.1.1a) supra. ↩
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(a pesar de que fue el Estado el que dilató el trámite por casi tres meses).
626. Segundo, el hecho de que el SEA solo pudiera iniciar el trámite de la Consulta Indígena después de que hubiera iniciado el procedimiento de evaluación ambiental (como alega la Demandada)1124, de ninguna forma justifica el hecho de que el SEA hubiera iniciado dicho trámite dos meses después del inicio del proceso de participación ciudadana (pese a que se trata de procesos que deben adelantarse de manera paralela)1125. El hecho de que la Demandada no haya dicho nada sobre esta demora confirma que la misma es injustificable.
627. Por si esto fuera poco, está probado que la demora de la Consulta Indígena condicionó la finalización del trámite de la RCA. De hecho, para poder cumplir, al menos en el papel, con el plazo máximo de todo proceso administrativo y evitar que pudiera operar el silencio administrativo positivo, el SEA decidió suspender de oficio el proceso de evaluación del EIA el 6 de octubre de 20151126. Como consecuencia de esta suspensión, el proceso de Consulta Indígena finalizó el 16 de noviembre de 20151127.
628. Por último, como se explicó en detalle en la Sección 2.5.1.1b) supra, las críticas a la conducta de Interchile durante el trámite de la RCA que Chile fabricó para este Arbitraje son infundadas1128.
629. En segundo lugar, como se explicó en la Demanda y en la Sección 2.5.3 supra, las oficinas de CONAF obstaculizaron, arbitrariamente y en múltiples oportunidades, el trámite de los PAS. Ninguno de los argumentos de la Demandada desvirtúa este hecho.
630. Primero, para la aprobación de los PAS mixtos de carácter forestal, algunas oficinas provinciales de CONAF exigieron a Interchile presentar un: (i) acuerdo de servidumbre con el propietario del predio en el que se adelantarían las actividades que requerían el PAS; y/o (ii) decreto de concesión eléctrica del Ministerio que le otorgara la calidad de concesionario eléctrico. Estas exigencias eran ilegales, arbitrarias y abusivas y, además, contradecían, sin
1124 Contestación, párrs. 243-244. ↩
1125 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 625 (Inicio del Proceso de Consulta Indígena) del 31 de julio de 2014, C-180. Ver, Demanda, párr. 115. ↩
1126 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1335 del 6 de octubre de 2015, C-195, pág. 3. ↩
1127 Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final proceso de consulta a Pueblos Indígenas del 16 de noviembre de 2015, C-196. ↩
1128 Contestación, párr. 245(c) (alegando que "Interchile ingresó el EIA con un mes de retraso con respecto a su cronograma original"; "la suspensión más larga de la tramitación del EIA fue la que resultó de la solicitud de Interchile"; y "durante el proceso de Consulta Indígena, Interchile podía haber tomado [...] medidas que hubieran agilizado dicho proceso"). ↩
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justificación alguna, el artículo 25 de la LGSE1129 y los Oficios de la Oficina Central de CONAF (que aclaraban que Interchile podía acreditar la calidad de concesionario eléctrico probando que había iniciado el trámite de la concesión eléctrica ante la SEC).
631. En su defensa, la Demandada alega que CONAF estaba simplemente “explora[ndo] brevemente la posibilidad de interpretar la ley de manera distinta (para ayudar a Interchile) [para que las oficinas provinciales después volvieran] a la interpretación literal de la misma”1130 y que, en cualquier caso, Interchile habría podido acudir a los tribunales chilenos que eran los competentes (y no este Tribunal) “para evaluar si efectivamente se habían impuesto exigencias contrarias al derecho”1131. Estos argumentos solo confirman el cinismo de Chile.
632. De conformidad con los Estatutos de CONAF, el Director Ejecutivo de CONAF es el superior jerárquico de las oficinas provinciales y el encargado de “[c]umplir y hacer cumplir las instrucciones y orientaciones gubernamentales en materia forestal’1132. Fue, precisamente, en ejercicio de sus funciones, que el Director Ejecutivo aclaró e instruyó a sus oficinas provinciales sobre – la interpretación que debía realizarse del artículo 25 de la LGSE. Por consiguiente, al apartarse de dicha instrucción, sin justificación alguna, las oficinas provinciales no aplicaron “literalmente” la norma, sino que la aplicaron arbitrariamente1133. Esta arbitrariedad, como lo constató el Auditor1134, llegó a su punto crítico en agosto de 2017, cuando dicha exigencia se convirtió en la causa principal de rechazo de los PAS mixtos presentados por Interchile1135.
1129 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 25 (“en aquellos casos en que otras leyes requieran la calidad de concesionario para solicitar autorizaciones o permisos especiales, se entenderá que el solicitante a que se refiere el presente artículo cuenta con la calidad de concesionario para el solo efecto de iniciar los trámites que correspondan a dichas autorizaciones o permisos, debiendo acreditar que la respectiva concesión se encuentra en trámite ante la Superintendencia. Lo anterior se verificará mediante una comunicación de la Superintendencia al organismo respectivo, a petición del solicitante"). Ver también art. 25 del Ministerio Economía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos") (vigente) del 5 de febrero de 2007, C-210. ↩
1130 Contestación, párr. 252. ↩
1131 Contestación, párr. 252. ↩
1132 Corporación Nacional Forestal, Estatutos, LCV-40, art. 18(q). ↩
1133 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, pág. 11. ↩
1134 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 23 del 11 de agosto de 2017, C-217, pág. 11. ↩
1135 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 23 del 11 de agosto de 2017, C-217, pág. 11 ("La mayoría de los predios rechazados no cuentan con Decreto Consignado o Contrato de Servidumbre. Esto es lo que CONAF ha argumentado para rechazar sectorialmente los permisos. En base a esto, las carpetas nuevas para ingreso y reingreso están a la espera de una de las dos condiciones legales"). ↩
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633. Segundo, como se explicó en la Demanda1136, aunque las oficinas provinciales de CONAF no podían revisar, a propósito de la aprobación de los PAS, cuestiones ambientales ya aprobadas durante la tramitación de la RCA, estas oficinas rechazaron varios PAS (i.e., los PAS 151 y 148)1137.
634. En su Contestación, la Demandada alega que las oficinas de CONAF no se habrían extralimitado en sus funciones ni pronunciado extemporáneamente sobre cuestiones ambientales, porque dichas oficinas tienen la obligación de “verificar el cumplimiento de la normativa sectorial forestal’1138 y, en este caso, simplemente le habrían “exigi[do[ a Interchile que corrigiera los errores cometidos en su Línea de Base (que no se correspondía con lo observado por CONAF en el terreno)”1139.
635. Sin embargo, la Demandada omite mencionar que el momento procesal oportuno para que CONAF hiciera cualquier observación a la línea base de Interchile era durante la revisión del EIA, no después1140. De hecho, una de las obligaciones de CONAF durante la revisión del EIA era, precisamente, determinar si éste “describ[ía] adecuadamente el área de influencia y la línea base [del Proyecto]”1141. Para ello, CONAF realizó, al menos, 80 visitas de terreno y presentó ciertas observaciones sobre la línea base1142. Luego de que Interchile absolviera estas observaciones1143, el SEA “calific[ó] favorablemente el [EIA del Proyecto]” y “certific[ó] que el Proyecto cumpl[ía] con la normatividad de carácter ambiental aplicable”1144, sin formular observación alguna respecto de la línea base. Si fuera cierto que la línea base era defectuosa (como alega ahora la Demandada), CONAF tendría que haberlo advertido durante el trámite de la RCA y condicionar su aprobación a que se corrigieran los supuestos defectos (y no lo hizo).
1136 Demanda, Sección 3.4.2. ↩
1137 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, págs. 7-8. ↩
1138 Contestación, párr. 254. ↩
1139 Contestación, párr. 254. ↩
1140 Ver, Sección 2.5.3.1 supra. ↩
1141 Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 23. ↩
1142 Ver, por ejemplo, Oficio No. 3-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental (fecha equivocada 2014) del 13 de enero de 2014, R-41, págs. 6-7 del PDF; y Oficio No. 23-EA de la Oficina Central de CONAF al Servicio de Evaluación Ambiental del 11 de abril de 2014, R-53, págs. 8-12 del PDF. ↩
1143 Interchile absolvió estas observaciones mediante las siguientes adendas: (i) la primera adenda del 18 de diciembre de 2014 (Informe bimestral de actividades de Interchile (noviembre y diciembre de 2014), C-184, pág. 8; (ii) la adenda complementaria del 5 de junio de 2015 (Informe mensual de actividades de Interchile (junio de 2015), C-191, págs. 6-7; (iii) una tercera adenda del 21 de agosto de 2015 (Informe mensual de actividades de Interchile (agosto de 2015), C-194, págs. 6-7. ↩
1144 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, pág. 101. ↩
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636. Tercero, como se explicó en la Demanda1145, algunas oficinas provinciales de CONAF (particularmente, las oficinas provinciales de las regiones de Valparaíso y Coquimbo) rechazaron, arbitrariamente, los PAS 148 correspondientes a corte de bosque nativo1146. En particular, en contra de lo establecido por la Oficina Central de CONAF1147, las oficinas provinciales alegaron, sin fundamento alguno y de forma caprichosa, que ciertos convenios de reforestación que Interchile había celebrado con los propietarios de los predios no eran suficientes para dar certeza sobre los trabajos de reforestación que Interchile adelantaría en dichos predios.
637. En su defensa, la Demandada alega que "[l]as oficinas de CONAF rechazaron [ciertas solicitudes para la corta de bosque nativo] porque no acreditaron el cumplimiento de la obligación de reforestación de una superficie de terreno igual, a lo menos, a la cortada o explotada, prevista en la normativa forestal”1148. Esto es falso. Como se explicó anteriormente1149, dicha obligación de reforestación estaba acreditada con los convenios de reforestación suscritos entre Interchile y los propietarios de los respectivos predios (y que estaban vigentes al momento en que Interchile presentó las solicitudes a CONAF).
638. El verdadero reproche de la Demandada es (como alegaron las oficinas provinciales) que los convenios, supuestamente, no brindaban la certeza suficiente sobre los trabajos de reforestación que Interchile adelantaría en dichos predios1150, lo cual es absurdo. Mediante el Memorándum 66671151, la Oficina Central de la Fiscalía de CONAF (i) constató que “la situación legal sobre la reforestación y contratos con terceros [era] una materia que no estaba expresamente regulada por ley”1152 y, para remediar esta situación, (ii) instruyó a múltiples dependencias de CONAF “optar[] por un criterio amplio, pero sin menoscabar la
1145 Servicio de Evaluación Ambiental, Resolución Exenta N° 1608 (Resolución de Calificación Ambiental) del 10 de diciembre de 2015, C-199, pág. 101. Demanda, párr. 552. ↩
1146 Ver, por ejemplo, Plan de Manejo de Corta y Reforestación de Bosques Nativos para Ejecutar Obras Civiles No. 15/PMOC-19/16 de Interchile del 13 de septiembre de 2016, R-139; Promesa de Celebrar Convenio de Reforestación entre la Sociedad Agrícola y Ganadera el Tangue Ltda. e Interchile del 4 de mayo de 2016, R-121. ↩
1147 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 2 (explicando que estos “convenios de reforestación” podían ser "utilizados y considerados como idóneos para dar certeza sobre la aceptación del tercero de la reforestación en predio de su propiedad"). ↩
1148 Contestación, párr. 256. ↩
1149 Ver, Sección 2.5.3.4 supra. ↩
1150 Contestación, párr. 131(d). ↩
1151 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214. ↩
1152 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 1. ↩
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certeza sobre la efectividad y validez jurídica de los acuerdos con terceros”1153. La Demandada no ha presentado un solo argumento para justificar la conducta contradictoria entre las oficinas provinciales de CONAF.
639. Cuarto, como se explicó en la Demanda1154, las oficinas provinciales de CONAF rechazaron algunos PAS 151 de la Provincia de Marga-Marga porque, de manera equivocada y manifiestamente negligente, basaron su análisis en los planos presentados por Interchile con la primera versión del EIA, pese a que dichos planos habían sido actualizados mediante la Adenda 1 del EIA y, por ende, no estaban vigentes1155.
640. En su Contestación, la Demandada intenta restarle importancia a este hecho, alegando que “entre las razones de rechazo de las solicitudes de PAS Mixtos de Interchile" se encuentra la presentación por Interchile de ciertos planos “con inconsistencias en la escala, con problemas entre cartografía digital y papel, con problemas en rodalización, sin pendientes, que no cuentan con firmas, que se acompañaron en otro formato digital y otros varios motivos de forma y fondo desde la arista técnica”1156. Sin embargo, este argumento solo confirma las múltiples trabas que estaba imponiendo CONAF para el trámite de los PAS. De hecho, como se explicó en la Sección 2.5.3.4 supra, éste no es más que un ejemplo adicional de los casos en los que las oficinas de CONAF, arbitrariamente, impidieron que Interchile pudiera complementar sus solicitudes con la información solicitada y, en su lugar, lo obligaron a promover, de novo, los trámites para la obtención de los PAS.
641. En tercer lugar, como se explicó en la Demanda1157, entre agosto y septiembre de 2017 las Municipalidades de Limache y Zapallar decretaron, en extralimitación de sus funciones y sin fundamento alguno, la paralización de las obras desarrolladas en ciertos predios ubicados en su jurisdicción, a pesar de que Interchile contaba con todos los permisos sectoriales para adelantar las obras1158.
642. Como era de esperarse, la Demandada en ningún momento refutó el carácter arbitrario de las actuaciones de las Municipalidades de Limache y Zapallar1159. En su lugar, la Demandada
1153 Memorándum N° 6667/2016 de la Oficina Central de la Fiscalía a la Gerencia de Fiscalización y Evaluación Ambiental de CONAF del 23 de diciembre de 2016, C-214, pág. 1 (el resaltado es nuestro). ↩
1155 Carta de Interchile al CEN (Solicitud de Ampliación del Plazo del Hito 3) del 19 de enero de 2017, C-31, pág. 6. ↩
1156 Contestación, párr. 257(b). ↩
1157 Demanda, Sección 3.5.3. ↩
1159 Contestación, párr. 258. Como se explicó en la Demanda, el mismo Ministerio de Energía reconoció que las acciones de las Municipalidades "carecieron de sustento legal y no enc[ontraron] justificación alguna en el marco jurídico que ↩
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alegó que la conducta de las Municipalidades fue corregida por los jueces y por el Ministerio, por lo que no podría constituir una violación del Tratado1160. Esto no es cierto.
643. Primero, la mayoría de las pruebas jurídicas en las que se apoya la Demandada1161, se basan en los estándares establecidos en los casos Neer o ELSI que, como se explicó en las secciones 3.1.1.1 y 3.1.2.1 supra, son obsoletos y no representan el Derecho internacional contemporáneo1162. Incluso si así fuera, bajo ese estándar, ciertos errores de la Administración no constituyen una violación del Tratado cuando son “pronta y eficazmente corregido[s] por otros órganos del Estado”1163. En este caso, lejos de ser corregidas “pronta y eficazmente”, las paralizaciones de obra decretadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar afectaron el desarrollo del Proyecto por 105 días1164. Si bien estos 105 días no dieron lugar a una multa (porque el Ministerio reconoció la existencia de un evento de fuerza mayor), sí causaron importantes sobrecostos a Interchile1165.
644. Segundo, ISA no alega que la conducta de las Municipalidades constituya en sí misma una violación simple del Tratado. Lo que ISA alega es que la conducta de las Municipalidades, en conjunto con las demás acciones y omisiones del Estado que impidieron que Interchile pudiera finalizar el Proyecto en el plazo originalmente establecido, constituyen un acto compuesto
regula la realización del Proyecto", por lo cual concluyó que eran "imprevisibles, irresistibles e inimputables" para Interchile, causándole un retraso de 105 días en la ejecución del Proyecto. Ver, Demanda, párr. 555, citando Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, pág. 32.
1160 Contestación, párr. 259. ↩
1161 Contestación, párrs. 259-260, citando Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, RL-33, párr. 124; Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 444; ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, RL-28, párr. 4.805. ↩
1162 En Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, por ejemplo, el tribunal consideró que el estándar aplicable era el NMT, y no el TJE conforme al Derecho internacional, y se basó en la premisa errada de que la violación del NMT requiere de una conducta "sufficiently egregious and shocking” (Ver, Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párrs. 383-384, 390). En este mismo sentido, ver ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, RL-28, párr. 4.822 (estableciendo que el estándar de ELSI es el estándar aplicable). ↩
1163 Contestación, párr. 260, nota al pie núm. 632, citando Alejandro Diego Diaz Gaspar c. República de Costa Rica, Caso CIADI NO. ARB/19/13, Laudo, 29 de junio de 2022, RL-25, párr. 425; y Flughafen Zürich A.G. y Gestión e Ingenería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/19, Laudo, 18 de noviembre de 2014, RL-37, párr. 595. En el caso, Alejandro Díaz c. Costa Rica, además, la demandante se quejaba de una orden administrativa que, según ella, la había obligado a cerrar su planta durante cuatro días. Sin embargo, el tribunal constató que, los efectos de dicha orden fueron suspendidos al día siguiente de su expedición por una corte administrativa. Así, el tribunal concluyó que, no sólo el Estado actuó rápidamente (en un día), sino que, además, las pérdidas eran atribuibles a la decisión de la demandante de ejecutar una orden cuyos efectos habían sido suspendidos (párrs. 426-463). Evidentemente, una demora de un día no es equiparable con la demora de 105 días que ISA sufrió en este caso. ↩
1164 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17, pág. 32. ↩
1165 Ver, Sección 5.2.2 infra. ↩
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que viola el TJE1166. Bajo este contexto, es irrelevante si las cortes locales remediaron el accionar arbitrario de las Municipalidades de Limache y Zapallar; lo único relevante es el efecto acumulado de las conductas y omisiones del Estado.
645. En el caso Swisslion c. Macedonia, por ejemplo, el tribunal concluyó que ciertas acciones de la administración formaban parte de un acto compuesto que violaba el TJE, a pesar de que algunas de esas actuaciones habían sido corregidas por las cortes locales. En palabras del tribunal: “[w]hile the Tribunal accepts that the issue of contractual compliance under Macedonian law has been definitively resolved by the competent judicial body, this is not the end of the matter. The Tribunal's concern lies with acts and omissions taken prior to the courts' determination of contractual non-compliance, in particular, measures taken or not taken by the Ministry of Economy and measures taken by other State organs prior to and during the legal proceedings. In the Tribunal's view, there was a series of measures that collectively amount to a composite act in breach of the fair and equitable treatment standard”1167.
646. En cuarto lugar, como se explicó en la Demanda1168, en aquellos casos en los que, de forma imprevista, Interchile se vio obligada a solicitar judicialmente la toma de posesión de los predios con auxilio de la fuerza pública, las cortes chilenas retrasaron arbitraria e injustificadamente dichos procedimientos (particularmente, en el trámite de toma de posesión material de los predios “Hijuela No. 7”, “resto del Fundo Conchalí” y “Fundo San Pedro”).
647. En su defensa, la Demandada alega que la conducta de las cortes no puede constituir una violación del Tratado, principalmente, porque (i) ISA no ha presentado un caso de denegación de justicia1169; y, (ii) en los hechos, las cortes no habrían retrasado arbitraria e injustificadamente los procedimientos1170. Ambas afirmaciones son falsas.
648. Por una parte, en este caso es irrelevante si cada una de las decisiones judiciales constituye una denegación de justicia; de nuevo, ISA no alega que cada decisión judicial constituya en sí misma una violación del Tratado, sino el efecto acumulado de todas las acciones y omisiones del Estado1171. Por lo demás, tal y como ha establecido la jurisprudencia
1166 Ver, Sección 3.1.1.2 supra. ↩
1167 Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo del 6 de julio de 2012, CLA-108, párr. 275 (el resaltado es nuestro). ↩
1169 Contestación, párr. 263. ↩
1170 Contestación, párr. 264. ↩
1171 Como explicó el tribunal en Tatneft c. Ucrania, "[t]o the extent that a judicial decision forms an integral part of a chain of acts that, taken together, might qualify as a composite act and result in a wrong inflicted on the affected individual, ↩
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contemporánea, no es cierto que tenga que probarse una denegación para que una decisión judicial constituya una violación del Tratado1172. La denegación de justicia es tan solo una de las violaciones del Derecho internacional en las que pueden incurrir las cortes domésticas (más no la única)1173.
649. Por otra parte, la Demandada tergiversa los hechos relacionados con los siguientes tres procesos judiciales1174:
650. Primero, con respecto a la toma de posesión material del inmueble denominado “Hijuela N° 7" del Tramo 3, la Demandada alega que (i) “el Juzgado no admitió la oposición de un ‘tercero' en el trámite, sino de la entonces propietaria del predio”1175; y, (ii) en todo caso, “la decisión del Juzgado fue enmendada por la [...] Corte de Apelaciones de Valparaíso, la cual accedió a la toma de posesión material del inmueble”1176.
651. Sin embargo, es irrelevante el hecho de que el Juzgado hubiera admitido la oposición de la propietaria del predio (y no de un tercero), porque la norma que inaplicó el juez, el artículo 67 de la LGSE, también se refiere a la oposición del dueño del predio1177. El punto es que el
such acts can justify a finding of liability [...] even if each of such acts individually might not be sufficient for that finding of wrongful conducť" (OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párrs. 462). Ver también, Id., párr. 405 (aclarando que, [t]he discussion about whether these various decisions [adopted by chilean courts] amounted [or not] to a denial of justice is immaterial because what this Tribunal has to determine in the end is whether they were manifestly unfair and unreasonable".
1172 Franck Charles Arif c. Moldavia, Caso CIADI NO ARB/11/23, Laudo del 8 de abril de 2013, CLA-4, párr. 439 ("International law has evolved in recent decades and the previous conviction as expressed in the Chattin award that acts of the judiciary had to be judged with more 'delicacy' and circumscription than acts committed by the other branches of government, is obsolete. The Tribunal shares the modern opinion according to which the State has to be seen as a unity and the acts of any of its organs, including the judiciary, may violate international law"). ↩
1173 Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párr. 550; Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párr. 360; Frontier Petroleum Services Ltd. c. República Checa, CNUDMI, Laudo Final del 12 de noviembre de 2010, CLA-44, párr. 525; Helnan International Hotels A/S c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI NO. ARB/05/19, Laudo, 3 de julio de 2008, RL-42, párr. 106. De hecho, múltiples tribunales de inversión han condenado a Estados por decisiones de sus cortes domésticas sin necesidad de que el inversionista hubiera alegado y probado una denegación de justiciaHelnan International Hotels A/S c. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI No. ARB/05/19, Decisión del Comité de Anulación del 14 de junio de 2010, CLA-164-SPA: Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párrs. 645 y 648; Saipem S.p.A. c. Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/7, Laudo del 30 de junio de 2009, CLA-124, párrs. 129 y 161; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo del 31 de octubre de 2012, CLA-31, párr. 477-478; Sistem Mühendislik In aat Sanayi ve Ticaret A. c. Kirguistán, Caso CIADI No. ARB(AF)/06/1, Laudo del 9 de septiembre de 2009, CLA-125, párrs. 117-119. ↩
1174 Contestación, párr. 264. ↩
1175 Contestación, párr. 264(a). ↩
1176 Contestación, párr. 264(a). ↩
1177 Ver. Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67 ("Sin perjuicio de la existencia de cualquiera reclamación pendiente, sea del concesionario o del dueño del predio, la exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora servirá al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin más trámite, en posesión material de los terrenos") (el resaltado es nuestro). Ver también, Sección 2.5.4.3 supra. ↩
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Juzgado rechazó la solicitud de toma de posesión material de Interchile por motivos distintos a los previstos en la LGSE, y tardó 252 días en hacerlo. Aunque después la Corte de Apelaciones de Valparaíso le dio la razón a Interchile y revocó la decisión de primera instancia, lo cierto es que, como consecuencia de la conducta del Juzgado, Interchile solo pudo solicitar el auxilio de la fuerza pública el 21 de marzo de 2018: 477 días después de haber iniciado el trámite de toma de posesión material1178.
652. Segundo, con respecto al predio denominado “resto del Fundo Conchali” la Demandada alega que la decisión el Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos de negar el auxilio de la fuerza pública (i) “se encontraba plenamente justificada" porque Interchile, supuestamente, solicitó el auxilio de la fuerza pública “en un presupuesto legal de la LGSE equivocado (el de 'oposición a la toma de posesión,' debiendo haberla fundado en el segundo presupuesto legal ‘encontrarse sin moradores’—lo que en realidad ocurrió)”1179; y, (ii) en todo caso, “no pudo causarle daño, pues poco tiempo después propició el archivo de la causa al haber celebrado contratos de servidumbre voluntaria con los dueños del predio"1180. Ninguna de estas afirmaciones excusa la conducta arbitraria del Juzgado.
653. Por una parte, el Juzgado era plenamente consciente1181 de que la toma de posesión no había podido llevarse a cabo porque “no hay moradores en el lugar, no existe acceso, y existe un cierre perimetral con alambres púas”1182, así como de que la falta de moradores es una causal para otorgar el auxilio de la fuerza pública en la toma de posesión material de un predio1183. Por lo tanto, es injustificable que el Juzgado hubiera rechazado el auxilio de la fuerza pública cuando estaba plenamente acreditada una de sus causales1184.
1178 Demanda, párr. 556. Ver, Juzgado de Letras de Villa Alemana, Rol N° V-159-2016, Sentencia del 8 de agosto de 2017, C-226. ↩
1179 Contestación, párr. 264(b). ↩
1180 Contestación, párr. 264(b). ↩
1181 Ver, Resolución del Juzgado de Letras y Garantías de Los Vilos en la causa Rol N° V-44-2018 del 4 de septiembre de 2018, C-346 (haciendo referencia al “estampe receptorial del folio 45"); Acta de toma de posesión, 30 de agosto de 2018, Rol N° V-44-2018, C-572. ↩
1182 Contestación, párr. 264(b), nota al pie núm. 638. Acta de toma de posesión, 30 de agosto de 2018, Rol N° V-44-2018, C-572. ↩
1183 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67 ("[...] A petición del concesionario, el juez podrá decretar además el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir el decreto de concesión, con facultad de descerrajamiento, facultad esta última de la que se hará uso si existiere oposición a la toma de posesión material de los terrenos o para el evento de encontrarse sin moradores los predios sirvientes, cuestiones que deberán ser constatadas por el agente de la fuerza pública que lleve a cabo la diligencia y de la que deberá dejarse constancia en el expediente [...]"). ↩
1184 La conducta del Juzgado es aún más reprochable, considerando que el propósito del artículo 67 de la LGSE es, precisamente, hacer cumplir el decreto de concesión. Ver, Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol N° 234-2017, Sentencia del 17 de mayo de 2017, C-573, párr. 5 (“Que del texto transcrito [artículo 67 de la Ley General de Servicios ↩
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654. Por otra parte, la decisión del Juzgado si generó un perjuicio para Interchile. El hecho de que Interchile hubiera finalmente logrado suscribir un contrato de servidumbre voluntaria con los dueños del predio y desistido del procedimiento judicial el 20 de noviembre de 20181185, no desvirtúa el hecho de que, como consecuencia de la decisión arbitraria del Juzgado, Interchile no pudo acceder al predio durante dos meses y medio1186.
655. Tercero, con respecto al “Fundo San Pedro”, la Demandada alega que el retraso del Juzgado Segundo de La Serena en emitir la orden de auxilio de la fuerza pública no sería “consecuencia de la actuación del juzgado (que emitió sus pronunciamientos en cuestión de días) sino de Interchile"1187. Esto no es cierto.
656. Como se explicó en la Sección 2.5.4.3 supra, constatada la oposición a la toma de posesión material y solicitado el auxilio de fuerza pública, correspondía al Juzgado conceder el auxilio, sin más trámite, como lo establece la ley. Sin embargo, en lugar de emitir el respectivo oficio, el Juzgado dictaminó “autos” como respuesta a la solicitud1188, sacando de la esfera de las partes el impulso del proceso y trasladándola al juzgador. Luego de que se interpusiera recurso de reposición y el Juzgado rectificara dicho error, el 20 de diciembre de 2016, Interchile solicitó que se le diera curso al proceso, despachando el respectivo oficio a Carabineros de Chile, ocasión en la que el Juzgado volvió a resolver “autos”1189, debiendo Interchile, por tanto, con fecha 28 de diciembre del mismo año, insistir en la emisión del respectivo oficio1190. Ante dicha solicitud, el Juzgado siguió dilatando el proceso, razón por la cual, con fecha 11 de enero de 2017, se solicitó nuevamente dar curso progresivo del
Eléctricos] aparece que el auxilio de la fuerza pública que puede disponer el juez tiene como objetivo general el hacer cumplir el decreto de concesión en su integridad y que los dos casos en que se precisa que puede hacerse uso de esa fuerza, esto es, en el caso de oposición de terceros y cuando el predio sirviente se encontrare sin moradores, incluyen también el restablecimiento en esa posesión material cuando esta se viere interrumpida después de la toma de posesión material del inmueble, toda vez que sólo de esa manera se puede asegurar el cumplimiento del decreto de concesión eléctrica, y su correspondiente servidumbre [...]") (el resaltado es nuestro).
1185 Presentación de Interchile en conjunto con la propietaria del inmueble, Rol No. V-44-2018 del 20 de noviembre de 2018, R-229; Presentación de Interchile sobre desarchivo, Rol No. V-44-2018 del 4 de septiembre de 2019, R-287, pág. 3 (explicando que "atendido a que las partes del presente proceso llegaron a un acuerdo extrajudicial, los propietarios de los terrenos afectados por la servidumbre, doña Carla Collao Rodríguez y sociedad Inmobiliaria Llanos de Conchalí Limitada, ambos representados por el abogado don Julián Herrera, con fecha 20 de noviembre de 2018, se desistieron de las oposiciones deducidas en autos, lo cual fue aceptado de forma expresa por INTERCHILE S.A. De esta forma, con fecha 3 de diciembre de 2018, el tribunal de S.S. resolvió tener por desistidas las incidencias deducidas de forma previa por doña Carla Collao Rodríguez y sociedad Inmobiliaria Llanos de Conchalí Limitada, ordenando el archivo de la presente causa con fecha 4 de diciembre del mismo año") ↩
1186 En efecto, el Juzgado rechazó la solicitud de auxilio de la fuerza pública el 4 de septiembre de 2018 e Interchile solo presentó el desistimiento el 20 de noviembre de 2018. Ver, Resolución del Juzgado de Letras y Garantías de Los Vilos en la causa Rol N° V-44-2018 del 4 de septiembre de 2018, C-346. ↩
1187 Contestación, párr. 266(c). ↩
1188 Resolución del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016 del 2 de diciembre de 2016, C-527. ↩
1189 Resolución del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016 del 21 de diciembre de 2016, C-528. ↩
1190 Presentación de Interchile de fecha 28 de diciembre de 2016, en causa Rol N° V-273-2016, tramitada ante el 2º Juzgado de Letras de La Serena, C-529. ↩
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procedimiento, volviendo el Juzgado a resolver “autos”1191, confeccionando el referido oficio recién 5 días después, esto es, el 16 de enero de 20171192. Es decir, desde que se solicitó el auxilio de fuerza pública el día 7 de diciembre de 2016, hasta la elaboración y despacho del respectivo oficio el día 16 de enero de 2017, transcurrieron más de 40 días; y entre la solicitud de auxilio de fuerza pública formulada por Interchile, hasta la toma efectiva de posesión el 23 de enero de 2017, transcurrió el término de 47 días.
657. En quinto lugar, como se explicó en la Demanda1193 y en la Sección 2.5.4.1 supra, la Corte de Apelaciones de Copiapó actuó arbitrariamente al (i) admitir el recurso de protección interpuesto por la compañía Inmobiliaria ESSE1194 (pese a que se trataba de un recurso manifiestamente extemporáneo como después lo confirmó la Corte Suprema de Chile y lo admite la Demandada en su Contestación¹195); y (ii) conceder la orden de no innovar solicitada por la Inmobiliaria1196, lo que se tradujo en la paralización de los trabajos en 15 torres en el Tramo 2, durante 49 días1197.
658. En resumen, la Corte de Apelaciones de Copiapó no sólo desconoció, manifiestamente, su obligación de inadmitir recursos extemporáneos1198, sino que también emitió una orden de innovar sin fundamento alguno en los hechos o el derecho (como se explicó en la Demanda, en este caso no existía ni un daño inminente para el recurrente, ni un mérito plausible del recurso en el fondo, requisitos indispensables para que proceda la orden de innovar)1199. Como era de esperarse, la Demandada no refutó el carácter arbitrario de la conducta de la Corte de Apelaciones de Copiapó.
659. En su lugar, la Demandada alega que la conducta de la Corte de Apelaciones de Copiapó no puede constituir una violación del Tratado, porque el estándar aplicable a la conducta de las
1191 Resolución del Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016 del 12 de enero de 2017, C-574. ↩
1192 Juzgado Segundo de Letras de La Serena, Rol N° V-273-2016, Oficio al Sr. Comisario de Carabineros de 16 de enero de 2017 del 16 de enero de 2017, C-530. ↩
1193 Demanda, párrs. 557-559. ↩
1194 Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol N° C-61-2017, Resolución del 14 de febrero de 2017, C-249. ↩
1195 Contestación, párr. 268. ↩
1196 Ficha Obstáculo N° 10 ("Recurso de protección. Inmobiliaria esse y compañía (CA copiapó rol 61-2017)") del 25 de enero de 2017, C-248, pág. 1. ↩
1197 Demanda, Sección 3.5.4.3. ↩
1198 Al respecto, el Acta No. 94-2015 de la Corte Suprema (la cual regula "la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales") establece expresamente que "[p]resentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible [...]") (el resaltado es nuestro). Ver, Corte Suprema, Acta N° 94-2015, Auto Acordado (que regula el trámite del recurso constitucional de protección) del 28 de agosto de 2015, C-247, art. 2. ↩
1199 Demanda, párrs. 558-559; y Sección 3.5.4.3. Ver, Sección 2.5.4.1 supra ↩
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cortes es el de denegación de justicia1200 y, en cualquier caso, la Corte de Apelaciones eventualmente dio la razón a Interchile y rechazó el recurso de protección1201. Sin embargo, como se explicó anteriormente, ninguno de estos argumentos puede prosperar – particularmente, cuando lo que está en disputa es la existencia de un acto compuesto que viola el TJE1202.
660. Por lo demás, aunque la Corte de Apelaciones eventualmente revocó sus decisiones, no está en disputa que el grave error que cometió al admitir el recurso y conceder la orden de no innovar implicó una paralización de la obra por 49 días – prácticamente equivalentes al retraso de 51 días para el cumplimiento del Hito 5 del Tramo 2 que el Ministerio estableció en el Decreto No. 19, y que resultaron en una multa a Interchile de más de 4 millones de dólares. En otras palabras, como se explicó anteriormente, de haber la Corte de Apelaciones actuado conforme a lo establecido en el Derecho aplicable, el retraso para completar el Tramo 2 habría sido ínfimo, tan solo de 2 días; situación que el Estado conoce y respecto de la cual prefirió guardar silencio.
661. En sexto lugar, como se explicó en la Demanda, Carabineros se rehusó arbitrariamente a cumplir con su obligación constitucional de garantizar el orden público, particularmente, en la comunidad de La Dormida1203.
662. En su defensa, la Demandada alega que (i) “Carabineros prestó su asistencia, cuando la misma fue solicitada”1204; (ii) Interchile “sólo inició las gestiones para hacer efectivo el oficio de auxilio de la fuerza pública para la toma de posesión a principios de 2019 y sólo solicitaría medidas de protección para que Carabineros pudiera acompañar a sus trabajadores de manera permanente en febrero de 2019”1205; y (iii) “una vez que Interchile cumplió con los requisitos legales para ejecutar el oficio de auxilio de la fuerza pública para la toma de posesión, Carabineros prestó asistencia de manera inmediata”1206. Aparte de que estas afirmaciones son falsas, las mismas confirman el cinismo de Chile.
1200 Contestación, párr. 267. ↩
1201 Contestación, párr. 268. ↩
1202 Ver párrs. 648, 644, 645 supra. ↩
1204 Contestación, párr. 272(a). ↩
1205 Contestación, párr. 272(b). ↩
1206 Contestación, párr. 272(c). ↩
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663. Primero, aparte de que no es cierto que Carabineros hubiera prestado la asistencia necesaria cuando fue requerida1207, la posición de la Demandada ignora que Carabineros tiene la obligación constitucional de “garantizar y mantener el orden público”1208 y que dicha obligación debe ser cumplida de manera oficiosa1209.
664. En este caso, está probado que los miembros de la Comunidad de La Dormida violentaron al personal y los contratistas de Interchile mediante amenazas verbales (entre ellas, amenaza de muerte y a familiares)1210, amenazas con disparos1211, agresiones físicas1212, y retenciones
1207 Ver, Sección 2.5.5.3 supra. ↩
1208 Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, art. 1. ↩
1209 Ver Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460, pág. 11 ("Noveno: Que en aquello que concierne a Carabineros y la Policía de Investigaciones, ambas instituciones han reconocido en sus informes las labores que les corresponden en relación a la seguridad pública y la prevención y represión de hechos de violencia. En efecto, cada una de ellas, asumiendo dichas funciones, afirma haberlas ejercido a cabalidad, a través de la adopción de distintas medidas, las cuales ciertamente no han sido suficientes para evitar hechos como aquellos que se describen en el recurso y que han afectado a la población de la ciudad de Concepción, dentro de quienes se encuentran los recurrentes (...) En esas condiciones, procede acoger el recurso de protección, a fin de restablecer el imperio del derecho y dar la protección debida a los derechos fundamentales de la población afectada, frente a alteraciones del orden público que deben ser prevenidas y repelidas por las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública, en el ejercicio de las funciones que les son propias") (el resaltado es nuestro). Ver también, Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párrs. 5-10 (“La función primordial de Carabineros, según establece el artículo 101 de la Constitución Política de la República, es dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determine su respectiva ley orgánica. Por su parte la ley orgánica de Carabineros establece que la finalidad de Carabineros es ‘garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley,' entre las cuales se encuentra el cumplimiento de resoluciones u órdenes judiciales. En particular, destacan los siguientes roles por parte de nuestra institución: [...] Rol Preventivo [...] Rol de Control del Orden Público: Carabineros realiza un conjunto de acciones para mantener y restaurar el orden público y para practicar y hacer practicar los actos de instrucción y las órdenes decretadas por las autoridades competentes. [...] Rol Investigativo [...] En el contexto de control del orden público, es nuestro deber detener a quienes fueren sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito [...]"). ↩
1210 El 17 de agosto de 2018, un individuo que se identificó como Juan Molina Tapia, abogado de la Comunidad de La Dormida, llamó a la central telefónica de Interchile indicando que, “si la empresa y sus contratistas ingresan al predio puede haber muertes y serán responsabilidad de la empresa". Ese mismo día, el personal de EDEMSA denunció ante Carabineros que el Sr. Aravena los había forzado a abandonar la zona con amenazas de que los miembros de la Comunidad los dejarían "encerrados" y que era mejor que no "exp[usieran a] su gente ya que tienen familia”. Ver, Demanda, párr. 298. ↩
1211 El 12 de diciembre de 2018, el personal de EDEMSA fue interceptado en la zona por miembros de la Comunidad de La Dormida, armados y dirigidos por el Sr. Mario Aravena. Ante las amenazas de que "llenarían de plomo" a los helicópteros y al personal, así como los estragos cometidos contra los materiales de la empresa, los contratistas de Interchile debieron abandonar nuevamente la zona. Ver, Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60. ↩
1212 Demanda, párr. 329. El 10 de abril de 2019, el Sr. Mario Aravena, director de la Comunidad de La Dormida, agredió a un funcionario de Interchile, un hecho que quedó registrado en video y por el cual fue detenido. Ver, Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 29 con el Ministerio de Energía del 10 de abril de 2019, C-308, pág. 3. Ver también, Informe mensual de actividades de Interchile del 29 de marzo de 2019, C-306, pág. 6 ("La comunidad sigue hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño e instalando pilotes de madera en el camino interior durante las noches, así como hostigando con megáfonos a los equipos de trabajo durante el día"). ↩
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ilegales que impedían la libre circulación1213, entre otros. Aunque estos hechos fueron oportunamente denunciados por Interchile, la asistencia de Carabineros fue poca o nula1214.
665. Segundo, la Demandada omite mencionar que, pese a que Interchile contaba con diversos oficios de auxilio de la fuerza pública (el primero concedido en agosto de 2017), se encontraba en la imposibilidad de hacerlos efectivos porque Carabineros condicionó dicha asistencia a una letanía de precisiones y condiciones arbitrarias, entre las cuales se encuentran: (i) la supuesta necesidad de una autorización de la Gobernadora de Valparaíso1215; (ii) la falta de dotación para enfrentar a la comunidad1216; (iii) la especificación de una fecha para el oficio1217; y (iv) las coordenadas georreferenciadas del predio1218. Por si esto fuera poco, Carabineros también se excusaba en que el predio era de difícil acceso1219 o que no podía realizar el trámite, indicando, genéricamente, que habría ocurrido un “incidente”1220.
666. El carácter arbitrario de esas exigencias no debería estar en disputa considerando que las mismas eran manifiestamente ilegales1221, no se suelen exigir en la práctica y, francamente, eran simplemente absurdas. La Demandada, por ejemplo, explica que Carabineros se rehusó a cumplir con el oficio de auxilio del 27 de diciembre de 2018, porque “el mismo no contenía firma electrónica ni fecha cierta”1222. Sin embargo, el mismo oficio, en su esquina inferior derecha, dice “[e]ste documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa”1223. Dicha página web, además,
1213 El 13 de enero de 2019, el Sr. Mario Aravena mantuvo retenido al personal de EDEMSA en los sitios donde adelantaban labores y los obligó a abandonar la obra. Ver, Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 17 con el Ministerio de Energía del 15 de enero de 2019, C-270, filmina 10. ↩
1214 Ver Sección 2.5.5.3supra. ↩
1215 Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 5 del PDF. ↩
1216 Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 5 del PDF. ↩
1217 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr.24. ↩
1218 Oficio No. 31 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 4 de febrero de 2019, R-245, pág. 1. ↩
1219 Oficio No. 44 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 26 de febrero de 2019, R-250. ↩
1220 Oficio No. 66 de Carabineros de Chile al Juzgado de Letras de Limache, Rol No. V-64-2017 del 21 de marzo de 2019, R-258. ↩
1221 En efecto, de conformidad con el Derecho chileno, la autoridad requerida por una decisión judicial debe "cumplir sin más trámite el mandato judicial y no p[uede] calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 76, inciso 4 (el resaltado es nuestro). Ver también, Ministerio de Justicia, Ley N° 7421 ("Código Orgánico de Tribunales") del 9 de julio de 1943, C-58, art. 11, inciso 2 (explicando que Carabineros debe "prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar") (el resaltado es nuestro). ↩
1222 Contestación, párr. 201(m). ↩
1223 Oficio N°1643 del Juzgado de Letras de Limache a Carabineros del 27 de diciembre de 2018, C-66. ↩
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corrobora que el oficio, en efecto, se encuentra firmado y la fecha de emisión. Este ejemplo solo confirma que las exigencias de Carabineros, lejos de responder a algún propósito legítimo, “[were] based [...] on discretion, prejudice, or personal preference”1224.
667. Por último, no es cierto, como alega la Demandada1225, que Carabineros hubiere asistido a Interchile una vez cumplió los supuestos “requisitos legales" para ejecutar el oficio de auxilio de la fuerza pública para la toma de posesión.
668. Por una parte, la misma Demandada reconoce que Carabineros no ejecutó ciertos oficios, supuestamente, porque no había un receptor judicial o un notario que pudiera actuar como ministro de fe1226 (lo cual, de nuevo, solo confirma el carácter arbitrario de la conducta de Carabineros). En efecto, si bien la legislación chilena exige que el trámite de toma de posesión sea realizado por un ministro de fe, la legislación también establece que dicho ministro puede ser un receptor judicial, un notario o, incluso, Carabineros1227. Por consiguiente, la falta de un ministro de fe (como un notario o un receptor judicial) no es una excusa para que Carabineros no interviniera.
669. Por otra parte, Carabineros dio cumplimiento a los oficios de auxilio de fuerza pública, pero solo de forma parcial y negligente. En efecto, aunque Carabineros finalmente ayudó a Interchile a ingresar a los respectivos predios, una vez adentro, volvía a abandonar al personal de Interchile1228. Como prueba de ello, basta con mencionar los incidentes del 2 de abril de 2019, cuando comuneros ingresaron al área de las faenas, se montaron y encadenaron a las torres. A pesar de la gravedad de la situación, el comando central de Carabineros, sin justificación alguna, se negó a intervenir1229 y a desalojar a los manifestantes que, desde dichas torres, lanzaban piedras y elementos contundentes a los trabajadores y a otras personas
1224 Ch. Schreuer, "Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures", en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), CLA-121, pág. 188; R. Dolzer, "VIII Standards of Protection", en U. Kriebaum, Ch. Schreuer, R. Dolzer, Principles of Internacional Investment Law, Oxford University Press (2022) (extractos), CLA-122, pág. 242 (3 del PDF). ↩
1225 Contestación, párr. 272(c). ↩
1226 Contestación, párr. 201 (“[h]abiendo ya obtenido un nuevo oficio de auxilio de la fuerza pública el 8 de febrero de 2019, correspondía a Interchile, según los términos del propio oficio (y de la ley) encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe para poder diligenciarlo. Interchile, sin embargo, no logró encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe disponible en febrero de 2019. El oficio no pudo llevarse a cabo por motivos inimputables a Carabineros. [...] [E]l 19 de marzo, Interchile volvió a intentar diligenciar el oficio de fuerza pública vigente. Sin embargo, y a pesar de Carabineros había preparado un operativo para ese día, el notario que iba actuar como ministro de fe no compareció”) (el resaltado en el texto original). ↩
1227 Decreto con Fuerza de Ley No. 4/20018 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción con las reformas de la Ley No. 20.936 de 2016 del 5 de febrero de 2007, R-14, art. 67. ↩
1228 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-571, pág. 3. ↩
1229 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, pág. 3. ↩
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presentes1230. Como consecuencia de lo anterior, el 11 de abril de 2019, la Fiscalía de Limache emitió una cuarta orden de protección, ordenándoles a Carabineros hacer “rondas periódicas y aleatorias” y atender de forma “preferente”1231 a los llamados de auxilio de EDEMSA.
* * *
670. En suma, todo lo anterior confirma que el Estado actuó arbitraria, caprichosa, abusiva y negligentemente en el marco del desarrollo del Proyecto, todo lo cual impidió que ISA pudiera construir el Proyecto en el plazo de 60 meses. Es indiscutible que, en conjunto, las acciones y omisiones del Estado constituyen una violación del TJE.
671. Como se explicó en la Demanda, Chile violó el debido proceso de las Compañías ISA, al menos, en tres escenarios: (i) al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 51232; (ii) en el trámite de la RCA y los PAS1233; y (iii) en los trámites de los procesos de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública, las denuncias de obra nueva y el recurso de protección de la Inmobiliaria Esse1234.
672. Aunque la Demandada no refuta que el TJE incluye la obligación del Estado de respetar el debido proceso de los inversionistas tanto en procesos administrativos como judiciales1235, ésta intenta restringir la garantía del debido proceso al derecho a ser oído y al principio de igualdad armas (Sección 3.1.3.1). Esto, con el único propósito de ocultar las múltiples violaciones del derecho al debido proceso del que fueron víctimas las Compañías ISA (Sección 3.1.3.2).
673. Para limitar el derecho al debido proceso de las Compañías ISA, la Demandada presenta cuatro argumentos que carecen de mérito jurídico alguno.
1230 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, pág. 18. ↩
1231 Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°4 del 11 de abril de 2019, C-316. ↩
1232 Demanda, párrs. 590-593. ↩
1233 Demanda, párrs. 596-598. ↩
1234 Demanda, párrs. 599-602. ↩
1235 Demanda, párr. 588, citando Global Telecom Holding S.A.E. c. Canadá, Caso CIADI No. ARB/16/16, Laudo del 27 de marzo de 2020, CLA-30, párr. 608; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo del 31 de octubre de 2012, CLA-31, párr. 478. ↩
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674. En primer lugar, la Demandada alega que el estándar del debido proceso sólo protege frente “a violaciones de principios y garantías básicas de naturaleza procesal, como el derecho a ser oído o el principio de igualdad de trato de las partes”1236 y que, por lo tanto, las violaciones de las normas chilenas que regulan la actuación de la Administración y las cortes chilenas serían irrelevantes1237. Esto no es cierto.
675. Primero, si bien el derecho al debido proceso constituye un estándar mínimo a nivel internacional, independiente del derecho doméstico del Estado receptor de la inversión, una violación de las reglas domésticas que rigen el respectivo procedimiento (administrativo o judicial) constituye un indicio relevante de la violación del debido proceso a nivel internacional1238. Así lo reconoció, por ejemplo, el tribunal en Teco c. Guatemala: “[i]n assessing whether there has been such a breach of due process, it is relevant that the Guatemalan administration entirely failed to provide reasons for its decisions or disregarded its own rules”1239.
676. En este contexto, varios tribunales arbitrales han encontrado violaciones del derecho al debido proceso (y, en general, del TJE) cuando las autoridades han desconocido las normas aplicables a los respectivos procedimientos administrativos o judiciales; entre ellos, procedimientos aplicables a expropiaciones, reglas sobre notificaciones y términos de prescripción1240.
1236 Contestación, párr. 304. ↩
1237 Contestación, párr. 307. ↩
1238 Ver, por ejemplo, Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, CLA-32, párr. 457 (“the Arbitral Tribunal considers that, pursuant to Article 10.5 of CAFTA-DR, a lack of due process in the context of administrative proceedings such as the tariff review process constitutes a breach of the minimum standard. In assessing whether there has been such a breach of due process, it is relevant that the Guatemalan administration entirely failed to provide reasons for its decisions or disregarded its own rules") (el resaltado es nuestro). ↩
1239 Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, CLA-32, párr. 457 ("Finally, the Arbitral Tribunal considers that, pursuant to Article 10.5 of CEFTA-DR, a lack of due process in the context of administrative proceedings such as the tariff review process constitutes a breach of the minimum standard. In assessing whether there has been such a breach of due process, it is relevant that the Guatemalan administration entirely failed to provide reasons for its decisions or disregarded its own rules.") (el resaltado es nuestro). El estándar defendido por el tribunal de Teco c. Guatemala ha sido citado con aprobación en otros casos, entre éstos, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Decisión sobre Jurisdicción del 15 de diciembre de 2014, CLA-126, párr. 339 (en este caso, el tribunal sostuvo que "una inobservancia deliberada de los principios en los que se basa el marco regulatorio, así como una ausencia manifiesta de buena fe por parte [de las autoridades del Estado] [...] en el proceso tarifario serían susceptibles, de ser probadas, de constituir una violación de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo a la inversión, cualquiera que fuere el estándar aplicable. Igualmente, el rechazo arbitrario de solicitudes de aumento de tarifas y la falta de transparencia al no proporcionar motivaciones para las decisiones del regulador podrían, de ser probados, constituir violaciones de las obligaciones de trato establecidas en el APPRI"). ↩
1240 Ver, por ejemplo, Serafín García Armas y Karina García Gruber c. Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Laudo Final del 26 de abril de 2019, CLA-127, párr. 347; Middle East Cement Shipping y Handling Co SA c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo del 12 de abril de 2002, CLA-82, párr. 143; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párr. 404; PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi c. Turquía, Caso CIADI No. ARB/02/5, Laudo del 19 de enero de 2007, CLA-28, párr. 247; Quirobax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo del 16 de septiembre de 2015, CLA-77, párrs. 221-223. ↩
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677. En este caso, además, la posición de la Demandada ignora que las normas chilenas invocadas por ISA no son particulares de Chile, sino que consagran principios básicos del debido proceso que han sido reconocidas por la comunidad internacional (tanto por Estados de derecho civil como de derecho anglosajón). Por ejemplo, la obligación de actuar eficiente y eficazmente en los trámites administrativoS1241 y la obligación de motivar las decisiones administrativas1242.
1241 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia (Ley 1437 de 2011) (extractos), CLA-128, Parte Primera, Título I, Capítulo I, art. 3 ("Principios. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.”) (el resaltado es nuestro); Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos de Argentina (extractos), CLA-129, Título I, art. 1 ("Las normas del procedimiento que se aplicará ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada [...] se ajustarán a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: [...] a. Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones; Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites. b. Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites [...]") (el resaltado es nuestro); Ley 2341 de Procedimiento Administrativo de Bolivia (extractos), CLA-130, art. 4(j)-(k) (“Principios Generales de la Actividad Administrativa" [...] Principio de eficacia: Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones indebidas; Principio de economía, simplicidad y celeridad: Los procedimientos administrativos se desarrollarán con economía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites, formalismos o diligencias innecesarias") (el resaltado es nuestro); Departamento Jurídico del Gobierno del Reino Unido, "The judge over your shoulder - A guide to good decision making" (2018) (extractos), CLA-131, pág. 31 ("All public bodies should aim to practise 'good administration': aiming to perform their public duties speedily, efficiently and fairly. The approach used in this guidance is not to directly focus on what 'good administration' is, but to describe the body of law developed by the Courts to supervise public bodies in carrying out their public functions"); Gobierno de Australia, "Australian Administrative Law Policy Guide" (2011) (extractos), CLA-132, págs. 8-9 (“The administrative law system is based on the fundamental values of fairness, lawfulness, rationality, openness and efficiency. [...] Together, these mechanisms create a comprehensive administrative law system that provides for decision making that is fair, high-quality, efficient and effective") (el resaltado es nuestro); Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General de Perú (extractos), CLA-134, Título preliminar, art. 1.10. (“Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados [...]"). ↩
1242 Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos de Argentina (extractos), CLA-129, Título I, art. 1(f)(3) (“Debido proceso adjetivo. Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: [...] Derecho a una decisión fundada. Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso”) y Título III, art. 7 ("Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: [...] b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable [...] e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo."); Ley 2341 de Procedimiento Administrativo de Bolivia (extractos), CLA-130, art. 28(b)-(e) ("Son elementos esenciales del acto administrativo los siguientes b. Causa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable [...] e. Fundamento: Deberá ser fundamentado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo"); Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia (Ley 1437 de 2011) (extractos), CLA-128, Parte Primera, Título III, Capítulo I "Reglas generales", art. 42; Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General de Perú (extractos), CLA-134, Título preliminar, art. 6 (“Motivación del acto administrativo La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. [...] No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto[...]"); Ley de procedimientos administrativos de Canadá (1970), CLA-135, párr. 8 ("Where an authority exercises a statutory power so as to adversely affect the rights of a party, the authority shall furnish to each party a written statement of its decision setting out,(a) the findings of fact upon which it based its decision and;(b) the reasons for the decision"); Corte Suprema de Canadá, Northwestern Utilities Limited et The Public Utilities Board de la Province de l'Alberta, Sentencia del 3 de octubre de 1978, CLA-136, págs. 706-707 (“It is not enough to assert, or more accurately, to recite, the fact that evidence and arguments led by the parties have been considered. That much is expected in any event. If those recitals are eliminated from the 'reasons' of the Board all that is left is the conclusion of the Board 'that the forecast revenue deficiency in the 1975 future test year requested by the Company cannot be properly characterized as 'past losses'. The failure of the Board to perform its function under s. 8 included most seriously a failure to set out 'the findings of fact upon which it based its decision' so that the parties and ↩
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678. Segundo, la jurisprudencia mayoritaria también ha sido enfática en que el debido proceso bajo el Derecho internacional incluye el deber del Estado de analizar las alegaciones y pruebas del inversionista de forma objetiva e imparcial en una decisión debidamente razonada. Como explicó el tribunal en Glencore c. Colombia I, “[t]he rule of law requires that in judicial proceedings [...] and in administrative proceedings (administered by the public administration) due process be respected: the adjudicator [...] must give each party a fair opportunity to present its case and to marshal appropriate evidence, and then must assess the submissions and the evidence in a reasoned, even-handed, and unbiased decision”1243. Este estándar ha sido reconocido por múltiples tribunales de inversión, entre éstos, IC Power c. Guatemala, Global c. Canadá, Deutsche Bank y Tatfnet c. Ucrania1244.
679. Por último, ninguna de las decisiones citadas por Chile soporta su posición de que el debido proceso esté limitado simplemente al derecho a ser oído o a principio de igualdad de armas1245. De hecho, la mayoría de estas decisiones ni siquiera se refieren al estándar del debido proceso
a reviewing tribunal are unable to determine whether or not, in discharging its functions, the Board has remained within or has transgressed the boundaries of its jurisdiction established by its parent statute. The obligation imposed under s. 8 of the Act is not met by the bald assertion that, as Keith J. succinctly put it in Re Canada Metal Co. Ltd. et al. and MacFarlane, at p. 587, when dealing with a similar statutory requirement, 'my reasons are that I think so' [...] he appellants are not assisted by the decision of the Appellate Division of the Supreme Court of Alberta in Dome Petroleum Ltd. v. Public Utilities Board (Alberta) and Canadian Superior Oil Ltd. 10, affirmed by this Court at [1977] 2 S.C.R. 822 to the effect that under s. 8 of The Administrative Procedures Act the reasons must be proper, adequate and intelligible, and must enable the person concerned to assess whether he has grounds of appeal. [...] Brevity in this era of prolixity is commendable and might well be rewarded by a different result herein but for the fact that the order of the Board reveals only conclusions without any hint of the reasoning process which led thereto"). Ver también Tribunal Superior de Justicia de Australia, Re Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affaires, Sentencia del 2 de octubre de 2003, CLA-137 (opinión del Juez Kirby J.), párrs. 64 ("In other common law countries, the law has moved in recent times, with general consistency, to insist on the importance of the giving of reasons for valid and just decisions, not only by judges but also by administrators. [...] Some decisions cry out for a clear explanation. [...] The just, rational and lawful administration of the law is at stake [...]"; párr. 111 ("in so far as the opening sentence of the Minister's 'decision' is said to constitute the 'reasons' required, it is inadequate. To state 'I have considered all relevant matters' is an all-embracing and self-serving statement of conclusion not of the reasons for that conclusion. It does not identify the matters in the brief that the Minister ultimately considered to be relevant to the exercise of his discretion and those that he regarded as irrelevant or insubstantial. It does not reveal the reasons why the Minister opted for one rather than any of the three other possibilities offered to him at the conclusion of the brief').
1243 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párr. 1318 (“The rule of law requires that in judicial proceedings (administered by a court of law or a tribunal) and in administrative proceedings (administered by the public administration) due process be respected: the adjudicator, be it a judge, tribunal member, or administrative authority, must give each party a fair opportunity to present its case and to marshal appropriate evidence, and then must assess the submissions and the evidence in a reasoned, even-handed, and unbiased decision.") (el resaltado es nuestro). ↩
1244 IC Power Asia Development Ltd. c. República de Guatemala, Caso PCA No. 2019-43, Laudo Final, 7 de octubre de 2020, RL-44, párr. 599-560 (citando con aprobación el estándar de Glencore I); Global Telecom Holding S.A.E. с. Canadá, Caso CIADI No. ARB/16/16, Laudo del 27 de marzo de 2020, CLA-30, párr. 608; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo del 31 de octubre de 2012, CLA-31, párr. 478; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párr. 405. ↩
1245 Contestación, párr. 304, nota al pie núm. 707, y párr. 307, nota al pie núm. 711-712, citando Krederi Ltd. c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo del 2 de julio de 2018, CLA-12, párr. 461; Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 347; Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, RL-70, párr. 314; International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, RL-49, párrs. 197-200; Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, RL-64, párr. 287. ↩
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en procedimientos administrativos o judiciales, sino que se refieren al estándar de denegación justicia1246, al estándar de plena protección y seguridad jurídica1247, o al estándar aplicable a ciertos procedimientos contractuales1248.
680. La única decisión que sí se refiere al estándar del debido proceso en procedimientos administrativos (Thunderbird c. México), de hecho, apoya la posición de ISA. En efecto, contrario a lo que sugiere la Demandada, el tribunal en dicho caso no desestimó la reclamación sobre el debido proceso exclusivamente porque “la demandante había tenido la oportunidad de ser oíd[a] y de presentar pruebas durante la audiencia administrativa”1249. El tribunal desestimó la reclamación porque, a diferencia de las decisiones del Ministerio sobre la inexistencia de la fuerza mayor, la decisión administrativa en disputa en dicho caso "[was] adequately detailed and reasoned; it review[ed] the evidence presented by [the Claimant] at the hearing; and discuss[ed] at length the legal grounds”1250.
681. Si el Tribunal aceptara el limitado estándar de debido proceso que Chile propone (quod non), las autoridades administrativas y judiciales podrían justificar decisiones arbitrarias, bajo el pretexto de que simplemente “oyeron” los reclamos de los inversionistas y les dieron varias oportunidades para presentar su caso. Esto es absurdo, y no es la posición que ha adoptado la jurisprudencia internacional.
682. En segundo lugar, la Demandada alega que “simples irregularidades procesales" no equivalen a una violación del debido proceso, sino que “se requiere que las irregularidades
1246 Krederi Ltd. c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo del 2 de julio de 2018, CLA-12, párr. 442; Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, RL-64, párrs. 273, 276 y 287. ↩
1247 Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, RL-70, párrs. 308-314. ↩
1248 Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párrs. 344-, 345 y 346 ("[t]he decisions which address this issue [of due process], generally do so in the context of judicial or administrative proceedings. Such was, for instance, the case in Metalclad and Tecmed. As for Middle East Cement, the procedural fairness requirement was applied to seizure and auction procedures, which can also be deemed administrative in nature. The nature of the present issue is different. It deals with the internal decisions of NHA and the government regarding the management of the Contract") (el resaltado es nuestro). Así, el tribunal consideró en el párrafo 346 que “[t]his said, the Tribunal considers that, under the present circumstances, the decision of NHA, in consultation with the government, to resort to certain contractual remedies and the related preparatory discussions and assessments were not as such subject to procedural requirements other than those contractually agreed [...]") (el resaltado es nuestro). ↩
1249 Contestación, párr. 306, nota al pie núm. 710, citando International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, RL-49, párr. 198. ↩
1250 International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, RL-49, párr. 198 (“El Tribunal hace notar, en especial, que a Thunderbird se le otorgó plena posibilidad de ser oída y de presentar pruebas en la Audiencia Administrativa, y que las aprovechó. El Tribunal no encuentra nada objetable en la Resolución Administrativa. El documento, de 31 páginas de extensión, parece adecuadamente detallado y razonado; en este se desahogan las pruebas presentadas por Thunderbird en la Audiencia y se analizan detenidamente los fundamentos jurídicos en que SEGOB fundó su resolución de que las máquinas de EDM constituían equipo de juego prohibido (véase el Anexo R-93)") (el resaltado es nuestro). ↩
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procesales lleven a ‘un resultado que ofend[a] la discrecionalidad judicial””1251 (lo que supuestamente no ocurriría en este caso). Sin embargo, como confirman la mayoría de las pruebas jurídicas de la Demandada1252, dicho estándar se refiere a reclamaciones que se fundamentan en una denegación de justicia por parte de las cortes locales1253 (que no es el caso de ISA).
683. En cualquier caso, el hecho de que la Demandada sugiera que el tomar decisiones con base en juicios abstractos y el ignorar las reglas aplicables a los procedimientos administrativos y judiciales son “simples irregularidades procesales”1254 confirma, una vez más, el cinismo de Chile. En este caso, no sólo es evidente que no estamos ante “simples irregularidades procesales", sino que, como se explicó en la Sección 3.1.2.3 supra y se explica en la Sección 3.1.3.2 infra, las decisiones del Ministerio de Energía sobre la inexistencia de la fuerza mayor, ofenden, a todas luces la discrecionalidad judicial.
684. En tercer lugar, la Demandada parece sugerir que las reclamaciones de la Demandante sobre la violación del derecho al debido proceso serían prematuras, al afirmar que “Interchile también tenía abierta la vía judicial, donde hubiera podido reclamar las alegadas violaciones de derecho chileno”1255 (aparentemente, de las autoridades administrativas). Esta afirmación amerita dos aclaraciones.
685. Primero, como se explicó en la introducción de la Sección 3 supra1256, este Tribunal tiene plena competencia para pronunciarse sobre violaciones del Derecho chileno para determinar posibles violaciones del derecho al debido proceso de las Compañías ISA bajo el Tratado.
686. Segundo, la jurisprudencia internacional es clara en que en el marco de un arbitraje de inversión no existe ningún requisito que obligue a los inversionistas a acudir y/o agotar los
1251 Contestación, párr. 305. ↩
1252 Contestación, párr. 305. ↩
1253 Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, RL-64, párrs. 272, 275 y 287 (“Although the BIT does not specifically refer to the concept of denial of justice, the Tribunal, in line with other tribunals and established doctrine, considers it to be comprised in the FET standard [...] The Tribunal will analyse the Claimants' allegations from a procedural and a substantive perspective. Depending on the outcome of this analysis, it will review whether local remedies were exhausted, a requirement which applies to both substantive and procedural denial of justice, with the exception of the claim of procedural denial of justice arising from delays in the proceedings [...] To sum up, the Tribunal finds that the Claimants have not demonstrated that the procedural irregularities were in fact severe improprieties with an impact on the outcome of the case, to the point that the entire procedure becomes objectionable as required by the notion of procedural denial of justice") (el resaltado es nuestro). Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, RL-89, párr. 97 (explicando que "interpretación de la Comisión de Libre Comercio también fue debatido en el caso Loewen c. los Estados Unidos de América en el contexto específico de la denegación de justicia") (el resaltado es nuestro). ↩
1254 Contestación, párr. 305. ↩
1255 Contestación, párr. 306. ↩
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recursos judiciales internos antes de presentar una reclamación en contra de un acto administrativo y/o una decisión judicial, a menos que el tratado prevea expresamente lo contrario o la reclamación sea por una denegación de justicia1257. Como explicó el tribunal en EDF c. Argentina, el lenguaje de la Convención CIADI es claro en que “an agreement to arbitration precludes the parties from seeking local remedies”1258. Exigir el agotamiento de recursos internos como condición previa al arbitraje privaría al arbitraje de inversiones "of much of its force and effect’1259.
687. Por último, la Demandada insiste en que “el estándar aplicable para determinar si las decisiones de las cortes chilenas son contrarias al Tratado es el estándar de denegación de justicia”1260. Sin embargo, como se explicó en detalle en la Sección 3.1.2.3 supra, esto no es cierto, particularmente, cuando lo que está en disputa es la existencia de un acto compuesto que viola el TJE1261.
688. En suma, todo lo anterior, confirma que los esfuerzos de la Demandada por limitar la garantía del debido proceso deben ser rechazados.
689. Una simple lectura de la Contestación confirma que la Demandada no ha hecho un esfuerzo serio por desvirtuar las varias violaciones al derecho al debido proceso de las Compañías ISA.
1257 Georg Gavrilovic y Gavrilovic d.o.o. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo del 26 de julio de 2018, CLA-138, párr. 889; Franck Charles Arif c. Moldavia, Caso CIADI NO ARB/11/23, Laudo del 8 de abril de 2013, CLA-4, párrs. 334 y 345; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Laudo Final del 26 de abril de 2019, CLA-127, párr. 351; Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso PCA No. 2017-25, Laudo Final, 9 de noviembre de 2021, RL-12, párr. 526; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión sobre anulación del 3 de julio de 2002, CLA-139, párr. 102; CME Czech Republic B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final del 14 de marzo de 2003, CLA-87, párrs. 412-413; Jan de Nul N.V. y Dredging International N.V. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/04/13, Laudo del 6 de noviembre de 2008, CLA-140, párr. 256; ↩
1258 EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/23, Laudo del 11 de junio de 2012, CLA-3, párr. 1126. ↩
1259 Helnan International Hotels A/S c. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI No. ARB/05/19, Decisión del Comité de Anulación del 14 de junio de 2010, CLA-163, párr. 47 ("[...] it would empty the development of investment arbitration of much of its force and effect, if, despite a clear intention of States parties not to require the pursuit of local remedies as a pre-condition to arbitration, such a requirement were to be read back in as part of the substantive cause of action"), citado con aprobación en Serafín García Armas y Karina García Gruber c. Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Laudo Final del 26 de abril de 2019, CLA-127, párr. 351. ↩
1260 Contestación, párr. 308. ↩
1261 Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo del 22 de agosto de 2017, CLA-162, párrs. 645 y 648; Saipem S.p.A. c. Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/7, Laudo del 30 de junio de 2009, CLA-124, párrs. 129 y 161; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo del 31 de octubre de 2012, CLA-31, párrs. 477-478; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, CLA-100, párrs. 394-395 у 405. ↩
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690. En primer lugar, como se explicó en la Demanda1262, el Ministerio de Energía violó el derecho al debido proceso de las Compañías ISA al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 sin analizar (i) las pruebas y particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor y/o caso fortuito; y (ii) aspectos fundamentales del requisito de imprevisibilidad bajo el Derecho chileno (i.e., la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos de fuerza mayor, y la debida diligencia empleada por Interchile para prevenirlos).
691. En su Contestación, la Demandada no refutó que, bajo el Derecho chileno, el Ministerio tenía la obligación de motivar sus decisiones con base en fundamentos de hecho y de derecho que cumplieran con el requisito de suficiencia1263 y razonabilidad1264, y que se correspondieran con la totalidad de los “antecedentes fácticos del caso en concreto”1265 (estándar que, como se explicó anteriormente, es similar al del Derecho internacional).
692. En su lugar, Chile se limitó a afirmar que el “Ministerio sí [habría] analiz[ado] las particularidades de los hechos alegados por Interchile y los aspectos del derecho chileno”1266. Sin embargo, como se explicó en las Secciones 2.4 y 3.1.2.2 supra, la Demandada no ha podido presentar una sola prueba que pueda confirmarlo. Por el contrario, tanto del Decreto No. 19 como de la Resolución Exenta No. 1 confirman que el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 de Interchile con base en juicios abstractos, irrazonables y completamente desconectados de los hechos del caso. Este tipo de decisiones constituyen una violación manifiesta del estándar de motivación bajo el Derecho chileno, y confirman que el Ministerio "[did not] assess the submissions and the evidence in a reasoned, even-handed, and unbiased decision”1267.
693. En segundo lugar, como se explicó en la Demanda1268, Chile violó el debido proceso de las Compañías ISA en el trámite de la RCA y los PAS al actuar directamente en contra de los
1262 Demanda, párrs. 590-593. ↩
1263 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 157, citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 2762-2019, Sentencia del 23 de abril de 2019, LCV-114, considerando 9°. ↩
1264 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 158 citando Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 8827-2019, Sentencia del 6 de agosto de 2019, LCV-116, considerando 10°; y Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 59.892 del 28 de julio de 2015, LCV-117, pág. 4 del PDF. ↩
1265 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 56.064-2021, Sentencia del 2 de noviembre de 2021, LCV-119, considerando 8°, citada en Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párr. 160. ↩
1266 Contestación, párr. 309(a). ↩
1267 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párr. 1318 ("The rule of law requires that in judicial proceedings (administered by a court of law or a tribunal) and in administrative proceedings (administered by the public administration) due process be respected: the adjudicator, be it a judge, tribunal member, or administrative authority, must give each party a fair opportunity to present its case and to marshal appropriate evidence, and then must assess the submissions and the evidence in a reasoned, even-handed, and unbiased decision."). ↩
1268 Demanda, Secciones 3.3.2 y 5.1.1.1. ↩
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principios que rigen la conducta de la Administración, a saber, los principios de eficiencia, eficacia, probidad y celeridad1269.
694. En su Contestación, la Demandada no refutó que tanto el SEA como CONAF tuvieran la obligación de actuar de conformidad con dichos principios, lo cual es irrefutable. En efecto, la Contraloría ha sido clara en que las autoridades administrativas deben “actuar de manera diligente, evitando prolongar sin razón los trámites o procedimientos que les son requeridos y dictar oportunamente los actos administrativos correspondientes”1270. Incluso el mismo Ministerio reconoció en el caso de Encuentro Lagunas, que “los artículos 7º y 9º de la ley N° 19.880, los cuales disponen respectivamente los principios de celeridad y economía procedimental, [...] obligan a la Administración del Estado a que en el ejercicio de sus potestades remuevan todo obstáculo que encuentre dentro de la tramitación de los expedientes administrativos, debiendo responder a la máxima economía de medios con eficacia en el cumplimiento de sus cometidos”1271.
695. Ante la incapacidad de controvertir el estándar de conducta que se esperaba tanto del SEA como de CONAF, la Demandada se limitó a alegar que ninguna de estas dos entidades "fueron ‘manifiestamente negligentes'en [la] tramitación”1272 de los respectivos permisos. Sin embargo, como se explicó en detalle en las Secciones 2.5.1.1 y 2.5.3supra, esto es falso.
696. En tercer lugar, como se explicó en detalle en la Demanda1273 y en la Sección 2.5.4. supra, las cortes chilenas violaron el debido proceso de las Compañías ISA tanto en el trámite de los procesos de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública como en el trámite de las denuncias de obra nueva y del recurso de protección de la inmobiliaria Esse.
697. En su defensa, la Demandada simplemente alega que "la actuación de las cortes chilenas no fue injustificada ni injusta’1274. Sobra decir que esta vaga respuesta está lejos de desvirtuar los reclamos de ISA.
1269 Demanda, párrs. 595-596, citando Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 ("Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, arts. 5; Ley N° 19880 (“Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado – LBPA"), C-123, art. 7. ↩
1270 Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 32.424 del 5 de septiembre de 2017, C-104, pág. 2 (el resaltado es nuestro). ↩
1271 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 19 (el resaltado es nuestro). ↩
1272 Contestación, párr. 309(b). ↩
1273 Demanda, párrs. 602-603. ↩
1274 Contestación, párr. 309. ↩
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698. De hecho, la Demandada guardó absoluto silencio sobre los casos detallados en la Demanda con respecto a las denuncias de obra1275 porque la conducta dilatoria de sus cortes, en este tipo de procedimientos “sumarísimos”, es indefendible. Con respecto a los procesos de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública y el recurso de protección de la inmobiliaria Esse, como se explicó en detalle en la Sección 3.1.2.3 supra, los argumentos expuestos por la Demandada en otras secciones de su Contestación están destinados a fracasar.
699. De conformidad con lo anterior, el Tribunal debe concluir que las autoridades administrativas y judiciales chilenas violaron en múltiples ocasiones el derecho al debido proceso de la Compañías ISA.
700. Como se explicó en la Demanda, Chile también otorgó a las inversiones de ISA un trato poco transparente, inconsistente y contradictorio en violación del TJE, al menos de dos maneras: (i) al pronunciarse sobre las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 en contradicción con las decisiones adoptadas por las entidades encargadas de la supervigilancia del proyecto (i.е., la Dirección de Peajes y el CEN) e incluso sus propios precedentes1276; y (ii) al rehusarse a colaborar con ISA para que el Proyecto pudiera culminarse en un plazo de 60 meses1277.
701. Para responder a esta alegación, Chile, intenta, de nuevo, restringir el estándar de conducta aplicable a sus órganos (Sección 3.1.4.1) y tergiversar los hechos del caso (Sección 3.1.4.2).
702. En su Contestación, Chile pretende generar confusión sobre el estándar jurídico aplicable al presente caso, alegando que “es improbable que la falta de transparencia por sí sola llegue a constituir una violación del TLCAN y del derecho internacional”1278. En cualquier caso, Chile alega que una violación del estándar de transparencia requiere un estándar alto y, en particular,
1275 Demanda, párr. 601, haciendo referencia (i) al trámite de la denuncia de obra nueva interpuesta por Agrícola Cajón de Lebu; (ii) el trámite de la denuncia de obra nueva iniciada por el Sr. Ernesto Tabilo y otros; y (iii) el trámite de la denuncia de obra nueva iniciada por María Amanda Gálvez y otro. ↩
1278 Contestación, párr. 311, citando Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, RL-36, párr. 133. ↩
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una “falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo” o una “falta completa de transparencia y franqueza”1279.
703. In limine, resulta sorprendente que la Demandada cuestione la obligación de actuar de forma transparente cuando esta obligación no es sino una consecuencia del principio general de la buena fe bajo el Derecho internacional1280, los principios que rigen un buen gobierno1281 y, en general, del propósito del Tratado: fomentar un clima que proteja e incentive la inversión extranjera1282. Que la Demandada pretenda negar la existencia de esta obligación no es sino un indicio adicional de su conducta injusta e inequitativa.
704. En cualquier caso, el Tribunal podrá comprobar que los argumentos de la Demandada carecen de mérito jurídico, al menos, por las siguientes cuatro razones:
705. En primer lugar, como se explicó en detalle en la Sección 3.1.1.1 supra, hoy en día, no existe una diferencia sustantiva entre el NMT y el TJE1283. Por consiguiente, dado que no está en
1279 Contestación, párr. 312, citando Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, RL-89, párr. 98; Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI NO. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 399; Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 285. ↩
1280 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párrs. 70 y 162. ↩
1281 (1) Foresight Luxembourg Solar 1 S.À.R.L., (2) Foresight Luxembourg Solar 2 S.À.R.L., (3) Greentech Energy Systems A/S, (4) GWM Renewable Energy I S.P.A., (5) GWM Renewable Energy II S.P.A. c. España, Caso CCE No. 2015/150, Laudo Final del 14 de noviembre de 2018, CLA-141, párr. 361. Ver también, Charanne B.V. y Construction Investments S.A.R.L. c. España, CCE Caso No. 062/2012, Laudo del 21 de enero de 2016, CLA-142, párr. 477; Plama Consortium Limited c. Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Laudo del 27 de agosto de 2008, CLA-143, párr. 173. ↩
1282 Tratado, Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia, CLA-1-bis, Art. 1.2(d). Ver también J. W. Salacuse, "A Global Regime for Investment", en The Law of Investment Treaties, Oxford Public International Law (2021) (extractos), CLA-144, pág. 1 ("A fundamental purpose of investment treaties, as indicated by their titles, is to protect and promote investment"); K. J. Vandevelde, Economics of Bilateral Investment Treaties, Harvard International Law Journal Vol. 41 No. 2 (2000), CLA-145, pág. 471 (“BITs typically assert in their preambles that their purpose is to facilitate international investment flows and thereby promote economic prosperity"). ↩
1283 Demanda, párr. 534, Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo del 29 de febrero de 2008, CLA-19, párr. 453; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo del 24 de julio de 2008, CLA-20, párr. 592; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21 párr. 611; Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 536; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CLA-71, párr. 284; Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107 párr. 361; Impregilo S.p.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, Laudo del 21 de junio de 2011, CLA-62, párrs. 285-289. Ver también, Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, CLA-115, párr. 210 ("A requirement that aliens be treated fairly and equitably in relation to business, trade and investment [a] [...] has become sufficiently part of widespread and consistent practice so as to demonstrate that it is reflected today in customary international law as opinio juris. In the end, the name assigned to the standard does not really matter. What matters is that the standard protects against all such acts or behavior that might infringe a sense of fairness, equity and reasonableness"); Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párr. 208 (“El Tribunal considera que no existe una diferencia sustancial entre el estándar del derecho internacional consuetudinario y el estándar de FET en virtud del presente TBI. Sin duda, el estándar de FET del TBI no es inferior al estándar mínimo internacional.); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 155 (“El Tribunal Arbitral entiende que los alcances de la garantía de tratamiento justo y equitativo contemplada en el artículo 4(1) del Acuerdo arriba enunciados son los que cabe asignarle tanto si se la interpreta de forma autónoma, teniendo en cuenta para ello ↩
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disputa que el TJE incluye la obligación de actuar de forma transparente, no debería estar en disputa que el NMT también incluye dicha obligación. De hecho, hoy en día, es ampliamente reconocido que el mismo concepto de transparencia “play[s] a central role in defining the FET standard”1284.
706. En segundo lugar, en todo caso, la jurisprudencia mayoritaria reconoce que el NMT bajo el Derecho internacional consuetudinario impone al Estado receptor de la inversión la obligación de actuar de forma transparente en sus relaciones con el inversionista extranjero. Como explicó el tribunal en Binder c. la República Checa, “[i]t is universally accepted that the minimum protection afforded investors under international law generally includes, but is not
el texto del artículo 4(1) del Acuerdo que la formula conforme a su sentido normal u ordinario (art. 31(1) de la Convención de Viena), o conforme al derecho internacional y al principio de buena fé"); Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, Caso CNUMDI No. UN3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, CLA-116, párrs. 189-190 ("La cuestión que surge es si el tratamiento justo y equitativo obligado por el Tratado es un estándar más exigente que el que prescribe el derecho internacional consuetudinario. El Tribunal es de la opinión que en el presente caso el estándar del Tratado no es diferente del que exige el derecho internacional en lo que respecta a la estabilidad y la posibilidad de previsión del marco legal y de negocios de la inversión. Hasta este punto, se puede considerar al estándar del Tratado como idéntico al que contempla el derecho internacional como lo comprueban las opiniones de los varios tribunales citadas anteriormente"); SAUR International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/4, Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad del 6 de junio de 2012, CLA-114, párr. 494 ("en la actualidad, es prácticamente unánime la interpretación que no se exige un elemento volitivo reforzado en la conducta del Estado ofensor. En consecuencia, ha devenido indiferente que el concepto de FET se interprete de acuerdo con su ‘sentido corriente' - tal como exige la Convención de Viena - o de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario – en ambos casos el estándar de conducta exigible al Estado es el mismo, y no exige un elemento volitivo reforzado") (el resaltado es nuestro).
1284 Ioan Micula y otros c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/20, Laudo del 11 de diciembre de 2013, CLA-60, párr. 519 (el resaltado es nuestro). Ver también, Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, RL-64, párr. 221; LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29, párrs. 125 y 128; Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd. y Agurdino-Chimia JSC c. Moldovia (I), Caso SCC No. 093/2004, Laudo del 22 de septiembre de 2005, CLA-146, párr. 4.2.4.; Joseph Charles Lemire c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 14 de enero de 2010, RL-51, párr. 284.
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limited to, requirements of [...] transparency [...] exercise of good faith”1285. Varios tribunales de inversión han reconocido esta regla1286, incluidos tribunales bajo el NAFTA1287.
707. En defensa de su posición, la Demandada se apoya en tres pruebas jurídicas que no desvirtúan la posición mayoritaria de la jurisprudencia1288. En efecto: (i) la opinión de los Estados Unidos en el caso Gramercy Funds c. Perú tan solo refleja la opinión de un único Estado y no la posición de la comunidad internacional1289; (ii) el tribunal NAFTA en Marvin c. México no excluyó por completo la posibilidad de que la obligación de transparencia existiera, sino que se limitó a afirmar que, en dicho caso, era dudosa su aplicación “en razón de la complejidad no sólo del derecho fiscal mexicano sino de la mayoría de los países”1290 (y, en cualquier caso, es ampliamente aceptado que la complejidad de un sistema jurídico no excluye la obligación del Estado de actuar de forma transparente1291); y, (iii) como se explicó en la Sección 3.1.1.1 supra, el estándar establecido en Cargill c. México (i.e., Neer) ha sido ampliamente criticado
1285 Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final del 15 de julio de 2011, CLA-147, párr. 176.
1286 Ver, por ejemplo, Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párrs. 205-206 ("The Parties dispute the extent to which Article II(3)(a) of the BIT represents an autonomous treaty standard that is distinct from the standard established under customary international law. This debate is more theoretical than substantial. It is clear from the repeated reference to "fair and equitable" treatment in investment treaties and arbitral awards that the FET treaty standard is now generally accepted as reflecting recognisable components, such as: transparency, consistency, stability, predictability, conduct in good faith and the fulfilment of an investor's legitimate expectations"); Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo del 29 de febrero de 2008, CLA-19, párrs. 453 y 511 ("Several ICSID tribunals have considered that the treaty standard of fair and equitable treatment is not materially different from the international law minimum as it has evolved under customary international law, and this tribunal tends to concurred [...] Cargill has claimed that Poland breached its duty of transparency. The Treaty does not expressly provide for such a duty. It is, however, generally accepted that it forms part of fair and equitable treatment") (el resaltado es nuestro); Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21, párr. 609 y 611 ("The parties rightly agree that the fair and equitable treatment standard encompasses inter alia the following concrete principles: [...] the State must act in a transparent manner [...] The only aspect on which the parties differ is that for Respondent, the concept does not raise the obligation upon Respondent beyond the international minimum standard of protection. The Arbitral Tribunal considers that this precision is more theoretical than real. It shares the view of several ICSID tribunals that the treaty standard of fair and equitable treatment is not materially different from the minimum standard of treatment in customary international law.").
1287 Ver, entre otros, Mesa Power Group LLC c. Gobierno del Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, RL-56, párr. 502; Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, RL-89, párr. 98.
1288 Contestación, párr. 311, citando Gramercy Funds Management LLC y Gramercy Peru Holdings LLC c. República de Perú, Caso CIADI No. UNCT/18/2, Presentación de los Estados Unidos de América, 21 de junio de 2019, RL-41, párr. 40; Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, RL-36, párr. 133; Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 294.
1289 Gramercy Funds Management LLC y Gramercy Peru Holdings LLC c. República de Perú, Caso CIADI No. UNCT/18/2, Presentación de los Estados Unidos de América, 21 de junio de 2019, RL-41, párr. 40.
1290 Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, RL-36, párr. 133.
1291 9REN Holding S.a.r.l c. España, Caso CIADI No. ARB/15/15, Laudo del 31 de mayo de 2023, CLA-148, párr. 320 ("[c]omplexity is not necessarily the enemy of transparency. Complexity may simply be a function of the subject matter").
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por la jurisprudencia por ser obsoleto y no reflejar el Derecho internacional contemporáneo1292.
708. En tercer lugar, no es cierto, como alega la Demandada, que el Derecho internacional contemporáneo exija una falta “total” o “completa” de transparencia para que la conducta del Estado constituya una violación del TJE1293. Así lo confirman las mismas pruebas jurídicas citadas supra que no califican el estándar de transparencia con este tipo de adjetivos1294. En el mejor de los casos (para Chile), el uso de dichos adjetivos por algunos tribunales (citados por la Demandada1295) simplemente “conveys that there is a high threshold for the conduct of a host state to rise to the level of a NAFTA Article 1105 breach”; pero no significa “[that] there is [a] requirement in all cases that the challenged conduct reaches the level of shocking or outrageous behaviour”1296.
709. El contenido del estándar de transparencia fue explicado en términos simples por los tribunales en Urbaser c. Argentina y Tecmed c. México1297. En Urbaser, por ejemplo, el tribunal indicó que dicho estándar le impone al Estado la obligación de “actuar de manera tal que fomente un clima de cooperación adecuado para las actividades de inversión”1298. Por su parte, el tribunal en Tecmed indicó que “el Estado receptor de la inversión [debe] conducir[se] de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes”1299.
1292 Como se explicó anteriormente, el tribunal en Cargill c. México, restringió el TJE a conductas graves "conforme se sostuvo en el caso Neer". Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 284.
1293 Contestación, párr. 311.
1294 Ver, por ejemplo, Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final del 15 de julio de 2011, CLA-147, párr. 176; Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párrs. 205-206; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo del 29 de febrero de 2008, CLA-19, párrs. 453 y 511; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21, párrs. 609 y 611.
1295 Contestación, párr. 312, citando Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, RL-89, párr. 98.
1296 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párrs. 443-444 (el resaltado es nuestro).
1297 Demanda, párrs. 605 y 607.
1298 Urbaser, S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo del 8 de diciembre de 2016, CLA-34, párr. 628 (el resaltado es nuestro).
1299 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 154 (“El Tribunal Arbitral considera que esta disposición del Acuerdo, a la luz de los imperativos de
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710. En su Contestación, la Demandada omitió hacer referencia alguna a la decisión del tribunal en Urbaser. Con respecto a la decisión del tribunal Tecmed, la Demandada intentó restarle importancia, alegando que los tribunales en Cargill c. México y Adel c. México confirmarían que el NMT “imposes a higher threshold for breach [than the Tecmed standard]1300”. Sin embargo, este no es más que otro argumento basado en decisiones que defienden el criticado y obsoleto estándar de Neer1301. De hecho, la jurisprudencia mayoritaria ha citado con aprobación y aplicado el estándar de Tecmed en múltiples casos1302.
711. En cuarto lugar, aún si el Tribunal concluyera que el NMT no incluye una obligación general de transparencia (quod non), la Demandada no refutó la obligación del Estado de actuar de manera consistente, congruente y coherente en el trato de las inversiones extranjeras1303.
buena fé requeridos por el derecho intern[a]cional, exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes.") (el resaltado es nuestro).
1300 Contestación, nota al pie núm. 723, citando Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 386 y 383 ("[t]he Tribunal does not accept the Claimant's contention, citing Tecmed v Mexico, that the standard will be breached merely if a State fails to act 'in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor'. That standard may be consistent with an 'autonomous' treaty standard for fair and equitable treatment, which was the relevant standard before the Tribunal in Tecmed. The minimum standard of treatment in customary international law, to which Article 10.5 is expressly linked by virtue of Article 10.5.2, as well as Annex 10-A, imposes a higher threshold for breach [...] The traditional customary law standard for the minimum treatment of foreign persons was that set out in the Neer decision [...]) (el resaltado es nuestro); Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párrs. 278, 280 y 284 ("[...] las declaraciones del tribunal de Tecmed no se fundamentan en la norma mínima de trato establecida en el derecho internacional consuetudinario sino que, por el contrario, se asientan en una norma autónoma basada en la interpretación del texto. Por lo tanto, el Tribunal determina que el fallo de Tecmed no es ilustrativo en el presente arbitraje; [...] pese a que se abordan más situaciones, se mantiene la exigencia de la gravedad de la conducta conforme se sostuvo en el caso Neer") (el resaltado es nuestro).
1301 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 386 y 383; Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 284.
1302 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo del 25 de mayo de 2004, CLA-37, párr. 114; Global Telecom Holding S.A.E. c. Canadá, Caso CIADI No. ARB/16/16, Laudo del 27 de marzo de 2020, CLA-30, párr. 489; Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 539.
1303 Contestación, párrs. 606-608.
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712. En efecto, este estándar ha sido confirmado no sólo por las pruebas jurídicas aportadas con la Demanda1304, sino también por las pruebas jurídicas de Chile1305. A modo de ejemplo, los tribunales en Crystallex c. Venezuela y Encana c. Ecuador (aplicando expresamente los principios del Derecho internacional consuetudinario1306) señalaron que “[u]n brazo del Estado no puede afirmar lo que el otro niega en detrimento de un inversionista extranjero"1307. Por su parte, el tribunal de MTD c. Chile concluyó que, independientemente de las competencias de cada entidad del Estado, “the coherent action of the various officials through which Chile acts is the responsibility of Chile, not of the investor”, pues, “Chile [...] has an obligation to act coherently and apply its policies consistently”1308.
713. En suma, todo lo anterior confirma que Chile estaba obligada a otorgar a las inversiones de ISA un trato transparente, coherente y consistente.
1304 Contestación,, párrs. 606-608, citando Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 162; EnCana Corporation c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3481, Laudo del 3 de febrero de 2006, CLA-35, párr. 158 (“En virtud de normas tales como las estipuladas en el Articulo II del CFPRI, el Estado debe actuar con razonable coherencia y sin arbitrariedad en su tratamiento de las inversiones") (el resaltado es nuestro); Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párrs. 579, 581 y 610 (“El concepto de coherencia, según el cual "[u]n brazo del Estado no puede afirmar lo que el otro niega en detrimento de un inversionista extranjero", se encuentra vinculado a la noción de transparencia [...] incurriría en responsabilidad en virtud del TBI si el trato del inversor en el proceso que deriva en la denegación fuera injusto e inequitativo, por ser arbitrario y carecer de transparencia o coherencia [...] El Tribunal recuerda que no debe juzgar si hubo incumplimientos contractuales en relación con el COM. Por el contrario, su rol consiste en determinar si el trato con respecto a la rescisión del COM (entre otros acontecimientos) demuestra elementos de arbitrariedad o falta de transparencia o coherencia, que hayan redundado en un incumplimiento del estándar de TJE contenido en el Tratado."); Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 307 ("A foreign investor protected by the Treaty may in any case properly expect that the Czech Republic implements its policies bona fide by conduct that is, as far as it affects the investors' investment, reasonably justifiable by public policies and that such conduct does not manifestly violate the requirements of consistency, transparency, even-handedness and nondiscrimination. In particular, any differential treatment of a foreign investor must not be based on unreasonable distinctions and demands, and must be justified by showing that it bears a reasonable relationship to rational policies not motivated by a preference for other investments over the foreign-owned investment") (el resaltado es nuestro); MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo del 25 de mayo de 2004, CLA-37, párrs. 164-165 (“Chile is not a passive party and the coherent action of the various officials through which Chile acts is the responsibility of Chile, not of the investor [...] Chile also has an obligation to act coherently and apply its policies consistently, independently of how diligent an investor is. Under international law (the law that this Tribunal has to apply to a dispute under the BIT), the State of Chile needs to be considered by the Tribunal as a unit."); LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp y LG&E International Inc c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, CLA-29, párr. 131 (explicando que el TJE "consiste en la conducta sólida, transparente y libre de ambigüedades del Estado receptor que conlleva la obligación de proporcionar y mantener la estabilidad de su sistema jurídico").
1305 Ver, por ejemplo, Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 386 y 398 ("The Tribunal finds, on the basis of this evidence, that there is substance in the Claimant's submission that during 2006–2007 the relevant Omani authorities had seemingly proceeded 'along parallel tracks, without proper coherence or coordination among government agencies and instrumentalities, and without clear and proper communication to Mr Al Tamimi") (el resaltado es nuestro).
1306 EnCana Corporation c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3481, Laudo del 3 de febrero de 2006, CLA-35, párrs. 107 y 184.
1307 EnCana Corporation c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3481, Laudo del 3 de febrero de 2006, CLA-35, párr. 158; Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párrs. 579.
1308 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo del 25 de mayo de 2004, CLA-37, párrs. 164-165 (el resaltado es nuestro).
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714. En lo que respecta a los hechos del caso, la Demandada tampoco ha podido desvirtuar el trato poco transparente, contradictorio e inconsistente que el Estado otorgó a las inversiones de ISA (i) al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5; y (ii) durante todo el desarrollo del Proyecto.
715. En primer lugar, como se explicó en la Demanda1309, el Ministerio actuó de forma poco transparente, contradictoria e inconsistente, al menos de cuatro formas:
1309 Demanda, párr. 610.
1310 Demanda, párr. 618.
1311 Contestación, párr. 615.
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que las demoras de CONAF en el trámite de los PAS no constituían un evento de fuerza a mayor a pesar de que la Oficina Central de CONAF confirmó que las exigencias de las oficinas provinciales no constituían un fundamento válido para el rechazo de los PAS.
716. De estos cuatro hechos, Chile solo trató de defender la contradicción del Ministerio en cuanto a la aplicación del "efecto dominó”. Así, de entrada, el silencio de la Demandada con respecto a las otras tres contradicciones confirma que las mismas son injustificables y violatorias del TJE.
717. Por lo demás, la Demandada no logra explicar la contradicción del Ministerio con respecto al “efecto dominó”. Según la Demandada, la decisión del Ministerio de rechazar el "efecto dominó" en el caso Cardones-Polpaico se justifica porque, en el caso Encuentro-Lagunas, “el Ministerio ya había acogido una solicitud de fuerza mayor con respecto a los Hitos Intermedios de esos otros proyectos”1312. Sin embargo, como se explicó en la Sección 2.4.1.1 supra, la decisión del Ministerio de reconocer el "efecto dominó” en el caso Encuentro- Lagunas no se basó en el hecho de que hubiese declarado con anterioridad la fuerza mayor para los hechos que retrasaron la RCA, sino en que, para el Ministerio, como es obvio, un retraso en la obtención de la RCA (no atribuible a Interchile) “necesariamente” generaba un “efecto dominó” sobre el cumplimiento de los demás hitos relevantes del Proyecto (incluida su entrada en operación)1313.
718. En segundo lugar, también está probado que, después de adjudicado el Proyecto, el Estado no sólo se rehusó a colaborar con ISA para que el Proyecto pudiera culminarse en un plazo de 60 meses, sino que actuó de forma poco transparente y, en varios casos, inconsistente, lo cual impidió a Interchile cumplir con la Fecha Prevista de Entrada en Operación, ocasionándole millonarias multas y sobrecostos1314. Como se explicó en la Demanda, existen siete conductas del Estado que, consideradas en conjunto, constituyen una violación del estándar de transparencia:
1312 Contestación, párr. 313(d)(i).
1313 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, considerando 18° (explicando que "la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental es un requisito indispensable para poder desarrollar las obras de la Línea encuentro – Lagunas, por lo que un retraso en la obtención de ésta necesariamente afecta la realización de aquellas obras y consecuentemente en el cumplimiento del ‘Hito Relevante No. 5: Entrada en Operación del Proyecto"") (el resaltado es nuestro).
1314 Demanda, párr. 609.
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Proyecto1315, ayudar a Interchile para controlar los hostigamientos de terceros en la Región de Valparaíso1316;
719. Con respecto a la conducta del Ministerio, la Demandada alegó que (i) “le correspondía a Interchile, no al Estado, la socialización del Proyecto”1322; y, (ii) “a todo evento, el Ministerio fue eminentemente proactivo para favorecer la coordinación de las distintas autoridades y para ayudar a Interchile a socializar el Proyecto”1323. Las afirmaciones de la Demandada ameritan las siguientes dos aclaraciones:
1315 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.2.2.
1316 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.5.5 y 3.7.
1317 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.3.2.
1318 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.4.
1319 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.5.4.
1320 Memorial de Demanda, párr. 609 y Sección 3.5.3
1321 Memorial de Demanda, párr. 609 y Secciones 3.5.5 y 3.7.
1322 Contestación, párr. 313(b)(ii).
1323 Contestación, párr. 313(b)(iii).
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720. Primero, contrario a lo que afirma Chile1324, ISA no alega que la obligación de socialización del Proyecto fuera exclusiva del Estado. Sin embargo, como encargado de la planificación de las obras de transmisión1325, es indiscutible que el Ministerio tenía la obligación de apoyar al adjudicatario del Proyecto y socializar el Proyecto con las autoridades locales.
721. Esta obligación se desprende, principalmente, del mismo estándar de Transparencia, el cual requiere que las autoridades locales “actu[en] de manera tal que fomente un clima de cooperación adecuado para las actividades de inversión”1326, “utiliza[ndo] sus mejores esfuerzos para sostener la operación en su territorio”1327.
722. Por lo demás, esta obligación no debería estar en disputa en un proyecto que el mismo Gobierno Central calificó de interés estratégico nacional. En efecto, como encargado de la planificación de las obras de transmisión1328, antes de convocar a inversionistas extranjeros a la licitación de un proyecto de interés estratégico nacional, el Ministerio debía asegurarse que las autoridades de los Municipios por los que pasaría la línea, de hecho, estaban acordes con el Proyecto. Así lo expresaron varios alcaldes municipales. El Alcalde de Zapallar, por ejemplo, indicó que, "este proyecto [tuvo] nula participación ciudadana [...], en todos los países desarrollados, lo primero que se hace antes de llamar a una licitación, y antes de asignar una concesión, es la participación ciudadana’1329. La Alcadesa de Olmué (donde se
1324 Contestación, párrs. 313(b)(ii).
1325 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 68-69; Ministerio de Minería, Decreto Ley N° 2224 ("Crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía”), LCV-59, art. 1 (“DL N°2.224"). Le corresponde, en general, elaborar y coordinar, de manera transparente y participativa, los distintos planes, políticas y normas para el desarrollo del sector energético del país. Artículo 2º del DL N°2.224.
1326 Urbaser, S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo del 8 de diciembre de 2016, CLA-34, párr. 628.
1327 Urbaser, S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo del 8 de diciembre de 2016, CLA-34, párr. 628. Este estándar fue confirmado por los tribunales; (1) Foresight Luxembourg Solar 1 S.À.R.L., (2) Foresight Luxembourg Solar 2 S.À.R.L., (3) Greentech Energy Systems A/S, (4) GWM Renewable Energy I S.P.A., (5) GWM Renewable Energy II S.P.A. c. España, Caso CCE No. 2015/150, Laudo Final del 14 de noviembre de 2018, CLA-141, párr. 361. Ver también, Charanne B.V. y Construction Investments S.A.R.L. c. España, CCE Caso No. 062/2012, Laudo del 21 de enero de 2016, CLA-142, párr. 477; Plama Consortium Limited c. Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Laudo del 27 de agosto de 2008, CLA-143, párr. 173.
1328 Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 68-69; Ministerio de Minería, Decreto Ley N° 2224 ("Crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía”), LCV-59, art. 1 (“DL N°2.224"). Le corresponde, en general, elaborar y coordinar, de manera transparente y participativa, los distintos planes, políticas y normas para el desarrollo del sector energético del país. Artículo 2º del DL N°2.224.
1329 Alcalde Cox reitera su oposición al proyecto Cardones-Polpaico, 19 de diciembre de 2014, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=BbHISARJ4R8, C-575, 2:08-3:59 y 5:08-5: 46 (“hay un plazo [...] legal. El concesionario [...] está dispuesto a producir todo tipo de modificaciones en la medida en que el mandante del contrato le diga: [...] borrón y cuenta nueva [...] porque vamos a trabajar en conjunto [...] En todos los proyectos internacionales, en todos los países desarrollados, lo primero que se hace, antes de llamar a una licitación y antes de asignar una concesión, es la participación ciudadana. Yo lo vengo diciendo desde el primer día [...] no pongas la carreta delante [de] los bueyes [...] En este caso, ¿qué es la carreta delante [de] los bueyes? Precisamente, licitar, llamar a licitación, que obtenga alguien la licitación, le entreguen, posteriormente, la concesión [...] y ahora nos preocupamos con esos instrumentos administrativos [...] de satisfacer las aspiraciones de las comunidades. Me parece que es un proceso que debe ser modificado [...] Hoy [en] día, existe una política energética en este país, y existe una
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ubica La Dormida) se quejó de que el Proyecto “pasa por [su] comuna, siendo que es el proyecto más grande de Chile, sin siquiera haber[los] consultado” y advirtió que “no pueden seguir decidiendo las grandes cosas entre cuatro paredes”1330. Por esto mismo, la alcaldesa indicó que, en el trámite de la RCA, habían dado una “ardua pelea [...] junto a todos los alcaldes de la región”1331. De forma similar, el Alcalde de Limache aclaró que, “[la]oposición completa al proyecto, se produ[jo] porque la institucionalidad medioambiental y política ha[bían] fracasado en su actuar ante este tipo de iniciativas” y, por eso mismo, serían “los técnicos y municipios los que llevarán a tribunales el proyecto"1332.
723. Lo cierto es que el miso Estado es consciente de lo anterior y, por eso, en el actual proyecto Kimal-lo Aguirre finalmente decidió asumir sus responsabilidades y apoyar al adjudicatario en la socialización del proyecto con las comunidades que potencialmente podrían verse afectadas. Las palabras del actual Ministro de Energía son reveladoras: "[e]stamos en el proceso de levantar información de posibles nudos; hasta ahora la recepción de las comunidades ha sido positiva, hay que entender que hay muchas comunidades con las que hubo una mala administración de conflictos en situaciones; entonces hay relaciones que recomponer”1333. Por si esto fuera poco, el Ministro aclaró que “los equipos del Ministerio están trabajando 'codo a codo' con los equipos de [...] Kimal-Lo Aguirre para empezar con los trabajos de participación temprana en todas las comunas involucradas” y que, incluso, él mismo, ““h[a] ido [‘personalmente'] a varias de ellas a tener conversaciones con las autoridades locales, con los dirigentes sociales, para hacerles ver la importancia que tiene este proyecto””1334. Esta conducta, sin duda alguna, contrasta con la conducta negligente y pasiva del Gobierno que estuvo a cargo del Proyecto Cardones-Polpaico.
política medioambiental. Nosotros reclamamos que no conversan estas dos políticas. Y si no se toman las medidas que se tienen que tomar, aquí el gran perjudicado no va a ser dos o tres, cinco, diez, o doce comunidades, el gran perjudicado de esto es el país. El país es el beneficiario del proyecto, y cuando el proyecto no se realice por los motivos que estamos otorgando, el perjudicado es el país, y nosotros no somos los responsables de ese perjuicio.").
1330 Cartera eléctrica Cardones-Polpaico, 1 de julio de 2015, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qslbWh58PY0, C-402, 1:12-1:18 (Macarena Santelice, Alcaldesa de Olmué).
1331 Electricidad, La revista energética de Chile, Limache y Olmué valoran tramitación de invalidación de Cardones Polpaico, nota de prensa del 4 de febrero de 2019, C-400, págs. 2-3.
1332 El Ciudadano, Llevarán a tribunales trazado de alta tensión Cardones-Polpaico, nota de prensa de 2015, C-399, págs. 2 y 3.
1333 El Mercurio, "Gobierno inicia despliegue para enfrentar tramitación de línea clave para descarbonización" del 24 de enero de 2023, C-576, pág. 1.
1334 Diario Financiero, "Pardow aborda agenda del sector energético en 2023 y estrechez del sistema eléctrico" del 24 de enero de 2023, C-582, pág. 2.
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724. Segundo, contrario a lo que alega la Demandada, no es cierto que el Ministerio haya sido “eminentemente proactivo para favorecer la coordinación de las distintas autoridades y ayudar a Interchile a socializar el Proyecto”1335.
725. De hecho, a pesar de la importancia estratégica del Proyecto para Chile, el Ministerio solo empezó a participar en la socialización del Proyecto, mediante su Unidad de Gestión de Proyectos (la "UGP”), a finales del año 2014, cuando ya el daño estaba hecho1336. Para esta época, los alcaldes de la Región de Valparaíso ya habían atizado la oposición1337, precisamente, porque solo se habían enterado del Proyecto cuando ya era una realidad. Descontentas con la actitud del Ministerio, las Municipalidades utilizaron todo tipo de estrategias para dilatar la aprobación de la RCA del Proyecto.
726. Al pronunciarse sobre las Solicitudes de Prórroga del Hito 5, Chile también actuó de forma discriminatoria en contra de las Compañías ISA1338.
727. Aunque la Demandada no niega que el TJE incluye la prohibición de actuar de forma discriminatoria, nuevamente, la Demanda intenta establecer el estándar jurídico aplicable con referencia al caso Glamis c. Estados Unidos1339, el cual, como se explicó en la Sección 3.1.1.1 supra, preconiza estándares obsoletos que no reflejan el Derecho internacional contemporáneo1340. Según la Demandada, “[p]ara lograr configurar una violación del Tratado, [ISA] debe de probar que existió ‘evident discrimination””1341.
728. Bajo el Derecho internacional contemporáneo (y, en particular, el estándar de TJE), una acción u omisión del Estado es discriminatoria “if (i) similar cases are (ii) treated differently (iii) and
1335 Memorial de Contestación, párr. 313(b)(iii).
1336 Informe mensual de actividades de Interchile (enero de 2015) del 10 de febrero de 2015, C-470, pág. 8.
1337 Ver, por ejemplo, Servicio de Evaluación Ambiental, Anexo Participación Ciudadana del 5 de septiembre de 2014, C-182.
1338 Demanda, Sección 5.1.4.
1339 Contestación, párr. 315, citando Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, RL-40, párr. 616 (“It therefore appears that, although situations may be more varied and complicated today than in the 1920s, the level of scrutiny is the same. The fundamentals of the Neer standard thus still apply today: to violate the customary international law minimum standard of treatment codified in Article 1105 of the NAFTA, an act must be sufficiently egregious and shocking-a gross denial of justice, manifest arbitrariness, blatant unfairness, a complete lack of due process, evident discrimination, or a manifest lack of reasons-so as to fall below accepted international standards and constitute a breach of Article 1105(1) [...]").
1340 Ver Sección 3.1.1.1 supra. En efecto, tal y como lo confirma el extracto citado por la Demandada, la decisión del tribunal en Glamis se basa exclusivamente en lo establecido en el caso Neer, el cual no concernía la protección de las inversiones extranjeras y ha sido criticado fuertemente por ser obsoleto.
1341 Contestación, párr. 315.
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without reasonable justification”1342. Cada uno de estos tres elementos se cumplen en este caso.
729. En efecto, como se explicó en la Demanda, el Ministerio otorgó a las Compañías ISA un trato diferente (del otorgado a Alto Jahuel, Centella y al propio Interchile en el Caso Encuentro Lagunas) sin ninguna justificación razonable1343. Por si esto fuera poco, después de la exhibición de documentos de Chile, ISA pudo constatar que Interchile recibió un trato diferenciado no sólo con respecto a estos tres casos, sino también con respecto a varios otros en los que el Ministerio aplicó un estándar diferente para analizar la existencia de los eventos de fuerza mayor, y su impacto en la fecha prevista de entrada en operación de los proyectos, según se detalló en la Sección 2.4 supra.
730. En su defensa, la Demandada presenta tres argumentos destinados a fracasar1344:
731. En primer lugar, la Demandada alega que ISA “no ha probado que Alto Jahuel, Encuentro- Lagunas y Centella correspondan a casos iguales o similares" y que, por el contrario, las pruebas mostrarían “que las situaciones eran distintas" porque, “contrariamente a lo que sucedió en Cardones-Polpaico, en Encuentro-Lagunas y Centella, el adjudicatario había solicitado (cosa que no hizo Interchile) y el Ministerio había declarado la fuerza mayor con respecto a los hitos intermedios (lo que justifica la aplicación dominó en esos otros caso)”. La Demandante deliberadamente tergiversa el punto de la Demandante.
1342 Demanda, párr. 620. Ver también, Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 313, citado con aprobación en Eutelsat S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/17/2, Laudo del 15 de septiembre de 2021 (extractos), CLA-149, párr. 433 ("Ambas Partes están también de acuerdo que el estándar de TJE incluye la prohibición de discriminación. Este estándar debe ser entendido como la prohibición de otorgar un trato desigual a situaciones comparables, sin una justificación legítima. En esa línea, el tribunal de Saluka c. República Checa señaló que '[l]a conducta del Estado es discriminatoria, si (i) casos similares son (ii) tratados de manera diferente (iii) y sin una justificación razonable"); Venezuela US, S.R.L. c. Venezuela, Caso CNUDMI No. 2013-34, Laudo parcial sobre jurisdicción y responsabilidad del 5 de febrero de 2021, CLA-150, párr. 223 ("The BIT, in its Article 2, paragraph 2, prohibits discriminatory treatment when it provides that '[n]either Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of nationals or companies of the other Contracting Party.' The BIT does not define discriminatory measures or treatment. Discrimination usually occurs when people or companies in similar situations are treated differently without any valid reason. As the Tribunal in Saluka observed, 'State conduct is discriminatory, if (i) similar cases are (ii) treated differently (iii) and without reasonable justification.' Usually, the discrimination is based on the nationality of the foreign investor. The Respondent accepts the above standard."); Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 471 ("La conducta del Estado es considerada discriminatoria si inversionistas en circunstancias similares, es decir, circunstancias idénticas o materialmente iguales, son sometidos a tratos diferentes sin una justificación objetiva razonable. El criterio para establecer si un inversionista extranjero se encuentra en circunstancias similares a otros inversionistas es "highly fact-specific"); ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, RL-28, párr. 4.825; Quirobax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo del 16 de septiembre de 2015, CLA-77, párr. 247; Marfin Investment Group Holdings S.A. y otros c. Chipre, Caso CIADI No. ARB 13 27, Laudo del 26 de julio de 2018 [expurgado], CLA-151, párr. 1237.
1343 Demanda, párrs. 623-624.
1344 Contestación, párr. 315.
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732. El reclamo de ISA no se limita al desconocimiento del "efecto dominó”, como sugiere la respuesta de la Demandada. El punto central es que, al pronunciarse sobre las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 del Proyecto Cardones-Polpaico, ISA tenía derecho a que el Ministerio analizara la posible existencia de los distintos eventos de fuerza mayor con base en los mismos criterios y estándares jurídicos que el Ministerio aplicó en los casos identificados. Esto incluye no sólo los criterios aplicables al reconocimiento del "efecto dominó”, sino también el análisis de imprevisibilidad e irresistibilidad de la fuerza mayor.
733. La Demandada no puede negar que, para estos efectos, las Compañías ISA (en lo que respecta al Proyecto Cardones-Polpaico) se encontraban en circunstancias similares a Alto Jahuel, Centella e, incluso, al mismo Interchile en el caso Encuentro Lagunas.
734. De conformidad con la jurisprudencia internacional, dos compañías se encuentran en circunstancias similares si, por ejemplo, pertenecen al “mismo sector económico [...] y/o se encuentran sujet[a]s al mismo marco legal o regulatorio”1345 (tal y como ocurre en este caso). Como se explicó en la Demanda1346, cada una de las solicitudes citadas en la Sección 2.4 supra (i) concernían la construcción de un proyecto de transmisión eléctrica (como el Proyecto Cardones-Polpaico)1347 y (ii) se fundamentaba en la ocurrencia de supuestos eventos de fuerza mayor y caso fortuito que habían imposibilitado el cumplimiento de los respectivos hitos del proyecto (como las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 del Proyecto Cardones-Polpaico)1348. Bajo cualquier punto de vista, es evidente que el Ministerio debía aplicar el mismo estándar jurídico al momento de pronunciarse sobre cada una de estas Solicitudes de Prórroga.
735. En segundo lugar, Chile alega que ISA no habría “logra[do] probar que los cuatro casos recibieran un trato diferenciado”1349 y que sus supuestas alegaciones “vagas e imprecisas”1350 simplemente son un desacuerdo con las decisiones adoptadas por el Ministerio1351. Nada de esto es cierto. La discriminación en contra de las Compañías ISA es patente:
736. Primero, el Ministerio ignoró, sin ningún tipo de justificación razonable, la probabilidad de ocurrencia y particularidades de cada uno de los hechos alegados por Interchile como
1345 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 471. Ver también, Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, CLA-43, párrs. 369-371, citando a Pope & Talbot Inc. c. Canadá, Caso CNUDMI, Laudo sobre daños del 31 de mayo de 2002, CLA-103
1346 Demanda, párr. 622.
1347 Demanda, párr. 622.
1348 Demanda, párr. 622.
1349 Contestación, párr. 317.
1350 Contestación, párr. 317.
1351 Contestación, párr. 317.
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constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito (contrario a su decisión no sólo en el caso Centella, sino en varios otros). En efecto, mientras que en el caso Cardones-Polpaico el Ministerio concluyó que todas las demoras de los trámites administrativos (incluida la RCA) eran previsibles y debían ser soportadas por Interchile (sin analizar en concreto las causas de cada una de dichas demoras)1352, en el caso Centella el Ministerio analizó las particularidades de los hechos que habían retardado la RCA para determinar si eran en efecto previsibles1353 y reconoció la fuerza mayor. Por si esto fuera porco, como se explicó en la Sección 2.4.1.2(b)(i) supra, en múltiples otros casos el Ministerio ha reconocido la fuerza mayor como consecuencia de demoras en trámites administrativos como la RCA 1354.
737. De igual forma, mientras que en el caso Cardones-Polpaico el Ministerio alegó, en abstracto, que todos los procesos judiciales (y sus demoras) eran previsibles porque estaban previstos en la ley, en el caso Transelec el Ministerio sí analizó las particularidades de los procesos judiciales y concluyó que los retrasos causados por las decisiones de ciertos tribunales constituían fuerza mayor por cuanto se apartaban del trámite previsto en el artículo 67° de la LGSE1355.
738. Segundo, el Ministerio omitió analizar la debida diligencia de las Compañías ISA para prevenir y resistir la ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor. Mientras que, en el Caso Cardones-Polpaico, el Ministerio ignoró por completo las medidas tomadas por las compañías para prevenir y resistir cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor, y los hallazgos del Auditor que confirmaban la diligencia de Interchile1356, en el caso Centella, el Ministerio analizó las medidas tomadas por la compañía para prevenir demoras en el trámite de la RCA 1357 y reconoció la importancia de los informes del auditor para analizar la debida diligencia1358. Por si esto fuera poco, en los casos Edelnor y Enel, el Ministerio reconoció expresamente que el análisis de imprevisibilidad requiere,
1352 Ver Sección 2.4.1.2(b)(i) supra.
1353 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 47-59.
1354 Ver, párr. 180 supra, citando Ministerio de Energía, Decreto N° 42 del 9 de agosto de 2018, C-445, párrs. 13-14; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 18/2012 del 12 de marzo de 2012, C-446, párrs. 4 y 6; Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 47-59; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 28/2022 del 18 de julio de 2022, C-396, párr. 48.
1355 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393, párr. 34. Ver, Sección 2.4.2 supra.
1356 Ver Secciones 2.4.1.2(b)(ii), 2.4.2, 2.4.3 y 2.4.4 supra.
1357 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párrs. 55-58.
1358 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 55.
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necesariamente, un análisis de la diligencia de quien alega la fuerza mayor para prevenir la ocurrencia de dichos eventos y procedió a analizar si dicha diligencia se cumplía en cada caso1359 (nada de lo cual hizo en el caso Cardones-Polpaico).
739. Tercero, el Ministerio desconoció el derecho de las Compañías ISA a disponer de 60 meses para la construcción del Proyecto libres de eventos de fuerza mayor y caso fortuito y, en particular, el “efecto dominó” de la RCA (contrario a su decisión no sólo en Alto Jahuel, Encuentro Lagunas y Centella, sino también en otros casos)1360.
740. Como se explicó en la Demanda, en el Caso Cardones-Polpaico, el Ministerio alegó que no podía reconocer el "efecto dominó” de las demoras de los trámites administrativos (particularmente, la RCA) porque, en su momento, el Auditor había concluido que las Prórrogas de los Hitos Intermedios no imposibilitaban el cumplimiento del Hito 5, sino que sólo requerían que Interchile redoblara sus recursos y esfuerzos1361. Sin embargo, en los casos Encuentro Lagunas y Centella, a pesar de que el Auditor había llegado a conclusiones similares, el Ministerio reconoció que “un retraso en la obtención de [la RCA] necesariamente afecta la realización de aquellas obras y consecuentemente en el cumplimiento del ‘Hito Relevante No. 5: Entrada en Operación del Proyecto””1362. Por si esto fuera poco, en el caso Alto Jahuel, el Ministerio reconoció que la existencia de un evento de
1359 Por ejemplo, en las Resoluciones Exentas No. 32/2021 y 37/2021, el Ministerio concluyó que no se cumplía el requisito de la imprevisibilidad porque las respectivas compañías no habían sido diligentes al momento de prevenir el supuesto evento de fuerza mayor (ciertas demoras de la Administración y accidentes en helicóptero). Ver, Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 31 (“Que, por otra parte, si se considera el contexto en que ocurrió el retraso del CEN invocado por ENEL, tampoco concurre en la especie el requisito de la imprevisibilidad, esto es ‘(...) que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él o representar mentalmente como posible sus consecuencias o efectos (...)' [...] por cuanto es evidente que ENEL ha estado consciente plenamente de que los tiempos que empleó en presentar la Información Técnica para revisión del CEN (92 días hábiles), así como las deficiencias técnicas asociadas al Diagrama Unilineal y las observaciones del CEN especto de la IT-E y IT-PES, conllevan retrasos en el marco del proceso de conexión. En el mismo sentido, dado que la debida diligencia del agente es un elemento central de la imprevisión, no se configura tal requisito debido a que existen antecedentes que indican que en etapas tempranas del proceso de interconexión ENEL no actuó con la diligencia debida, tal como se detalló en el considerando 28") (el resaltado es nuestro). Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 48 (“[C]abe remarcar que un accidente del trabajo es un evento siempre probable, en mayor o menor grado, en el marco de faenas constructivas; tanto es así, que fundado en dicha probabilidad se cotiza el seguro contra accidentes del trabajo [...] y es justamente ateniéndose a esa probabilidad de ocurrencia de accidentes que las empresas elaboran protocolos de seguridad y, en el caso en análisis, se estableció el 'Procedimiento de Trabajo en Altura' por el alto riesgo asociado a dicha actividad. [S]in perjuicio de lo anterior, cabe consignar que tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad constituyen estándares jurídicos que en cada caso particular deben ser evaluados en relación con la debida diligencia del agente. [...] En razón de lo anterior, y habiendo fallado en el caso en análisis la debida diligencia del agente, según se explicó en el considerando 46, no se cumple en la especie el requisito de la imprevisibilidad, puesto que ETSA pudo prever -y debió hacerlo- la necesidad de reforzar los procedimientos de montaje de estructuras y la instrucción de dicho procedimiento a los trabajadores") (el resaltado es nuestro).
1360 Ver, Sección 2.4.1.1 supra.
1361 Ver, Sección 2.4.1.1 supra.
1362 Ministerio de Energía, Decreto N° 4T (Prórroga del Hito 5 del Proyecto Encuentro - Lagunas) del 2 de junio de 2017, C-30, párr. 18 (el resaltado es nuestro); Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 80.
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fuerza mayor había dejado a la compañía menos meses de los ofertados para realizar los trabajos y, por lo tanto, prorrogó el Hito 5 de forma tal que la compañía pudiera contar con la totalidad de meses ofertados1363. En otras ocasiones, el Ministerio de Energía ha prorrogado la fecha prevista de entrada en operación de los proyectos simplemente porque los eventos de fuerza mayor le impiden al inversionista “ejecutar normalmente la obra"1364 en el plazo originalmente establecido para ello (por ejemplo, porque disminuyen la jornada laboral efectiva o porque ocasionan una pérdida de productividad1365).
741. En su defensa, Chile simplemente afirma que el Ministerio sí analizó las particularidades de los hechos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor1366, así como la probabilidad de ocurrencia de cada uno de dichos eventos, y la debida diligencia de Interchile para prevenir que los mismos ocurrieran1367. Sin embargo, como se explicó en detalle en la Sección 3.1.2.2 supra, la Demandada simplemente no ha podido probar estas afirmaciones.
742. Adicionalmente, la Demandada alega que, a diferencia de los casos Alto Jahuel, Encuentro Lagunas y Centella, el Ministerio no otorgó las causales de fuerza mayor en Cardones- Polpaico porque Interchile no probó que las mismas se había configurado1368 y no aplicó el “efecto dominó” porque los Hitos Intermedios no habían sido afectados por eventos de fuerza mayor1369. Sin embargo, como se explicó en detalle en la Sección 2.4.1.1 supra, los argumentos de la Demandada no justifican el hecho de que el Ministerio no hubiere reconocido el “efecto dominó” de las demoras de la Administración (particularmente, de la RCA).
743. Por último, en un intento desesperado por eludir su responsabilidad internacional, Chile
1363 Ver Ministerio de Energía, Decreto Supremo N° 100 que modifica el Hito Relevante Nº 4 del 14 de septiembre de 2012, C-429, párrs. 18-19. Una conclusión similar fue adoptada en Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 35.
1364 Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 30 ("Que, en el contexto de lo indicado en los considerandos anteriores, y a modo de acreditar los hechos que le impidieron ejecutar normalmente las Obras, REDENOR acompañó diversos antecedentes con el objeto de acreditar la ocurrencia de los eventos que alega y cómo estos impactaron en la ejecución de las Obras. Así, se acompañaron sendas copias del libro de obras del Proyecto, documentos que dan cuenta que con motivo de la situación de las protestas y actos vandálicos acaecidos en Chile REDENOR debió suspender los trabajos de ejecución del Proyecto, situaciones que, al menos, ocurrieron en 9 días distintos, conforme se detalla a continuación, acreditándose de forma fehaciente y clara los hechos imprevistos e irresistibles causados por terceros, tal como alega la empresa como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, y el impacto que ello ocasionó en la programación constructiva del Proyecto").
1365 Ver, por ejemplo, Resolución Exenta Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, С-387, párrs. 32-34; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 50/2021 del 29 de octubre de 2021, C-393 párr. 51; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 6/2020 del 26 de junio de 2020, C-388, párr. 30.
1366 Contestación, párr. 318.
1367 Contestación, párr. 318(d).
1368 Contestación, párr. 318(a).
1369 Contestación, párr. 318(a).
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argumenta que “[ISA] no ha probado que exista una justificación ‘caprichosa, irracional o absurda’”1370 de la conducta del Ministerio. Sin embargo, éste no es el estándar jurídico aplicable.
744. Como se explicó anteriormente, una conducta es discriminatoria cuando no existe una justificación objetiva y razonable del trato diferenciado. Por consiguiente, una vez que el inversionista ha establecido el trato diferenciado, le corresponde a la Demandada probar la existencia de una justificación (objetiva y razonable) que pueda desvirtuar la presunción de discriminación 1371 (dicho sea de paso, sobre la base de pruebas contemporáneas y no justificaciones fabricadas para el arbitraje1372). Varios tribunales de inversión han aplicado esta regla. Por ejemplo, el tribunal en Saluka c. República Checa concluyó que la conducta
1370 Contestación, párr. 318.
1371 Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014, RL-9, párr. 8.65 ("[i]n the Tribunal's view, the Claimants as regards these remaining questions have sufficiently discharged their evidential burden of proof so as to place the evidential burden of rebutting their case upon the Respondent. In other words, in the absence of such rebuttal, the Tribunal considers that Apotex-Holdings (for itself and for Apotex-US) would succeed, as to liability, on their claims against the Respondent under NAFTA Article 1103"); Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, RL-5, párr. 457 ("[i]f evidence of disparate treatment is produced by a claimant, then it will certainly be for the responding party to justify or negate that evidence of disparate treatment'); Nykomb Synergetics Technology Holding AB c. República de Latvia, Caso CCS No. 118/2001, Laudo del 16 de diciembre de 2003, CLA-164, pág. 34 (señalando que "in accordance with established international law, the burden of proof lies with the Respondent to prove that no discrimination has taken or is taking place"). Ver también, A K Bjorklund, "Chapter 3: National Treatment", in A. Reinisch, Standards of Investment Protection, Oxford University Press (2008), CLA-152, párr. 21.93 ("[i]n discrimination cases, the respondent ordinarily has access to the evidence that would rebut the presumption established by the investor. Thus, shifting the burden of evidential proof to the respondent makes sense from the standpoint of ensuring procedural fairness"); A. Newcombe, "Chapter 4 - National Treatment", en A. Newcombe and L. Paradell, Law and Practice of International Investment Treaties, Kluwer Law International (2009), CLA-153, párr. 4.12 ("IAs do not provide a required method for applying national treatment. In analyzing national treatment, NAFTA investment tribunals have considered three distinct issues. First, tribunals have identified the relevant subjects for comparison – are they in like circumstances? Second, they have considered the relative treatment each subject received and whether one received less favourable treatment. Finally, they have considered whether there are legitimate, non-protectionist rationales to justify differences in treatment. Although not treaty-mandated, this three-step process provides a logical coherence to the national treatment analysis. Certain caveats, however, need to be kept in mind. First, steps one and three of the analysis are interconnected since both relate to the question of whether the subjects are in like circumstances. In the first step, the claimant must establish that it is in like circumstances with the domestic comparator. In the third step, the burden shifts to the respondent state to establish that there is a legitimate rationale for differential treatment unrelated to nationality-based discrimination. Some commentators suggest that, rather than speaking of two separate like circumstances, analyses should be broken into two parts. It is clearer to consider the third step of the analysis as a requirement that the respondent state provide a rational basis for the differential treatment.").
1372 Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, CLA-43, párrs. 377-395 (el tribunal verificó que la justificación proporcionada por el Estado se basara en declaraciones contemporáneas de las autoridades locales y en documentos contemporáneos “On 4 December 2000, the Urban Development Department of the Vilnius Municipality stated its objection to [the project] [...] On 22 December 2000, the Vilnius Territorial Division underlined: the solutions presented in the referred documents directly affect a cultural monument old city of Vilnius [...] The potential negative impact of the [Claimant's] project in the Old Town was increased by its considerable size and its proximity with the culturally sensitive area"); Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014, RL-9, párrs. 8.73-8.77 (examinó documentos públicos y declaraciones de testigos contemporáneas para determinar la razonabilidad de las decisiones impugnadas); Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran c. Reino de Baréin, Caso PCA No. 2017-25, Laudo Final, 9 de noviembre de 2021, RL-12, párrs. 652 y 694 (el tribunal consideró que la medida expropiatoria no se encontraba justificada, pues no “contemporaneous trace of [the Central Bank of Bahrain's] consideration of reasons for the measures". El tribunal reconoció que debe un cierto grado de deferencia a la determinación del Estado de la existencia de una política pública, pero señaló que, en este caso, ello no resultaba aplicable debido a la clara "lack of reasons for the disputed measures and the pretextual nature of the post hoc justification advanced by the Respondent") (el resaltado es nuestro).
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del Estado había sido discriminatoria, precisamente, porque “[it] ha[d] not offered a reasonable justification for [its] differential treatment’1373.
745. Al igual que la demandada en Saluka, Chile no ha podido probar que el trato diferenciado que el Ministerio de Energía otorgó a Interchile en el Proyecto Cardones-Polpaico tuviera alguna justificación objetiva y razonable. La Demandada solo se limita a afirmar, sin probar, que en este caso se supera “con creces”1374 el “threshold applied to establish whether a State's conduct was justified”1375.
746. En virtud de todo lo anterior, el Tribunal debe concluir que Chile actuó de forma discriminatoria al analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 en el Proyecto Cardones- Polpaico.
747. Como se explicó en la Demanda, el Estado frustró las expectativas legítimas que ISA tenía con respecto a la actuación del SEA, CONAF, las cortes domésticas, Carabineros y el Intendente Regional, y el Ministerio de Energía1376.
748. Ante la incapacidad de justificar su conducta, Chile alega que el Tratado no protege las expectativas legítimas de ISA (Sección 3.1.6.1) y que, en cualquier caso, sólo protegería aquellas expectativas derivadas de las declaraciones y/o compromisos específicos del Estado (Sección 3.1.6.2). Adicionalmente, Chile alega que las expectativas de ISA no serían razonables y que, en todo caso, el Estado no las habría frustrado (Sección 3.1.6.3). Como se explica en las siguientes secciones, nada de esto es cierto.
749. En su Contestación, Chile alega que la violación de las expectativas legítimas de ISA no podría dar lugar a una violación del TJE. Según la Demandada, la protección de las expectativas no sería per se un componente del NMT, “sino solamente un elemento a considerar para determinar si otros componentes del estándar de NMT fueron violados”1377. Esto no es cierto.
1373 Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 347.
1374 Contestación, párr. 318.
1375 Contestación, párr. 318.
1376 Demanda, Sección 5.1.5.
1377 Contestación, párr. 323.
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750. En primer lugar, como se explicó en detalle en la Sección, 3.1.1.1 supra, hoy en día, no existe una diferencia sustantiva entre el NMT y el TJE1378. Por consiguiente, dado que no está en disputa que el TJE incluye la protección de las expectativas legítimas de los inversionistas, no debería estar en disputa que el NMT también lo hace. Incluso, hoy en día es ampliamente aceptado que “the most important function of the fair and equitable treatment standard is the protection of the investor's reasonable and legitimate expectations”1379.
751. En segundo lugar, dada la importancia de las expectativas legítimas de los inversionistas, múltiples tribuales de inversión han reconocido expresamente que el NMT también protege dichas expectativas. Estos tribunales incluyen, entre otros, Grand River c. Estados Unidos, Thunderbird c. México, y Clayton c. Canadá1380.
1378 Demanda, párr. 534; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo del 29 de febrero de 2008, CLA-19, párr. 453; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Laudo del 24 de julio de 2008, CLA-20, párr. 592; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo del 29 de julio de 2008, CLA-21 párr. 611; Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo del 25 de julio de 2017, CLA-22, párr. 536; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CLA-71, párr. 284; Azurix Corp c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, CLA-107 párr. 361; Impregilo S.p.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, Laudo del 21 de junio de 2011, CLA-62, párrs. 285-289. Ver también, Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, CLA-115, párr. 210 ("A requirement that aliens be treated fairly and equitably in relation to business, trade and investment [...] has become sufficiently part of widespread and consistent practice so as to demonstrate that it is reflected today in customary international law as opinio juris. In the end, the name assigned to the standard does not really matter. What matters is that the standard protects against all such acts or behavior that might infringe a sense of fairness, equity and reasonableness"); Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párr. 208 (“El Tribunal considera que no existe una diferencia sustancial entre el estándar del derecho internacional consuetudinario y el estándar de FET en virtud del presente TBI. Sin duda, el estándar de FET del TBI no es inferior al estándar mínimo internacional.); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 155(“El Tribunal Arbitral entiende que los alcances de la garantía de tratamiento justo y equitativo contemplada en el artículo 4(1) del Acuerdo arriba enunciados son los que cabe asignarle tanto si se la interpreta de forma autónoma, teniendo en cuenta para ello el texto del artículo 4(1) del Acuerdo que la formula conforme a su sentido normal u ordinario (art. 31(1) de la Convención de Viena), o conforme al derecho internacional y al principio de buena fé"); Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, Caso CNUMDI No. UN3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, CLA-116, párrs. 189-190 ("La cuestión que surge es si el tratamiento justo y equitativo obligado por el Tratado es un estándar más exigente que el que prescribe el derecho internacional consuetudinario. El Tribunal es de la opinión que en el presente caso el estándar del Tratado no es diferente del que exige el derecho internacional en lo que respecta a la estabilidad y la posibilidad de previsión del marco legal y de negocios de la inversión. Hasta este punto, se puede considerar al estándar del Tratado como idéntico al que contempla el derecho internacional como lo comprueban las opiniones de los varios tribunales citadas anteriormente"); SAUR International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/4, Decisión sobre Jurisdicción y sobre Responsabilidad del 6 de junio de 2012, CLA-114, párr. 494 (“en la actualidad, es prácticamente unánime la interpretación que no se exige un elemento volitivo reforzado en la conducta del Estado ofensor. En consecuencia, ha devenido indiferente que el concepto de FET se interprete de acuerdo con su ‘sentido corriente' – tal como exige la Convención de Viena - o de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario – en ambos casos el estándar de conducta exigible al Estado es el mismo, y no exige un elemento volitivo reforzado") (el resaltado es nuestro).
1379 Electrabel S.A. c. República de Hungaria, Caso CIADI No. ARB/07/19, Decisión sobre Jurisdicción, Ley Aplicable y Responsabilidad, 30 de noviembre de 2012, RL-32, párr. 7.75 (el resaltado es nuestro); Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 302 (“The standard of 'fair and equitable treatment' is therefore closely tied to the notion of legitimate expectations which is the dominant element of that standard").
1380 Ver, por ejemplo, Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de America, Caso CNUDMI, Laudo del 12 de enero de 2011, CLA-154, párr. 140; International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, RL-49, párr. 147; William Ralph Clayton, William Douglas
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752. En su opinión independiente en Thunderbird, al interpretar el art. 1105 de NAFTA que hace referencia al NMT, Thomas Wälde explicó que “[l]a expresión ‘expectativas legítimas' no aparece expresamente en el Artículo 1105 ni en ningún tratado de inversiones similar. No obstante, se considera como componente del principio de 'buena fe', que es un principio rector (así como un principio general de derecho internacional) para la aplicación del criterio de 'trato justo y equitativo' previsto en el Artículo 1105, criterio que se repite, en forma más o menos idéntica, en la mayoría de los más de 2.400 restantes tratados de inversiones actualmente vigentes"1381.
753. De conformidad con lo anterior, no debería estar en disputa que, bajo el NMT, una violación de las expectativas legítimas de ISA implicaría per se una violación del TJE. Las pruebas aportadas por la Demandada no desvirtúan esta conclusión.
754. Primero, la decisión de la Corte Suprema de Justicia (“CIJ") en Bolivia c. Chile (la prueba principal de la Demandada para negar la protección a las expectativas de ISA) ni siquiera concernía los derechos de inversionistas extranjeros, sino la obligación de negociar ciertos límites marítimos en una disputa interestatal. En cualquier caso, la CIJ reconoció que “references to legitimate expectations may be found in arbitral awards concerning disputes between a foreign investor and the host State that apply treaty clauses providing for fair and equitable treatment”1382.
755. Segundo, los escritos de Estados Unidos en el caso Eli Lily c. Canadá1383 tan solo reflejan la opinión aislada de un Estado en un arbitraje NAFTA (y, ciertamente, no el contenido del NMT).
Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, RL-19, párrs. 588-604. Ver también, Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párrs. 291 CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CLA-71, párr. 284.
1381 International Thunderbird Gaming Corporation c. México, Caso CNUDMI, Opinión Independiente de Thomas Wälde de diciembre de 2005, CLA-155, párr. 25
1382 Obligación de Negociar Acceso al Océano Pacífico (Bolivia c. Chile), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, 1 de octubre de 2018, RL-63, párr. 162.
1383 Eli Lilly and Company c. Gobierno del Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Presentación de los Estados Unidos de América, 18 de marzo de 2016, RL-34, párr. 13.
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756. Por último, el tribunal en Cargill c. México, lejos de apoyar la posición de la Demandada, reconoció que, en ciertas circunstancias, el NMT sí protegía las expectativas legítimas de los inversionistas 1384.
757. Consciente de que el Tratado sí protege las expectativas legítimas de los inversionistas colombianos (o que, a lo sumo, es un elemento relevante para el análisis de TJE1385), la Demandada intenta restringir, sin éxito, su ámbito de protección. Según la Demandada, el Derecho internacional se limitaría a proteger “las expectativas legítimas [que] nace[n] de declaraciones o compromisos específicos del Estado anfitrión en los que un inversionista se basó para tomar la decisión de invertir”1386; y que, en este caso, ISA “no ha[bría] identificado ninguna declaración o compromiso del Estado chileno [en el que se haya basado] para invertir en este Proyecto”1387. Ambas afirmaciones son falsas.
758. En primer lugar, como se explicó en la Demanda1388, las expectativas legítimas pueden surgir de dos maneras: (i) de las declaraciones, compromisos o garantías que el Estado otorgó al inversionista al momento de hacer la inversión; y (ii) del marco jurídico del Estado receptor de la inversión1389. La Demandada no refutó ninguna de las decisiones que así lo prueban1390.
1384 En particular, el tribunal aceptó que el NMT protegía las expectativas que emanaran "de un contrato o de una base cuasicontractual". Ver, Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, RL-16, párr. 290.
1385 Contestación, párr. 323.
1386 Contestación, párr. 326.
1387 Contestación, párr. 326.
1388 Demanda, párrs. 627-630.
1389 Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párr. 248 ([a]n investor's legitimate expectations are based upon an objective understanding of the legal framework within which the investor has made its investment. The legal framework on which the investor is entitled to rely consists of the host State's international law obligations, its domestic legislation and regulations, as well as the contractual arrangements concluded between the investor and the State. Specific representations or undertakings made by the State to an investor also play an important role in creating legitimate expectations on the part of the investor but they are not necessary for legitimate expectations to exist. An investor may hold legitimate expectations based on an objective assessment of the legal framework absent specific representations or promises made by the State to the investor) (el resaltado es nuestro).
1390 Demanda, párrs. 626-630. Ver Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial del 6 de mayo de 2016, CLA-38, párr. 248 ([a]n investor's legitimate expectations are based upon an objective understanding of the legal framework within which the investor has made its investment. The legal framework on which the investor is entitled to rely consists of the host State's international law obligations, its domestic legislation and regulations, as well as the contractual arrangements concluded between the investor and the State. Specific representations or undertakings made by the State to an investor also play an important role in creating legitimate expectations on the part of the investor but they are not necessary for legitimate expectations to exist. An investor may hold legitimate expectations based on an objective assessment of the legal framework absent specific representations or promises made by the State to the investor) (el resaltado es nuestro); Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 178; Técnicas
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759. El tribunal en Bayndir c. Pakistán, por ejemplo, explicó que el TJE comprende, en especial, la obligación de “refrain from [...] frustrating the investor's reasonable expectations with respect to the legal framework affecting the investment”1391. De igual forma, el tribunal en Tecmed c. México enfatizó que el inversionista “confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos”1392.
760. Esta regla, como se explicó en la Demanda, fue incluso reconocida por el tribunal en Ríos c. Chile, aplicando este mismo Tratado. En dicho caso, el tribunal señaló que, el estándar establecido en el Anexo 9-C del Tratado, el cual protegía “las expectativas inequívocas y razonables de la inversión”1393 bajo el estándar de expropiación (según el tribunal, un estándar más exigente que el estándar general de expectativas legítimas)1394, los inversionistas tenían “la expectativa inequívoca y razonable" de que Chile cumpliría tanto con sus compromisos contractuales como legales 1395.
761. Las pruebas jurídicas de la Demandada no desvirtúan esta regla. En efecto, la mayoría de las decisiones en las que la Demandada1396 se apoya para afirmar que la doctrina de las expectativas legítimas tiene un alcance limitado, tan sólo (i) conciernen la existencia de alguna declaración, garantía o compromiso específico por parte del Estado (no la violación de alguna
Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 154; Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 258.
1391 Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, CLA-26, párr. 178.
1392 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 154.
1393 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, Anexo 9-C, párr. 3(a)(ii) ("La determinación acerca de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación fáctica, caso a caso, que considere entre otros factores: [...] (ii) el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión”) (el resaltado es nuestro).
1394 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 258 (explicando que el estándar de "expectativas inequívocas y razonables", incluido en el Anexo 9-C del Tratado (que interpreta el artículo 9.10.1), “implica un estándar más exigente" que el de "expectativas legítimas" propio del trato justo y equitativo).
1395 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 258.
1396 Contestación, párr. 326, nota al pie núm. 756, citando Alejandro Diego Diaz Gaspar c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/19/13, Laudo, 29 de junio de 2022, RL-25, párr. 365; Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. c. República Argelina Democrática y Popular, Caso CIADI No. ARB/17/1, 29 de abril de 2020 del 29 de abril de 2020, CLA-165, párr. 283; Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo del 7 de marzo de 2017, CLA-73, párr. 509; Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI NO. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, CLA-36, párr. 547; Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párr. 515.
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expectativa derivada del marco jurídico aplicable a la inversión)1397, y/o (ii) concluyen que el marco legal vigente en el momento de la inversión no preveía lo que el inversionista alegaba1398.
762. Por si esto fuera poco, los demás casos citados por la Demandada en sus argumentos sobre expectativas confirman la posición de ISA. Por ejemplo, en ECE c. la República Checa, el tribunal señaló que, aunque las expectativas suelen surgir de compromisos específicos, “the Tribunal [was] prepared to accept that the Claimants were entitled to expect that the law on planning and building permissions would be properly applied by the competent administrative authorities within the wider framework of Czech administrative law”1399.
763. Esto no debería ni siquiera estar en disputa. Es evidente que, al momento de hacer cualquier inversión, cualquier inversionista tiene derecho a esperar que el Estado aplicará el derecho
1397 Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. c. República Argelina Democrática y Popular, Caso CIADI No. ARB/17/1, 29 de abril de 2020 del 29 de abril de 2020, CLA-165, párrs. 348 y 361 (traducción libre del francés: “El análisis anterior demuestra que, en ausencia de un compromiso específico del Estado frente a Ortiz, ni el Acuerdo Marco, ni las conversaciones bajo los auspicios de SGP Indjab entre el 2 y el 4 de diciembre de 2012, ni las actas constitutivas de la Sociedad Mixta, ni la resolución nº 08/134/14/03/2013 podían generar la expectativa legítima de obtener una carga de trabajo de 5.000 viviendas en un plazo de 5 años en condiciones que permitieran la viabilidad y rentabilidad de la Sociedad Mixta. Estos actos, discusiones y resolución sólo demuestran el deseo de las entidades argelinas de que la Empresa Mixta participara en su programa de vivienda"); Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo del 7 de marzo de 2017, CLA-73, párrs. 511-512 y 518 (“El argumento de las Demandantes de frustración de sus expectativas razonables y de actuación contradictoria se basa en que, en las audiencias públicas que se llevaron a cabo para la fijación de tarifas en los años 2010 y 2011, la ARESEP anunció un margen que luego no adoptó en su resolución final. El argumento de las Demandantes resulta confuso. Si el inversionista se refiere a una expectativa con respecto a su decisión de invertir, las audiencias públicas tuvieron lugar en mayo de 2010 y mayo de 2011, es decir luego de haberse hecho la inversión, que tuvo lugar en marzo de 2010. Por lo tanto, dichas actuaciones en nada pudieron influir la decisión previa de las Demandantes de invertir en el país receptor [...] [E]l Tribunal no considera que las declaraciones realizadas en las audiencias públicas constituyan compromisos específicos del Estado sobre los cuales se hayan basado las Demandantes al momento de realizar su inversión. Como se señaló anteriormente, dichas actuaciones en nada pudieron influir la decisión previa de las Demandantes de invertir en el país receptor. En este sentido, el Tribunal no encuentra que efectivamente se haya producido la frustración de expectativas ‘razonables y legítimas' alegada por las Demandantes").
1398 Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párr. 518 (el tribunal consideró que la expectativa de la demandada conforme a la cual no se aplicaría una moratoria a sus concesiones era infundada, pues nada en el marco legal vigente en el momento de la inversión así lo sugería. En palabras del tribunal, "[l]a Demandante parece reconocer la falta de garantías específicas, ya que funda su alegada expectativa en el marco legal vigente al momento de la inversión y, en particular, en el Código de Minería y la prohibición de retroactividad de la Constitución de Costa Rica. Sin embargo, el marco legal no ayuda a la Demandante. Contrariamente a las alegaciones de la Demandante, los Artículos 61 y 63 del Código de Minería no brindan una lista exhaustiva de las causales de anulación o cancelación de una concesión, sino meros ejemplos de tales causales. De hecho, el Artículo 61 deja en claro que serán nulas las concesiones que se otorguen en contravención a la ley', no 'esta ley'. Es decir, queda claro que para tener validez, las concesiones de explotación deben cumplir con todos los requisitos legales aplicables, no sólo los que establece el Código de Minería. La Demandante no pudo haber esperado legítimamente que sus concesiones de explotación estarían exentas de control judicial si se otorgaron en contra de las normas jurídicas vigentes"). Ver también, id., párr. 521 (“A la luz de las consideraciones precedentes, es claro para el Tribunal que la pérdida de la Concesión de la Demandante no fue consecuencia de la modificación del marco legal. Este no es un caso de violación de expectativas legítimas de estabilidad legal. Lo que está en juego aquí es otra cosa: es el hecho de si, al guiar a la Demandante en su proceso de inversión y emitir los permisos correspondientes, la Demandada actuó de forma razonable, coherente y en cumplimiento de sus propias leyes, y si sus tribunales aplicaron el derecho interno de conformidad con la obligación internacional de Costa Rica de brindar TJE a la inversión de la Demandante"); id. párr. 361.
1399 ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010-05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, RL-28, párr. 4.764.
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doméstico “in a reasonable manner”1400. Esta expectativa es per se legítima, simplemente, porque se basa en el supuesto más básico de un estado de derecho: que el Estado respetará y aplicará el marco jurídico que sus propios órganos establecieron.
764. En segundo lugar, la posición de la Demandada ignora que la Demanda se basa no sólo en las expectativas legítimas que ISA tenía conforme al marco jurídico vigente en el momento de su inversión, sino también en las expectativas legítimas que ISA tenía conforme al Decreto que Fija el Plan de Expansión, las Bases de Licitación, las Aclaraciones a las Bases de Licitación y el Decreto de Adjudicación (los “Documentos de la Licitación”)1401.
765. La Demandada no ha negado (y no puede negar) que, por definición, dichas expectativas habrían "nac[ido] de declaraciones o compromisos específicos del Estado anfitrión en los que un inversionista se basó para tomar la decisión de invertir”1402.
766. En efecto, como se explicó en la Demanda, las garantías específicas otorgadas en el marco de una licitación estatal pueden dar lugar a una expectativa legítima protegida por el Derecho internacional. En el caso Enron c. Argentina, por ejemplo, el tribunal concluyó que la información contenida en un “Information Memorandum” que había sido preparado por una consultora privada y entregado a los inversionistas en el marco de la privatización de una transportadora de gas había dado lugar a una expectativa legítima protegida por el respectivo tratado1403. Esta misma conclusión se aplica a los Documentos de la Licitación de este caso. Incluso, el mismo Ministerio ha reconocido que las Bases (incluidas sus Aclaraciones) no sólo establecen las obligaciones y el estándar de conducta esperable del inversionista, sino también del Estado 1404.
1400 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo del 27 de agosto de 2019, CLA-78, párr. 1540. Ver también, Joseph C. Lemire c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/06/18, Laudo del 28 de marzo de 2011, CLA-70, párrs. 69-70; Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/07/15, Laudo del 3 de marzo de 2010, CLA-69, párr. 441.
1401 Ver, Sección 3.1.6(a) infra.
1402 Contestación, párr. 326.
1403 Enron Creditors Recovery Corporation (antes Enron Corporation) y Ponderosa Assets, L.P. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Laudo del 22 de mayo de 2017, CLA-39, párrs. 101-103. Ver también, Sempra Energy International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/16, Laudo del 28 de septiembre de 2007, CLA-64, párr. 113; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CLA-71, párrs. 55, 131, 134, y 257; EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/23, Laudo del 11 de junio de 2012, CLA-3, párrs. 1008-1009 y 1022.
1404 Ministerio de Energía, Decreto N° 42 del 9 de agosto de 2018, C-445, párr. 15, ("en conformidad a lo indicado por la Contraloría General de la República en su dictamen N° 16.635, de 1998, '(...) las cláusulas de las bases administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la administración como de los oponentes, de manera que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento; y de igualdad de los licitantes, que garantiza la actuación imparcial de ella frente a todos los proponentes (...)""). Ver también, Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, párrs. 94-95 ("Al respecto, la Contraloría ha señalado que '(...) constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto
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767. En este caso, como se explica en la siguiente Sección, el Estado frustró no sólo las expectativas legítimas que ISA tenía con respecto al marco jurídico aplicable a la inversión, sino también las expectativas que tenía con respecto a las declaraciones y compromisos específicos que el Estado asumió en los Documentos de la Licitación.
768. Como se explicó en la Demanda1405, el Estado violó las expectativas legitimas de ISA: (i) al analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 (Sección a); y (ii) en el marco del trámite de la RCA y los PAS, los procesos judiciales y el acceso a los predios en la Dormida (Sección b). La Contestación de Chile no logra desvirtuar ninguna de estas dos alegaciones.
a) Contrario a lo que alega Chile, el Estado frustró las expectativas legítimas de ISA al analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
769. In limine, no es cierto, como alega Chile, que las expectativas de ISA, relacionadas con las Solicitudes de Fuerza Mayor, “no [serían] razonables ni legítimas al momento de la inversión”1406, supuestamente, porque están basadas en “su experiencia en otros países”1407. Como se explicó en la Demanda1408, las expectativas de ISA están basadas en el marco jurídico chileno y, concretamente, en los Documentos de la Licitación.
770. La Demandada trata de crear esta impresión a partir de la primera declaración testimonial del Ing. Urrego, quien resaltó la importante experiencia que tienen las Compañías ISA en América Latina, así como un informe de enero de 2019 que ISA presentó al Ministerio en el trámite de la Solicitud de Prórroga del Hito 5 del T3, en el que ISA comenta sobre las diferencias en los regímenes jurídicos de los distintos países en los que opera. Como explica el Ing. Urrego en su segunda declaración testimonial:
Aunque el desarrollo de un Proyecto en Chile pueda tener particularidades, esa experiencia, sin duda, fue crucial a la hora de sacar adelante el Proyecto, a pesar
con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren'. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia indicó que ‘las diversas normas que integran las bases de una licitación deben ser estrictamente observadas por la Administración, pues ellas se caracterizan por conferir garantías a las personas que van a contratar con esta última, emanando de ellas consecuencias jurídicas que se traducen en derechos y deberes de las partes interesadas'. De este modo, en virtud del principio en comento, la relación jurídico- administrativa que surge de un proceso de licitación se encuentra sometida a un bloque de legalidad que es indisponible tanto para la Administración como para el adjudicatario. En el presente caso, y de conformidad con lo anterior, este bloque de legalidad incluye: (i) el texto de las BALI, (ii) las preguntas y respuestas, y las Circulares Aclaratorias dictadas durante el proceso de licitación103, y (iii) la oferta de ISA, incluidos los plazos de los hitos intermedios (aprobados por la DP y el Ministerio de Energía)").
1405 Demanda, Sección 5.1.5.
1406 Contestación, párr. 329.
1407 Contestación, párr. 329(a).
1408 Demanda, Sección 5.1.5.
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de los graves obstáculos que enfrentamos. Este conocimiento que traíamos de otros proyectos, además, fue complementado por la asesoría de personas y firmas (chilenas y extranjeras) expertas en asuntos (i) de ingeniería, (ii) prediales, (iii) ambientales, y (iv) legales1409.
771. En lo que respecta al informe, es importante aclarar que su propósito no era otro que compartir con el Ministerio de Energía la experiencia y el conocimiento que ISA, la empresa de transmisión más importante de Latinoamérica, ha adquirido en otras jurisdicciones que tienen “condiciones más favorables para que los inversionistas puedan ejecutar este tipo de proyectos en una forma más ajustada a la realidad’1410. Todo esto, con el propósito de que, “si [el Ministerio] lo considera[ba] pertinente”1411, se analizara la posibilidad de hacer mejoras institucionales1412 para solucionar los múltiples problemas que sus propias autoridades han reconocido como graves deficiencias del Estado1413. Como explicó ISA en este mismo informe: “Chile es un mercado atractivo para la expansión de sus negocios en el exterior. Estamos convencidos que, si se pudiesen llegar a considerar algunas de las prácticas que se han implementado en otros países para ajustar en mayor medida los proyectos de transmisión a la realidad de los mismos, eso sería una señal bastante positiva para que las empresas del sector que le apuestan a la inversión de largo plazo en el país [precisamente, como ISA]”1414.
772. Lo cierto es que ISA no solicitó al Ministerio analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 con base en los estándares jurídicos de otros países. De hecho, el mismo informe reconoce que en Chile sólo es posible prorrogar la fecha de entrada en operación del Proyecto por eventos de fuerza mayor1415 y, por ello, ISA fundamentó sus solicitudes en la existencia de eventos de fuerza mayor1416. Lo que está en disputa en este caso es, precisamente, la decisión
1409 Segunda Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-4, párr. 6.
1410 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, pág. 1.
1411 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, pág. 19.
1412 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, pág. 19 ("ISA pone en total disposición su conocimiento técnico y normativo al Ministerio de economía y de energía de Chile, para que, si lo consideran pertinente se profundice en el funcionamiento y desarrollo regulatorio de estas medidas. Ejemplos como los de Brasil, Colombia y Perú reflejan la tendencia de estas economías que buscan balancear la política pública y flexibilizar el marco normativo, promoviendo la inversión extranjera directa, el desarrollo de los sectores y de los proyectos").
1413 Ver, Sección 2.4.1.2(b)(i) supra.
1414 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, pág. 19.
1415 ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, pág. 4 ("al no existir una causal expresa en Chile para poder solicitar la ampliación del periodo de construcción de los proyectos de transmisión, se debe acudir entonces a figuras propias del derecho común como la fuerza mayor o el caso fortuito para poder solicitar este tipo de ampliaciones") (el resaltado es nuestro).
1416 Como establece el mismo informe citado por Chile, a la fecha de elaboración del mismo, "el Ministerio de Energia de Chile se enc[ontraba] analizando [...] una solicitud nuestra para modificar el Decreto de Adjudicación del proyecto
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arbitraria y contraria a derecho que tomó el Ministerio de Energía respecto de la existencia de dichos eventos de fuerza mayor y sus consecuencias.
773. Ahora bien, como se explicó en la Demanda1417, y de conformidad con el marco jurídico chileno, ISA tenía la expectativa de que, al analizar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5 por eventos de fuerza mayor, el Ministerio cumpliría con ciertos estándares (ninguno de los cuales ha sido refutado por la Demandada):
774. En primer lugar, de conformidad con los Documentos de la Licitación y las normas que rigen la motivación de los actos administrativos, ISA tenía la expectativa legítima de que el Estado analizaría, caso por caso, la ocurrencia de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito (incluidos los posibles eventos de fuerza mayor derivados de las demoras en los trámites administrativos)1418 con base en los antecedentes fácticos del caso en concreto y los respectivos medios de prueba1419. Este análisis caso por caso es, además, necesario para que el Ministerio pudiera analizar, de forma razonable, las probabilidades de ocurrencia de cada uno de dichos eventos, y la debida diligencia desplegada por el deudor para prevenir y resistirlos 1420.
775. En su Contestación, Chile no niega, porque no puede, que el análisis de los elementos de la fuerza mayor tenía que hacerse en concreto, caso por caso. De hecho, la misma Demandada reconoce que el análisis de la fuerza mayor “es bastante casuístico”1421 y que, incluso las demoras en los trámites administrativos podrían constituir casos de fuerza mayor1422.
776. La única defensa de la Demandada (y que repite a lo largo de su Contestación) es que la fuerza mayor "es bastante difícil de demostrar", particularmente, cuando se trata de actos de las
Cardones - Polpaico. En dicha solicitud, se argumentan y soportan cada uno de los hechos constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito que han impedido dar cumplimiento de los plazos originalmente establecidos para los tramos 2 y 3 del mencionado proyecto"), ver, ISA, "Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región", R-239, págs. 2-3 (el resaltado es nuestro).
1417 Demanda, Sección 5.1.5.
1418 Demanda, párr. 647; Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, págs. 129, 133.
1419 Demanda, párrs. 645-646; Ley N° 19880 ("Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado – LBPA"), C-123, arts. 11 y 41; Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección V.B.
1420 Demanda, párrs. 643-644; Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección V.A.1 y V.A.2.
1421 Contestación, párr. 329(b)(iv).
1422 Contestación, párr. 329(b)(iii). La Demandada intenta inútilmente restringir los casos en los que las demoras de la Administración podrían dar lugar a un evento de fuerza mayor alegando que la propia pregunta de los proponentes sobre los posibles atrasos de la RCA y las concesiones confirmaría que “en ningún caso esperaban que los atrasos con respecto al cronograma anticipado por la Adjudicataria pudieran constituir fuerza mayor”, sino solamente los atrasos "con respecto a los plazos legales" (ver, Contestación, párr. 329(b)(iii)). Sin embargo, como se explicó en detalle en la Sección 2.4.1.2(b)(i) supra, este argumento no puede prosperar y, en cualquier, está probado que, en la práctica, sí se superaron los plazos legales.
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mismas autoridades1423. Sin embargo, esto es irrelevante. Como ya hemos dicho1424, por muy excepcional que sea la fuerza mayor, las Compañías ISA tenían el derecho a que el Ministerio analizara, en concreto, cada uno los 97 eventos que ISA alegó como constitutivos de fuerza mayor, los miles de documentos que Interchile recopiló para probar sus alegaciones y, por supuesto, que tomara una decisión objetiva, imparcial, razonable, basada en los hechos y el derecho. Como se explicó en las Secciones 2.4 y 3.1.2.2 supra, nada de esto ocurrió en este caso.
777. En segundo lugar, de conformidad con los principios de coordinación y unidad de acción1425 y los Documentos de la Licitación, ISA tenía la expectativa legítima de que, al analizar la posible ocurrencia de eventos de fuerza mayor que justificaran una prórroga de la Fecha Prevista de Entrada en Operación, el Estado consideraría de forma razonable cualquier decisión que la Dirección de Peajes (y, posteriormente, el CEN) tomaran en el curso del Proyecto en relación con el avance de las obras, así como los respectivos informes del Auditor (fundamento de dichas decisiones)1426. Ninguna de las críticas de la Demandada desvirtúa la existencia o razonabilidad de esta expectativa.
778. Primero, en una nota al pie, la Demandada alega que las Prórrogas de los Hitos Intermedios eran irrelevantes porque “estaban basadas en un régimen aplicable totalmente distinto al de la fuerza mayor”1427. Sin embargo, el hecho de que las Prórrogas de los Hitos Intermedios no exigieran la prueba de eventos de fuerza mayor (lo cual nunca ha sido refutado por ISA) no significa que las mismas carecerían de todo valor probatorio para el análisis de las Solicitudes de Prórroga del Hito 5. Como se explicó en la Sección 2.4.1.2 supra, las Prórrogas de los
1423 Contestación, párr. 329(b)(iv) (explicando que la expectativa de ISA no era razonable porque "la propia Interchile [...] sabía o había tenido que saber al tiempo de presentar su oferta que '[e]l análisis de este tipo de solicitudes [de fuerza mayor], no solo es bastante casuístico y sujeto a la discrecionalidad de la autoridad correspondiente, sino que, además, es bastante difícil de demostrar tanto en sede administrativa como judicial, existiendo una 'particular dificultad para que se reconozca un evento como constitutivo de fuerza mayor, cuando el mismo puede ser atribuido a las mismas autoridades, tanto que las demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos 'generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor").
1424 Ver, Sección 2.4 supra.
1425 Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 (“Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 5 ("[l]os órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones"). Ver también, Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 35.008 del 27 de octubre de 1997, C-101, pág. 2 del PDF (explicando que las distintas entidades que conforman la Administración del Estado, pese a su autonomía, “deben cumplir sus cometidos coordinadamente con los demás órganos de la administración, propendiendo a la unidad de acción, según las líneas generales que, al respecto, adopte el jefe del estado"); Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Secciones III.B.1 у III.В.2.
1426 Demanda, párrs. 648-650; Ministerio de Energía, Decreto Exento N° 115 (Decreto que Fija el Plan de Expansión) del 7 de mayo de 2011, C-8, art. 3.4.1; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 368 (Segundas Bases de la Licitación) del 31 de mayo de 2012, C-81, arts. 8.3.1 y 11.2.1.
1427 Contestación, párr. 331(a), nota al pie núm. 784.
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Hitos Intermedios prueban, como mínimo, (i) la inimputabilidad a Interchile de los eventos que estaban ocasionando retrasos en la construcción de la obra, y (ii) la diligencia de Interchile para intentar prevenir y mitigar los efectos de dichos eventos.
779. Segundo, el hecho de que “las decisiones de la Dirección de Peajes/CEN de ampliar los Hitos Intermedios se produjeron después de que las Compañías ISA hubieran hecho su inversión en Chile”1428 es irrelevante. La fuente de la expectativa de ISA no son per se las Prórrogas de los Hitos Intermedios, sino los Documentos de la Licitación que otorgaban a la Dirección de Peajes y al Auditor el rol de representantes del Estado en la supervigilancia del Proyecto para advertir oportunamente cualquier incumplimiento o falta de diligencia de la compañía1429. ISA podía esperar que, si dichos representantes del Estado no advertían un incumplimiento o falta de diligencia de su parte, ésta no sería sorprendida después con tales acusaciones por parte de otro brazo del Estado.
780. Por lo demás, las decisiones del Ministerio en otros casos confirman la razonabilidad de la expectativa de legítima de ISA en cuanto a la importancia de los informes del Auditor para el análisis de la fuerza mayor. En el caso Centella, por ejemplo, el Ministerio aceptó que los informes del auditor constituyen “un elemento importante de ponderar al momento de tomar una decisión [sobre la diligencia de quien alega la fuerza mayor]”1430. De igual forma, en otros casos el Ministerio ha reconocido que los informes del auditor son relevantes para “ilustrar las circunstancias y hechos asociados al desarrollo de cada obra adjudicada’1431.
1428 Contestación, párr. 329(d)(ii) (el resaltado es nuestro).
1429 En efecto: (i) El Decreto que Fija el Plan de Expansión establecía que la Dirección de Peajes sería la “responsable de supervigilar el cumplimiento de las condiciones de los proyectos, mediante auditorías de la ejecución de los mismos, aprobar el cumplimiento de sus hitos relevantes y hacer efectivas las garantías o cauciones correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que especificarán las Bases, en caso de incumplimiento de cualquiera de los requisitos, condiciones, plazos, modalidades u otros aspectos considerados en los proyectos, lo que deberá ser informado oportunamente al Ministerio y a la Comisión” (Ministerio de Energía, Decreto Exento N° 115 (Decreto que Fija el Plan de Expansión) del 7 de mayo de 2011, C-8, art. 3.4.1. Estas facultades fueron después plasmadas en las Bases: Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, Sección 11.2; (ii) las Bases de Licitación establecían que el Auditor del Proyecto, designado por el propio Estado, sería el encargado, entre otros, de (i) verificar que las gestiones de Interchile ante los organismos públicos (particularmente, la SEC, el SEA y CONAF) "se efectu[asen] de manera diligente y oportuna", monitorear de manera independiente y certificar el cumplimiento de los hitos relevantes de la obra, y enviar bimestralmente un informe ejecutivo a la Dirección de Peajes que certificara el estado y avance de la obra (Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC del 24 de junio de 2013, R-38, Sección 4.5.3; Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 368 (Segundas Bases de la Licitación) del 31 de mayo de 2012, C-81, arts. 8.3.1 y 11.2.1); y (iii) las Respuestas y Aclaraciones de las Bases disponían que, antes de pronunciarse sobre la prórroga de los Hitos Intermedios, la Dirección de Peajes “solicitar[ía] un informe del respectivo Auditor Técnico del Proyecto" (Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Respuestas y Aclaraciones N° 3 del 20 de diciembre de 2011, C-82, pág. 124).
1430 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 47-2021 (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella) del 26 de octubre de 2021, C-137, párr. 55 (el resaltado es nuestro).
1431 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta N° 26/2020 del 23 de noviembre de 2020, C-394, párr. 53; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 4/2021 del 14 de enero de 2021, C-397, párr. 32; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 12/2022 del 10 de marzo de 2022, C-389, párr. 46; Ver también:Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 32/2021 del 2 de julio de 2021, C-392, párr. 33; Resolución Exenta
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A pesar de que el Ministerio ha analizado dichos informes en otros casos, en este caso ni siquiera los mencionó en el supuesto análisis de la diligencia de Interchile.
781. Tercero, contrario a lo que sugiere la Demandada, el hecho de que la "[l]a modificación de los Hitos Intermedios se [haya dado] bajo la premisa de que las mismas no afectarían al cumplimiento del Plazo Comprometido de Entrada en Operación del Proyecto (o Hito 5)”1432 no resta razonabilidad a la expectativa de ISA sobre el valor de las Prórrogas de los Hitos Intermedios. Como se explicó en la Sección 2.4.1 supra, en otros casos, el Ministerio ha prorrogado la fecha de cumplimiento del hito 5 a pesar de existir, por parte del desarrollador del Proyecto, un compromiso de cumplir con el Hito 5 al momento de solicitar la prórroga de los Hitos Intermedios.
782. En tercer lugar, de conformidad con los Documentos de la Licitación y la aprobación por parte de la Dirección de Peajes de los plazos propuestos por ISA para el cumplimiento de los Hitos Intermedios, ISA tenía la expectativa legítima de que dichos plazos eran razonables y, por lo tanto, ISA no sería después ser culpabilizada por no haber previsto otros plazos o mayores holguras1433. Los argumentos de la Demandada sobre la supuesta inexistencia e irrazonabilidad de esta expectativa deben ser rechazados:
783. Primero, la Demandada alega que ISA "no podía[] tener una expectativa legítima, sobre la base de la alegada ‘aprobación' por la Dirección de Peajes del CDEC-SIC de la Carta Gantt base presentada por ISA con su oferta, de que el Estado calificaría como fuerza mayor cualquier desviación por encima de los plazos originalmente contemplados por ISA”1434. Sin embargo, ISA no alega que cualquier desviación de los plazos originalmente contemplados constituyera automáticamente un evento de fuerza mayor que diera lugar a una prórroga del Hito 5. Lo que ISA alega es que, al momento de analizar la existencia de eventos de fuerza mayor que afectaron los plazos previamente aprobados por el Estado, el Estado no la penalizaría por no haber previsto plazos distintos.
784. Segundo, la Demandada intenta restarle importancia a la aprobación de los plazos de los Hitos Intermedios por parte de la Dirección de Peajes, alegando que la labor de la Dirección de Peajes era simplemente evaluar ““de manera general' la consistencia de la [Carta Gantt]
Ministerial N° 37/2021 del Ministerio de Energía del 31 de agosto de 2021, C-387, párr. 35; Ministerio de Energía, Resolución Exenta Ministerial N° 51/2021, C-390, párr. 43.
1432 Contestación, párr. 329(d)(i).
1433 Demanda, párr. 647. Ver, Secciones 2.2 y 2.3.2 supra. Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, pág. 65, Secciones 8.3.2, 11.2 y 12.
1434 Contestación, párr. 329(b).
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para permitir el monitoreo del desarrollo del Proyecto, y que [la misma] podía ser modificada por Interchile con posterioridaď’1435.
785. Sin embargo, lo cierto es que, si los plazos previstos por ISA no hubieran sido razonables, la Dirección de Peajes no habría aceptado el cronograma de ISA y no le habría otorgado la segunda puntuación más alta (i.e., 6 sobre 7)1436. Más importante aún, el Ministerio no habría formalizado dichos plazos en el Decreto de Adjudicación ni aceptado que la ejecución del Proyecto fuera monitoreada y controlada en función de dichos Hitos1437.
786. En efecto, de conformidad con las Bases de la Segunda Licitación la labor de supervisión que correspondía a la Dirección de Peajes debía hacerse respecto de “la ejecución del proyecto en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario”1438. Para efectos de determinar dichas condiciones, los proponentes estaban obligados a presentar un cronograma que definiera las fechas de inicio y final de los Hitos Relevantes del Proyecto, cuya “calidad y viabilidad' debía ser calificada por la Dirección de Peajes “con notas de 1,0 a 7,0, siendo la nota mínima un 5,0 para calificar en esta etapa"1439. De ser aceptados, dichos Hitos Intermedios después eran formalizados en el Decreto de Adjudicación y el adjudicatario tenía que comprometerse a cumplirlos y garantizar su cumplimiento con sendas boletas de garantía 1440.
787. La razonabilidad de la expectativa de ISA está confirmada por casos en los que el Ministerio declaró la fuerza mayor (y concedió prórrogas) cuando los eventos alegados por la empresa redujeron los plazos para realizar los trabajos encomendados por debajo de los “meses ofertados y otorgados en virtud del proceso licitatorio”1441, reconociendo que los plazos
1435 Contestación, párr. 329(b)(v).
1436 Dirección de Peajes CDEC-SIC, Informe de Evaluación Oferta Técnica del Proyecto del 1 de octubre de 2012, C-366, págs. 6-7.
1437 Dirección de Peajes del CDEC-SIC, Circular Aclaratoria N° 2 del 6 de agosto de 2012, C-145, pág. 7 (respuesta a la consulta 8).
1438 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Sección 11.2 (“La ejecución del Proyecto en las condiciones señaladas en la Propuesta del Adjudicatario, deberá ser supervisada por la [Dirección de Peajes] conforme a las condiciones y mecanismos que se establezcan en las presentes Bases, las que se entenderán parte integrante de la Propuesta. La [Dirección de Peajes] será responsable de supervigilar el estado de avance del Proyecto, mediante Auditorías Técnicas de la Ejecución del Proyecto, aprobar el cumplimiento de los hitos relevantes del Proyecto y de informar los eventuales incumplimientos de plazos y condiciones técnicas al Ministerio, y hacer efectivas las Garantías correspondientes, conforme a las modalidades, formalidades y plazos que se especifican en las presentes Bases") (el resaltado es nuestro).
1439 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 304 (Primeras Bases de la Licitación) del 13 de junio de 2011, C-12, pág. 65.
1440 Comisión Nacional de Energía, Resolución Exenta N° 587 (texto enmendado final de las Segundas Bases de la Licitación) del 7 de agosto de 2012, C-87, Secciones 8.3.2 y 12.
1441 Ministerio de Energía, Decreto N° 100-2012 ("Modifica Hito Relevante 4 del Proyecto Encuentro - Lagunas") del 14 de septiembre de 2012, C-320, párr. 18.
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previstos por la empresa “constituy[e] uno de los elementos que forma[n] parte de la oferta formulada en la licitación del Proyecto”1442. En este caso, sin embargo, el Ministerio ignoró por completo las condiciones bajo las cuales ISA se comprometió a ejecutar el Proyecto y la penalizó por no haber previsto holguras y plazos distintos para los Hitos Intermedios (en particular, la RCA)1443.
788. En suma, todo lo anterior corrobora que la Demandada violó las expectativas legítimas de ISA y, con ello, su derecho a disponer de un plazo de 60 meses para la construcción del Proyecto, libres de eventos de fuerza mayor y caso fortuito.
b) Contrario a lo que alega Chile, el Estado violó las expectativas legítimas de ISA en el marco del trámite de la RCA, los PAS, los procesos judiciales y el acceso a los predios en la Dormida
789. Como se explicó en la Demanda, ISA invirtió en el Proyecto Cardones-Polpaico, confiando en que las distintas entidades estatales cumplirían con el marco jurídico chileno de forma razonable y “de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos”1444. En particular, ISA tenía la expectativa de que:
1442 Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 23/2021 del 4 de mayo de 2021, C-430, párr. 35.
1443 Ver, Sección 2.4.1.2(b)(ii) supra.
1444 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 154.
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coordinación y unidad de acción1445, los principios de eficiencia, eficacia, probidad y celeridad1446, el principio de legalidad1447.
1445 Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 (“Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 5 ("[l]os órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones"). Ver también, Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 35.008 del 27 de octubre de 1997, C-101, pág. 2 del PDF (explicando que las distintas entidades que conforman la Administración del Estado, pese a su autonomía, “deben cumplir sus cometidos coordinadamente con los demás órganos de la administración, propendiendo a la unidad de acción, según las líneas generales que, al respecto, adopte el Jefe del Estado"); Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Secciones III.B.1 у III.В.2.
1446 Ver, Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 ("Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 5 ("[l]as autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública") y art. 62(8) (explicando que se vulnera la probidad administrativa al “[c]ontravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración"); Ley N° 19880 ("Ley Base de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado – LBPA”), C-123, art. 7 (“El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión") (el resaltado es nuestro). Ver también, Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Secciones III.B.(3, 4 y 6); Contraloría General de la República de Chile, Dictamen N° 32.424 del 5 de septiembre de 2017, C-104, pág. 2 del PDF ("los órganos de la Administración del Estado deben actuar de manera diligente, evitando prolongar sin razón los trámites o procedimientos que le son requeridos y dictar oportunamente los actos administrativos correspondientes", so pena de incurrir en “responsabilidad administrativa").
1447 Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 6 ("Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República"). En este mismo sentido, el art. 7 de la Constitución establece que "[l]os órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale"); Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 ("Decreto que fija texto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- LOCBGAE") del 17 de noviembre de 2001, C-100, art. 2 ("[l]os órganos de Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes"); Informe de Experto de Luis Cordero, CER-1, Sección III.B.5.
1448 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 108.
1449 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 25 ("[e]n aquellos casos en que otras leyes requieran la calidad de concesionario para solicitar
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autorizaciones o permisos especiales, se entenderá que el solicitante a que se refiere el presente artículo cuenta con la calidad de concesionario para el solo efecto de iniciar los trámites que correspondan a dichas autorizaciones o permisos, debiendo acreditar que la respectiva concesión se encuentra en trámite ante la Superintendencia. Lo anterior se verificará mediante una comunicación de la Superintendencia al organismo respectivo, a petición del solicitante"). Ver también, Ministerio Economía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos") (vigente) del 5 de febrero de 2007, C-210, art. 25.
1450 De conformidad con el artículo 67 de la LGSE, ISA tenía la expectativa legítima de que las cortes, en caso de ser necesario, concederían la toma de posesión de los predios, independientemente de “cualquiera reclamación pendiente, sea del concesionario o del dueño" y con la mera “exhibición del comprobante de pago o de la consignación del valor fijado por la comisión tasadora [...] sin más trámite". Adicionalmente, y de conformidad con el mismo artículo 67 de la LGSE, Interchile tenía la expectativa legítima de que, (i) en caso de que “existiese oposición a la toma de posesión material de los terrenos", las cortes concederían el auxilio de la fuerza pública; y (ii) Carabineros en efecto concedería dicho auxilio con la única condición de que la diligencia de toma de posesión fuese certificada por un “ministro de fe" (ya sea un notario o un funcionario de Carabineros designado por el juez). Ver, Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67.
1451 De conformidad con los artículos 565 y 569 del Código de Procedimiento Civil Chileno y el artículo 950 del Código Civil, ISA tenía la expectativa legítima de que las cortes chilenas tramitarían las denuncias de obra nueva según los plazos especialmente breves establecidos en la ley, a través de un proceso sumario, y que, en consecuencia, no dilatarían injustificadamente dichos trámites (como ocurrió en la práctica). Ver, Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, art. 565 ("Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones"); y art. 569 ("Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes"). Código Civil Chileno, C-108, art. 950 ("Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo. Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria. Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho"); José Huerta y Javier Rodríguez, "Suspensión interdictal de obras nuevas: Desde la 'operis novi nuntiatio' hasta el Proyecto de Código Procesal Civil", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII (Valparaíso, Chile, 2012), C-239, págs. 349- 350.
1452 Código de Procedimiento Civil Chileno, C-235, art. 192; Corte Suprema, Acta N° 94-2015, Auto Acordado (que regula el trámite del recurso constitucional de protección) del 28 de agosto de 2015, C-247 (la cual regula "la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales" (págs. 1-2 del PDF), ISA esperaba que, al momento de analizar la admisión de un recurso de protección, las cortes analizaran si dicho recurso "[había] sido interpuesto en tiempo y si se menciona[ba] hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República”; y, si no cumplía con dichos requisitos, que las cortes “lo declarar[ían] inadmisible" (el resaltado es nuestro).
1453 Decreto N° 100, ("Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 101; Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, arts. 1 y 4.
1454 Ministerio del Interior, Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19175 ("Fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional") del 8 de agosto de 2005, C-353, art. 2(b) y (c).
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colombianos protegidos por el Tratado, tal y como lo confirmó inequívocamente el tribunal en el caso Ríos c. Chile1455.
790. En su Contestación, Chile no refuta las expectativas de ISA con respecto a cada una de las normas jurídicas citadas y que regulan la actuación del SEA, CONAF, las cortes domésticas, Carabineros y el Intendente Regional.
791. En su lugar, la Demandada simplemente alega, de forma general, que ISA “no ha probado que se violaran sus alegadas expectativas legítimas”1456 y solo se refiere, en particular, a la conducta de CONAF, para alegar que ISA “no podía tener una expectativa legítima de que CONAF no diera cumplimiento a la normativa forestal a la cual se encuentra sujeta, al detectar en terreno serios errores e inconsistencias, en relación a lo declarado por Interchile en la Línea de Base de la evaluación ambiental’1457. Al respecto, basta reiterar que la posición de Chile ignora que, una de las obligaciones de CONAF durante la revisión del EIA era, precisamente, determinar si éste “describ[ía] adecuadamente el área de influencia y la línea base [del Proyecto]”1458. Si fuera cierto que la línea base era defectuosa (como alega ahora la Demandada), CONAF tendría que haberlo advertido durante el trámite de la RCA y condicionar su aprobación a que se corrigieran los supuestos defectos (y no lo hizo). Por consiguiente, al revisar, durante el trámite sectorial de los PAS, asuntos que debían decidirse – y fueron decididos – durante la tramitación ambiental del Proyecto, CONAF frustró las expectativas legítimas de ISA e incumplió claramente su obligación de no “impon[er] nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la [RCA]”1459.
* * *
1455 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 412. En dicha ocasión, el tribunal enfatizó que “el Estado tiene la obligación de velar por el orden público y la seguridad de sus ciudadanos"; y, más importante aún, concluyó que, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros, “los [d]emandantes podían tener la expectativa razonable e inequívoca que el Estado haría esfuerzos razonables y vigorosos para combatir el vandalismo y asegurar que no se incrementara" (el resaltado es nuestro).
1456 Contestación, párr. 331 (“en cualquier caso, la Demandante no ha probado que se violaran sus alegadas expectativas legítimas. En particular: a La Demandante no ha probado que, conforme a su alegación, las ‘distintas entidades involucradas en el desarrollo y vigilancia del proyecto [no] actuar[on] de conformidad con los principios que rigen la actuación de la Administración;' b la Demandante no ha probado que, conforme a su alegación, CONAF no cumpliera 'lo establecido en el respectivo marco jurídico para el trámite de los PAS;' c la Demandante no ha probado que, conforme a su alegación, las cortes domésticas [no] tramitar[on] los procesos de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública, las denuncias de obra nueva y los recursos de protección de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley;' de la Demandante no ha probado que, conforme a su alegación, el Estado (a través de Carabineros y el Intendente Regional) [no] cumpli[era] con su obligación constitucional y legal de proteger el orden público' [...]").
1457 Contestación, párr. 329(c).
1458 Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 23.
1459 Decreto N° 40 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) del 12 de agosto de 2013, C-161, art. 108. Ver también Guía de Evaluación Ambiental de CONAF del 5 de marzo de 2014, R-46, pág. 30.
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792. En suma, el Tribunal debe concluir que el Tratado protege las expectativas legítimas que ISA se formó a partir del marco jurídico aplicable al Proyecto, así como los Documentos de la Licitación y que el Estado frustró todas y cada una de ellas.
793. Aparte de un TJE, Chile se obligó a otorgar a las inversiones de las Compañías ISA “protección y seguridad plenas". Según lo establecido en el artículo 9.4.2 del Tratado, este estándar "exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario”1460. Como se explicó en la Demanda1461, tanto las autoridades políticas regionales del Estado como Carabineros incumplieron manifiestamente su obligación de otorgar PSP a las inversiones de ISA frente a los múltiples hostigamientos violentos que se presentaron en la Comunidad de La Dormida.
794. Incapaz de justificar las graves omisiones y acciones de sus órganos, la Demandada, nuevamente, intenta restringir el alcance de su obligación de otorgar PSP (Sección 3.2.1) y tergiversa los hechos del caso (Sección 3.2.2).
795. In limine, contrario a lo que sugiere Chile1462, ISA en ningún momento ha alegado que el estándar de PSP sea absoluto o que imponga una responsabilidad objetiva a los Estados. Como se explicó en la Demanda, este estándar comprende una obligación de debida diligencia1463, que se aplica tanto a la obligación de prevenir que terceros (o el mismo Estado) causen daños a la inversión extranjera1464, como a la obligación de restaurar a la situación anterior y sancionar a los responsables del daño1465.
796. Incapaz de refutar estos dos puntos, la Demandada alega que el estándar para probar una
1460 Demanda, párr. 652.
1461 Demanda, Sección 5.2.
1462 Contestación, párr. 334.
1463 Demanda, párr. 653.
1464 MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo del 4 de mayo de 2016, CLA-45, párrs. 353 y 355-356; AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños del 21 de febrero de 2017, CLA-46, párr. 290; Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304.
1465 Wena Hotels Ltd. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo del 8 de diciembre de 2000, CLA-42, párr. 84 ("Moreover, once the seizures occurred, both the police and the Ministry of Tourism took no immediate action to restore the hotels promptly to Wena's control. Finally, Egypt never imposed substantial sanctions on EHC or its senior officials, suggesting Egypt's approval of EHC's actions"); Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, CLA-43, párr. 355 (“A violation of the standard of full protection and security could arise in case of failure of the State to prevent the damage, to restore the previous situation or to punish the author of the injury").
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violación del estándar de PSP sería bastante elevado, principalmente, porque cualquier cuestión relacionada con el despliegue de las fuerzas públicas es una decisión que está a juicio del Estado, la cual sólo puede ser cuestionada cuando las pruebas sugieren mala fe, la existencia de algún propósito ilegítimo o una falta grave de diligencia1466. Como consecuencia de lo anterior, Chile alega que, para establecer una falta de diligencia, no sería suficiente probar que las autoridades hubieran podido actuar de una manera más manera “vigorosa y eficaz" de lo que lo hicieron en el caso concreto1467, ni demoras o ineficiencias del Estado en actuaciones puntuales1468.
797. Los argumentos de la Demandada carecen de mérito alguno, al menos, por las siguientes cuatro razones:
798. En primer lugar, contrario a lo que alega la Demanda, es evidente que la decisión de desplegar las fuerzas públicas no es (y no puede ser) una decisión discrecional del Estado1469. Tanto bajo el Tratado1470 como bajo el Derecho chileno1471 la protección de las inversiones extranjeras y del orden público es una obligación (y no prerrogativa) del Estado. Por lo demás, es una obligación que el Estado tiene que cumplir de oficio (y no a solicitud del inversionista)1472.
1466 Contestación, párr. 336, citando Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, RL-53, párr. 382 ("questions about the proper deployment of law enforcement resources [are] generally judgment calls, to be made by a State [...]. In general, tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat").
1467 Contestación, párr. 336.
1468 Contestación, párr. 336.
1469 Contestación, párr. 336 ("En efecto: questions about the proper deployment of law enforcemente recources [are] generally judgments calls, to be made by a State [...] tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat").
1470 El artículo 9.4(1) prevé que los Estados Parte “otorgará[n] a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional, así como protección y seguridad plenas" (el resaltado es nuestro). El uso del imperativo en esta frase evidencia que el Tratado establece una obligación, y no una simple prerrogativa a favor del Estado. Ver, por ejemplo, Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 306 (señalando que cuando el tratado utiliza términos imperativos como "gozarán" se entiende que éste establece una obligación y no una prerrogativa).
1471 Decreto N° 100, (“Constitución Política de la República de Chile"), C-59, art. 101 (“Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas"); Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, art. 1 (estableciendo que Carabineros tiene el deber de “garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley").
1472 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304. Ver también, Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460; Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27608-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-461, pág. 13 ("Noveno: Que en aquello que concierne a Carabineros y la Policía de Investigaciones, ambas instituciones han reconocido en sus informes las labores que les corresponden en relación a la seguridad pública y la prevención y represión de hechos de violencia. En efecto, cada una de ellas, asumiendo dichas funciones, afirma haberlas ejercido a cabalidad, a través de la adopción de distintas medidas, las cuales ciertamente no han sido
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Como explicó el tribunal en Peter de Sutter c. Madagascar II, “[n]i [el tratado] ni el derecho internacional general exigen que el inversor solicite expresamente la intervención del Estado. Basta con que el Estado sea consciente de un riesgo para que surja el deber de diligencia”1473.
799. En segundo lugar, no es cierto, como alega la Demandada, que el Estado sólo pueda incurrir en una violación de PSP cuando actúa con mala fe, cuando existe algún propósito impropio o cuando incurre en una falta grave de diligencia1474.
800. Como se explicó en la Demanda1475, el estándar de PSP impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas razonables para proteger las inversiones extranjeras frente a cualquier acción de terceros o del mismo Estado que pueda ocasionar daños a los bienes y empleados del inversionista. Este estándar ha sido reconocido por la jurisprudencia mayoritaria1476. Como explicó el tribunal en Peter y otros c. Madagascar II, el estándar de PSP “exige una vigilancia objetiva, una simple falta de diligencia es suficiente para atacar la responsabilidad del Estado’1477.
801. Bajo este contexto, múltiples tribunales de inversión han condenado a los Estados por no haber actuado diligentemente y/o tomado medidas razonables para proteger las inversiones
suficientes para evitar hechos como aquellos que se describen en el recurso y que han afectado a la población de la ciudad de Concepción, dentro de quienes se encuentran los recurrentes [...] En esas condiciones, procede acoger el recurso de protección, a fin de restablecer el imperio del derecho y dar la protección debida a los derechos fundamentales de la población afectada, frente a alteraciones del orden público que deben ser prevenidas y repelidas por las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública, en el ejercicio de las funciones que les son propias.") (el resaltado es nuestro).
1473 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304 (traducción libre del francés "Ni [el tratado] ni el derecho internacional general exigen que el inversor solicite expresamente la intervención del Estado. Basta con que el Estado sea consciente de un riesgo para que surja el deber de diligencia.").
1474 Contestación, párr. 336, citando Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, RL-53, párr. 382 ("questions about the proper deployment of law enforcement resources [are] generally judgment calls, to be made by a State [...] In general, tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat").
1475 Demanda, párr. 653.
1476 Ver, por ejemplo, American Manufacturing and Trading Inc. (AMT) c. Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo del 21 de febrero de 1997, CLA-41, párr. 6.05 ("The obligation incumbent upon Zaire is an obligation of vigilance, in the sense that Zaire as the receiving State of investments made by AMT, an American company, shall take all measures necessary to ensure the full enjoyment of protection and security of its investment and should not be permitted to invoke its own legislation to detract from any such obligation"); Wena Hotels Ltd. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo del 8 de diciembre de 2000, CLA-42, párrs. 84-85; Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, CLA-43, párr. 355. Ver también, Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, CLA-27, párr. 484 ("[...] the standard obliges the host State to adopt all reasonable measures to protect assets and property from threats or attacks which may target particularly foreigners or certain groups of foreigners [...]").
1477 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 301 (traducción libre del francés: "el deber exigía una vigilancia objetiva, bastando la mera falta de diligencia para comprometer la responsabilidad del Estado"), citando American Manufacturing and Trading Inc. (AMT) c. Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo del 21 de febrero de 1997, CLA-41, párr. 6.05 (el resaltado es nuestro).
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extranjeras (sin requerir mala fe o una falta grave de diligencia)1478. En el citado caso Peter y otros c. Madagascar II, por ejemplo, el tribunal concluyó que la policía había incumplido su deber de protección del orden público1479 porque, a pesar de haber sido advertida de una posible protesta, (i) tardó en llegar al lugar de los hechos; (ii) hizo pocos esfuerzos para controlar la protesta; y (iii) se retiró prematuramente1480. En Pezold c. Zimbabwe, el tribunal concluyó que el Estado había violado el Tratado como consecuencia de la incapacidad de la policía de evitar que la propiedad del inversionista fuera ocupada por terceros, remover a los ocupantes y, en general, ante la falta de respuesta de la policía frente a varios incidentes violentos en contra de la propiedad del inversionista1481. De igual forma, en el caso MNSS B.V. c. Montenegro, el tribunal concluyó que el Estado había violado el estándar de PSP al no haber tomado “a more pro-active attitude to ensure the protection” del personal y la propiedad del inversionista durante ciertas protestas laborales1482.
802. En tercer lugar, y de conformidad con lo anterior, los tribunales de inversión también han reconocido que el Estado puede incurrir en una violación del estándar de PSP no solo a través de actos específicos del Gobierno o de la policía, sino también a través del efecto acumulado de varias acciones y/u omisiones del Estado. En el caso MPA c. Egipto, por ejemplo, el tribunal reconoció que, aún si las particularidades de la primavera árabe1483 hacían que fuera
1478 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párrs. 337-365. Ver también, AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños del 21 de febrero de 2017, CLA-46, párrs. 286-290; Wena Hotels Ltd. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo del 8 de diciembre de 2000, CLA-42, párrs. 84 y 95 ("[...] Egypt was aware of EHC's intentions to seize the hotels and took no actions to prevent EHC from doing so. Moreover, once the seizures occurred, both the police and the Ministry of Tourism took no immediate action to restore the hotels promptly to Wena's control. Finally, Egypt never imposed substantial sanctions on EHC or its senior officials, suggesting Egypt's approval of EHC's actions."); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo del 7 de noviembre de 2018, CLA-47, párrs. 440-442; Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited, y Hangani Development Co. (Private) Limited c. Zimbabue, Caso CIADI No. ARB/10/25, Laudo del 28 de julio de 2015, CLA-156, párr. 597 (“The Tribunal finds that the Respondent has breached this FPS standard in relation to the failure of police to protect the Claimants' properties from occupation or to remove Settlers/War Veterans. The Tribunal also finds that the Respondent breached this standard in relation to the non- responsiveness of police to various violent incidents that occurred, as detailed in the Witness Statements of, for example, Heinrich von Pezold and John Gadzikwa").
1479 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 364.
1480 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párrs. 337 у 339.
1481 Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe, Caso CIADI No. ARB/10/15, Laudo del 28 de julio de 2015, CLA-49, párr. 597 (explicando que el Estado violó el Tratado "in relation to the failure of police to protect the Claimants' properties from occupation or to remove Settlers/War Veterans [and] in relation to the non-responsiveness of police to various violent incidents that occurred").
1482 MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo del 4 de mayo de 2016, CLA-45, párr. 356.
1483 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños del 21 de febrero de 2017, CLA-46, párr. 248 ("At the outset, the Tribunal acknowledges that the circumstances in the North Sinai Egypt were difficult in the wake of the Arab Spring Revolution. Armed militant groups took advantage of the political instability, security deterioration and general lawlessness that ensued in the North Sinai to perpretate the attacks on the Trans-Sinai Pipeline.").
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difícil para el Estado garantizar la PSP de las inversiones, la intervención precaria de la policía durante la totalidad de los ataques constituía una violación del estándar de PSP. En palabras del tribunal, “[i]t is apparent to the Tribunal that, when considering the totality of these attacks, a certain pattern emerge[d]: an attack is perpetrated, to which [the State's force] reacts months later and then adopts some measures to heighten the security of the pipeline, those measures are seldom implemented (or there is no evidence on the record that they were), another attack happens, and so on”1484.
803. Por último, cabe destacar que las pruebas jurídicas de la Demandada no desvirtúan el estándar de diligencia que el Tribunal tiene que aplicar en este caso. De hecho, la Demandada se basa, principalmente, en pruebas que replican el obsoleto estándar de Neer1485 y en la decisión del tribunal en el caso Louis Dreyfous c. India1486, el cual no es más que un caso aislado que no debe ser seguido por el Tribunal.
804. Como se explicó en la Demanda, tanto las autoridades regionales como Carabineros incumplieron manifiestamente su obligación de proteger las inversiones de ISA y, en general, de resguardar el orden público.
805. In limine, es sorprendente que la Demandada sugiera que las acciones y omisiones que están en disputa en este caso constituyen simples “ineficiencias” y “demoras” que no podrían constituir una violación del Tratado. Como se explicó en la Sección 2.5.5 supra, los múltiples incidentes violentos que se presentaron en la Comunidad de La Dormida no sólo causaron múltiples daños al personal y bienes de Interchile, sino que también terminaron condicionando
1484 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños del 21 de febrero de 2017, CLA-46, párrs. 286-288 (“[...] the Tribunal considers the thirteen attacks that were perpertrated on the Trans-Sinai Pipeline as a whole in determining whether the Respondent has breached the standard of full protection and security under the Treaty. It is apparent to the Tribunal that, when considering the totality of these attacks, a certain pattern emerges: an attack is perpetrated, to which GASCO reacts months later and then adopts some measures to heighten the security of the pipeline, those measures are seldom implemented (or there is no evidence on the record that they were), another attack happens, and so on. The failure by State security forces in the Northern Sinai to take any steps to stop saboteurs from damaging the lifeline of the Claimants' investment, whether preventive or reactive, is revealed by EGPC/EGAS's technical report on the 12 July 2011 attack (attack no. 5): the report describes how, as the attack was unfolding, EGAS personnel made contact with an Egyptian army patrol and asked them to stop saboteurs from laying explosives on the pipeline at a facility just 1.5 kilometers away from where the patrol was stationed. The Egyptian security forces refused to mobilize. Some 40 minutes later, the explosives were detonated Gas supply to EMG was cut-off for almost three months thereafter").
1485 Ver, por ejemplo, Contestación, párr. 336, citando L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, RL-61, párr. 3. Ver también, id., párr. 335, citando N. Junngam, "The Full Protection and Security Standard in International Investment Law: What and Who is Investment Fully[?] Protected and Secured From?", (2018) 7(1) American University Law Review, RL-50, págs. 48-49 (extracto en el autor, a su vez, describe el estándar aplicable bajo el estándar de Neer).
1486 Contestación, párr. 336.
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la finalización de la construcción del Tramo 3 y la entrada en operación del Proyecto, lo cual le permitió al Estado lucrarse de las millonarias multas que impuso a Interchile1487.
806. En cualquier caso, aún si las acciones y omisiones del Estado, consideradas individualmente “no tienen la entidad suficiente para para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad”1488, es indiscutible que, consideradas en conjunto, comprometen la responsabilidad internacional del Estado.
807. En primer lugar, como se explicó en la Demanda, está probado que las autoridades políticas regionales no sólo no adoptaron las medidas de precaución necesarias para prevenir los múltiples hostigamientos violentos de los miembros de la Comunidad en contra de los contratistas de Interchile, sino que, además, los toleraron y legitimaron1489.
808. En su defensa, Chile afirma que ISA, supuestamente, no habría explicado “qué medidas específicas podrían haber tomado las autoridades regionales frente a las medidas de hostigamiento”1490, ni “manifestado que las Compañías ISA les solicitaran la adopción de dichas medidas”1491. Adicionalmente, Chile alega que ISA no habría probado cómo las autoridades regionales toleraron o legitimaron los hostigamientos violentos y que, en cualquier caso, las autoridades habrían tomado “medidas suficientes, por las que Interchile [,] [supuestamente] [habría] expres[ado] ‘su más profundo agradecimiento”’1492. Ninguno de estos argumentos puede prosperar.
809. Primero, la posición de la Demandada ignora que, bajo el Tratado, el Estado tiene la obligación de proteger de oficio las inversiones extranjeras. Como se explicó anteriormente, “[b]asta con que el Estado sea consciente de un riesgo para que surja el deber de diligencia”1493. En este caso, además, el Derecho chileno establece expresamente que el Intendente Regional (en tanto representante del Presidente de la República en la Región) tiene la obligación de “[v]elar porque en el territorio de su jurisdicción se respete tranquilidad, orden público y resguardo de la personas y bienes” y “[r]equerir el auxilio de la fuerza
1487 Ver, Sección 2.5.5 supra. ↩
1488 Contestación, párr. 336, citando South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, RL-75, párr. 689. ↩
1489 Demanda, párrs. 658-660 y Secciones 3.5.5 y 3.7. Ver también, Sección 2.5.5.2 supra. ↩
1490 Contestación, párr. 339. ↩
1491 Contestación, párr. 339. ↩
1492 Contestación, párr. 339. ↩
1493 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304 (traducción libre del francés "Ni [el tratado] ni el derecho internacional general exigen que el inversor solicite expresamente la intervención del Estado. Basta con que el Estado sea consciente de un riesgo para que surja el deber de diligencia.") (el resaltado es nuestro). ↩
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pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley”1494 (obligación que, de nuevo, debe cumplir de oficio). Como explicó, la Corte Suprema de Justicia, “las autoridades regional y provincial, se encuentran obligadas a desarrollar una actuación preventiva en materia de seguridad pública y resguardo de la vida y bienes de los habitantes de la misma, en especial frente a actuaciones ilícitas que sean recurrentes y referidas a determinados sectores o actividades, con el deber de reaccionar con prontitud y eficacia cuando dicho orden se vea quebrantado, ejerciendo sus facultades de solicitar información, realizar requerimientos a las policías en la prevención de delitos, y la de iniciar acciones penales que estimen necesarias”1495.
810. Segundo, la misma Demandada es consciente de que las autoridades regionales no tomaron ninguna medida para prevenir los múltiples hostigamientos violentos y, por eso, intenta tergiversar la carga de la prueba, alegando que ISA no habría probado “qué medidas específicas podrían haber tomado las autoridades regionales frente a las medidas de hostigamiento”1496. Sin embargo, es la Demandada la que tiene la carga de probar que las autoridades tomaron todas las medidas razonables para proteger las inversiones de ISA1497 (lo cual no ha hecho y no podría hacer).
811. Tercero, y por si lo anterior fuera poco, las autoridades regionales en este caso no solo no tomaron medidas para prevenir que el conflicto escalara y se extendiera en el tiempo, sino que activamente tomaron medidas que lo legitimaron1498. Pro memoria:
1494 Ministerio del Interior, Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19175 ("Fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional") del 8 de agosto de 2005, C-353, arts. 2(b) y 2(c). ↩
1495 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N°27618-2019, Sentencia del 6 de julio de 2020, C-577, págs. 9-12 ("[...] las autoridades regional y provincial, se encuentran obligadas a desarrollar una actuación preventiva en materia de seguridad pública y resguardo de la vida y bienes de los habitantes de la misma, en especial frente a actuaciones ilícitas que sean recurrentes y referidas a determinados sectores o actividades, con el deber de reaccionar con prontitud y eficacia cuando dicho orden se vea quebrantado, ejerciendo sus facultades de solicitar información, realizar requerimientos a las policías en la prevención de delitos, y la de iniciar acciones penales que estimen necesarias. Así las cosas, resulta evidente que las atribuciones descritas en las normas revisadas, tienen como fundamento material la responsabilidad que les asiste de mantener el orden público en el territorio en que tiene competencia cada autoridad regional, por lo que las facultades de que están dotadas estas tiene por fin el control de las actividades ilícitas que alteren el orden público y perturben las garantías constitucionales de las personas. Si bien dicha labor se ha de traducir, por fuerza, en una tarea de envergadura, la consideración de su magnitud y complejidad ha de incluirse entre otras de diversa índole por la autoridad al efectuar su planificación y definir las acciones, procedimientos y demás actuaciones que se estimen necesarias para lograr su concreción, actividades en las que, además, no debe perder de vista los deberes de coordinación que pesan sobre otros servicios públicos e instituciones policiales. [...] [E]n estas condiciones, no cabe sino concluir que los entes recurridos incumplieron deberes legales, incurriendo en una conducta omisiva que posibilitó que grupos de personas amenacen las garantías constitucionales de los recurrentes, inactividad que incumple la ley, toda vez que las autoridades regionales, pese a encontrase sometidas al deber preventivo descrito precedentemente, no encaminaron acciones eficaces con tal fin") (el resaltado es nuestro). ↩
1496 Contestación, párr. 339. ↩
1497 American Manufacturing and Trading Inc. (AMT) c. Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo del 21 de febrero de 1997, CLA-41, párrs. 6.06-6.08. ↩
1498 Demanda, Sección 3.5.5. ↩
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812. Incluso de conformidad con lo establecido por las pruebas jurídicas de la Demandada, es indiscutible que este tipo de conductas constituye una violación del estándar de PSP: “[i]n the case of localized riots and mob violence, [...] inattention amounting to outright indifference or connivance on the part of responsible officials may create responsibility for damage to foreign public and private property in the area”1504.
813. Por último, sobra decir que dos correos de agradecimiento al Ministerio de Energía de
1499 En efecto, en junio de 2014, Interchile infomó a la Dirección de Peajes y el Ministerio que "[r]epresentantes de organizaciones opositoras fueron recibidos por la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados y manifestantes liderados por la alcaldesa de Olmué hicieron un acto de protesta en la ruta F10G, cerca de la Cuesta La Dormida. Todos estos hechos tuvieron alguna repercusión mediática" (Informe bimestral de actividades de Interchile (mayo y junio de 2014), C-177, pág. 9). El 24 de octubre 2018, en una de las reuniones periódicas que Interchile organizó para mantener informado al Ministerio de los pormenores de los eventos que impedían la finalización de la Obra, la compañía informó que, en la Comunidad de La Dormida, existía ahora una “oposición permanente, presencia de grupos organizados (No Alta Tensión) con el apoyo de la alcaldesa de Olmué" (Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 1 con el Ministerio de Energía del 24 de septiembre de 2018, C-291, filmina 14) (el resaltado es nuestro). ↩
1500 Demanda, párr. 297. Ver también, Boleta de notificación entregada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué del 17 de agosto de 2018, C-288. ↩
1501 Boleta de notificación entregada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Olmué del 17 de agosto de 2018, C-288. ↩
1502 Video, Presentación de las personas que impiden el acceso a Interchile y EDEMSA en la Comunidad de La Dormida del 17 de agosto de 2018, C-287. ↩
1503 Presentación del Subsecretario de Energía a la Comisión de Minería y Energía del Senado de la República sobre avance y dificultades con proveedores en el Proyecto Cardones Polpaico del 22 de agosto de 2018, R-213, filmina 12 (el resaltado es nuestro). ↩
1504 Contestación, párr. 335, nota al pie núm. 803, citando J. Crawford, Brownlie's Principles of Public International Law (8th edn, 2012) (extracto), RL-24, pág. 551 (el resaltado es nuestro). ↩
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mediados de abril de 20191505 (a 48 días de finalizar el Tramo 3 y tras 450 días de retraso1506) difícilmente excusan la negligencia de las autoridades regionales que durante meses (e incluso años) toleraron y legitimaron los actos violentos en La Dormida (como cínicamente pretende la Demandada). Por lo demás, dichos correos no tienen nada de extraño. ISA tiene y planea seguir teniendo inversiones a largo plazo en Chile. Por consiguiente, su interés principal siempre ha sido tener una buena relación con todas las autoridades de las que dependen sus tres líneas de negocio (transmisión eléctrica, concesiones viales, y fibra).
814. En segundo lugar, adicional a la conducta de las autoridades regionales, está probado que Carabineros incumplió flagrantemente su obligación de prevenir alteraciones al orden público y proteger a los empleados y bienes de ISA de los múltiples hostigamientos violentos que se presentaron en la Comunidad de La Dormida. Adicionalmente, está probado que, aún después de controlar las manifestaciones en marzo de 2019, Carabineros omitió tomar las medidas de precaución razonables para evitar que situaciones similares se presentaran en un futuro.
815. Como se explicó en la Demanda, ésta no es la primera vez que Carabineros incumple sus obligaciones de protección del orden público de cara a las inversiones de inversionistas colombianos. Sin embargo, en un intento desesperado por salvar “el buen nombre de Carabineros”, la Demandante alega que, en el caso de los Ríos c. Chile, el tribunal “no concluyó que Chile hubiera violado el Estándar de PSP1507”. Esto es irrelevante. Aunque el tribunal no se pronunció sobre el reclamo de PSP, en el marco del reclamo de expropiación, el tribunal concluyó, sin ambages, que Chile había violado las expectativas de los inversionistas en cuanto a la protección del orden público y, en particular, que Carabineros no había realizado esfuerzos razonables para prevenir y contener los actos de vandalismo que afectaron a los buses de los inversionistas1508.
816. En este caso, la Demandada pretende, de nuevo, ocultar la negligencia de sus fuerzas policiales con una serie de argumentos, cada uno de los cuales carece de mérito. En resumen, la Demandada alega que (i) Carabineros sí habría prestado asistencia “cuando fue solicitada”1509, (ii) Interchile solamente habría solicitado “hacer efectiva la toma de posesión
1505 Contestación, párr. 339, nota al pie núm. 813, citando Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a representantes del Ministerio de Energía del 12 de abril de 2019, R-270. Ver también, Correo electrónico de Mauricio Rebolledo (Interchile) a representantes del Ministerio de Energía del 18 de abril de 2019, R-271. ↩
1506 El tiempo de demora se refiere a la diferencia entre la Fecha Prevista de Entrada en Operación del Proyecto (i.e., 17 de enero de 2018) y la fecha del primer correo de "agradecimiento" enviado por Interchile al Ministerio de Energía (i.e., 12 de abril de 2019). ↩
1507 Contestación, párr. 337. ↩
1508 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 432. ↩
1509 Contestación, párr. 340(a). ↩
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[del Predio La Dormida] con asistencia de la fuerza pública” a Carabineros a partir de enero de 2019, (iii) una vez que se cumplieron los requisitos legales, Carabineros habría prestado su asistencia1510 y (iv) cualquier demora adicional obedecería a las dificultades que enfrentó Interchile para lograr encontrar un receptor judicial1511. Adicionalmente, Chile alega que, “después de la toma de posesión del Predio La Dormida el 25 marzo de 2019”, Carabineros habría permanecido en la obra para cumplir las medidas de protección dictadas por la Fiscalía de Limache1512. Nada de esto es cierto.
817. Primero, la posición de la Demandada ignora, de nuevo, que la obligación de Carabineros no se limita a las circunstancias particulares en las que su asistencia fue expresamente “solicitada” por Interchile. Tanto bajo el Derecho internacional1513 como bajo el derecho chileno1514, Carabineros tenía la obligación de actuar de oficio, responder a los hostigamientos de los miembros de la Comunidad de La Dormida y tomar medidas razonables que pudieran prevenir la ocurrencia de nuevos actos vandálicos. Nada de esto ocurrió en este caso.
818. Como se explicó en la Sección 2.5.5.3a) supra, Interchile y sus contratistas recibieron poca o nula asistencia de Carabineros ante los actos violentos que fueron constantemente ejercidos por terceros y miembros de La Comunidad de La Dormida desde, por lo menos, mediados del
1510 Contestación, párr. 340(b). ↩
1511 Contestación, párr. 340(b). ↩
1512 Contestación, párr. 340(c). ↩
1513 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304 (“Ni [le traité], ni le droit international général n'exigent que l'investisseur demande expressément l'intervention de l'État. Il suffit que l'État soit au courant d'un risque pour déclencher l'obligation de vigilance."); Ley N° 18961 ("Ley Orgánica Constitucional de Carabineros") del 7 de marzo de 1990, C-261, art. 1. Ver, Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460, considerando 6°. ↩
1514 Ver, Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol N° 27600-2020, Sentencia del 25 de agosto de 2020, C-460, pág. 11-12 ("Noveno: Que en aquello que concierne a Carabineros y la Policía de Investigaciones, ambas instituciones han reconocido en sus informes las labores que les corresponden en relación a la seguridad pública y la prevención y represión de hechos de violencia. En efecto, cada una de ellas, asumiendo dichas funciones, afirma haberlas ejercido a cabalidad, a través de la adopción de distintas medidas, las cuales ciertamente no han sido suficientes para evitar hechos como aquellos que se describen en el recurso y que han afectado a la población de la ciudad de Concepción, dentro de quienes se encuentran los recurrentes [...] En esas condiciones, procede acoger el recurso de protección, a fin de restablecer el imperio del derecho y dar la protección debida a los derechos fundamentales de la población afectada, frente a alteraciones del orden público que deben ser prevenidas y repelidas por las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública, en el ejercicio de las funciones que les son propias.") (el resaltado es nuestro). Ver también, Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párrs. 5-10 ("La función primordial de Carabineros, según establece el artículo 101 de la Constitución Política de la República, es dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determine su respectiva ley orgánica. Por su parte la ley orgánica de Carabineros establece que la finalidad de Carabineros es ‘garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley,' entre las cuales se encuentra el cumplimiento de resoluciones u órdenes judiciales. En particular, destacan los siguientes roles por parte de nuestra institución: [...] Rol Preventivo [...] Rol de Control del Orden Público: Carabineros realiza un conjunto de acciones para mantener y restaurar el orden público y para practicar y hacer practicar los actos de instrucción y las órdenes decretadas por las autoridades competentes. [...] Rol Investigativo [...] En el contexto de control del orden público, es nuestro deber detener a quienes fueren sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito [...]"). ↩
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año 2017 hasta el primer trimestre del 2019.
819. En su defensa, Chile sugiere que, en los casos en los que Carabineros no pudo asistir Interchile fue “porque Interchile solicitaba el auxilio de Carabineros horas o días después de la ocurrencia de los delitos” y, cuando Carabineros llegaba al predio, “la flagrancia ya no existía”1515 y, por lo tanto, no podía realizar detenciones1516.
820. Sin embargo, la obligación de protección bajo el Tratado no se limita a sancionar a los culpables de los actos vandálicos y ni siquiera a la obligación de volver las cosas al estado anterior. Bajo el Derecho internacional, el Estado tiene, ante todo, la obligación de prevenir la ocurrencia de daños a los bienes y personal del inversionista extranjero1517; i.e., la obligación de adoptar medidas razonables de protección “cuando sea, o debiera haber sido, consciente de un riesgo de daño”1518. Tal y como aclaró el tribunal en Peter Sutter c. Madasgar II, “el Estado receptor incurre en responsabilidad si tenía conocimiento (o debería haberlo tenido) del riesgo de daño físico a una inversión debido a la acción hostil de terceros e incumplió su obligación de adoptar medidas adecuadas y razonables dentro de los medios a su alcance”1519.
821. En este caso, Interchile denunciaba los incidentes ante el Ministerio Público y Carabineros (algunos días e incluso horas después de que ocurrieran)1520, precisamente, para que estuvieran al tanto de la grave situación en La Dormida y tomaran las medidas de precaución razonables para evitar que nuevos incidentes se presentaran en un futuro1521.
822. Aparte de que la situación en La Dormida era de público conocimiento, estas denuncias eran, sin duda alguna, suficientes para que Carabineros estuviera al tanto de los múltiples riesgos
1515 Contestación, nota al pie núm. 817. ↩
1516 Contestación, nota al pie núm. 817. ↩
1517 Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, CLA-43, párr. 355 (“A violation of the standard of full protection and security could arise in case of failure of the State to prevent the damage, to restore the previous situation or to punish the author of the injury”); MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo del 4 de mayo de 2016, CLA-45, párrs. 353 y 355-356; AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños del 21 de febrero de 2017, CLA-46, párr. 290; Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo del 7 de noviembre de 2018, CLA-47, párr. 442. ↩
1518 Joseph Houben c. Burundi, Caso CIADI No. ARB/13/7, Laudo del 12 de enero de 2016, CLA-55-bis, párr. 161 (traducción libre del francés "en general, se entiende que la obligación exige que el Estado adopte las medidas razonables que estén a su alcance cuando tenga o deba tener conocimiento de un riesgo de daño"). ↩
1519 Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304 (traducción libre del francés “el Estado receptor incurre en responsabilidad si conocía (o debería haber conocido) un riesgo de daño físico a una inversión debido a la acción hostil de terceros y no adoptó medidas adecuadas y razonables con los medios a su alcance") (el resaltado es nuestro). ↩
1520 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr. 18. ↩
1521 Ver, Sección 2.5.5.3a) supra. ↩
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que enfrentaba la compañía y sus empleados como consecuencia de la acción hostil de los comuneros (particularmente, considerando la notoria animosidad de los comuneros hacia el Proyecto). Como consecuencia de lo anterior, Carabineros debía haber tomado una actitud proactiva e incrementar la seguridad de la zona1522 (nada lo cual ocurrió en este caso).
823. De hecho, Carabineros no sólo no tomó medidas razonables de prevención, sino que permitió que el personal de Interchile fuera víctima, entre otros, de amenazas verbales (entre ellas, amenaza de muerte y a familiares)1523, amenazas con disparos1524, agresiones físicas1525, y retenciones ilegales que impedían la libre circulación1526. Por si esto fuera poco, Carabineros también toleró que el llamado campamento “Esperanza” (el cual era detectable a simple vista por cualquier persona) restringiera el acceso a las torres1527.
824. Consciente de la negligencia de Carabineros, Chile alega, con base en el caso de Convial c.
1522 MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo del 4 de mayo de 2016, CLA-45, párrs. 353 y 355-356 ("Government [should have had] a more pro-active attitude to ensure the protection of persons and property in the circumstances of ZN, particularly when it had been forewarned, as it was certainly the case in December 2010"); Joseph Houben c. Burundi, Caso CIADI No. ARB/13/7, Laudo del 12 de enero de 2016, CLA-55-bis, párr. 161 (traducción libre del francés: “[L]a obligación se entiende generalmente en el sentido de exigir al Estado que adopte medidas razonables a su alcance cuando sea, o debiera haber sido, consciente de un riesgo de daño"); Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo del 17 de abril de 2020, CLA-40-bis, párr. 304 (traducción libre del francés: “La jurisprudencia aclara además que el Estado receptor incurre en responsabilidad si tenía conocimiento (o debería haberlo tenido) del riesgo de daño físico a una inversión debido a la acción hostil de terceros e incumplió su obligación de adoptar medidas adecuadas y razonables dentro de los medios a su alcance"). ↩
1523 El 17 de agosto de 2018, un individuo que se identificó como Juan Molina Tapia, abogado de la Comunidad de La Dormida, llamó a la central telefónica de Interchile indicando que, “si la empresa y sus contratistas ingresan al predio puede haber muertes y serán responsabilidad de la empresa" (ver Ficha del obstáculo N°5 ("Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 6 del PDF). Ese mismo día, el personal de EDEMSA denunció ante Carabineros que el Sr. Aravena los había forzado a abandonar la zona con amenazas de que los miembros de la Comunidad los dejarían "encerrados" y que era mejor que no “exp[usieran a] su gente ya que tiene[n] familia" (ver Denuncia ante la 3º Comisaría de Limache, Parte N°1350/2018; RUC 1800806208-7 del 17 de agosto de 2018, C-289, pág. 5 del PDF). ↩
1524 El 12 de diciembre de 2018, el personal de EDEMSA fue interceptado en la zona por miembros de la Comunidad de La Dormida, armados y dirigidos por el Sr. Mario Aravena. Ante las amenazas de que "llenarían de plomo" a los helicópteros y al personal, así como los estragos cometidos contra los materiales de la empresa, los contratistas de Interchile debieron abandonar nuevamente la zona (ver, Ficha del obstáculo N°5 (“Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta la Dormida"), C-60, pág. 7 del PDF). Ver también, Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 13 con el Ministerio de Energía del 18 de diciembre de 2018, C-300, filmina 3 (“En predio La Dormida, el día 12 de Diciembre se presenta un hecho de violencia donde el personal de construcción es retenido por comuneros con un alto potencial de violencia y fueron expulsados del sitio de torre T817i, quedando elementos y herramientas que hasta el día de hoy no habían podido ser retirados"). ↩
1525 Demanda, párr. 329. El 10 de abril de 2019, el Sr. Mario Aravena, director de la Comunidad de La Dormida, agredió a un funcionario de Interchile, un hecho que quedó registrado en video y por el cual fue detenido (ver, Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 27 con el Ministerio de Energía del 29 de marzo de 2019, C-272, pág. 3). Las agresiones física perpetuadas por la comunidad de La Dormida también quedaron reseñadas en un Informe mensual de actividades de Interchile en los siguientes términos: "La comunidad sigue hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño e instalando pilotes de madera en el camino interior durante las noches, así como hostigando con megáfonos a los equipos de trabajo durante el día” (ver, Informe mensual de actividades de Interchile del 29 de marzo de 2019, C-306, pág. 6). ↩
1526 El 13 de enero de 2019, el Sr. Mario Aravena mantuvo retenido al personal de EDEMSA en los sitios donde adelantaban labores y los obligó a abandonar la obra (ver, Presentación de Interchile en la reunión periódica Nº 17 con el Ministerio de Energía del 15 de enero de 2019, C-270, filmina 10). ↩
1527 Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-3, párr. 63. ↩
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Perú, que “los pedidos de protección policial continua ‘sobrepasa[n] los límites razonables de 'due diligence' del estándar de protección plena y seguridad””1528. De hecho, el Teniente Federici afirma “no era realista esperar que (salvo que Interchile solicitase y obtuviese de la Fiscalía una orden de protección que así lo ordenase) Carabineros pudiera resguardar de modo permanente los bienes y trabajadores de la empresa”1529.
825. Este argumento, sin embargo, es insostenible tanto bajo el Derecho internacional como bajo el Derecho chileno. Si las particularidades de la situación en La Dormida ameritaban que Carabineros incrementara tanto los efectivos en la zona como la regularidad de sus rondas, Carabineros debió haberlo hecho motu proprio y desde un principio.
826. Así lo confirma, incluso, la decisión citada por la Demandada en el caso Convial c. Perú. A propósito del reclamo de PSP, el tribunal advirtió que “[l]as circunstancias a las que debía reaccionar el Perú, eran las manifestaciones que se registraron en diciembre de 2007”1530 y que, en dicho caso, el Estado había, en efecto, “reaccion[ado] de acuerdo a las circunstancias que se presentaban en ese momento y no adoptó una actitud pasiva frente a ellas”1531. Dicho esto, el tribunal explicó que, “[l]o que las Demandantes parecen reclamar en realidad era una protección policiaca permanente que les permitiera seguir cobrando el peaje hasta la declaración de caducidad, por lo que la protección policial acordada no era suficiente”1532. Según el Tribunal era “[é]sta protección continua, [la que] sobrepasa los límites razonables de ‘due diligence' del estándar de protección [...] del Tratado”1533. Por si esto fuera poco, el tribunal indicó que, “[l]a protección continua de las garitas de peaje correspondía a una obligación contractual, establecida en los artículos 7(10) y 7(11) del Contrato de Concesión que se adjudicaba al Concedente, esto es a Convial”1534.
827. En este caso, no está en disputa que la protección del orden público le correspondía a Carabineros, quienes detentan el monopolio de la fuerza pública. Y, a pesar de que los actos violentos en La Dormida empezaron en agosto de 2017, Carabineros estuvo lejos de
1528 Contestación, párr. 341(c). ↩
1529 Declaración testimonial del Teniente Mattia Federici, párr. 19. ↩
1530 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, RL-21, párr. 654. ↩
1531 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, RL-21, párr. 655. ↩
1532 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, RL-21, párr. 659. ↩
1533 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, RL-21, párr. 659. ↩
1534 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, RL-21, párr. 659. ↩
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“reacción[ar] de acuerdo a las circunstancias que se presentaban en ese momento” y, en su lugar, “adoptó una actitud pasiva frente a ellas”. De hecho, las órdenes de protección emitidas por la Fiscalía de Limache, si algo, confirman la necesidad de que Carabineros incrementara su presencia en La Dormida para proteger las inversiones de ISA (lo cual no hizo). Prueba de ello es que un lapso de, aproximadamente, un año y medio (de agosto de 2017 a enero de 2019), la Demandada solo pudo citar cinco situaciones aisladas en las que Carabineros hizo presencia en la zona1535 y, en las que, a pesar de la animosidad de los comuneros, decidió adoptar una actitud completamente pasiva1536.
828. Como se explicó en detalle en la Sección 2.5.5.3 supra, lo cierto es que si Carabineros no actuó diligentemente fue porque, arbitrariamente, consideraba que su intervención “requeriría de una decisión política” de la Gobernadora de Valparaíso1537.
829. En últimas, el hecho de que Interchile tuvo que renovar cinco veces, ante la Fiscalía de Limache, una orden de protección para que Carabineros protegiera al personal de Interchile y de sus contratistas1538, y el hecho de que estos actos vandálicos se hubieran repetido y prolongado en el tiempo, es prueba suficiente del incumplimiento por parte de Carabineros de sus obligaciones de prevención. Tal y como ocurrió en el caso Cengiz c. Libia, las omisiones de Carabineros “facilitated that private mobs were repeatedly able to raid the [Project], looting equipment and destroying facilities”1539.
830. Segundo, es sorprendente que la Demandada afirme que, recién en enero de 2019, Interchile
1535 Ver, Sección 2.5.5.3a) supra. ↩
1536 Ver, Sección 2.5.5.3a) supra; Segunda Declaración Testimonial de Pedro Pablo Cerda Lecaros, CWS-6, párr. 12(c) ("Entiendo que Chile basa su alegación de que sí se prestó auxilio a Interchile en algunas apariciones que los efectivos de Carabineros hicieron en La Dormida. Esas apariciones aisladas no cambian lo que expresé en mi Primera Declaración Testimonial: Carabineros no prestó la protección necesaria para poder avanzar con los trabajos en La Dormida. Como Interchile lo explicó ante el Ministerio y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, el problema radicaba en que, aunque se hiciera presente en algunas ocasiones, Carabineros no ejercía la fuerza pública, cuyo monopolio detenta, alegando no contar con dotación suficiente, no querer involucrarse en un conflicto social o requerir una decisión política de la Gobernadora de Valparaíso para poder intervenir efectivamente. Carabineros, de hecho, manifestaba que Interchile debía intentar resolver este tema directamente con los Comuneros, lo cual era del todo irrazonable. Noto que, sobre estos inexplicables condicionantes, el Teniente Federici guarda silencio en su declaración"). ↩
1537 Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de Limache, Resolución N° 31/2017 del 21 de agosto de 2017, C-41; Juzgado de Letras de Limache, Rol N° C-1315-2017, Audiencia de fijación de caución del 15 de febrero de 2018, C-242. ↩
1538 Demanda, párr. 330. Ver, por ejemplo, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°5 del 30 de abril de 2019, C-317. ↩
1539 Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo del 7 de noviembre de 2018, CLA-47, párr. 442 ("The Tribunal concludes that Libya also breached the second leg of the FPS standard: it totally failed to provide any government-sponsored protection to the two Main Camps, at a time when there was a heightened security deficit in the South of the country. This failure facilitated that private mobs were repeatedly able to raid the Main Camps, looting equipment and destroying facilities"). ↩
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buscó diligenciar el oficio de auxilio de la fuerza pública1540, cuando en su propio escrito de Contestación afirma que “[l]os últimos ingresos se intentaron los pasados meses de agosto y septiembre de 2018, con auxilio de fuerza pública”1541. Por lo demás, la Demandada omite mencionar que, en cualquier caso, Interchile no pudo hacer efectivos los oficios porque Carabineros condicionó su asistencia a una letanía de precisiones y condiciones arbitrarias que no se suelen exigir en la práctica de los juzgados chilenos1542.
831. Tercero, tampoco es cierto, como alega la Demandada, que Carabineros hubiere asistido a Interchile una vez cumplidos los supuestos “requisitos legales” para ejecutar el oficio de auxilio de la fuerza pública1543 ni que después de la toma de posición (el 25 de marzo de 2019) hubiere permanecido en la obra, “[con] una cantidad significativa de personal de otras dependencias para prestar auxilio a Interchile y para cumplir cada una de las medidas de protección dictadas por la Fiscalía de Limache”1544.
832. Por una parte, como se explicó en las Secciones 2.5.5.3b) y 3.1.2.3 supra, la misma Demandada reconoce que Carabineros no ejecutó ciertos oficios, supuestamente, porque no había un receptor judicial o un notario que pudiera actuar como ministro de fe1545. Esta excusa, sin embargo, no es más que otro ejemplo de las trabas arbitrarias que Carabineros imponía para cumplir su obligación constitucional de garantizar el orden público. Después de todo, aunque la legislación chilena exige que el trámite de toma de posesión sea realizado por un ministro de fe, establece que éste puede ser no sólo un receptor judicial o un notario, sino también Carabineros1546. En cualquier caso, aun si el Tribunal concluyera que esta demora en
1540 Contestación, párr. 201(j). ↩
1541 Recurso de protección de Interchile en contra de Carabineros ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 1 de febrero de 2019, C-71. ↩
1542 Ver, Sección 2.5.5.3b) supra. ↩
1543 Contestación, párr. 340(b). ↩
1544 Contestación, párr. 340(c). ↩
1545 Contestación, párr. 201(n) y (p) ("[h]abiendo ya obtenido un nuevo oficio de auxilio de la fuerza pública el 8 de febrero de 2019, correspondía a Interchile, según los términos del propio oficio (y de la ley) encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe para poder diligenciarlo. Interchile, sin embargo, no logró encontrar a un receptor judicial que actuara como ministro de fe disponible en febrero de 2019. El oficio no pudo llevarse a cabo por motivos inimputables a Carabineros. [...] “el 19 de marzo, Interchile volvió a intentar diligenciar el oficio de fuerza pública vigente. Sin embargo, y a pesar de Carabineros había preparado un operativo para ese día, el notario que iba actuar como ministro de fe no compareció"). ↩
1546 Ministerio de Energía, Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20018 ("Ley General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica - LGSE") antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transmisión Eléctrica del 5 de febrero de 2007, C-97, art. 67 (“Para proceder de acuerdo a lo dispuesto en este inciso, el juez ordenará que previamente se notifique al dueño del predio sirviente, en el terreno consignado en el decreto de concesión, para lo cual se dejará una copia de la resolución que decretó el auxilio de la fuerza pública, la que contendrá además una referencia a dicho decreto. La notificación será practicada por un receptor judicial o por un notario público, según determine el juez, en calidad de ministro de fe, pudiendo ser también practicada por un funcionario de Carabineros de Chile, en la misma calidad, y se perfeccionará en el momento en que dicha copia se entregue a cualquiera persona adulta que se encuentre en el predio. Si el ministro de fe certifica que en dos días distintos no es habida alguna persona adulta a quien notificar, bastará con ↩
[Page 284]
el auxilio de la fuerza pública no es atribuible a Carabineros (quod non), el Estado igual sería responsable por las trabas impuestas por el juez de Limache e incluso por los mismos receptores judiciales y notarios para que Interchile recibiera el auxilio requerido de la fuerza pública.
833. Por otra parte, también como se explicó en las Secciones 2.5.5.3b) y 3.1.2.3 supra, Carabineros dio cumplimiento a los oficios de auxilio de fuerza pública, pero solo de forma parcial y negligente. En efecto, aunque Carabineros finalmente acompañó a Interchile para ingresar a los respectivos predios, una vez adentro, volvían a abandonar al personal de Interchile a pesar de que los comuneros seguían “hostilizando a los trabajadores lanzando rocas de gran tamaño a los equipos de trabajo”1547.
834. Como prueba de la negligencia de Carabineros, basta con mencionar los incidentes del 2 de abril de 2019 (apenas 7 días después de que Carabineros interviniera) cuando comuneros ingresaron al área de las faenas, se montaron y encadenaron a las torres. Si fuera verdad que, desde el 25 de marzo de 2019, Carabineros permaneció en la obra con “con una cantidad significativa de personal de otras dependencias” este incidente simplemente no habría ocurrido. Por si esto fuera poco, a pesar de la gravedad de la situación, el comando central de Carabineros se negó a intervenir1548 y a desalojar a los manifestantes (que, desde dichas torres, lanzaban piedras y elementos contundentes a los trabajadores y a otras personas presentes1549), e, incluso, anunció que se retiraría inmediatamente de la zona el 4 de abril de 20191550 (a pesar de que existía una orden de protección dictada por la Fiscalía de Limache que lo ordenaba a estar en la zona hasta el 6 de abril)1551.
835. Consciente de que la conducta de Carabineros era manifiestamente ilegal, Chile alega que Carabineros anunció que se retiraría de la zona el 4 de abril por una supuesta diferencia en el
que tal copia se deposite en el predio, entendiéndose así efectuada la notificación aunque el dueño del predio no se encuentre en dicho lugar o en el lugar de asiento del tribunal").
1547 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-571, pág. 3. ↩
1548 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, pág. 3. ↩
1549 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 28 con el Ministerio de Energía del 3 de abril de 2019, C-307, pág. 18. ↩
1550 Correo de Interchile al Fiscal de Limache del 3 de abril de 2019, C-309, ("Unido a lo anterior, el Coronel Troncoso de Carabineros anunció a personal de mi representada en terreno que el día de mañana se retiraría del lugar todo el personal de Carabineros. Le hicimos ver que el oficio que decretó la medida es de 22 de marzo de 2019 por lo que el plazo de 15 días vence este sábado 6 de abril. Y no mañana”). ↩
1551 Oficio N°659, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°2 del 22 de marzo de 2019, C-305. ↩
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cálculo de los días en los que la orden de protección debía estar vigente1552. Sin embargo, este argumento solo confirma el ánimo obstructivo de Carabineros que siempre se caracterizó por imponer trabas en su participación para la liberación de los predios. Adicionalmente, como se explicó supra, para esta época era evidente que los disturbios en La Dormida estaban, de nuevo, saliéndose de control por lo que era completamente irrazonable que Carabineros abandonara el sitio (aun si la orden de protección no hubiera estado vigente). Prueba de ello es que la Fiscalía de Limache volvió a emitir una nueva orden de protección, con 30 días de vigencia, ordenando al “personal de carabineros [a] acompañ[ar] a los trabajadores de la faena individualizada, durante la jornada laboral, desde las 08:00 a las 18:00 horas”1553. Por si esto fuera poco, menos de una semana después, el 11 de abril de 2019, la Fiscalía emitió una cuarta orden protección, ordenando a Carabineros hacer “rondas periódicas y aleatorias”, preferiblemente, con “balizas encendidas” y a atender de forma “preferente”1554 los llamados de auxilio de EDEMSA.
836. De hecho, no fue sino fue hasta el 30 de abril de 2019, tras una quinta orden de protección de la Fiscalía de Limache dirigida a Carabineros, que Interchile pudo culminar la obra en la zona de La Dormida hacia principios de mayo de 20191555 en un contexto de hostilidades e interrupciones constantes a los trabajos.
837. En suma, en palabras del tribunal en Pezold c. Zimbabwe, no cabe duda de que Chile “has breached th[e] FPS standard in relation to the failure of police to protect the Claimants' properties [...] [and their] non-responsiveness [...] to various violent incidents”1556.
838. Como quedó demostrado en la Demanda, los daños sufridos por las Compañías ISA están directamente relacionados con los 499 días de demora en la terminación del Proyecto1557. En su Primer Informe, Ankura realizó un análisis independiente de las demoras del Proyecto y
1552 Contestación, párr. 341(a), citando South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, RL-75, párr. 689. ↩
1553 Oficio N°867/CMO, Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°3 del 4 de abril de 2019, C-310. ↩
1554 Fiscalía Local de Limache, Orden de Protección N°4 del 11 de abril de 2019, C-316. ↩
1555 Presentación de Interchile en la reunión periódica N° 33 con el Ministerio de Energía del 8 de mayo de 2019, C-96, filmina 3. ↩
1556 Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe, Caso CIADI No. ARB/10/15, Laudo del 28 de julio de 2015, CLA-49, párr. 597 ("The Tribunal finds that the Respondent has breached this FPS standard in relation to the failure of police to protect the Claimants' properties from occupation or to remove Settlers/War Veterans. The Tribunal also finds that the Respondent breached this standard in relation to the non-responsiveness of police to various violent incidents that occurred, as detailed in the Witness Statements of, for example, Heinrich von Pezold and John Gadzikwa"). ↩
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concluyó que éstas son atribuibles, en su totalidad, a eventos imputables al Estado (que, como hemos demostrado en la Sección 3.1 supra, constituyen violaciones del Tratado)1558.
839. En su Contestación, Chile afirma que el Primer Informe de Ankura “no [podría ser] usa[do] como base para la determinación del análisis de demoras ni de los daños supuestamente incurridos por Interchile”1559. Esto es incorrecto.
840. In limine, pese a criticar el Primer Informe de Ankura, Chile no ha presentado un análisis de demoras propio que establezca, según su criterio, cuáles fueron las demoras que afectaron el Proyecto y cuáles fueron sus causas. Lo anterior, pese a (i) haber presentado un informe pericial que contiene un supuesto “análisis de demoras”1560 y (ii) contar con toda la información necesaria para realizar su propio análisis1561.
841. De hecho, es razonable pensar que los peritos contratados por Chile sí realizaron, antes de presentar su Primer Informe, su propio análisis de demoras, y que Chile decidió no presentarlo. El problema – para Chile – es que, incluso si se adoptan los lineamientos que, según FTI, Ankura debería haber adoptado, los resultados no presentan variaciones significativas. Así lo señala Ankura en su Segundo Informe:
Si bien estamos en desacuerdo con la mayoría de los comentarios de FTI, si el Tribunal decidiera que son aplicables, la mayoría de estos comentarios tendrían, si acaso, un impacto mínimo en las conclusiones de Ankura1562.
842. En cualquier caso, como demostraremos a continuación, las críticas de Chile y FTI carecen de todo sustento pues Ankura ha aplicado canónicamente la metodología “As-planned vs. As-Built Windows Analysis” (cuya idoneidad no está en disputa) (Sección 4.1) y ha identificado qué eventos han causado qué demoras en el Proyecto (Sección 4.2).
843. No está en disputa que la metodología “As-planned vs. As-Built Windows Analysis” utilizada por Ankura es idónea para identificar las causas de las demoras en el Proyecto1563.
844. Este tipo de análisis sigue los siguientes pasos:
1558 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 27-34. ↩
1559 Contestación, párr. 378. ↩
1560 Informe Pericial FTI, Sección 4. ↩
1561 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 32-35. ↩
1562 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 51. ↩
1563 Contestación, párrs. 386-387; Informe Pericial FTI, párrs. 111-112. ↩
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845. Pese a estar de acuerdo con la metodología escogida por Ankura, FTI presenta cinco críticas a la manera en que Ankura ha aplicado el “As-planned vs. As-built Window Analyisis” al caso concreto. Como demuestra Ankura en su Segundo Informe, las críticas de FTI carecen de sustento, pues Ankura:
1564 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 186. ↩
1565 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 190. ↩
1566 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 188. ↩
1567 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 188-189. ↩
1568 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 184. ↩
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846. En su Primer Informe, Ankura seleccionó, como cronogramas de línea base para su análisis de demoras, los cronogramas de los Tramos 2 y 3 que aprobó la Dirección de Peajes chilena en enero de 2015 al acoger la solicitud de prórroga del Hito 2 para ambos Tramos. La Dirección de Peajes acogió la solicitud de prórroga con base en la recomendación del Auditor, quien verificó la “consistencia, calidad y viabilidad de los cronogramas [propuestos]”1569.
847. Estos cronogramas “representan la idea de planeación más precisa que se tuvo temprano en el proyecto (antes del inicio de la construcción) por las partes”1570. Es con base en esta expectativa común (y suficientemente detallada) de la secuencia constructiva del Proyecto que deben medirse las demoras.
848. FTI cuestiona la elección de cronogramas de línea base realizada por Ankura1571, y afirma que estos cronogramas – que fueron aprobados por Chile en su momento – tendrían ciertas imprecisiones en las conexiones lógicas entre actividades. Sin embargo, como explica Ankura:
[A]un cuando se utilicen cronogramas que no sean perfectos, en un balance general opinamos que las imperfecciones en este caso no sobrepasaban la importancia de utilizar la documentación contemporánea tal y como las partes las utilizaban para tomar decisiones sobre la Obra1572[...].
849. En efecto, pese a que los cronogramas utilizados como línea base contenían unos pocos errores lógicos (como suele ocurrir con los cronogramas elaborados en obras de alta complejidad),
1569 ABS Consulting, Informe de Recomendación de Modificación del Hito 2 del 13 de abril de 2015, C-92. Ver también, Carta de la Dirección de Peajes al Ministerio de Energía (Modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2) del 17 de abril de 2015, С-189. ↩
1570 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 198. ↩
1571 Contestación, párr. 388(b). ↩
1572 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 95 (el resaltado es nuestro). ↩
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son relevantes y perfectamente válidos para la elaboración del análisis de demoras dado que fueron los que Interchile empleó – con la aquiescencia del Estado – para organizar sus recursos a fin de alcanzar la Entrada en Operación del Proyecto lo antes posible1573.
850. FTI no identifica expresamente cuál sería, a su juicio, el cronograma contemporáneo que debería ser utilizado como línea base, aunque, ambiguamente, da a entender que éste podría ser el de abril de 2013 o el de octubre de 2013 (esto es, más de dos años antes del inicio de la construcción del Proyecto)1574. Como explica Ankura, ninguno de estos cronogramas es idóneo para establecer la línea base del análisis de demoras, pues ambos fueron modificados sustancialmente a solicitud del Estado (a través de la Dirección de Peajes) y contenían incongruencias en la secuencia de actividades que no reflejaban las expectativas de las Partes. En palabras de Ankura:
[S]i bien el cronograma de abril de 2013 [sugerido por FTI] es el primero intercambiado en la Obra entre Interchile y el Auditor, los comentarios a este cronograma fueron atendidos en la versión de octubre de 2013 con cambios que significaron la adición de más de 150 actividades y otras modificaciones significativas. Por tanto, este cronograma no puede considerarse como la base de análisis.
Por otro lado, las versiones de octubre de 2013 [también sugeridas por FTI] tampoco fueron seleccionadas para el análisis de demoras por Ankura ya que aun cuando se corrigieron los comentarios a los primeros cronogramas, Ankura consideró que continuaban existiendo ciertas incongruencias en la secuencia de trabajos, particularmente relacionadas a las actividades de obtención de RCA y tramitación de PAS [...].
851. El Tribunal deberá, en consecuencia, acoger los cronogramas utilizados por Ankura como línea base.
852. No está en disputa que tanto el inicio como el fin de cada ventana deben corresponder a “eventos significativos en la secuencia constructiva real y/o fechas de cambios en la ruta
1573 AACE International Recommended Practice 29R-03, Forensic Schedule Analysis, ACG Anexo 060, pág. 30 ("Due to the complex nature of construction projects and the fact that CPM schedules are models of reality, not reality itself, the analyst will inevitably encounter an instance when the contemporaneous project schedule contains an anomaly that could affect the assessment of critical project delay [...]. Having stated that, the preference of every analyst should be to use the contemporaneous schedules and updates as they were prepared, reviewed, or accepted, and used on the project. This belief is grounded in the fact that the parties used the imperfect schedules to make decisions and manage the project work. Thus, these schedules, even though not perfect, are the best representation of the parties" objectives and understanding of the project contemporaneously and are an indicator of each party's performance"). Ver también, Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 93. ↩
1574 Informe Pericial FTI, párr. 131. ↩
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crítica”1575. Pese a que éste fue el criterio aplicado por Ankura en su Primer Informe1576, FTI critica las fechas seleccionadas por Ankura para establecer las ventanas ya que, supuestamente, (i) ignorarían eventos relevantes que deberían haber marcado el inicio y fin de ventanas adicionales, y (ii) resultarían en ventanas demasiado extensas (lo cual restaría precisión al análisis)1577. FTI se equivoca y, además, plantea un debate que no tiene efectos prácticos, pues su propuesta de ventanas no cambia el resultado del análisis de Ankura.
853. En efecto, los eventos que, según FTI, deberían haber marcado el inicio y fin de ventanas adicionales fueron debidamente evaluados por Ankura. No obstante, éstos fueron descartados porque su repercusión en la secuencia constructiva del Proyecto (y en las demoras incurridas) era insignificante. Por ejemplo, FTI alega que Ankura debería haber establecido ventanas adicionales en la fecha en que Interchile solicitó ampliaciones de plazo para el Hito 3 de los Tramos 2 y 3 (esto es, el 16 de enero de 2017). Sin embargo, como explica Ankura, “una solicitud puede ser enviada en cualquier momento”, por lo que no es un evento que, en sí, tenga impacto en el Proyecto. Por el contrario, “[l]a clave son los hechos que se expresen en dicha solicitud”1578. En cualquier caso, tanto las solicitudes de ampliación de plazo como los hechos que las sustentaron ocurrieron en periodos en los que las demoras son atribuibles a Interchile, por lo que establecer ventanas adicionales con base en dichos eventos “no repercutiría en una modificación a [las] conclusiones” de Ankura1579.
854. Abundando en la irrelevancia de la crítica de FTI, Ankura confirma que, con respecto al Tramo 2:
[L]a propuesta [de FTI] de [la duración de las] ventanas [del análisis de demoras del Tramo 2] no tiene ningún efecto en nuestra conclusión [...] que indica que el Tramo 2 tuvo una demora de 135 días, de los cuales 167 días se consideran excusables para Interchile (por ser responsabilidad del Estado) y 32 días fueron mitigados por Interchile1580.
855. Lo mismo ocurre con respecto al Tramo 3. Como indica Ankura, “el comentario de FTI es irrelevante, pues añadir ventanas adicionales a este periodo no modifica en nada las conclusiones de Ankura”1581 (esto es, que, para ese Tramo, (i) 678 días [...] se consideran
1575 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 148; Informe Pericial FTI, párr. 166. ↩
1576 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 204-205 y 252-253. ↩
1577 Contestación, párr. 388(c); Informe Pericial FTI, párrs. 27, 167-168. ↩
1578 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 141. ↩
1579 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 143. ↩
1580 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 156 (el resaltado es nuestro). ↩
1581 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 161 y 164 (el resaltado es nuestro). ↩
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excusables para Interchile y compensables por el Estado; y, (ii) de estos, 179 días fueron mitigados por Interchile”1582).
856. Ankura identificó en su Primer Informe la ruta crítica del Proyecto (esto es, la secuencia de actividades más larga que determina la fecha de culminación del Proyecto), contrariamente a lo que sostienen los peritos de FTI (que ni siquiera proponen su propia ruta crítica)1583.
857. Como explica Ankura en su Segundo Informe:
Consistente con las recomendaciones de las guías de referencia para el análisis de demoras[...], la ruta crítica real fue identificada primordialmente con base en la percepción contemporánea de criticidad, según lo que se reportaba en la documentación contemporánea, incluyendo programas, comunicaciones, entre otros documentos [...].
[L]a identificación de las actividades que conformaron la ruta crítica tuvo como base, precisamente, lo que las partes consideraban como crítico1584.
858. Entre la documentación contemporánea utilizada por Ankura para identificar la ruta crítica se encuentran, en primer plano, los Informes del Auditor (esto es, los Informes del representante del Estado en la supervisión del Proyecto). Como indicamos en la Demanda1585, el Auditor era ABS Consulting, una división del prestigioso conglomerado empresarial estadounidense American Bureau of Shipping, que ofrece servicios de consultoría, fiscalización y manejo de riesgo en varios sectores de la economía. ABS ha prestado servicios de interventoría en América Latina desde hace más de 20 años, y el grupo al que pertenece tiene presencia en los cinco continentes1586.
859. Ni Chile ni FTI cuestionan que los Informes del Auditor reflejan fielmente el avance en la obra y los problemas que ésta enfrentaba (de hecho, FTI cita varias veces dichos Informes como fuente para sus referencias al avance de la obra1587). Como explica Ankura:
1582 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 27. ↩
1583 Contestación, párr. 388(a). ↩
1584 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 105 y 107. Ver también, AACE International Recommended Practice 29R-03, Forensic Schedule Analysis, ACG Anexo 060, pág. 23 ("Contemporaneous perception of criticality by the project participants is just as important as the actual fact of criticality because important project execution decisions are often made based on perceptions"). ↩
1586 ABS Group (página web), "Groups Solutions Offered", disponible en https://www.abs-group.com/What-We-Do/ (último acceso el 9 de marzo de 2022), C-33. ↩
1587 Informe Pericial FTI, notas al pie 143, 157, 159, 160, 168, 171, 183, 184, 191, 198, 203, 211, 212, 216, 219, 220, 226, 229, 231 y 232, entre muchas otras referencias. ↩
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[Dichos] informes del Auditor resumen la percepción contemporánea de lo que las Partes consideraban como las principales causas de demora en la Obra [...]1588.
860. En el expediente constan varios ejemplos de las aseveraciones del Auditor que reflejaban el entendimiento contemporáneo de la ruta crítica que tenían las Partes. Por ejemplo, en el Informe de avance mensual de mayo de 2016, el Auditor indicó que:
En opinión del [Auditor], la actividad particular de ‘Tramitación de [PAS]' asociada a la actividad Gestión Ambiental en forma transversal para los 3 Proyectos, es la que actualmente incide en forma predominante en el inicio de obras (Movilización a Obra e Instalación de Faena) y presenta un atraso relevante, actividad que, pese a la gestión del adjudicatario, aún no logra ser completada, por lo que se torna en una actividad crítica para el cumplimiento de los Cronogramas1589.
861. En consonancia con lo indicado por el Auditor, Ankura identifica que la tramitación de los PAS formaba parte de la ruta crítica real del Proyecto en mayo de 2016 (esto es, al final de la ventana L2-1 para el Tramo 2 y L3-1 para el Tramo 3). Lo mismo ocurre con muchas otras de las afirmaciones realizadas por el Auditor en sus Informes, como recoge Ankura en su Segundo Informe1590, por lo que su determinación de la ruta crítica está perfectamente sustentada.
862. Ignorando la documentación contemporánea, FTI también intenta cuestionar el enorme impacto en la ruta crítica de los eventos que obstaculizaron el acceso de Interchile a La Dormida. Según FTI, dichos eventos no habrían impactado la ruta crítica sino hasta el 16 de marzo de 2019 pues, hasta esa fecha, existían otros problemas en los predios de Agrovivo y Hacienda Polpaico que impedían avanzar con las obras del Tramo 31591. Como explica Ankura en su Segundo Informe, la crítica de FTI es incorrecta, pues:
1588 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 40 (el resaltado es nuestro). ↩
1589 ABS Consulting, Reporte Mensual N° 32 del 24 de junio de 2016, C-578, pág. 40 (el resaltado es nuestro). ↩
1590 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 39-40. ↩
1591 Informe Pericial FTI, párrs. 351 у 362. ↩
1592 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 330. ↩
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realizaron en un periodo muy corto (entre el 26 de enero y el 13 de febrero de 2019)”1593; y
863. Por lo tanto, como concluye Ankura, “por sí solos, los problemas de acceso a los predios de La Dormida evitaron que Interchile pudiera lograr el Hito 5 y generaron una demora crítica por lo menos durante todo el Periodo del 22 de Octubre de 2018 al 22 de abril de 2019”1595. Es decir, a pesar de que Interchile debía atender los obstáculos que se presentaron en Agrovivo y Hacienda Polpaico (lo cual hizo diligentemente), lo que determinó la demora crítica del Proyecto desde, al menos, octubre de 2018 (tal y como lo confirma la percepción contemporánea de las Partes) fueron los problemas de acceso a La Dormida.
864. Contrariamente a lo que afirma FTI1596, el nivel de detalle en el análisis de demoras de Ankura cumple con los estándares de un “As-planned vs. As-built Window Analyisis” y le permite identificar (i) las causas de los retrasos relativos a la obtención de PAS y (ii) su impacto en la ruta crítica.
865. In limine, FTI ignora que, en una obra de naturaleza lineal (como el Proyecto), puede haber varios frentes de trabajo activos al mismo tiempo. Por lo tanto, para analizar las demoras del Proyecto, no es necesario identificar qué eventos estaban impactando cada una de las 1700 torres del Proyecto en cada momento de su ejecución (pues, si bien era posible que algunas torres estuvieran siendo impactadas en un momento dado, ello no impedía a Interchile avanzar en otros frentes). Lo relevante es identificar – como ha hecho Ankura – los eventos que impactaban al Proyecto en su conjunto, impidiendo el avance en la liberación de frentes y la ejecución de obras dentro de los plazos planeados.
1593 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 346. ↩
1594 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 343 (el resaltado es nuestro). ↩
1595 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 344 (el resaltado es nuestro). ↩
1596 Contestación, párr. 388(e). ↩
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866. Contrariamente a lo que sugiere Chile1597, para determinar el vínculo causal entre los eventos y las demoras que afectaron la entrada en operación del Proyecto no es necesario realizar un análisis “torre por torre”. La casualidad se establece a través del reconocimiento contemporáneo de las Partes de que, en determinadas ventanas, determinados eventos afectaron la ruta crítica del Proyecto. Como indican las guías internacionales que Ankura utiliza como referencia:
La mejor precisión que un analista [de demoras] puede aspirar a lograr está en el reflejo fiel de los hechos tal como son representados en documentos contemporáneos del proyecto, datos y declaraciones de testigos1598 [...].
La percepción contemporánea de la criticidad por parte de los participantes del proyecto es tan importante como el hecho real de la criticidad porque las decisiones importantes de ejecución del proyecto a menudo se toman con base en las percepciones1599.
867. Los Informes del Auditor son, nuevamente, documentos contemporáneos clave para establecer la causalidad de las demoras del Proyecto. Como explica Ankura:
[E]l Estado contaba con un Auditor Técnico encargado de supervisar el avance de la Obra y el cumplimiento de los hitos relevantes. El Auditor analizaba independientemente la información de progreso que generaba Interchile y la corroboraba mediante visitas periódicas a la Obra. Con base en lo anterior, el Auditor presentaba periódicamente informes de avance de la Obra en los que indicaba categóricamente que las demoras y disrupciones en la Obra se debían a causas que Interchile considera no le son atribuibles [...].
[Dichos] informes del Auditor resumen la percepción contemporánea de lo que las Partes consideraban como los principales impactos y/o causas de demora en la Obra [...]1600.
868. Si esta documentación contemporánea – y qué mejor que un Informe del Auditor – establece, por ejemplo, que en una de las ventanas la demora en la obtención de PAS podía impactar la fecha de terminación del Proyecto, esto es suficiente para establecer la criticidad de dicho evento. Asimismo, la documentación contemporánea indica los porcentajes de avance de cada actividad, permitiendo así cuantificar la demora crítica (o mitigación) al final de cada ventana.
1597 Contestación, párr. 388(e); Informe Pericial FTI, párr. 187. ↩
1598 AACE International Recommended Practice 29R-03, Forensic Schedule Analysis, ACG Anexo 060, pág. 18 ("The best accuracy that an analyst can hope to achieve is in the faithful reflection of the facts as represented in contemporaneous project documents, data, and witness statements"). Ver también, Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Secciones 3.2 у 4.3. ↩
1599 AACE International Recommended Practice 29R-03, Forensic Schedule Analysis, ACG Anexo 060, pág. 117 ("Contemporaneous perception of criticality by the project participants is just as important as the actual fact of criticality because important project execution decisions are often made based on perceptions"). ↩
1600 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 39-40. ↩
[Page 295]
869. Por ejemplo, para la ventana L3-1 del Tramo 3 (que va desde la publicación del Decreto de Adjudicación el 16 de enero de 2013 hasta el inicio de la construcción de fundaciones el 28 de mayo de 2016):
1601 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 255. ↩
1602 Auditorías Técnicas, ACG Anexo 003, Informes Bimestrales, junio de 2016, pág. 8; Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 262 ↩
1603 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 219. ↩
1604 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 266. ↩
1605 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 267. ↩
[Page 296]
870. Éste es un ejemplo de manual sobre cómo debe realizarse un análisis de ventanas. Lo que no puede pretenderse es, como parece sostener FTI, que, mediante un análisis de ventanas, se reconstruya hasta el mínimo detalle la secuencia de obtención de PAS para identificar qué torre estaba siendo demorada por qué PAS en cada momento (es elocuente que FTI realice esta crítica en abstracto, sin llevar a cabo el análisis que propone). Como demuestra Ankura, la documentación contemporánea es suficiente para confirmar que, en una determinada ventana, las Partes consideraron que la obtención de PAS era la causa de la demora crítica respecto de todo un Tramo1606.
871. Además, como explica Ankura:
[E]n una Obra que cuenta con más de 1,700 torres, lo que propone FTI no solo no sería práctico, sino que iría en contra de la manera en que se manejan proyectos de índole lineal, como es el caso de una línea de transmisión. Por ejemplo, a un contratista [] no le bastaría contar con una torre liberada, si ésta se encuentra en medio de un tramo con varias torres que aún no lo han sido. Esto, considerando que las obras lineales se desarrollan de manera óptima trabajando en trenes de trabajo y no ejecutando trabajos de manera discontinua o intermitente. [...]
Por tanto, la realidad de la Obra era que la liberación de una, o algunas torres en específico no significaba que Interchile pudiera trabajar en ella inmediatamente, sino que se esperaba a obtener múltiples liberaciones como fueran necesarias para entonces abrir un frente de trabajo. Así las cosas, un análisis individualizado añade poco valor al análisis de demoras, pues sería incongruente con la manera de gerenciar la Obra1607.
872. Por lo tanto, el nivel de detalle del análisis de ventanas de Ankura cumple con el estándar aplicable y es, además, coherente con el tipo de obra del Proyecto.
873. En su análisis de demoras, Ankura ha considerado correctamente que (i) los días de demora que Interchile logró mitigar deben ser descontados de las demoras imputables a Interchile, y (ii) los días de holgura que, en este caso, fueron consumidos por los actos y omisiones del Estado (todos constitutivos de fuerza mayor) deben considerarse como excusables para Interchile. Estas consideraciones metodológicas de Ankura son necesarias para reflejar correctamente las condiciones en las que Interchile tenía derecho a ejecutar el Proyecto.
1606 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Sección 4.2.2.1 y párr. 269. ↩
1607 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 205 y 215 (el resaltado es nuestro). ↩
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874. Las críticas de FTI y el Estado a la consideración de las mitigaciones y la holgura en el análisis de Ankura1608 no se sostienen.
875. Por un lado, no está en disputa que la “mitigación” – como afirma FTI – corresponde a la “reduc[ción] del efecto de retrasos incurridos o que van a ocurrir” respecto de una o varias actividades que se logre gracias a esfuerzos de las Partes1609.
876. Como explica Ankura:
Interchile [implementó varias medidas de mitigación] para superar los impactos de los eventos que afectaban el avance de la Obra. Entre estas acciones de mitigación se encontraban la ejecución de trabajos fuera de la secuencia planificada, la ejecución de trabajos en frentes segmentados y discontinuos, manejo de recursos de acuerdo con condiciones reales, seguimiento puntual y recursos adicionales para atender desafíos de la Obra, entre otros1610.
877. Contrariamente a lo que afirma FTI1611, las guías internacionales sobre la materia indican que, para calcular las demoras atribuibles a cada Parte, deben considerarse tanto las demoras que éstas causaron como las mitigaciones que lograron1612.
878. Las críticas del Estado y FTI a la manera en que Ankura consideró las mitigaciones logradas por Interchile en su análisis de demoras carecen de sustento.
879. En primer lugar, el Estado alega que Ankura habría aplicado el concepto de “mitigación” de manera arbitraria porque habría “ignora[do] que Interchile tenía una obligación de tomar las medidas necesarias para poder cumplir con la Fecha Comprometida de Entrada en Operación”1613. Este argumento es falaz. Que Interchile hiciera lo posible por cumplir con la Fecha Comprometida de Entrada en Operación es independiente del hecho de que, desde un punto de vista técnico, al cuantificar las demoras del Proyecto, debe tenerse en cuenta la “reduc[ción] del efecto de retrasos incurridos o que van a ocurrir” (esto es, la mitigación) que Interchile logró mediante sus esfuerzos. En efecto, para determinar qué causó el retraso en la Entrada en Operación, es necesario tener en cuenta el impacto integral que las acciones
1608 Contestación, párr. 388(d). ↩
1609 Informe Pericial FTI, párr. 93; Association for the Advancement of Cost Engineering International, Práctica recomendada 29R-03, 25 de abril de 2011, FTI-26, pág. 122. ↩
1610 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 166. ↩
1611 Informe Pericial FTI, párr. 28. ↩
1612 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 169 ("[S]egún lo indicado en las guías internacionales, el impacto de [las] medidas de mitigación [debe] consider[arse] como parte del cálculo de demoras en cada uno de los periodos de análisis"). ↩
1613 Contestación, párr. 392. ↩
[Page 298]
de las Partes tuvieron en su ejecución (lo que sólo se logra tomando en consideración las demoras y mitigaciones atribuibles a cada una de ellas).
880. En segundo lugar, FTI afirma que Ankura habría aplicado el concepto de “mitigación” de manera errada porque “no es posible ‘mitigar' cuando no existen retrasos en la ruta crítica” y, por lo tanto, Ankura no habría debido atribuir mitigaciones a Interchile si, al final de una ventana, no había una demora crítica1614. La crítica de FTI parte de la premisa equivocada de que Ankura atribuyó mitigaciones a Interchile cuando no había una demora crítica.
881. Como explica Ankura, FTI “ignora el orden de eventos según ocurrieron en la Obra”1615. En efecto, Ankura atribuyó mitigaciones a Interchile únicamente cuando, al final de una ventana, existía una demora crítica que, “gracias a las [acciones] implementadas por Interchile”, fue mitigada1616. Retomando el ejemplo de la ventana L3-1 supra, al final de esta ventana existía una demora crítica de 15 días que fue mitigada gracias a que Interchile inició la construcción de fundaciones antes de lo previsto. Además de mitigar los 15 días de demora crítica, esta acción de Interchile dejó un margen de 68 días entre la última actividad de la ruta crítica real y la ruta crítica del cronograma base para “reducir el efecto de retrasos [...] que se anticipaba que ocurrirían”1617. Estos son los 68 días de “mitigación acumulada” que Ankura cuantifica al final de la ventana1618.
882. En los hechos, Interchile realizó cuantiosos esfuerzos para mitigar las demoras críticas del Proyecto. Esto permitió que, hasta enero de 2017 (cuando solicitó la prórroga del Hito 3), Interchile previera que, gracias a las mitigaciones que logró1619, podría terminar el Proyecto en la Fecha de Entrada en Operación Comprometida. No obstante, como explica Ankura1620, a partir de julio de 2017, los esfuerzos de Interchile dejaron de ser suficientes para mitigar las demoras atribuibles al Estado y, por tanto, estas demoras empezaron a impactar la fecha en que podría culminar el Proyecto1621.
1614 Informe Pericial FTI, párr. 173; Contestación, párr. 392(b) ↩
1615 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 177. ↩
1616 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 180. ↩
1617 Association for the Advancement of Cost Engineering International, Práctica recomendada 29R-03, 25 de abril de 2011, FTI-26, pág. 122 (“Delay Mitigation: A contractor's or owner's efforts to reduce the effect of delays already incurred or anticipated to occur to activities or groups of activities"). ↩
1618 La metodología resumida en este párrafo fue aplicada por Ankura de manera uniforme para todas las ventanas, incluidas las L2-1 y L2-1 a las que se refiere Chile en el párrafo 391 de su Contestación. ↩
1619 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 182. ↩
1620 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 182. ↩
1621 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 182 y 370. ↩
[Page 299]
883. En tercer lugar, el Estado también tergiversa las conclusiones de los expertos de Ankura al afirmar que, por tener en cuenta las mitigaciones, éstos habrían concluido que “el Estado es responsable por más del 100% de las demoras ocurridas”1622. Esto es falso. Lo que indica Ankura es que las acciones y omisiones del Estado causaron demoras que, de no haber sido mitigadas por Interchile, habrían resultado en una entrada en operación incluso más tardía1623. En la medida en que dichas demoras no se materializaron, las Compañías ISA no consideran que el Estado deba compensarlas por ellas.
884. Lo anterior explica, precisamente, por qué la cuantificación de las demoras compensables debe tomar en consideración las mitigaciones logradas por Interchile. Tomando como ejemplo el Tramo 31624, si no se consideran los 353 días mitigados por Interchile, la cuantificación de demoras se basaría en un escenario hipotético en el que el Proyecto habría entrado en operación con una demora adicional de 353 días a la demora real de 499 días (es decir, con 752 días de demora en total). En ese escenario hipotético, las Partes serían responsables por el total de las demoras que generaron (sin tener en cuenta las mitigaciones), lo cual, en el caso del Estado, correspondería a 678 días1625 (“más del 100% de [los 499 días de] demoras [realmente] ocurrid[o]s”). Esto no tendría sentido, y confirma la pertinencia de considerar las mitigaciones en el análisis de demoras.
885. Por otro lado, bajo el Decreto, Interchile adquirió el derecho a ejecutar el Proyecto en un plazo de 60 meses siempre y cuando no ocurriesen eventos de fuerza mayor (y no está en disputa que Interchile no asumió el riesgo de estos eventos1626). Con base en estas condiciones, Interchile elaboró (y el Estado aprobó) cronogramas para los tres Tramos que preveían periodos de tiempo en los que ciertas actividades podían retrasarse o prolongarse sin impactar la ruta crítica del Proyecto. Como se ilustra en el gráfico a continuación1627, estos periodos entre actividades corresponden a “holguras” en el cronograma (en ese caso, Interchile tendría un colchón de 40 días para terminar la “Actividad 4” que, en principio, debía poder ser realizada en 60 días):
1622 Contestación, párr. 392(e). ↩
1623 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 179-180. ↩
1624 Informe de Experto de Ankura, CER-2, Tabla 2-2, Resumen de Análisis de Demoras Tramo 3. ↩
1625 Informe de Experto de Ankura, CER-2, Tabla 2-2, Resumen de Análisis de Demoras Tramo 3. Interchile sería, en este escenario hipotético, responsable por 174 días de demoras. ↩
1626 Contestación, párr. 395. ↩
1627 Gráfica de elaboración propia con base en la Figura 7-1 del Primer Informe de Ankura. Ver Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 157. ↩
[Page 300]
Ruta Crítica
Actividad No. 1 (100 días)
Actividad No. 2
Actividad No. 3
Actividad No. 4 (60 días)
40 días de holgura
Fecha de Culminación
886. Con estas holguras, Interchile buscaba mitigar los riesgos de demora que sí asumió. Por ejemplo, como indicó Ankura en su Primer Informe, Interchile previó una holgura de más de un año entre la obtención de la RCA y el comienzo de las actividades constructivas “para atender cualquier imprevisto que pudiera ocurrir luego de obtener la RCA”1628.
887. Dado que Interchile no asumió el riesgo de la fuerza mayor, la holgura que previó en sus cronogramas para afrontar otros riesgos que sí asumió no podía ser consumida por las demoras causadas por eventos de fuerza mayor. Como explicamos en las Secciones 2.4 y 2.5 supra, la Demandante considera que las actuaciones del Estado que causaron demoras en el Proyecto constituyen eventos de fuerza mayor1629. En consecuencia, la Demandante instruyó a Ankura que considerara que cada día de holgura en la obtención de la RCA que fuera consumido por eventos atribuibles al Estado debía considerarse “excusable” para Interchile.
888. En su Contestación, el Estado sugiere que Ankura no debió haber aplicado esta instrucción1630.
889. In limine, esta crítica no tiene impacto en las conclusiones de Ankura porque su atribución de días de demora al Estado no considera el consumo de holguras. Como explica Ankura, su cuantificación de demoras se basa en las fechas tardías que, por definición, no consideran holguras1631.
1628 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 208. ↩
1629 Ver, Secciones 2.4 y 2.5 supra. ↩
1630 Contestación, párr. 396. ↩
1631 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Secciones 4.2.2.2. y 4.2.2.3. ↩
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890. En cualquier caso, la posición del Estado es errada, pues presume que la holgura de Interchile podía ser consumida por eventos de fuerza mayor (lo que no es cierto, pues Interchile no asumió ese riesgo). Ello dejaría a Interchile sin margen para afrontar los riesgos que sí asumió y que, en caso de materializarse, podrían exponerla a la imposición de multas. Esta posición del Estado es abusiva si se considera que los eventos de fuerza mayor que consumieron la holgura de Interchile son atribuibles al Estado.
891. Asimismo, FTI alega que “los periodos de 364 días (Tramo 2) y 372 días (Tramo 3) entre la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y el inicio de la construcción no representan holguras [...] ya que existen numerosas actividades planificadas que deben realizarse en este periodo de supuesta ‘holgura””1632. No obstante, la metodología empleada por Ankura para calcular los días de holgura se basa en las fechas tardías de las actividades y, por lo tanto, tiene en cuenta la secuencia de actividades entre la RCA y el inicio de las obras civiles. Como explica Ankura:
[E]l comentario de FTI es irrelevante. El cálculo de Ankura se basa en comparar las fechas tardías de la misma actividad, en este caso la Obtención de la RCA. Por definición, el cálculo de fechas tardías toma en cuenta las actividades sucesoras de la actividad en cuestión. Por tanto, es incorrecto indicar que Ankura no tomó en cuenta los sucesores de la Obtención de la RCA1633.
892. Por todo lo anterior, Ankura seleccionó un método de análisis de demoras cuya idoneidad es reconocida por FTI (“As-planned vs. As-built Window Analyisis”) y, contrariamente a lo que afirman FTI y el Estado, lo aplicó de manera correcta al caso concreto.
893. Chile alega que “el informe de Ankura no demuestra [...] que las demoras sean ‘atribuibles al Estado', sino que lo asume, por instrucción legal”1634. Con esta afirmación, Chile busca confundir al Tribunal sobre el objetivo del análisis de demoras de Ankura.
894. Ankura ha realizado un análisis efecto-causa, como lo es el análisis de ventanas, que vincula los eventos acaecidos en el Proyecto con las demoras que éste sufrió. Como vimos en el ejemplo de la ventana L3-1 supra, Ankura identificó que la no obtención de PAS en el Tramo 3 (evento) causó una demora de 15 días (efecto) que, de no haber sido mitigada por Interchile,
1632 Informe Pericial FTI, párr. 100. ↩
1633 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 126. ↩
1634 Contestación, párr. 381. ↩
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habría constituido una demora en la entrada en operación del Proyecto. El vínculo es incuestionable.
895. Ahora bien, la determinación de si el evento que provoca la demora es o no la consecuencia de una violación del Tratado por Chile es una determinación jurídica que no le corresponde hacer a Ankura. Es por eso que las Compañías ISA han dado instrucciones a Ankura respecto de quién debe considerar responsable de cada uno de los eventos que identificó como causas de demoras, a saber, (i) la obtención tardía de la RCA1635, (ii) la falta de acceso a algunos predios por no contar con PAS mixtos1636, (iii) las paralizaciones impuestas por acciones judiciales (y, en particular, denuncias de obra nueva) en contra del Proyecto1637, (iv) las suspensiones de obra decretadas por las municipalidades de Limache y Zapallar1638, y (v) la obstrucción de acceso a La Dormida por el conflicto social en la zona1639.
896. Como demostramos en la Sección 2.5 supra, estos eventos derivaron de la conducta arbitraria y descoordinada del Estado que, como explicamos la Sección 3.1 supra, constituye una violación al estándar de TJE consagrado en el Tratado. Además, como explicamos en la Sección 3.2 supra, las acciones y omisiones del Estado que impidieron a Interchile ingresar de manera oportuna a La Dormida constituyen, en su conjunto, una violación autónoma al estándar de PSP del Tratado.
897. Volviendo al ejemplo de la ventana L3-1, Ankura determinó que hubo 15 días de demora por retrasos en la obtención de PAS. A Ankura no le corresponde dar una opinión sobre si los retrasos en la obtención de PAS fueron la consecuencia de una violación al Tratado y, por tanto, si es Chile quien, bajo el Derecho internacional, debe resarcir los daños causados por esos días de retraso. Esto es algo que corresponde demostrar a las Compañías ISA, y que ha sido demostrado en la Demanda1640 y la Sección 3.1 supra. En consecuencia, las Compañías ISA han instruido a Ankura que considere que los 15 días demora en la ventana L3-1 que, según verificó Ankura con base en la documentación contemporánea, fueron causados por la demora en los PAS, son días “excusables y compensables” para Interchile (en la medida en que son la consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones del Estado bajo el Tratado).
1635 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 405 ↩
1636 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 268 y 347. ↩
1637 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 318. ↩
1638 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 318. ↩
1639 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 318.1639 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 333 y 344. ↩
1640 Demanda, Sección 5.1.1.1. ↩
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898. Sin perjuicio de lo anterior, en la Sección 4 de su Primer Informe, Ankura analizó los distintos “eventos de impacto” que acaecieron durante la ejecución del Proyecto y los motivos por los que Interchile considera que son atribuibles al Estado para verificar que, también desde un punto de vista meramente técnico, las conclusiones de Interchile fueran razonables y compatibles con el análisis de Ankura.
899. Por todo lo anterior, el Tribunal deberá concluir que Ankura ha demostrado debidamente que las demoras producidas en el Proyecto son atribuibles al Estado, por lo que deberá – como explicamos a continuación – ordenar a Chile indemnizar a las Compañías ISA por los daños y perjuicios causados por dichas demoras.
900. Como quedó demostrado en la Demanda, el Tratado y el Derecho internacional obligan al Estado a reparar los daños que causó a las Compañías ISA como consecuencia de las violaciones al Tratado1641. No está en disputa que el estándar de compensación aplicable a la valuación de estos daños es el que establece el principio de reparación íntegra reconocido por el Derecho internacional consuetudinario (Sección 5.1).
901. En la Demanda, la Demandante estableció la cuantía de la compensación que el Estado debe pagarle a las Compañías ISA para repararles íntegramente. Las críticas que presenta el Estado a esta cuantificación carecen de todo sustento y deberán ser desestimadas por el Tribunal (Sección 5.2). El Estado tampoco logra desvirtuar que, para que la reparación sea íntegra, debe pagar a las Compañías ISA los intereses pre y post-laudo sobre los montos reclamados (Sección 5.3), sin que pueda retener monto alguno por concepto de impuestos (Sección 5.4).
902. Las Partes coinciden en que (i) el estándar de compensación aplicable es el establecido por el Derecho internacional consuetudinario, y (ii) la compensación del daño sufrido por las Compañías ISA se rige, por tanto, por el principio de reparación íntegra1642.
903. La consecuencia práctica de lo anterior es que, si el Tribunal determina que Chile ha incumplido sus obligaciones internacionales, deberá ordenarle pagar a las Compañías ISA una
1642 Demanda, Sección 6.1; Contestación, párrs. 345, 347-348. ↩
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compensación que les coloque en la posición en que se encontrarían de no haber sido por dichos incumplimientos.
904. Chile pretende plantear un debate artificial sobre quién debería ser la destinataria de la compensación debida por el Estado. Esta Parte considera que dichas destinatarias deberían ser las Compañías ISA en su conjunto, y así lo expresaron en el petitorio de la Demanda1643.
905. Según Chile, sin embargo, el Tribunal debería desestimar las pretensiones de ISA e ISA Chile (y no las de Interchile) porque “ni ISA ni ISA Chile t[endrían] derecho a ser compensadas por los daños sufridos por Interchile”1644. Para llegar a esta conclusión, Chile se basa en que el Tratado dispone en su artículo 9.26.2 que, “cuando se presente a arbitraje una reclamación conforme al Artículo 9.16.1(b) [...] el laudo que conceda daños pecuniarios e intereses que procedan, dispondrá que la suma de dinero se pague a la empresa” (entendida como tal, en este caso, Interchile)1645.
906. La posición de Chile debe ser desestimada porque parte de la premisa errada de que las Compañías ISA habrían presentado una reclamación conforme al artículo 9.16.1(b) del Tratado1646 (esto es, que ISA habría presentado sus reclamos únicamente en nombre de Interchile y/o ISA Chile). En realidad, como quedó explicado en la Solicitud de Arbitraje1647, ISA ha presentado sus reclamos, también, “a su propio nombre”, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.16.1(a) del Tratado1648, por lo que la limitación establecida en el artículo 9.26.2 del Tratado (que “la suma de dinero se pague a [Interchile]”) no es aplicable en este caso. En definitiva, el Tribunal no está obligado a ordenar el pago simplemente a Interchile.
1644 Contestación, párr. 355. ↩
1645 Contestación, párr. 355. ↩
1646 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.16.1(b) ("En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación: (b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá, de conformidad con esta Sección, someter a arbitraje una reclamación en la que alegue: [...] que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta") (énfasis añadido). ↩
1647 Solicitud de Arbitraje, párr. 17 (“ISA inicia el presente arbitraje, en su propio nombre, de conformidad con el artículo 9.16.1(a) del Tratado. Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.16(b) del Tratado, ISA también inicia este arbitraje en representación de ISA Chile e Interchile, por tratarse de 'persona[s] jurídica[s] propiedad del demandante o que est[án] bajo su control directo o indirecto [que han] sufrido pérdidas o daños en virtud de [la] violación [de Chile] o como resultado de ésta'"). ↩
1648 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.16.1(b) ("En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación: (a) el demandante, a su propio nombre, podrá someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con esta Sección, en la que se alegue: [...] que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta") (énfasis añadido). ↩
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907. En este caso se da la circunstancia, además, de que los daños reclamados han sido sufridos por las Compañías ISA en su conjunto. Es decir, fue Interchile quien, en primer lugar, (i) tuvo que hacer frente al pago de las multas impuestas ilegalmente por el Estado, (ii) incurrió los sobrecostos debidos a las demoras causadas por las violaciones del Estado, (iii) realizó los pagos a EDEMSA y Siemens, y (iv) dejó de obtener ingresos durante un año y medio como consecuencia de las demoras. Sin embargo, cualquier daño que sufra Interchile representa un menoscabo en el patrimonio de ISA, que es, indirectamente (y a través de ISA Chile), su única accionista.
908. En cualquier caso, si el Tribunal considera que el Tratado le impone establecer un único destinario de la suma de dinero a la que condene al Estado, dicho destinatario deberá ser Interchile, pues es la empresa que sufrió el daño directo cuyo resarcimiento está siendo solicitado en el presente Arbitraje.
909. En la Demanda, las Compañías ISA demostraron haber sufrido cuatro categorías de daños como consecuencia de los días de demora en la terminación del Proyecto causada por las violaciones del Estado. Estas categorías son: (i) pagos en concepto de boletas de garantía y multas, (ii) sobrecostos de prolongación de la estadía en obra, (iii) pagos a terceros, y (iv) lucro cesante1649.
910. En un ejercicio de lógica cuestionable, Chile arguye lo siguiente:
1650 Contestación, párr. 357. ↩
1651 Contestación, párr. 358. ↩
1652 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, art. 31(2) ("Injury includes any damage, whether material or moral, caused by the internationally wrongful act of a State"). ↩
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911. La conclusión del Estado es non sequitur, pues lo que exige el Derecho internacional es cuantificar cada tipo de daño reclamado (“specific injury”) y no, como pretende el Estado, cuantificar el daño causado por cada uno de los actos internacionalmente ilícitos alegados. Esta falsa conclusión no tiene fundamento alguno y, de hecho, Chile no cita ninguna norma o precedente para sustentar que las Compañías ISA estarían obligadas a desglosar qué porción de los daños reclamados en este Arbitraje provendría de la violación del TJE o de la PSP1654.
912. No obstante, las Compañías ISA realizarán dicho desglose en las próximas secciones, donde demostrarán que deben ser indemnizadas por los daños específicos que han sufrido como consecuencia de los incumplimientos del Tratado y el Derecho internacional, a saber:
1653 Contestación, párr. 359. ↩
1654 Las Compañías ISA entienden que la crítica de Chile se limita a que éstas no habrían identificado en la Demanda qué violaciones del Tratado (esto es, la violación del TJE y/o la del PSP) provocaron los daños reclamados por las Compañías ISA. Exigir que, además, las Compañías ISA deberían identificar qué acciones y omisiones en concreto habrían causado qué porción concreta de los daños reclamados supondría imponer un estándar de exigencia exagerado (i) que no viene establecido en el Tratado ni en el Derecho internacional, (ii) que es incompatible con la naturaleza de los daños reclamados (costos causados por demoras debidas a causas concurrentes en un proyecto complejo a lo largo de varios años, cuya segregación no puede realizarse al nivel de detalle exigido por Chile, como ha sido demostrado en la Sección 3.1 supra), y (iii) que es contrario a lo aplicado por otros tribunales que han tenido que lidiar con reclamos basados en una acumulación de medidas estatales que constituyeron un incumplimiento del TJE. Por ejemplo, en El Paso c. Argentina, el tribunal consideró que las medidas que adoptó el Gobierno argentino a principios de los años 2000 en el sector eléctrico constituyeron un acto compuesto del Estado que violó el TJE (y causó un daño al valor de la inversión de El Paso). Para cuantificar el daño, el tribunal se basó en el modelo de su propio perito, el cual comparaba el valor de la inversión en un escenario fáctico (con las medidas) y contrafáctico (sin las medidas). El tribunal consideró que la diferencia correspondía al impacto total de las medidas que violaron el TJE. Ese fue el monto que el tribunal ordenó a Argentina pagar al inversionista. En ningún momento, el tribunal consideró que El Paso tuviera que demostrar el daño específico causado por cada medida para concluir que procedía el pago de una compensación por el impacto que las medidas, en su conjunto, tuvieron sobre su inversión. Ver El Paso Energy International Company c. Argentina, Caso CIADI no. ARB/03/15, Laudo del 31 de octubre de 2011, CLA-61. ↩
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913. La tabla a continuación resume los montos que el Estado debe compensar a las Compañías ISA por estos conceptos, que alcanzan, al 31 de enero de 2023, USD 235.673.740 (intereses incluidos)1655:
| Descripción | Importe (USD) | Intereses (USD) | Total (USD) |
|---|---|---|---|
| Multas impuestas y boletas de garantía cobradas por el Estado por retrasos no imputables a Interchile en la Entrada en Operación | 85.562.703 | 6.892.605 | 92.455.308 |
| Costos de prolongación de la estadía de recursos de Interchile para la gerencia, supervisión y administración de la obra | 10.237.740 | 1.306.321 | 11.544.061 |
| Pagos a EDEMSA por reclamos por sobrecostos de disrupción y atrasos imputables al Estado | 38.004.453 | 3.685.326 | 41.689.779 |
| Pagos a Siemens por reclamos por sobrecostos de disrupción y atrasos imputables al Estado | 2.245.489 | 315.013 | 2.560.502 |
| Valor presente de la pérdida de flujo libre de caja sufrida por Interchile (lucro cesante) | 87.424.090 | 0 | 87.424.090 |
| Total de los daños económicos reclamados por Interchile por los incumplimientos imputables al Estado | 223.474.475 | 12.199.265 | 235.673.740 |
914. No está en disputa que Interchile tuvo que pagar al Estado USD 85.562.703 en concepto de boletas de garantía y multas1656. De hecho, Chile no incluye en su sección de quantum cuestionamiento alguno con relación a las multas y las boletas de garantía1657.
915. El desglose de los montos que componen este rubro es el siguiente:
1655 Las Compañías ISA se reservan el derecho a actualizar, revisar y/o corregir estos montos durante este procedimiento. ↩
1656 Demanda, Sección 6.2.1. ↩
1657 Contestación, Sección V.H. ↩
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916. No debería estar en disputa que, de conformidad con el principio de reparación íntegra, el Tribunal deberá ordenar a Chile realizar un pago por el monto de estas boletas de garantías y multas (más intereses) a las Compañías ISA si concluye:
1658 Ministerio de Energía, Resolución Exenta N° 4 del 27 de febrero de 2019, C-14. ↩
1659 Ministerio de Energía, Resolución Ministerial Exenta Nº 1 del 7 de febrero de 2020, C-17. ↩
1660 Carta de Interchile al CEN (Pago de Multa) del 9 de septiembre de 2019, C-73; Pago de Multa asociada al Tramo 2, ACG Anexo 043. ↩
1661 Carta de Interchile al CEN (Pago de Multa) del 18 de febrero de 2020, C-354; Pago de Multa asociada al Tramo 3, ACG Anexo 045. ↩
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demoras en las que se basó el Estado para cobrarle las boletas de garantía y las multas; y/o
917. Si, par impossible, el Tribunal rechazara todo lo anterior y concluyera que el Estado únicamente violó su obligación de PSP, deberá igualmente ordenar a Chile pagar a las Compañías ISA la porción de las multas que corresponde a las demoras causadas por los eventos en La Dormida en el Tramo 3. Según los expertos de Ankura, dicha porción suma USD 44.654.1201662.
918. En la Demanda, las Compañías ISA demostraron que, como consecuencia de los 499 días de demora en la Entrada en Operación del Proyecto atribuibles al Estado, tuvieron que asumir unos sobrecostos por mayor estadía entre julio de 2017 y mayo de 20191663 de USD 10.237.7401664. Estos sobrecostos, como explicamos en la Demanda1665, incluyen (i) una oficina técnica, (ii) la supervisión de la obra, (iii) gastos e infraestructura de operación, (iv) seguros, (v) gestión social, y (vi) gestión de seguridad, salud ocupacional y medio ambiente.
919. La demora en el Proyecto fue causada por los actos ilícitos del Estado que fueron impactando el desarrollo de la Obra, como ha sido explicado en las Secciones 2.5 y 3.1 supra. En particular, como ha demostrado Ankura, las siguientes acciones y omisiones de Chile (que constituyen su acto ilícito compuesto en violación del TJE y, en lo que concierne a la Dormida, también la violación del PSP) causaron demoras críticas en el Proyecto:
1662 Ankura ha cuantificado los daños sufridos por Interchile como consecuencia de la falta de acceso oportuno a La Dormida considerando dos escenarios. El primer escenario considera que, como indicó Interchile al solicitar la prórroga del Hito 5, los eventos de La Dormida constituyeron un evento de fuerza mayor con una duración de 246 días ("Primer Escenario Alternativo"). Bajo este escenario, Interchile no habría tenido que pagar USD 44.654.120 por concepto de multas de no ser por la falta de acceso oportuno a La Dormida. Si el Tribunal considera que el Estado sólo es responsable por los 160 días de demora crítica que, según el análisis de ruta crítica de Ankura, fueron causados exclusivamente por la falta de acceso oportuno a La Dormida ("Segundo Escenario Alternativo"), el Estado deberá compensar a Interchile por la porción de la multa correspondiente a esos 160 días de demora; a saber, USD 28.279.720, ver, Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Apéndice 5, párrs. 6 y 10. Ver también, Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de agosto de 2019, C-319, pág. 20. ↩
1663 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 311. Como indica Ankura, “el cálculo de la tarifa diaria [de sobrecostos] [debe] basa[rse] en los costos incurridos en el periodo en que los atrasos ocurrieron". Gracias a las mitigaciones que logró, Interchile sólo empezó a incurrir en costos de prolongación a partir de julio de 2018. ↩
1664 Demanda, Sección 6.2.2. ↩
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920. Evidentemente, si el Estado no hubiese cometido estos actos ilícitos, el Proyecto no hubiera entrado en operación de manera tardía e Interchile no habría tenido que hacer frente a los sobrecostos reclamados. En consecuencia, el Tribunal deberá ordenar a Chile pagar a las Compañías ISA, como parte de la reparación íntegra, USD 10.237.740 más intereses (esto es, USD 11.544.061, al 31 de enero de 2023). Incluso si, par impossible, el Tribunal estimara que Chile únicamente incumplió su obligación de PSP, deberá igualmente ordenar a Chile pagar a las Compañías ISA la porción correspondiente a los sobrecostos incurridos como consecuencia de las demoras causadas por los eventos en La Dormida. Según los expertos de Ankura, dicha porción suma USD 4.901.5751671.
921. Para defenderse frente a este reclamo, Chile intenta confundir al Tribunal con dos críticas que no se sostienen:
922. En primer lugar, Chile parece dar a entender que la única violación relevante para la determinación de si el Estado debe pagar o no los sobrecostos a las Compañías ISA sería la imposición de las multas. De este modo, Chile pretende crear una falsa dependencia entre, por un lado, el reclamo por sobrecostos de las Compañías ISA en este Arbitraje, y, por el otro, la decisión del Ministerio de rechazar las solicitudes de fuerza mayor presentadas por Interchile
1666 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 268. ↩
1667 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 268, 275. ↩
1668 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 283. ↩
1669 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 290-293. ↩
1670 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 297-299. ↩
1671 Este monto corresponde a la cuantificación realizada por Ankura bajo el Primer Escenario Alternativo (256 días de demora que Interchile atribuyó a los eventos de fuerza mayor que impidieron el acceso oportuno a La Dormida). Bajo el Segundo Escenario Alternativo (160 días de demora que, según el análisis de ruta crítica de Ankura, son exclusivamente atribuibles a la falta de acceso oportuno a La Dormida), los sobrecostos por mayor permanencia en obra incurridos por Interchile ascienden a USD 3.100.002. Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Apéndice 5, párrs. 6 y 10. ↩
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en diciembre de 2017 (para el Tramo 2) y enero de 2018 (para el Tramo 3). En resumen, Chile sostiene que las Compañías ISA deberían asumir sus sobrecostos porque, incluso si el Estado hubiese aceptado las solicitudes de fuerza mayor, la República no habría “tenido que pagar sobrecostos de prolongación de estadía de obra a la Demandante”1672. Chile llega a esta conclusión dado que, según ella, “[n]i las Bases de Licitación ni ningún otro documento recoge tal obligación, ni la declaración de fuerza mayor en derecho chileno da lugar a la misma”1673. La defensa de Chile es fundamentalmente errada por, al menos, tres motivos:
923. Primero, el vínculo que pretende establecer Chile entre las solicitudes de fuerza mayor y los sobrecostos reclamados por las Compañías ISA simplemente no existe.
924. Las Decisiones de Fuerza Mayor no causaron, per se, demoras en el Proyecto. Sí que conllevaron la injusta imposición de unas multas abusivas y el cobro de las boletas de garantía, de ahí que, como hemos explicado en la Sección 2.4, el Estado deba reembolsar a las Compañías ISA los montos cobrados por esos conceptos.
925. El reclamo por sobrecostos de las Compañías ISA no guarda, por tanto, ningún vínculo con las Decisiones de Fuerza Mayor. Las Compañías ISA le están pidiendo a este Tribunal Arbitral que, de conformidad con el Derecho internacional (no lo previsto en las Bases de la Licitación o el Derecho chileno), les ponga en la situación en que habrían estado si el Proyecto no se hubiese demorado 499 días como consecuencia de los actos compuestos del Estado que violaron el TJE y la PSP.
926. Segundo, precisamente porque no existe un vínculo entre los estándares aplicables a las solicitudes de fuerza mayor que Interchile formuló en su día y al reclamo por sobrecostos planteado por las Compañías ISA en este Arbitraje, es irrelevante que, como afirma Chile, “muchos de los eventos de fuerza mayor no [sean], en cualquier caso, imputables al Estado”1674.
927. Al respecto, es preciso aclarar que, al calcular la demora de 499 días atribuible al Estado en la que está basado el cálculo de sobrecostos, Ankura únicamente toma en consideración los eventos que impactaron la ruta crítica del Proyecto que son atribuibles al Estado. Estos eventos también revistieron el carácter de fuerza mayor, como demostró en su día Interchile al solicitar la prórroga del Hito 5. Interchile también invocó eventos de fuerza mayor cuya responsabilidad no es atribuible al Estado (como, por ejemplo, los accidentes de trabajadores);
1672 Contestación, párrs. 364-365. ↩
1673 Contestación, párr. 365. ↩
1674 Contestación, párr. 366. ↩
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sin embargo, Ankura considera que, si bien tuvieron un impacto en el desarrollo de la Obra, no resultaron en demoras críticas para el Proyecto, por lo que no añaden días a la demora de 499 días calculada por Ankura1675.
928. Tercero, y en línea con lo ya indicado, también es irrelevante la siguiente alegación de Chile: “como señala FTI, no hay en las Bases de Licitación ‘ninguna obligación del Estado de pagar este tipo de sobrecosto por cada día de atraso, incluso de existir retrasos en el Hito 5 como consecuencia de eventos que fueran responsabilidad del Estado””1676.
929. Más allá de lo llamativo de que Chile se apoye en las conclusiones jurídicas de sus expertos económicos, lo verdaderamente insólito es que Chile pretenda que este Tribunal rechace un reclamo por sobrecostos bajo el Tratado porque el pago de sobrecostos no estaría previsto en las Bases de Licitación. Este distinguido Tribunal sabe que debe aplicar el principio de reparación plena establecido en el Tratado y el Derecho internacional, siendo irrelevante lo que pudieran prever las Bases de Licitación sobre el reembolso de sobrecostos.
930. En segundo lugar, Chile alega que la cuantificación del reclamo de las Compañías ISA por mayor permanencia sería errado porque, supuestamente, Ankura (i) habría “asigna[do] una única tarifa diaria por día de demora para todo el periodo de demora que atribuye al Estado”1677, en lugar de considerar una tarifa diaria para cada etapa del Proyecto, y (ii) no habría establecido “más allá de toda duda” si los costos que considera en su cálculo de la tarifa diaria “fueron exclusivamente incurridos para la ejecución del Proyecto”1678.
931. In limine, las críticas de Chile no vienen acompañadas de un cálculo alternativo de los sobrecostos por FTI que se fundamente en (i) su propia determinación de una tarifa diaria (del modo en el que FTI considera que debería hacerse) y (ii) su propia auditoría de costos que despejara cualquier duda sobre si los costos tomados en consideración por Ankura fueron realmente destinados al Proyecto. Realizar meras afirmaciones sin acompañarlas de un análisis que sustente su posición (pese a contar con todos los datos para hacerlo) no puede bastar a Chile para desacreditar los cálculos de Ankura.
932. En cualquier caso, las críticas al modo en el que Ankura ha calculado los sobrecostos no se sostienen por, al menos, los siguientes tres motivos:
1675 Informe de Experto de Ankura, CER-2, Sección 4; Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 4-6. ↩
1676 Contestación, párr. 365. ↩
1677 Contestación, párr. 368. ↩
1678 Contestación, párr. 368. ↩
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933. Primero, es simple y llanamente falso que Ankura “asigna[ra] una única tarifa diaria por día de demora para todo el período de demora que atribuye al Estado”, como afirma Chile1679. De hecho, sus propios peritos (FTI) reconocen que Ankura utiliza una tarifa diaria para “dos (2) periodos distintos”1680.
934. Segundo, es, además, técnicamente absurdo criticar a Ankura – como hace FTI – por “únicamente divid[ir] la totalidad de la ejecución del proyecto en dos (2) periodos distintos, por lo que considera que una misma tarifa diaria aplicaría a distintas ventanas”1681.
935. Como explica Ankura, FTI – quien no cuestiona la metodología del cálculo de los sobrecostos a partir de una tarifa diaria, sino su implementación por Ankura – “parece confundirse con los cálculos”1682. En efecto, no es necesario calcular una tarifa diaria para cada ventana de su análisis de demoras sino, únicamente, para aquellas ventanas en las que Interchile incurrió en costos de prolongación como consecuencia de las demoras atribuibles al Estado1683. Por esta razón, Ankura calcula:
936. Tercero, tampoco tiene fundamento alguno la especulación de que Ankura no habría auditado los gastos que tomó en consideración para calcular la tarifa diaria. Como explica Ankura:
Como parte de las actividades de auditoría realizadas por Ankura, hemos verificado que todos los costos utilizados para el cálculo de las tarifas diarias fueron incurridos por recursos y servicios dedicados al Proyecto Cardones–Polpaico.
Primero, la fuente de los costos utilizada fue el libro de cuentas relacionado solo al Proyecto Cardones–Polpaico. No se incluyeron en ese libro de cuentas ningunos costos de otros proyectos o actividades, ni costos asociados a otros componentes de esta concesión.
1679 Contestación, párr. 368. ↩
1680 Informe Pericial FTI, párr. 378. ↩
1681 Informe Pericial FTI, párr. 378. ↩
1682 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 368. ↩
1683 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 359, 369. ↩
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Segundo, en el proceso de realizar nuestras actividades de auditoría, hemos confirmado que los costos analizados fueron identificados por recursos y servicios dedicados al Proyecto Cardones–Polpaico1684.
937. El Tribunal, en definitiva, deberá rechazar los intentos de Chile por confundirle acerca de la pertinencia de los sobrecostos reclamados por las Compañías ISA, y deberá ordenar al Estado pagar a éstas USD 10.237.740 más intereses (esto es, USD 11.544.061 al 31 de enero de 2023).
938. En la Demanda, las Compañías ISA demostraron que, debido a la demora en la Entrada en Operación, Interchile empezó a recibir el VATT de los tres Tramos a partir del 30 de mayo de 2019, en lugar de a partir del 16 de enero de 2018 (como estaba estipulado en el Decreto)1685. En consecuencia, Interchile no percibió el VATT durante ese periodo y, por lo tanto, se vio privada de USD 87.424.090 en ingresos netos1686.
939. Chile “no cuestiona que el estándar de ‘reparación plena' aceptado por ambas Partes pueda cubrir [...] el eventual lucro cesante”1687. Pese a ello, Chile se opone a este reclamo con base en dos argumentos que carecen de sustento.
940. En primer lugar, Chile insiste en vincular también este reclamo a sus Decisiones de Fuerza Mayor, como si la emisión de éstas hubiese sido la única violación del Tratado que el Estado habría cometido.
941. En este sentido, el Estado alega que, “aun de haber reconocido las Decisiones de Fuerza Mayor el 100% de los pedidos de declaración de fuerza mayor solicitados por Interchile, el Proyecto seguiría sin estar terminado e Interchile no podría haber obtenido ingresos por el transporte de energía, lo que de ningún modo hubiera dado lugar a un reclamo de Interchile al Estado por esa merma (entre otras razones, porque bajo el régimen al que Interchile se sometió, no era el Estado quien la remuneraba, sino los usuarios)”1688.
942. Sin embargo, como ocurre con los sobrecostos por mayor permanencia de Interchile, la causa del lucro cesante que las Compañías ISA reclaman al Estado no son las Decisiones de Fuerza
1684 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párrs. 374-375 (el resaltado es nuestro). ↩
1685 Demanda, Sección 6.2.4. El valor presente neto de la utilidad dejada de recibir por Interchile a la fecha de presentación de la Demanda ascendía a USD 84.577.709. En su Segundo Informe, Ankura calcula el valor presente neto al 31 de enero de 2023 y ajusta su cálculo de los beneficios que recibió Interchile por la demora en incurrir en una parte del CAPEX del Proyecto para tener en cuenta información ex-post. Ver, Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 445. ↩
1686 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 45. ↩
1687 Contestación, párr. 375. ↩
1688 Contestación, párr. 376. ↩
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Mayor del Ministerio, sino las violaciones del Tratado que cometió el Estado durante la ejecución del Proyecto y que provocaron su Entrada en Operación tardía. En el escenario hipotético en el que no se hubiesen producido dichas violaciones, el Proyecto no habría sufrido demora alguna e Interchile habría empezado a recibir el VATT el 16 de enero de 2018.
943. Por ese mismo motivo, es irrelevante que la remuneración de Interchile provenga de los usuarios del sistema, como alega el Estado para dar a entender (con cierta confusión) que no es a él a quien correspondería indemnizar a las Compañías ISA por los ingresos dejados de percibir. Bajo el Tratado y el derecho internacional, quien debe indemnizar a Interchile por los ingresos no percibidos (esto es, por el lucro cesante) es quien comete el acto ilícito que impide percibir esos ingresos, que no es otro que el Estado.
944. En segundo lugar, Chile alega que la cuantificación del reclamo de las Compañías ISA por lucro cesante sería errado porque, supuestamente, (i) Ankura no habría desglosado “cuánto aporta cada una de las reclamaciones de Interchile al tiempo total del retraso en la puesta en operación”, y (ii) Ankura habría realizado la proyección de ganancias dejadas de percibir con base en datos que, según FTI, serían inadecuados1689.
945. Con relación al primer punto, ya hemos demostrado que los incumplimientos del Estado que constituyeron el acto ilícito compuesto en violación del TJE causaron el retraso de 499 días en la Entrada en Operación del Proyecto. En consecuencia, si el Tribunal considera que el Estado violó, en efecto, su obligación de TJE, deberá condenar al Estado al pago de USD 87.424.090 a las Compañías ISA. Si, par impossible, el Tribunal únicamente considerara que el Estado incumplió su obligación de PSP, deberá ordenar al Estado pagar a las Compañías ISA USD 43.260.000 en concepto de lucro cesante por las demoras causadas en La Dormida1690.
946. En cuanto a los datos utilizados por Ankura para estimar las ganancias que Interchile dejó de percibir como consecuencia de la Entrada en Operación tardía del Proyecto, FTI presenta dos críticas:
947. Por un lado, FTI considera que, al calcular el CAPEX que Interchile invirtió de manera tardía (como consecuencia del retraso en el Proyecto), Ankura debería haber utilizado información ex-post, y no ex-ante. Al respecto, Ankura explica que “está de acuerdo [en] que todos los
1689 Contestación, párr. 377. ↩
1690 Este monto corresponde a la cuantificación realizada por Ankura bajo el Primer Escenario Alternativo (256 días de demora que Interchile atribuyó a los eventos de fuerza mayor que impidieron el acceso oportuno a La Dormida). Bajo el Segundo Escenario Alternativo (160 días de demora que, según el análisis de ruta crítica de Ankura, son exclusivamente atribuibles a la falta de acceso oportuno a La Dormida), los ingresos netos dejados de percibir por Interchile ascienden a USD 28.234.080. Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Apéndice 5, párrs. 6 y 10. ↩
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datos utilizados en estas cuantificaciones deben ser ex-post, i.e., los datos reales incurridos y registrados por Interchile. Consecuentemente, Ankura ha ajustado su cuantificación para tomar en consideración datos reales de los CAPEX (en lugar de estimados) al descontarlos de los beneficios que habría obtenido Interchile durante los 499 días de demora”1691.
948. Por otro lado, contradiciendo su posición respecto del CAPEX, FTI afirma que, para estimar los gastos OPEX que Interchile habría incurrido en el escenario contrafáctico (sin retrasos), Ankura debería haber utilizado información ex-ante (derivada de un modelo de inversión estimativo). Dicho modelo estimaba que los gastos OPEX de Interchile consumirían una porción de sus ingresos brutos (alrededor de un 19%) mayor a la que realmente consumieron (alrededor de un 13%)1692. En consecuencia, si se utilizan los datos ex-ante del modelo para calcular las ganancias de Interchile en el escenario contrafáctico, sus ganancias serían menores (pues la proporción de gastos OPEX respecto de los ingresos brutos sería mayor) que si se utiliza la información ex-post (que ha utilizado Ankura). Como indica Ankura, “[e]ste método de FTI de recomendar cambios e inconsistencias entre datos ex-post y datos ex-ante para seleccionar el método que reduce el reclamo no es serio ni independiente y debe ser rechazado"1693.
949. Como consecuencia de las acciones y omisiones ilícitas del Estado que generaron demoras en el Proyecto, los contratistas de Interchile sufrieron daños asociados a su mayor permanencia en la Obra que, posteriormente, reclamaron a Interchile1694. Como explicó el Ing. Dayron Urrego en su Primera Declaración, después de negociar con sus contratistas, Interchile reconoció y pagó únicamente los reclamos que consideró razonables y procedentes1695. En total, Interchile reconoció USD 40.249.942 por los daños que resultaron de las disrupciones y demoras atribuibles al Estado que constituyen violaciones del Tratado1696.
950. Las Compañías ISA tienen derecho a que el Estado las compense por los pagos que debieron hacer a sus contratistas pues, de no haber sido por los incumplimientos del Estado, los trabajos
1691 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 422. ↩
1692 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 425; Informe Pericial FTI, párrs. 410-412. ↩
1693 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 425. ↩
1694 Demanda, párrs. 696-702. ↩
1695 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párrs. 90-91. ↩
1696 Este monto se compone de (i) USD 38.004.453 y (ii) 2.245.489 que Interchile pagó a EDEMSA y Siemens, respectivamente, por los daños que sufrieron como consecuencia de los incumplimientos del Estado. ↩
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de los contratistas no se habrían visto impactados y las Compañías ISA no habrían tenido que hacer pago alguno.
951. Los argumentos que presenta Chile para oponerse al pago de estos montos no tienen sustento alguno:
952. En primer lugar, Chile, siguiendo la misma estrategia que en su defensa frente al reclamo por sobrecostos, intenta generar confusión al afirmar que “[n]i la regulación de la fuerza mayor bajo derecho chileno, ni las Bases de Licitación hubieran permitido a Interchile reclamarle estos montos a la República, incluso de haber estimado el Ministerio que procedía la causal de fuerza mayor”1697. Esto es irrelevante.
953. Como explicamos en la Sección 5.1 supra, la obligación del Estado de compensar a las Compañías ISA por los pagos adicionales que Interchile debió hacer a EDEMSA y Siemens no surge de "la regulación de la fuerza mayor bajo derecho chileno” ni de las Bases de Licitación, sino de la obligación del Estado bajo el Derecho internacional de indemnizar los daños que haya causado mediante un acto internacionalmente ilícito.
954. En este caso, la obligación del Estado es poner a las Compañías ISA en la posición en que habrían estado de no haber incumplido aquél sus obligaciones bajo el Tratado. Esto, como no podía ser de otro modo, incluye compensar a las Compañías ISA por los pagos que Interchile debió realizar a EDEMSA y Siemens por los daños que estas contratistas sufrieron como consecuencia de la conducta internacionalmente ilícita del Estado.
955. En segundo lugar, contrariamente a lo que sostiene Chile1698, las Compañías ISA sí han identificado la relación entre, por un lado, (i) los montos pagados a EDEMSA (la empresa encargada de la construcción del Tramo 3 y, tras el abandono de Isolux, también del Tramo 2) y Siemens (encargada de la construcción y puesta en marcha de las subestaciones) y, por otro lado, (ii) los actos del Estado que constituyen violaciones del Tratado.
956. Un análisis de las modificaciones que Interchile y sus contratistas hicieron a sus contratos para reconocer dichos pagos así lo confirma:
957. Primero, como recogen las Modificaciones No. 4 y 5 al contrato entre Interchile y EDEMSA, Interchile compensó a EDEMSA por los siguientes conceptos:
1697 Contestación, párr. 371. ↩
1698 Contestación, párr. 372. ↩
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958. En total, Interchile ha pagado a EDEMSA USD 38.004.453 para compensarla por los daños que sufrió como consecuencia de la violación del TJE imputable al Estado. Si, par impossible, el Tribunal considerara que el Estado ha violado únicamente la PSP, el Estado deberá compensar a la Demandante por los pagos que Interchile realizó a EDEMSA por mayor permanencia asociada a la falta de acceso oportuno a La Dormida. Ankura calcula que este monto asciende a USD 6.769.4431703.
959. Segundo, respecto de Siemens, Ankura revisó las Modificaciones No. 4, 5 y 7 al contrato entre Siemens e Interchile y concluyó que ésta compensó a aquélla por los siguientes conceptos:
1699 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 394 ("por definición, las extensiones de plazo y los costos de prolongación [...] sólo son causados por atrasos críticos. Ankura ha determinado que, aunque existen atrasos no críticos que no eran responsabilidad del Estado, los atrasos críticos que causaron [...] la prolongación de los trabajos de construcción de EDEMSA, son imputables [...] a los incumplimientos del Estado"). ↩
1700 A saber, (i) la obtención tardía de la RCA, (ii) a falta de acceso a algunos predios por no contar con PAS mixtos, (iii) las paralizaciones impuestas por acciones judiciales (y, en particular, denuncias de obra nueva) en contra del Proyecto, (iv) las suspensiones de obra decretadas por las municipalidades de Limache y Zapallar y (v) la obstrucción de acceso a La Dormida por el conflicto social en la zona. ↩
1701 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 379. ↩
1702 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 379. ↩
1703 Este monto corresponde a la cuantificación realizada por Ankura bajo el Primer Escenario Alternativo (256 días de demora que Interchile atribuyó a los eventos de fuerza mayor que impidieron el acceso oportuno a La Dormida). Bajo el Segundo Escenario Alternativo, los sobrecostos que Interchile pagó a EDEMSA por los 160 días de demora que, según el análisis de ruta crítica de Ankura, son exclusivamente atribuibles a la falta de acceso oportuno a La Dormida, ascienden a USD 4.402.890. Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, Apéndice 5, párrs. 6 y 10. ↩
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960. En total, Interchile ha pagado a Siemens USD 2.245.489 para compensarla por los daños que sufrió como consecuencia de conductas del Estado que forman parte del acto compuesto violatorio del TJE.
961. En tercer lugar, contrariamente a lo que afirma Chile1710, Ankura analizó los pagos realizados por Interchile a EDEMSA y Siemens para verificar su razonabilidad. Como explica en su Primer Informe, Ankura “verific[ó] que las partes negociaron y acordaron”1711 las
1704 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 405. ↩
1705 Ver, Sección 2.5.1 supra. ↩
1706 Ver, Sección 3.1 supra. ↩
1707 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 411. ↩
1708 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 406. ↩
1709 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 411. ↩
1710 Contestación, párr. 372. ↩
1711 Informe de Experto de Ankura, CER-2, párrs. 340-341 y 343. Ver también, Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 400 ("[L]as características de los reclamos y el proceso de negociación [entre Interchile y EDEMSA] nos permiten opinar que los montos negociados y acordados eran razonables y justos por los impactos reclamados y daños sufridos"). ↩
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modificaciones mediante las cuales Interchile reconoció la parte de los reclamos de EDEMSA y Siemens que consideró razonables y procedentes.
962. En efecto, los montos que Interchile acordó pagar a EDEMSA y Siemens fueron definidos después de largas negociaciones en las que los equipos técnicos de Interchile verificaron la procedencia y razonabilidad de los montos reclamados. Muestra de que los reclamos de EDEMSA y Siemens fueron objeto de una revisión seria por Interchile es que los montos reconocidos fueron sustancialmente inferiores a los inicialmente reclamados1712.
963. Por último, como quedó demostrado en la Demanda1713, las Compañías ISA tienen derecho a que el Estado las mantenga indemnes en caso de que deban realizar pagos a terceros en el futuro por daños que hayan sufrido como consecuencia de la Entrada en Operación tardía del Proyecto.
964. En efecto, Interchile está teniendo que defenderse frente a reclamos como los de Luz del Norte (una empresa generadora de energía conectada al Sistema Eléctrico Nacional), quien, en diciembre de 2020, demandó a Interchile ante el 4º Juzgado Civil de Santiago por los daños que habría sufrido por no poder utilizar las redes de transmisión eléctrica del Proyecto desde la Fecha de Entrada en Operación prevista en el Decreto1714. El 4° Juzgado Civil aún no ha emitido sentencia sobre este asunto.
965. El vínculo causal entre los reclamos del Luz del Norte y la violación del Estado al TJE es evidente. Como explicamos en la Sección 3.1 supra, de no haber sido por las acciones y omisiones del Estado que, en su conjunto, violaron el TJE, el Proyecto habría entrado en operación en la fecha prevista por el Decreto. En ese escenario contrafáctico, Luz del Norte no habría demandado a Interchile por la imposibilidad de utilizar el sistema de transmisión desde la fecha prevista en el Decreto.
966. En su Contestación, Chile afirma que el artículo 9.26.1 del Tratado impediría al Tribunal ordenar al Estado que mantenga indemne a las Compañías ISA por los pagos que deba hacer a terceros en el futuro como consecuencia de las violaciones al Tratado1715. Esto, sin embargo, no es lo que dispone dicho artículo:
Cuando un Tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el Tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente: (a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; (b) restitución de la propiedad, en cuyo
1712 Declaración Testimonial de Dayron Esteban Urrego Moreno, CWS-2, párrs. 89-91. ↩
1713 Demanda, párrs. 701-705. ↩
1714 Demanda de Luz del Norte contra Interchile del 24 de diciembre de 2020, C-358. ↩
1715 Contestación, párrs. 409-410. ↩
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caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. El Tribunal podrá conceder las costas y honorarios de abogados de conformidad con esta Sección y con las reglas de arbitraje aplicables1716.
967. La indemnidad que solicita la Demandante corresponde a la reparación de un “daño pecuniario" que el Estado debe reparar en el momento en que se materialice. Contrariamente a lo que sugiere el Estado, el Tratado no exige que el daño pecuniario que el Tribunal ordene reparar sea un daño devengado al momento de la emisión del laudo.
968. El Estado no disputa que las decisiones arbitrales citadas por ISA en su Demanda1717 confirman que, bajo el Derecho internacional, el Tribunal puede ordenar al Estado que mantenga indemne a la Demandante por cualquier daño futuro que sufra como consecuencia de sus incumplimientos. Ello incluye reclamos de terceros que ISA tenga que afrontar como consecuencia de los actos internacionalmente ilícitos del Estado1718.
969. Por todo lo anterior, las Compañías ISA tienen derecho a ser compensadas por los pagos adicionales que han realizado (y que deban realizar) a terceros como consecuencia de los incumplimientos del Tratado atribuibles al Estado.
970. No está en disputa que, si el Tribunal ordena a Chile pagar a las Compañías ISA los montos reclamados, deberá también condenarle al pago de intereses pre y post-laudo sobre dichos montos.
971. En primer lugar, con relación a los intereses pre-laudo, las Compañías ISA demostraron en la Demanda que, de conformidad con el artículo 9.10 del Tratado, el Tribunal debe calcular estos intereses con base en una “tasa comercial razonable”1719. En su Primer Informe, Ankura calculó que dicha tasa era representativa de las líneas de crédito de Interchile; a saber, la tasa de mercado publicada por el Banco Central de Chile (la “Tasa de interés promedio del sistema
1716 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.26.1. ↩
1718 Siemens AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo del 6 de febrero de 2007, CLA-23, párr. 387 (“The Tribunal considers that the claim on account of post-expropriation costs is justified in order to wipe out the consequences of the expropriation. [...] The Tribunal [...] decides that Argentina shall hold the Claimant, its subsidiaries and affiliates, wherever located, harmless from, and indemnify same in respect of, any claims heretofore or hereafter asserted against any of them by any of the following subcontractors [....]") (el resaltado es nuestro). Ver también, Société Ouest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) c. Senegal, Caso CIADI No. ARB/82/1, Laudo del 25 de febrero de 1988, CLA-157, sección 8. ↩
1719 Demanda, Sección 6.3.1. ↩
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financiero, colocaciones” o “TIP") más un 2%. La aplicación de esta tasa es, además, coherente con la jurisprudencia arbitral internacional y la doctrina especializada1720.
972. Chile se opone a la aplicación de esta tasa con cuatro argumentos que no se sostienen:
973. Primero, Chile invoca dos decisiones arbitrales para alegar que el Tribunal debería aplicar (i) una tasa de interés “libre de riesgo" o (ii) “la tasa a la que el resto de los financiadores están dispuestos a prestar dinero a Chile para asumir el riesgo de no pago”1721. Sin embargo, dichas decisiones son irrelevantes dado que no fueron tomadas en aplicación de un tratado que - como es el caso del Tratado aquí aplicable – prevé la aplicación de una “tasa [de interés] comercial razonable” (la cual, por definición, debe incorporar un elemento de riesgo). Sí son relevantes, en cambio, decisiones como la reciente “Decisión sobre [...] la tasa de interés aplicable" en PACC c. México, en la que el tribunal, al determinar cuál era la “tasa comercial razonable”, rechazó la Secured Overnight Financing Rate propuesta por la Demandada precisamente porque se trataba de “una tasa para préstamos que son prácticamente libres de riesgo"1722.
974. Segundo, Chile se aventura a afirmar que la TIP empleada por Ankura para calcular la tasa de interés no se correspondería con el costo de endeudamiento de Interchile, pues ésta, supuestamente, “se financia con referencia a la tasa de interés a tres meses del mercado interbancario de Londres”1723. Sin perjuicio de que, como explica Ankura, “la tasa promedio del sistema financiero (“TIP") [...] representa una medida razonable de la tasa del mercado”1724 (y, por lo tanto, es la que debe ser aplicada conforme al artículo 9.10 del Tratado), lo cierto es que "[l]a aplicación de la tasa LIBOR sugerida por FTI no resultaría [...] en una diferencia material en los montos cuantificados por Ankura”, pues “la tasa TIP utilizada por Ankura es muy similar a la tasa LIBOR sugerida por FTI” (de hecho, durante gran parte del periodo relevante para el cálculo de intereses, la tasa LIBOR ha sido superior a la TIP)1725.
975. Tercero, Chile alega que Ankura habría utilizado dos tasas de intereses pre-laudo diferentes: por un lado, la TIP +2% para los montos reclamados por multas y boletas de garantías,
1720 Demanda, párrs. 718-722. ↩
1721 Contestación, párr. 400. ↩
1722 PACC Offshore Services Holdings Ltd c. México, Caso CIADI No. UNCT/18/5, Decisión sobre la solicitud de la Demandante de un laudo adicional y sobre la tasa de interés aplicable del 9 de mayo de 2022, CLA-158, párr. 57 (énfasis añadido). ↩
1723 Contestación, párr. 400. ↩
1724 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 442. ↩
1725 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 442-443. ↩
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sobrecostos, y pagos a EDEMSA y Siemens, y, por otro lado, “una tasa distinta, y mayor, para los intereses asociados a las ganancias netas perdidas”1726. Esto tampoco es cierto, y responde a una confusión – interesada o no – de conceptos básicos de economía. Como explicamos en la Demanda, el reclamo por lucro cesante no incluye intereses dado que su cuantificación ya refleja un ajuste al valor presente1727. Dicho ajuste, como explica Ankura, no es un interés pre-laudo, sino una tasa de descuento para traer valores futuros a valor presente mediante el uso del coste de capital medio de Interchile (WACC)1728.
976. Cuarto, Chile también cuestiona que Ankura no haya explicado “qué fecha considera como fecha de valoración de los daños”1729. Esto es falso. Como explica Ankura, “[en] nuestra cuantificación en el Primer Informe Ankura (y también la cuantificación actualizada en este Segundo Informe Ankura) [...], Ankura [...] comienza la cuantificación de intereses a partir del momento en que Interchile incurrió en los gastos como consecuencia de las demoras causadas por el Estado”1730. Éste es “exactamente el método sugerido por FTI” para determinar la fecha en que debe comenzar el cómputo de intereses1731.
977. En segundo lugar, con relación a los intereses post-laudo, Chile no cuestiona que, como explicaron las Compañías ISA en la Demanda, la tasa debe ser superior a la de los intereses pre-laudo1732. La jurisprudencia de arbitraje de inversiones confirma que lo habitual es establecer una tasa de interés post-laudo entre 0,5% y 1,5% superior a la tasa pre-laudo1733, aunque algunos tribunales han aplicado soluciones mucho más punitivas, como pasar de una tasa pre-laudo compuesta del 6% anual a una tasa post-laudo compuesta del 6% mensual1734.
1726 Contestación, párr. 401. ↩
1727 Demanda, nota al pie núm. 903. Ver también, Informe de Experto de Ankura, CER-2, párr. 427. ↩
1728 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 438. ↩
1729 Contestación, párr. 403. ↩
1730 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 444. ↩
1731 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 444; Informe Pericial FTI, párrs. 428-429. ↩
1732 Demanda, párrs. 724-726. ↩
1733 Por ejemplo, (i) en Occidental c. Ecuador, el tribunal fijó una tasa de interés pre-laudo del 2,75% anual y una tasa post- laudo del 4% anual (Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, Caso CNUMDI No. UN3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, CLA-116, págs. 60-61), (ii) en Watkins c. España, el tribunal fijó una tasa de interés pre- laudo del 1,16% mensual y una tasa post-laudo del 2,16% mensual (Watkings Holding S.A.R.L., Watkins (NED) B.V., Watkins Spain S.L., Redpier S.L., Northsea Spain S.L, Parque Eólico Marmellar S.L., y Parque Eólico La Boga S.L. c. España, Caso CIADI No. ARB/15/44, Laudo del 21 de enero de 2020, CLA-94, párrs. 746-747), (iii) en Masdar c. España, el tribunal fijó una tasa de interés pre-laudo del 0,906% mensual y una tasa post-laudo del 1,60% mensual (Masdar Solar y Wind Cooperatief U.A. c. España, Caso CIADI No. ARB/14/1, Laudo del 16 de mayo de 2018, CLA- 96, párr. 665), y (iv) en Elser c. España, el tribunal fijó una tasa de interés pre-laudo del 2,07% mensual y una tasa post- laudo del 2,5% mensual (Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. c. El Reino de España, Caso CIADI NO. ARB/13/36, Laudo del 4 de mayo de 2017, CLA-56, párr. 486). ↩
1734 Metalclad Corporation c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Laudo del 30 de agosto de 2000, CLA-83, párr. 131. ↩
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Las Demandadas consideran que una tasa post-laudo razonable, a la vista de la jurisprudencia arbitral, sería la TIP +3% (esto es, un 1% adicional a la tasa pre-laudo).
978. Por último, como quedó demostrado en la Demanda, los intereses deben ser calculados de forma compuesta para compensar íntegramente los daños sufridos por las Compañías ISA1735. Frente a la abrumadora cantidad de laudos arbitrales y doctrina citados por las Compañías ISA en apoyo de su posición, Chile se limita a afirmar que, “[s]i bien es cierto que ciertos tribunales han habilitado la aplicación de intereses compuestos, el comentario al Artículo 38 de los Artículos de Responsabilidad es claro al resaltar que los intereses simples siguen siendo la regla ‘in the absence of special circumstances', que no se comprueban en este caso”1736.
979. La cita del comentario al artículo 38 de los Artículos de Responsabilidad que hace Chile está truncada y desfasada. De hecho, el propio comentario (que data del año 2001) ya alertaba de (i) que "varios autores han pedido que volviera a examinarse ese principio [de no conceder intereses compuestos], aduciendo que ‘el interés compuesto razonablemente devengado por la parte lesionada debe ser exigible como elemento de la indemnización por daños y perjuicios'", y (ii) que por aquel entonces esta posición ya había “contado también en algunos casos con el apoyo de tribunales arbitrales”1737. Por esta razón, el comentario al que hace referencia FTI limitaba temporalmente su conclusión de que “no puede decirse que un Estado lesionado tenga derecho al otorgamiento de intereses compuestos” a “la situación actual [esto es, en 2001] del derecho internacional”1738. Dicha situación ha evolucionado, como lo demuestran los quince laudos arbitrales de inversión (todos ellos posteriores a 2001) citados, sin carácter exhaustivo, en la Demanda como ejemplos de decisiones que ordenaron el pago de intereses compuestos al inversionista1739.
980. Chile sostiene, subsidiariamente, que los intereses compuestos, “dada la excepcionalidad y el potencial de sobrecompensación, [...] debieran capitalizarse de forma anual, y no semestral”1740. Chile no aporta sustento alguno para esta posición, que reposa únicamente en la presunción – errada, como ya ha sido demostrado – de que condenar al pago de intereses compuestos sería excepcional y supondría una sobrecompensación. De hecho, la tendencia en
1735 Demanda, Sección 6.3.2. ↩
1736 Contestación, párr. 404 (énfasis añadido). ↩
1737 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, comentario al artículo 38, pág. 109. ↩
1738 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, comentario al artículo 38, pág. 109 (énfasis añadido). ↩
1739 Demanda, párrs. 729-730. ↩
1740 Contestación, párr. 404. ↩
[Page 325]
la jurisprudencia arbitral de inversiones es, con cada vez más frecuencia, ordenar que los intereses sean compuestos mensualmente1741, por lo que la solicitud de las Compañías ISA de capitalizar los intereses de forma semestral es prudente y más que razonable.
981. Como explicamos en la Demanda1742, en virtud del principio de reparación plena, el Tribunal deberá (i) ordenar que la compensación que el Estado pague a la Demandante sea neta de impuestos chilenos, (ii) ordenar que el Estado se abstenga de gravar la compensación que el laudo le ordene pagar, y (iii) declarar que las Compañías ISA no tienen obligación tributaria en Chile respecto del monto de la compensación otorgada. Cualquier impuesto que el Estado imponga sobre los montos que el Tribunal le ordene pagar a las Compañías ISA las dejaría en una situación menos favorable que en la que habrían estado en ausencia de los actos ilícitos del Estado. En otras palabras, la reparación no sería íntegra.
982. En su Contestación, el Estado alega que, si el Tribunal acogiera la petición de las Compañías ISA, “la eventual condena de daños [...] las estaría poniendo en una mejor posición que de no haberse cometido la[s] violaci[ones al Tratado]'1743. El Estado se equivoca por, al menos, dos motivos.
983. En primer lugar, no está en disputa que, conforme a la jurisprudencia internacional, el Tribunal debe ordenar al Estado que pague la compensación reclamada por las Demandantes neta de impuestos (esto es, descontando los impuestos que las Demandantes hubieran tenido que pagar al fisco chileno en el escenario contrafáctico “sin violaciones” del Estado)1744. Esta norma, que deriva del principio de reparación íntegra, es relevante para el reclamo por lucro cesante, pues este reclamo se refiere a las utilidades que habría percibido Interchile en el
1741 Ver, por ejemplo, Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. c. El Reino de España, Caso CIADI No. ARB/13/36, Laudo del 4 de mayo de 2017, CLA-56, párr. 478; Masdar Solar y Wind Cooperatief U.A. c. España, Caso CIADI No. ARB/14/1, Laudo del 16 de mayo de 2018, CLA-96, párr. 665; Watkings Holding S.A.R.L., Watkins (NED) B.V., Watkins Spain S.L., Redpier S.L., Northsea Spain S.L, Parque Eólico Marmellar S.L., y Parque Eólico La Boga S.L. c. España, Caso CIADI No. ARB/15/44, Laudo del 21 de enero de 2020, CLA-94, párrs. 748-749. ↩
1743 Contestación, párr. 406. ↩
1744 Contestación, nota al pie núm. 951 (“Lógicamente, [...] cuando el cálculo de la indemnización se ha realizado teniendo en cuenta los impuestos aplicables, los tribunales han ordenado pagar la compensación neta de impuestos). Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Cerro Negro, Ltd., Mobil Corporation y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27, Laudo, 9 de octubre de 2014, RL-57, párr. 389; Cairn Energy PLC c. India, Caso CPA No. 2016-07, Laudo del 21 de diciembre de 2020, CLA-105, párr. 1936; Burlington Resources Inc. c. Ecuador, Caso CIADI NO. ARB/08/5, Decisión sobre Reconsideración y Laudo del 7 de febrero de 2017, CLA-57, párr. 547. ↩
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escenario en el escenario contrafáctico. Si en dicho escenario Interchile habría tenido que pagar impuestos sobre las utilidades que generara, éstos deben ser tenidos en cuenta1745.
984. Los reclamos por daño emergente corresponden a pagos y costos en los que incurrieron las Compañías ISA como consecuencia de los incumplimientos del Estado (multas y boletas de garantía, sobrecostos, y pagos a EDEMSA y Siemens). En la medida en que dichos pagos y costos fueron gravados por impuestos (por ejemplo, el IVA), dichos impuestos también tendrán que ser compensados por el Estado. Ello es así porque, en ausencia de los incumplimientos del Estado, las Compañías ISA no habrían tenido que pagar estos impuestos.
985. En segundo lugar, el Estado afirma que la Demandante “no ha explicado" por qué el Estado debe abstenerse de gravar la compensación que el Tribunal le ordene pagar1746. Sin perjuicio de que la Demandante sí explicó su posición en la Demanda, el propio Estado responde a su crítica al afirmar que “cuando el cálculo de la indemnización se ha realizado teniendo en cuenta los impuestos aplicables, los tribunales han ordenado pagar la compensación neta de impuestos”1747 para “evitar que la demandante [sea] doblemente tasada’1748. Como explicamos supra, la Demandante reclama una indemnización neta de impuestos; por lo tanto, cualquier deducción por concepto de impuestos sobre los montos reclamados constituiría una doble tasación que “would undermine the principle of full compensation of the damage incurred”1749.
986. Para garantizar una compensación íntegra, la Demandada solicita al Tribunal que, como han hecho, entre otros, los tribunales de ConocoPhillips c. Venezuela1750 y BBVA c. Bolivia1751, ordene al Estado (i) pagar la compensación reclamada libre de todo impuesto chileno, y (ii) abstenerse de gravar el monto que deba pagar a las Compañías ISA en virtud del laudo.
1745 Segundo Informe de Experto de Ankura, CER-3, párr. 429. ↩
1746 Contestación, párr. 406. ↩
1747 Contestación, nota al pie núm. 951. ↩
1748 Contestación, párr. 407. ↩
1749 Phillips Petroleum Company Venezuela Limited & ConocoPhillips Petrozuata B.V. c. Petróleos de Venezuela, S.A., Caso CCI No. 16848/JRF/CA (C-16849/JRF), Laudo del 17 de septiembre de 2012, CLA-110, párr. 313. ↩
1750 Phillips Petroleum Company Venezuela Limited & ConocoPhillips Petrozuata B.V. c. Petróleos de Venezuela, S.A., Caso CCI No. 16848/JRF/CA (C-16849/JRF), Laudo del 17 de septiembre de 2012, CLA-110, párr. 313. ↩
1751 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. c. Bolivia, Caso CIADI No. ARB(AF)/18/5, Laudo del 22 de julio de 2022, CLA- 159, párrs. 929 y 936(viii). ↩
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987. In limine, la Demandada no cuestiona la existencia de una inversión protegida bajo el Tratado y el Convenio CIADI, ni que ISA sea un inversionista protegido bajo el Tratado, ni que ISA plantea una controversia bajo el Tratado y el Convenio CIADI.
988. En su lugar, la Demandada alega que algunos de los reclamos de la Demandante estarían prescritos bajo el artículo 9.18.1 del Tratado; supuestamente, “las reclamaciones de la Demandante que tuvieron lugar antes de la Fecha Crítica [i.e., antes del 12 de enero de 2018]”1752. El artículo 9.18.1 de Tratado dispone que:
Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección, si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada, conforme a lo establecido en el Artículo 9.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños.
989. De entrada, la Demandada reconoce que su excepción de prescripción no abarca ni las decisiones del Ministerio de Energía (i.e., el Decreto No. 19 y la Resolución Exenta No. 1) ni las “omisiones [de Carabineros] post-Fecha Critica”1753. Por lo tanto, aún si el Tribunal considerara que carece de jurisdicción para pronunciarse sobre los demás reclamos de la Demandante (quod non), no está en disputa que el Tribunal tiene jurisdicción para pronunciarse sobre (i) la legalidad de las dos decisiones del Ministerio de Energía; y (ii) las omisiones de Carabineros que ocurrieron después del 12 de enero de 2018.
990. En cualquier caso, la objeción de prescripción de la Demandada está destinada a fracasar. Según el Artículo 9.18.1, el término de 39 meses empieza a correr una vez que la demandante adquiere conocimiento “tanto de la ‘violación alegada' como de las ‘pérdidas o daños' causados por ésta’1754. Por consiguiente, si la demandante adquiere conocimiento de uno de estos dos elementos después de la Fecha Crítica, el reclamo igual estaría dentro del término
1752 Contestación, Anexo A. En particular, la Demandada, hace referencia a "(i) el manejo de la evaluación ambiental del Proyecto por parte del SEA; (ii) la actuación de CONAF al tramitar ciertos PAS; (iii) el [...] pedido de la SEC de adoptar un ancho de franja de seguridad variable; (iv) las suspensiones de obras ordenadas por las Municipalidades de Limache y Zapallar; (v) la [...] demora del Juzgado de Letras de La Serena en emitir una orden de auxilio de la fuerza pública para el 'Fundo San Pedro'; (vi) la [...] actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó, que implicó la suspensión de las obras; (vii) el [...] retraso en la tramitación de una denuncia de obra nueva iniciada por una propietaria ante el Juzgado de Letras de la Serena; (viii) la [...] omisión de Carabineros para prestar auxilio de la fuerza pública [...] porque la Demandante tenía o debía haber tenido conocimiento de las alegadas violaciones y de los supuestos daños causados antes de la Fecha Crítica". Ver, Contestación, párr. 208. ↩
1753 Contestación, Anexo A, pág. 4 (“La Demandada acepta que las omisiones post-Fecha Crítica, en la medida en que existan (quod non) no están prescritas") (el resaltado es nuestro). ↩
1754 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 174. ↩
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de prescripción del Tratado1755. En este caso, el Tribunal podrá comprobar que ISA adquirió conocimiento tanto de la violación alegada como de las pérdidas o daños después de la Fecha Crítica, por lo cual sus reclamos no están prescritos:
991. En primer lugar, para evitar cualquier confusión, ISA aclara que la fecha para empezar a contar el plazo de los 39 meses es el momento en que aquella “tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada’1756 en el arbitraje internacional, y no la fecha de ocurrencia de cada uno de los hechos subyacen dicha violación1757.
992. Tal y como ha advertido la jurisprudencia mayoritaria, esta distinción resulta crucial para analizar la supuesta prescripción de un reclamo, dado que la fecha de ocurrencia de los hechos no necesariamente corresponde a la fecha de consumación de la violación del Tratado1758. Esto último dependerá de la naturaleza de la violación que alegue la Demandante, ya sea que se trate de un acto simple, compuesto, o continuo1759. Como explicó el tribunal en Infinito c. Costa Rica, si el “TBI hace referencia al conocimiento de la violación alegada, y no al conocimiento de los hechos que componen la violación alegada [...] el plazo de prescripción comienza a correr solo después de que ha tenido lugar la violación (en tanto noción jurídica). Si bien una violación necesariamente es causada por hechos [...], el momento en que una violación 'ocurre' dependerá de cuándo un hecho o conjunto de hechos puede desencadenar una violación de derecho internacional”1760.
1755 Esta misma regla ha sido confirmada por las pruebas jurídicas de la Demandada: Contestación, notas al pie núm. 549 y 551: Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, RL-13, párr. 211; Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, RL-71, párr. 214; y Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)/14/3, Laudo sobre Objeciones Preliminares Expeditas de la Demandada de Conformidad con el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, 31 de mayo de 2016, RL-23, párr. 194. ↩
1756 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.18.1. ("Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección, si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada, conforme a lo establecido en el Artículo 9.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños") (el resaltado es nuestro). ↩
1757 Contestación, párr. 209 ("[...] La Demandante [...] tuvo o debería haber tenido conocimiento acerca de [las] [...] alegadas violaciones [...] en el momento en que las mismas se produjeron"). ↩
1758 Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párrs. 219-220; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. Perú, Caso CIADI No. ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, CLA- 160, párr. 149 ("No es fuera de lo común que las divergencias o desacuerdos se desarrollen a lo largo de un período de tiempo antes que finalmente se 'cristalicen' en una medida real que afecte los derechos del inversor en virtud del tratado"). ↩
1759 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CLA-90, arts. 14-15. Ver, Resolute Forest Products Inc. c. Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 30 de enero de 2018, CLA-161, párr. 154 (explicando que bien podría existir "a difference between the date of different breaches arising from a given course of governmental conduct"). ↩
1760 Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párrs. 219-220 (el resaltado es nuestro). ↩
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993. En este caso, la Demandante reclama cuatro violaciones del Tratado:
994. Puesto que estamos ante un Tratado que se refiere al conocimiento de la “violación alegada" por el inversionista, de conformidad con la jurisprudencia internacional, el periodo de prescripción sólo puede empezar a correr una vez se ha consumado dicha violación y no antes. Tratándose de un acto ilícito compuesto, ello ocurre “cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito"1761.
1761 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", CLA-117, art. 15(1) (“La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito") (el resaltado es nuestro); Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párrs. 189-198; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 74; Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI NO. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párr. 228; Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, ↩
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995. Esta regla fue explicada en términos sencillos por el tribunal en Ríos c. Chile (aplicando este mismo Tratado). En palabras del tribunal, “[e]n caso de ilícitos compuestos, existe una medida estatal que, considerada en conjunto con los actos que la anteceden, consuma la violación de la obligación. Es esta medida la que determina el momento a partir del cual un sujeto afectado es capaz de adquirir conocimiento de la violación y de los daños resultantes”1762. Por consiguiente, continuó el tribunal, “si la violación alegada concierne un ilícito compuesto, la reclamación correspondiente se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal siempre que la medida que consuma el ilícito haya ocurrido después [de la fecha crítica] o, en caso de haber ocurrido antes, que el reclamante haya tomado conocimiento real o presunto de la medida y de sus consecuencias dañosas después de esa Fecha [Crítica]”1763. Esta regla ha sido confirmada por varios tribunales de inversión1764.
996. En este caso, los dos actos compuestos que resultaron en una violación de los estándares del TJE y PSP se consumaron con las graves omisiones de Carabineros en la Comunidad de La Dormida que ocurrieron después de la Fecha Crítica (i.e., el 12 de enero de 2018). En efecto, a pesar de que, a la Fecha Prevista de Entrada en Operación (i.e., el 16 de enero de 2018), Interchile había alcanzado más de un 97% de avance global1765 y redoblado sus esfuerzos para resistir los impactos de los múltiples eventos que afectaron las obras, los múltiples incidentes violentos que se presentaron en la Comunidad de La Dormida frustraron cualquier expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable. Bajo este contexto, la conducta arbitraria y negligente de Carabineros sin duda alguna constituye el evento que, “tomad[o] con las demás acciones u omisiones [del Estado], es suficiente para constituir el hecho ilícito”1766: en este caso, una violación de los estándares de TJE y PSP.
1762 Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, RL-36, párrs. 65, 109 y ss; Hydro S.r.l. y otros c. la República de Albania, Caso CIADI No. ARB/15/28, Laudo del 24 de abril de 2019, CLA-166, párrs. 558-560. ↩
1763 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 190. ↩
1764 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 190 (el resaltado es nuestro). ↩
1765 Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-47, párr. 228 (“Una violación compuesta ‘tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito'. Por consiguiente, si el Tribunal aceptara el argumento de la violación compuesta de la Demandante, tendría que determinar la fecha en que la Demandante inicialmente tuvo conocimiento de la acción de la serie que era suficiente para constituir la violación, así como de la pérdida resultante"); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CLA-33, párr. 74; Hydro S.r.l. y otros c. la República de Albania, Caso CIADI No. ARB/15/28, Laudo del 24 de abril de 2019, CLA-166, párrs. 558-560 (“this is because a composite act 'crystallizes' or 'takes place at a time when the last of these acts occurs and violates (in aggregate) the applicable rule.""); Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, RL-36, párrs. 65, 109 y ss. ↩
1766 ABS Consulting, Informe Bimestral N° 27 del 16 de abril de 2018, C-53, pág 12 ("En conformidad con la metodología utilizada por ABS Consulting, y a lo informado por el adjudicatario InterChile S.A., el avance real del proyecto alcanza un 97.61%"). ↩
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", CLA-117, art. 15(1).
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997. Consciente de que el reclamo de ISA se basa no solo en actos simples, sino también en actos compuestos, en una nota al pie, la Demandada alega que, aún si las violaciones del Tratado constituyeran un acto compuesto, “el plazo de prescripción debe computarse con respecto a cada conducta individualmente considerada, no pudiéndose tener en cuenta las medidas ocurridas antes de la Fecha Crítica a efectos de considerar si se ha producido una violación progresiva o compuesta del tratado en cuestión”1767.
998. Sin embargo, este argumento sólo desconoce la naturaleza de un acto compuesto. De conformidad con lo establecido en los Artículos de Responsabilidad del Estado, un acto compuesto abarca todo el periodo desde la primera hasta la última acción u omisión del Estado que forma parte del respectivo ilícito compuesto1768. Por consiguiente, tal y como aclaró el tribunal en Ríos c. Chile, “[u]na vez que la reclamación se encuentra dentro de la jurisdicción, nada le impide al Tribunal considerar medidas integrantes [del presunto ilícito compuesto] que ocurrieron antes de la Fecha Límite”1769.
999. En segundo lugar, con respecto al segundo requisito del artículo 9.18.1 del Tratado, el tribunal en los Ríos c. Chile también aclaró que dicha disposición se refiere al conocimiento de las “pérdidas o daños” causados por la violación alegada bajo el Tratado1770. Al respecto, el tribunal explicó que, si bien “el tenor [del] Artículo 9.18.1 no requiere explícitamente que la pérdida o daño sufrido debe ser causado por la violación alegada objeto de reclamación [...], el Tribunal considera que dicha relación causal es inherente al Artículo 9.18.1 y por lo tanto necesaria. De conformidad con el Artículo 9.16.1 del TLC, un demandante únicamente puede presentar reclamaciones en las que alegue que el demandado ha violado una obligación
1767 Contestación, nota al pie núm. 551, citando Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, RL-13, párr. 210 ("una serie de eventos relacionados [...] pued[e] ser dividida en componentes diferentes, algunos prescritos, otros susceptibles de consideración sobre el fondo"); Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 de agosto de 2016, RL-71, párr. 231; PACC Offshore Services Holdings Ltd c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/18/5, Laudo, 11 de enero de 2022, RL-66, párr. 154. ↩
1768 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", CLA-117, art. 15(2) (“[...] la violación se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional"); Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párrs. 190-198 ("[l]a violación del derecho internacional que concierne un ilícito compuesto cubre todo el periodo entre la primera y la última medida estatal que forma parte de dicho ilícito"). ↩
1769 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párrs. 190-198 (el resaltado es nuestro). ↩
1770 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 174, citando Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)/14/3, Laudo sobre Objeciones Preliminares Expeditas de la Demandada de Conformidad con el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, 31 de mayo de 2016, RL-23, párrs. 218-223. ↩
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contemplada en el Tratado y que ha sufrido ‘pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de esta'""1771.
1000. De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia internacional también ha establecido que la demandante solo pudo tener conocimiento “de que [...] sufrió pérdidas o daños”1772 como consecuencia de un ilícito compuesto después de que el mismo se ha consumado (no antes). En palabras del tribunal en Global Telecom c. Canadá, “[i]t is only when the last of the actions or omissions necessary to constitute the wrongful act occurs [...], that the investor can acquire knowledge of the loss caused by that wrongful act’1773. Por consiguiente, en la medida en que los actos compuestos que violan los estándares de TJE y PSP se consumaron después de la Fecha Crítica, ISA no pudo haber tenido conocimiento de los daños causados por dichas violaciones sino también después de la Fecha Crítica.
1001. En cualquier caso, aún si el Tribunal concluyera que ISA tuvo conocimiento de la violación alegada antes de la Fecha Crítica (quod non), ISA no pudo haber tenido conocimiento de que las acciones y omisiones del Estado le causarían millonarias multas cuando a la Fecha Crítica todavía no había vencido el plazo original de entrada en operación del Proyecto. Este solo hecho confirma que los reclamos de ISA no están prescritos.
1002. Si, par impossible, el Tribunal llegara a concluir que las acciones y omisiones del Estado que ocurrieron antes de la Fecha Crítica no hacen parte de un ilícito compuesto que se consumó con las graves omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida (quod non), el Tribunal podrá fácilmente comprobar que dichas omisiones también constituyen, en sí mismas, una violación de los estándares de TJE y PSP.
1003. En suma, todo lo anterior confirma que la objeción de prescripción de la Demandada carece de mérito y debe ser rechazada por el Tribunal.
1771 Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, nota al pie núm. 294. ↩
1772 Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Chile y la República de Colombia del 27 de noviembre de 2006, CLA-1, art. 9.18.1. ↩
1773 Global Telecom Holding S.A.E. c. Canadá, Caso CIADI No. ARB/16/16, Laudo del 27 de marzo de 2020, CLA-30, párr. 411 (el resaltado es nuestro). Ver también, Carlos Ríos y Francisco Ríos c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo del 11 de enero de 2021, CLA-7, párr. 190 ("En caso de ilícitos compuestos, existe una medida estatal que, considerada en conjunto con los actos que la anteceden, consuma la violación de la obligación. Es esta medida la que determina el momento a partir del cual un sujeto afectado es capaz de adquirir conocimiento de la violación y de los daños resultantes.") (el resaltado es nuestro). ↩
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1004. Dado que el calendario procesal actual no prevé la posibilidad de que ISA presente un escrito adicional1774, ISA se reserva el derecho de solicitar al Tribunal una oportunidad para responder a la Réplica de Chile sobre la supuesta prescripción de los reclamos contenidos en la Demanda.
1005. Con base en todo lo anterior, la Demandante solicita respetuosamente al Tribunal que:
1774 Resolución Procesal No. 1, Anexo A (de hecho, en este calendario, la Demandada "se reserv[ó] el derecho de articular cualquier objeción, defensa o reconvención que proceda de conformidad con el ALC o el Convenio CIADI, con posible impacto en este calendario procesal"). ↩
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Signature Gutiérrez, Waugh, Jimeno & Asenjo Pedro Pablo Gutiérrez Philippi |
Signature Dechert (Paris) LLP Eduardo Silva Romero |