COUR INTERNATIONALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE
INTERNATIONALE
AFFAIRE CCI 27720/SP/ETT(EA)
Dans un arbitrage d'urgence entre :
AVZ INTERNATIONAL PTY LTD (Australie)
GREEN LITHIUM HOLDINGS PTE LTD (Singapour)
DATHCOM MINING SA (République Démocratique du Congo)
Ci-dessous respectivement « AVZI », « GLH » et « Dathcom » ou ensemble les
« Demanderesses »
c.
SOCIETE CONGOLAISE D'EXPLOITATION MINIERE (République Démocratique du
Congo)
Ci-dessous « Cominière » ou la « Défenderesse »
ORDONNANCE
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1. L'arbitre d'urgence a été désigné sur le fondement de l'Article 2 (1) de l'Appendice V du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2021 (le « Règlement »). L'Appendice V constitue les règles relatives à l'arbitre d'urgence (« l'Appendice V »). L'arbitre d'urgence rend la présente ordonnance sur le fondement de l'Article 29 (2) du Règlement et des Articles 6 (1) et 6 (8) de l'Appendice V.
2. Les Demanderesses dans cette procédure sont :
AVZ INTERNATIONAL PTY LTD (“AVZI”)
Level 2, 1 Walker Avenue, West Perth
Western Australia 6005, Australie
AVZI est une société de droit australien.
GREEN LITHIUM HOLDINGS PTE. LTD (“GLH")
100 Tras Street
#16-01 100 AM
Singapour (079027)
GLH est une société de droit singapourien.
DATHCOM MINING SA (« DATHCOM »)
1er Niveau, Complexe La Piazza, Hyper Psaro, Carrefour
Croisement des avenues Saio et Lumumba
Lubumbashi, Province du Haut-Katanga
République Démocratique du Congo
DATHCOM est une société de droit congolais.
3. Les Demanderesses sont représentées dans cette procédure par :
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T. Alexander Brabant
Maxime Desplats
Suriya Idris
Marie Morier
DLA PIPER FRANCE LLP
27, rue Laffitte
75009 Paris
France
Tel : + 33 1 40 15 24 00
Courriel : [email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
4. La Défenderesse dans cette procédure est :
LA SOCIETE CONGOLAISE D'EXPLOITATION MINIERE (« COMINIERE »)
60, avenue Uvira
Immeuble AIMEE TOWER (1er étage, appartements 1B)
Kinshasa Gombe
République Démocratique du Congo
5. La Défenderesse est représentée dans cette procédure par :
Peter N. Mantas
Gabrielle Cyr
FASKEN MARTINEAU LLP
100 Liverpool Street
Londres EC2M 2AU
Royaume-Uni
Tel : +44 20 7917 8500
Courriel : [email protected]
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Capucine Du Pac de Marsoulies
DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES
9, rue Boissy d'Anglas
75008 Paris
France
Tel : + 33 1 56 64 00 00
Courriel : [email protected]Jacques Mukomba Sefu
MUKONGA ET ASSOCIES
26, avenue du cuivre
Makomeno GCM
Lubumbashi
République Démocratique du Congo
Tel : +243 990 901 552
Courriel : [email protected]
6. Les Demanderesses et la Défenderesse sont ci-dessous collectivement dénommées « les Parties ».
7. L'arbitre d'urgence dans cette procédure est :
Catherine Schroeder
SCHROEDER ARBITRATION
167, avenue Victor Hugo
75116 Paris
France
Tel : + 33 1 42 56 57 99
Courriel : [email protected]
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8. Les conseillers en charge de cette affaire au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Paris (le « Secrétariat ») sont :
Eléonore Toupart - conseillère
Nadine Kozma - conseillère adjointe
Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Paris
33-43 avenue du Président Wilson
75116 Paris
France
Tel : + 33 1 49 53 29 51 ; + 33 1 49 53 30 37
Courriel : [email protected]
9. La Requête aux fins de mesures d'urgence (la «Requête ») a été introduite sur le fondement du Contrat de joint-venture modifié par un avenant no. 1 conclu le 25 mars 2017 (le « Contrat de JV modifié »)¹. La clause d'arbitrage figurant à l'article 11 du Contrat de JV modifié lit comme suit :
11.1 Arbitrage
(a) En cas de réclamation, différend ou litige au titre du, ou se rapportant au présent Contrat, ou relativement à la négociation, l'existence, la validité juridique, l'opposabilité ou la cessation du présent Contrat (un « Différend »), les gérants, administrateurs ou autres dirigeants des Parties habilités à régler le Différend, feront tout ce qui leur est raisonnablement possible pour parvenir au règlement de ce Différend. A cette fin, dans les quinze (15) jours suivant la demande écrite de l'une des Parties aux autres Parties, les gérants, administrateurs ou autres dirigeants se réuniront et négocieront ensemble, de bonne foi, un règlement du Différend juste, équitable, et satisfaisant pour les Parties.
¹ Pièce DM6-6, Pièce MKG 1.
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(b) Si les Parties ne parviennent pas à un règlement du Différend dans les trente (30) jours suivant la demande écrite visée ci-dessus, elles conviennent, par le présent Contrat, de renvoyer le Différend à la Cour d'Arbitrage International de la Chambre de Commerce Internationale, en vue de son règlement par la voie de l'arbitrage, conformément au Règlement de la Chambre de Commerce internationale.
(c) Le Différend sera réglé par un Tribunal arbitral composé de trois (3) arbitres qui seront nommés conformément au Règlement de la Chambre de Commerce Internationale.
(d) Le siège du Tribunal arbitral sera Paris, en France.
(e) Dans le cadre du règlement du Différend soumis par les Parties, le tribunal arbitral fera application du droit applicable désigné par le présent Contrat et, en l'absence de disposition du présent Contrat sur le droit applicable, des règles générales du droit international.
(f) La langue de l'arbitrage est le français. La sentence arbitrale est rédigée en français. Les documents et mémoires échangés par les Parties seront rédigés en français. Les pièces sont communiquées dans leur langue d'origine et accompagnées d'une traduction en français.
(g) Pour suivre l'exemple de l'Etat de la RDC en ce qui concerne l'Article 320 du Code Minier, COMINIERE SA renonce, de manière expresse et irrévocable, en cas de procédure arbitrale et de procédure devant un tribunal compétent (y compris une procédure concernant les questions procédurales ou d'exécution forcée), au droit de se prévaloir d'une protection par une immunité, comme en particulier, l'immunité de juridiction, l'immunité d'exécution forcée et l'immunité diplomatique/souveraine.
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10. L'Article 11.1 (f) du Contrat de JV modifié lit comme suit :
(f) La langue de l'arbitrage est le français. La sentence arbitrale est rédigée en français. Les documents et mémoires échangés par les Parties sont rédigés en français. Les pièces sont communiquées dans leur langue d'origine et accompagnées d'une traduction en français.
11. L'article 11.1 (d) du Contrat de JV modifié lit comme suit :
(d) Le siège du Tribunal arbitral sera Paris, en France.
Par conséquent, le lieu de l'arbitrage d'urgence sera également Paris, France.
12. L'article 11.2 du Contrat de JV modifié lit comme suit :
11.2 Droit applicable
(a) Le présent Contrat sera régi par les lois de la République Démocratique du Congo.
(b) En cas de divergence entre les dispositions du présent Contrat et les dispositions légales impératives de la RDC, ces dernières prévaudront.
13. Le 19 avril 2023, le Secrétariat a accusé réception de la Requête en date du 18 avril 2023.
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14. Le 20 avril 2023, le Secrétariat a accusé réception du paiement de US$ 40 000 de la part des Demanderesses et a, par conséquent, notifié la Requête à la Défenderesse. Le Secrétariat a également informé les Parties de la nomination de Catherine Schroeder comme arbitre d'urgence conformément à l'Article 2 (1) de l'Appendice V et indiqué que le délai de l'arbitre d'urgence pour rendre son ordonnance était au plus tard le 5 mai 2023.
15. Le même jour, la Requête a été transmise à l'arbitre d'urgence.
16. Le 26 avril 2023, la Défenderesse a soumis sa Réponse accompagnée de ses pièces.
17. Le 28 avril 2023, les Demanderesses ont soumis leur Réplique accompagnée de pièces.
18. Le 1er mai 2023, la Défenderesse a soumis sa Duplique.
19. Le 2 mai 2023, une audience s'est tenue dans les locaux des Demanderesses.
20. Le 5 mai 2023, l'arbitre d'urgence a rendu son ordonnance par courriel, conformément à l'article 6 (5) de l'Appendice V. Au titre de cette ordonnance, l'arbitre d'urgence a décidé comme suit :
1. L'arbitre d'urgence est compétente pour ordonner les mesures d'urgence ;
2. La Requête est recevable conformément à l'article 29 (1) du Règlement ;
3. Cominière est enjointe de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV modifié et /ou des conséquences de cette résiliation, et ce jusqu'à la remise de la sentence finale au fond;
4. Cominière est enjointe de se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV modifié et de ne pas se saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée, et ce jusqu'à la remise de la sentence finale au fond ;
5. Toute violation des injonctions prononcées aux points 3 et 4 sera, le cas échéant, assortie d'une astreinte de 50 000 Euros par jour d'infraction ;
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6. Le contentieux de la liquidation de l'astreinte sera réservé, le cas échéant, au tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV modifié ;
7. Les coûts relatifs à la procédure devant l'arbitre d'urgence seront supportés par Cominière qui doit par conséquent payer 40 000 USD à AVZI.
8. Les frais d'audience seront supportés à 100% par Cominière qui doit ainsi payer à AVZI la somme de 2060,40 EUR.
9. Cominière supportera l'intégralité de ses frais de défense ainsi que 90% de ceux des Demandereses. Cominière doit ainsi payer à AVZI la somme de 188 371,35 AUD.
10. Toutes les autres demandes des Parties sont rejetées.
21. Le 30 octobre 2023, les Demanderesses ont soumis une Requête aux fins de modification de l'Ordonnance de mesures d'urgence (la « Requête no.2 »).
22. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception de la Requête no.2 et a invité la Défenderesse à soumettre ses commentaires sur cette requête pour le 2 novembre 2023 à 12h. L'arbitre d'urgence a également invité les Parties à indiquer si elles considéraient un second échange d'écritures nécessaire.
23. Le 31 octobre 2023, Me du Pac de Marsoulies a indiqué que les cabinets Fasken Martineau et De Gaulle Fleurance ayant été mandatés par la Défenderesse le 4 juillet 2023, elle sollicitait par conséquent la communication de l'ensemble des éléments de la procédure à date, y compris ceux relatifs à l'audience intervenue le 2 mai 2023. Elle a ajouté solliciter, une fois ces éléments communiqués, un délai raisonnable pour y répondre, qu'elle estimait être a minima le 7 novembre 2023. Elle a, en outre, indiqué souhaiter la tenue d'une audience et a proposé le 10 novembre 2023 dans les locaux du cabinet De Gaulle Fleurance.
24. Le même jour, les Demanderesses ont rappelé que la Défenderesse était représentée -et continuait de l'être- par Me. Jacques Mukonga Sefu. Elles ont ajouté qu'il suffisait par conséquent de le contacter pour avoir accès à l'ensemble du dossier tout en précisant qu'elles avaient communiqué avec la Requête no.2 -l'ensemble des pièces produites
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dans le cadre de l'arbitrage d'urgence à savoir la Demande d'Arbitrage des Demanderesses du 11 avril 2023, la Requête aux fins de mesures d'urgence des Demanderesses du 18 avril 2023, la Réponse de la Défenderesse, la Réplique des Demanderesses, la Duplique de la Défenderesse et l'Ordonnance du 5 mai 2023. Elles ont ajouté qu'en tout état de cause les cabinets Fasken Martineau et De Gaulle Fleurance connaissaient bien le différend entre les Parties puisqu'ils représentent la Défenderesse dans l'affaire CCI n° 27769 et ont fait intervenir le directeur général de Cominière en qualité de témoin dans l'affaire CCI n° 26986, affaires en rapport avec les difficultés accablant le Projet Manono. Les Demanderesses ont par ailleurs sollicité que le délai pour la remise de la Réponse fixée au 2 novembre à 12h soit maintenu compte tenu de la situation actuelle et de la décision de l'arbitre d'urgence devant intervenir au plus vite. Enfin, les Demanderesses ont indiqué qu'au vu de l'urgence et de la gravité de la situation elles préféraient ne pas avoir de second échange d'écritures sous réserve de pouvoir déposer à l'audience le texte précis des différents modèles d'actifs relatifs aux injonctions sollicitées. Elles ajoutaient que la date de l'audience était trop lointaine et proposait de la tenir le 7 novembre 2023 au cabinet de la Défenderesse si possible à cette date, au sein du leur dans le cas contraire. Les Demanderesses ont également proposé de faire appel aux services de sténotypie de Mme Christine Rouxel-Merchet pour l'audience.
25. Le même jour, la Défenderesse a rappelé qu'elle avait reçu la veille une requête de 51 pages accompagnée de 88 pièces factuelles et 31 pièces juridiques et qu'outre le volume de cette soumission, une ordonnance avait déjà été rendue et des écritures et pièces échangées à cette occasion. Elle a ajouté qu'elle devait donc répondre à la première ordonnance de l'arbitre d'urgence ainsi qu'à la Requête no.2, que les demandes étaient très importantes et nombreuses et que le montant de celles-ci était très élevé. Elle a, sur ce fondement, réitéré sa demande de disposer d'un délai raisonnable pour soumettre sa Réponse considérant que les délais proposés par elle permettaient de respecter les délais prévus par le Règlement d'arbitrage d'urgence de la CCI. Enfin, elle a indiqué que selon un courriel du même jour de la CCI, le tribunal arbitral devait être constitué le 6 novembre 2023.
26. Le même jour, les Demanderesses ont précisé que le tribunal arbitral n'était pas constitué le jour où les co-arbitres, en consultation avec les Parties, s'accordent sur le
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nom de la personne qu'ils entendent voir présider le tribunal dans la mesure où il convient encore que le candidat désigné soit officiellement contacté par le Secrétariat, qu'il fasse ensuite parvenir une déclaration d'indépendance, d'impartialité et de disponibilité, que celle-ci ne suscite aucune réaction négative des Parties et que la CCI confirme cette désignation, ce qui prend environ une quinzaine de jours, menant ainsi au 21 novembre 2023. Les Demanderesses ont ajouté que face à l'urgence elles ne pouvaient attendre cette date pour présenter une demande de mesures conservatoires et attendre ensuite plusieurs semaines pour qu'elle soit tranchée.
27. Le 1er novembre 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception des courriels respectifs des Parties, notant leur contenu. L'arbitre d'urgence a indiqué avoir noté que les Demanderesses avaient transmis à la Défenderesse l'intégralité des pièces soumises par elles dans la procédure, les échanges d'écritures ainsi que l'Ordonnance du 5 mai 2023 (« l'Ordonnance ») et noté qu'il ne semblait, par conséquent, manquer que les pièces de la Défenderesse et le transcript de l'audience du 2 mai 2023. Elle a, par conséquent, invité la Défenderesse à lui confirmer que Me. Jacques Mukonga la représentait toujours dans le cadre de cette procédure, et que ce dernier avait bien communiqué lesdits documents. L'arbitre d'urgence a également rappelé que conformément à l'article 6.8 de l'Appendice V « sur demande motivée d'une partie formée avant la remise du dossier au tribunal arbitral conformément à l'article 16 du Règlement, l'arbitre d'urgence peut modifier ou rétracter l'Ordonnance ou lever les mesures ordonnées », précisant que le Règlement ne fixait ainsi aucun délai quant à cette procédure additionnelle. L'arbitre d'urgence a enfin décidé, au vu des échanges des Parties et compte tenu de la Requête no.2, d'étendre le délai fixé par la Défenderesse pour soumettre sa Réponse au 6 novembre 2023 à 12h et, après avoir noté l'accord des Parties sur le fait qu'un second échange d'écritures n'était pas nécessaire, suggéré le 8 novembre après-midi pour la tenue d'une audience.
28. Le même jour, les Demanderesses ont confirmé leur disponibilité pour la tenue d'une audience le 8 novembre après-midi dans les locaux des conseils de la Défenderesse ou dans les leurs. Elles ont également indiqué que le transcript de l'audience du 2 mai dernier était en possession de la Défenderesse, par l'intermédiaire de Me. Mukonga, mais que les nouveaux conseils l'étaient également du fait de la communication du dit transcript en tant que pièce à l'appui de conclusions du 5 mai 2023 dans une procédure
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d'arbitrage CCI non confidentielle où Jin Cheng Mining était représentée, entre autres, par M. Peter Mantas et Me Capucine du Pac de Marsoulies.
29. Le même jour, la Défenderesse a proposé, après consultation entre les conseils, que l'audience se tienne le 9 novembre dans l'après-midi. La Défenderesse a précisé que Me Mukonga devait demander un visa dans l'urgence mais que s'il ne l'obtenait pas il souhaiterait pouvoir assister à l'audience à distance. La Défenderesse a par ailleurs remercié les Demanderesses de leur proposition de retenir Mme Christine Rouxel-Merchet pour la sténotypie de l'audience. Enfin, la Défenderesse a précisé que concernant les transcripts elle devait en tout état de cause disposer de l'ensemble des pièces de la procédure et qu'il ne s'agissait pas de savoir si une pièce avait été ou non produite dans le cadre d'une autre procédure pour prétendre justifier de sa connaissance et qu'il s'agissait d'une obligation des Demanderesses dans le cadre du respect du principe du contradictoire. Elle a ajouté que ladite pièce a été communiquée dans le cadre d'un autre arbitrage dans lequel la Défenderesse ne participe pas puisqu'il s'agit d'une procédure portée par Jin Cheng Mining contre AVZ.
30. Le même jour, l'arbitre d'urgence a invité les Demanderesses à faire part de leur disponibilité pour la tenue d'une audience le 9 novembre 2023, tel que suggéré par la Défenderesse, en précisant qu'elle souhaiterait tenir l'audience le matin si cette date convenait à tous. Elle a ajouté avoir noté que Me Mukonga agissait toujours pour le compte de la Défenderesse dans cette procédure et confirmé qu'elle ne s'opposait pas à sa participation par visio-conférence si l'obtention d'un visa s'avérait compliqué. Enfin, elle en a conclu que les pièces communiquées dans cette procédure pour le compte de la Défenderesse était en possession de tous les conseils de celle-ci.
31. Le 2 novembre 2023, le Secrétariat a informé les Parties que la Présidente de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI avait fixé une provision supplémentaire pour les frais de l'arbitrage de US$ 25,000 et a invité les Demanderesses à s'acquitter de ce montant pour le 7 novembre 2023 précisant que la Requête pourrait, en application de l'article 7(2) de l'Appendice V) être considérée comme retirée si les Demanderesses ne payaient pas la provision dans le délai fixé.
32. Le même jour, les Demanderesses ont confirmé leur disponibilité pour la tenue d'une audience le 9 novembre au matin et précisé qu'elles attendaient la confirmation de la
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Défenderesse pour contacter la sténotypiste. Elles ont également demandé à la Défenderesse de bien vouloir préciser si l'audience pouvait se tenir dans ses locaux ce jour-là. Enfin, les Demanderesses ont indiqué les participants à l'audience.
33. Le même jour, la Défenderesse a indiqué avoir noté que l'audience se tiendrait le 9 novembre 2023 dans la matinée mais a précisé que celle-ci ne pouvait se tenir dans ses locaux, la salle étant indisponible ce jour-là. La Défenderesse a, par ailleurs, réitéré son accord concernant la sténotypiste et a communiqué la liste des participants de son côté.
34. Le même jour, l'arbitre d'urgence a confirmé la tenue de l'audience le 9 novembre 2023 de 9h à 12h30 dans les locaux des Demanderesses.
35. Le 6 novembre 2023 la Défenderesse a sollicité un délai jusqu'à 18h le jour même pour remettre sa Réponse. Elle a également indiqué que seules Me Capucine du Pac de Marsoulies et Me Gabrielle Cyr assisteraient à l'audience en personne dans la mesure où Me Peter Mantas avait été admis à l'hôpital et que pour le moment la demande de visa de Me Mukonga avait été refusée. Il était donc précisé que ce dernier assisterait en principe à l'audience par voie de visio-conférence.
36. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accordé à la Défenderesse une extension jusqu'à 16h pour la soumission de sa Réponse. Elle a également pris note des participants à l'audience du 9 novembre 2023 et souhaité un prompt rétablissement à Me Mantas.
37. Le même jour, la Défenderesse a soumis sa réponse à la Requête aux fins de modification de l'Ordonnance de mesures d'urgence (la « Réponse no.2 ») accompagnée de ses pièces.
38. Le 8 novembre 2023, la Défenderesse a communiqué les pièces R-34 et R-39 qui manquaient à son envoi du 6 novembre 2023.
39. Le même jour, l'arbitre unique a accusé réception des pièces R-34 et R-39 de la Défenderesse et a proposé un agenda pour l'audience prévue le 9 novembre 2023.
40. Le même jour, les Demanderesses ont soulevé une difficulté pouvant avoir une incidence sur l'organisation de l'audience prévue le 9 novembre 2023. Elle a en effet indiqué que la demande de rétraction ainsi que la demande de levée des mesures
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d'urgence formulées par la Défenderesse constituaient des demandes reconventionnelles et que seules les Demanderesses ayant versé des fonds, il n'appartenait pas à l'arbitre d'urgence de les traiter, celles-ci étant irrecevables en l'état.
41. Le même jour, la Défenderesse a indiqué qu'en vertu de l'article 6(8) de l'Appendice V du Règlement, l'arbitre d'urgence pouvait « modifier ou rétracter l'Ordonnance ou lever les mesures ordonnées », ajoutant que la rétractation ne constituait pas une demande reconventionnelle mais le simple exercice par l'Arbitre d'urgence de ses attributions.
42. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception des courriels des Parties et indiqué qu'elle entendrait les Parties à ce sujet lors de l'audience.
43. Le 9 novembre 2023, de 9h à 13h37, une audience s'est tenue dans les locaux des Demanderesses à Paris.
44. Le même jour, la sténotypiste a transmis la première version du transcript de l'audience du 9 novembre 2023.
45. Le même jour, les Demanderesses ont demandé au Secrétariat de leur confirmer si une demande de provision supplémentaire allait être appelée auprès de la Défenderesse et si à défaut de paiement, les demandes reconventionnelles de la Défenderesse seraient considérées comme retirées.
46. Le même jour, les Demanderesses ont informé l'arbitre d'urgence qu'elles venaient de recevoir des éléments supplémentaires démontrant que Cominière, en collaboration avec le groupe chinois Zijin, avait débuté ce jour-là des travaux de terrassement sur le périmètre des permis de recherche 13359/15775 et sollicitaient ainsi de pouvoir soumettre ces nouveaux éléments sauf à ce que Cominière reconnaisse par retour de mail d'avoir effectivement débuté des travaux sur ce périmètre.
47. Le même jour, les Demanderesses ont transmis leur demande de dispositif amendé tel que discuté lors de l'audience.
48. Le 10 novembre 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel des Demanderesses relatif aux nouveaux éléments qu'elles auraient découvert concernant
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les actions de Cominière et a invité la Défenderesse à faire part de ses commentaires dès que possible.
49. Le même jour, la Défenderesse a indiqué qu'elle consultait sa cliente et qu'elle revenait vers l'arbitre d'urgence au plus vite avec ses commentaires.
50. Le même jour, les Demanderesses ont indiqué à l'arbitre d'urgence que les Parties pensaient être en mesure de transmettre à l'arbitre d'urgence le transcript final pour le 14 novembre 2023.
51. Le 11 novembre 2023, la Défenderesse a demandé à pouvoir répondre aux éléments nouveaux soulevés par les Demanderesses à l'audience. Elle a également indiqué qu'elle transmettrait la décision du Tribunal de grande instance de Kalemie qui aurait rejeté la seconde tierce opposition dès réception.
52. Le même jour, la Défenderesse a fait part de ses commentaires quant au début des travaux qui auraient commencé sur le périmètre des permis de recherche 13359/15775. La Défenderesse a rappelé à ce titre qu'elle exerçait « les droits qui ont été conférés par les arrêtés de la Ministre des mines du 28 janvier ayant retiré le PE 13359 à Dathcom et par le jugement du TGI de Kalemie du 3 mai 2023, lequel fait de Cominière le titulaire légal du PR 13359, la nouvelle JV exerçant également ses droits en vertu du PR 15775 délivré régulièrement le 20 octobre dernier ». La Défenderesse a également indiqué que « (i) ledit jugement est exécutoire et que les deux recours en tierce opposition formulés par Dathcom ont été rejetés et (ii) qu'aucun des titres miniers susvisés n'a à ce jour été remis en cause. »
53. Le 12 novembre 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel de la Défenderesse du 11 novembre 2023 et l'a autorisé à fournir ses commentaires sur les changements apportés au dispositif des Demanderesses pour le 13 novembre 2023 à 17h.
54. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception des commentaires de la Défenderesse relatifs au prétendu démarrage de travaux sur le périmètre des permis et a invité les Demanderesses à lui faire part de ses commentaires pour le 13 novembre 2023
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à 12h, y compris sur les demandes formulées par la Défenderesse concernant les requêtes en mesures provisoires relatives à d'autres procédures arbitrales en cours.
55. Le 13 novembre 2023, la Défenderesse a fait part de ses commentaires au Secrétariat quant à la demande des Demanderesses relative à la demande de rétraction de l'Ordonnance et d'une éventuelle provision.
56. Le même jour, la Défenderesse a informé l'arbitre d'urgence qu'après concertation avec la partie adverse elle serait en mesure de transmettre sa soumission sur les coûts en fin d'après-midi ce jour-là, eu égard au décalage horaire avec le bureau d'Ottawa en charge d'émette la facture.
57. Le même jour, les Demanderesses ont fait part de leurs commentaires au courriel de la Défenderesse relatif aux prétendus travaux sur le périmètre de recherche des permis PR13359 et 15775 ainsi que sur les mesures sollicitées par les autres tribunaux arbitraux.
58. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception des commentaires des Demanderesses et les a invitées à soumettre les mesures provisoires sollicitées dans les autres procédures arbitrales.
59. Le même jour, les Demanderesses ont fourni les demandes de mesures provisoires dans les procédures arbitrales menées contre la RDC, d'une part, et contre Dathomir, d'autre part.
60. Le même jour, la Défenderesse a remis ses commentaires sur le dispositif amendé des Demanderesses.
61. Le même jour, les Parties ont soumis leurs états de frais respectifs.
62. Le même jour, la Défenderesse a adressé le transcript final de l'audience du 9 novembre 2023.
63. Le 14 novembre 2023, la Défenderesse a adressé à l'arbitre d'urgence des commentaires relatifs aux allégations des Demanderesses quant aux prétendus travaux sur le périmètre de recherche des permis PR13359 et 15775 ainsi que sur les requêtes de mesures d'urgence déposées par les Demanderesses dans les arbitrages CIRDI no ARB/23/20 et
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CCI n° 27401/SP (Section II) et les recours contre le jugement de Kalemie du 3 mai 2023.
64. Cominière étant titulaire d'un permis de recherche PR 13359 l'autorisant à conduire des travaux de recherche sur des gisements de coltan, d'étain, de lithium et wolframite, situé à Manono en République Démocratique du Congo (« RDC »), ainsi que certains autres permis additionnels (12436, 12449, 12450 et 12454) portant sur les mêmes substances mais dans la province de Tanganyika et du Haut-Lomami, elle a conclu un contrat de joint-venture de recherche avec la société Dathomir Mining Resources Sarl (« Dathomir ») le 17 octobre 2016, modifié le 16 décembre 2016, prévoyant les modalités de leur coopération concernant la recherche des périmètres desdits permis. De même, elles ont décidé de créer la joint-venture Dathcom, dans laquelle Cominière détenait 30% et Dathomir 70%. Par contrat en date du 13 janvier 2017, Cominière s'est engagée à céder à Dathcom les permis de recherche. Puis, sur le fondement d'un Term Sheet conclu entre Cominière, AVZ et Dathomir, AVZ a acquis le 28 novembre 2016 60% du capital de Dathcom auprès de Dathomir.²
65. Un contrat de Joint-Venture a ensuite été conclu entre, d'une part, Cominière, et, d'autre part, AVZ, Dathcom et Dathomir le 27 janvier 2017 (le « Contrat de JV »). L'Article 2 du Contrat de JV indique :
« L'objet du présent Contrat est de prévoir les conditions et modalités auxquelles les Parties conviennent de conduire le Projet au travers de Dathcom Mining SAS, et en particulier :
2.1 d'enregistrer l'Acquisition au titre de laquelle AVZ a acquis 60% du capital social de DATHCOM Mining SAS;
2.2 de prévoir les conditions de, ou d'inscrire, selon le cas, la cession par Cominière SA du Permis de Recherche et de tous les Permis de Recherche Additionnels, à DATHCOM Mining SAS ;
² Pièce DM-5, préambule 5), 6), 7).
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2.3 d'organiser le paiement du Pas de Porte à COMINIERE SA ;
2.4 de déterminer les droits et obligations des Parties entre elles, au sein et à l'égard de DATHCOM Mining SAS, et en particulier, de prévoir les règles concernant (i) la gestion, (ii) la gouvernance et (iii) le financement de l'activité de DATHCOM Mining SAS;
2.5 de déterminer les conditions et modalités auxquelles DATCHOM Mining SAS devra conduire, directement ou indirectement au travers de ses filiales, la Prospection, le Développement et les Opérations concernant les Biens et réaliser les Activités Minières. »³
66. Le Contrat de JV a ensuite été modifié par avenant du 25 mars 2017 (le « Contrat de JV modifié »)⁴ conclu entre Cominière, AVZ, Dathcom, Dathomir et AVZI. Au terme de ce Contrat de JV modifié, AVZI s'est substituée aux droits et obligations d'AVZ dans le Contrat de JV. Aux termes des Statuts coordonnés du 16 août 2019 (les « Statuts »)⁵, AVZI détenait 60%, Dathomir 15% et Cominière 25% du capital.
67. Le 30 septembre 2021, Cominière a cédé 15% de ses 25% à la société Jin Cheng Mining Company Limited (« Jin Cheng ») (le « Contrat de cession »). Cette cession est contestée par AVZI et a fait l'objet de l'introduction de l'arbitrage CCI 27720 par les Demanderesses à l'encontre de la Défenderesse en date du 11 avril 2023.⁶ Par ailleurs, deux arbitrages CCI opposant Dathomir et AVZI sont également en cours concernant les 15% de Dathomir qui auraient été cédés à AVZI⁷, ce que Cominière conteste.⁸
68. Au paragraphe 152 de la Requête no.2, les Demanderesses ont formulé les demandes suivantes :
³ Pièce DM-5, Article 2.
⁴ Pièce DM-6.
⁵ Pièce DM-31, Pièce MKG 3, article 6.1.
⁶ Pièce DM-22.
⁷ Réponse no.2, paragraphe 43.
⁸ Réponse no.2, paragraphe 21 « Actionnaire majoritaire de Dathcom, AVZ détient 60% des actions émises par la Société, bien que celle-ci prétende être détentrice de 75% des actions, ce qui est faux. En réalité, sa tentative de s'approprier la totalité des actions de l'actionnaire minoritaire, Dathomir Mining Resources SARLU (Dathomir), aura échoué. Ces évènements font, d'ailleurs, l'objet de deux procédures pendantes devant la CCI. »
[Page 20]
Les Demanderesses demandent à l'Arbitre d'Urgence de :
150. CONFIRMER l'Ordonnance du 5 mai 2023 en ce qu'elle a :
150.1 JUGÉ l'Arbitre d'Urgence compétente pour ordonner les mesures d'urgence ;
150.2 JUGÉ la Requête recevable conformément à l'article 29 (1) du Règlement;
150.3 ENJOINT Cominière de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV Modifié qu'elle affirme avoir opérée et/ou des conséquences de cette tentative de résiliation ;
150.4 ENJOINT Cominière de se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV Modifié et, en tout état de cause, de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée ;
150.5 ORDONNÉ à Cominière de supporter les coûts relatifs à la procédure devant l'Arbitre d'Urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023 et de payer 40 000 USD à AVZI ;
150.6 ORDONNÉ à Cominière de supporter 100 % des frais d'audience du 2 mai 2023 et de payer 2 060,40 EUR ;
150.7 ORDONNÉ à Cominière de supporter l'intégralité de ses frais de défense dans le cadre de l'arbitrage d'urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023;
150.8 ORDONNÉ le rejet des autres demandes des Parties ;
[Page 21]
151. MODIFIER l'Ordonnance du 5 mai 2023 de la manière suivante :
151.1 SE RÉSERVER la liquidation des astreintes prévues par l'Ordonnance du 5 mai 2023;
151.2 ORDONNER à Cominière de supporter l'intégralité des frais de défense des Demanderesses engagés dans le cadre de l'arbitrage d'urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023 et à ainsi rembourser aux Demanderesses, en sus des 90%, les 10% restant ;
151.3 PORTER les astreintes qui assortissent les injonctions des paragraphes 150.3 et 150.4 à 150 000 euros par jour d'infraction ;
152. AJOUTER à l'Ordonnance du 5 mai 2023 les mesures suivantes :
152.1 ORDONNER la liquidation de l'astreinte accumulée à ce jour pour un montant de 22 300 000 euros en vertu de l'Ordonnance du 5 mai 2023 ou à toute autre somme qui paraîtrait nécessaire à l'Arbitre d'Urgence ;
152.2 ENJOINDRE Cominière, par voie de communiqué de presse diffusé sur son site internet (http://cominiere.cd) et sur son compte X (anciennement Twitter) @cominiereSA, de renoncer officiellement au bénéfice du jugement du Tribunal de grande instance de Kalemie du 3 mai 2023 (RC 3815), le communiqué devant préciser que : (i) la question de la résiliation n'a pas encore été tranchée et a été soumise au tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, le Tribunal de grande instance de Kalemie n'étant pas compétent pour constater la résiliation, et (ii) Cominière a entrepris les démarches nécessaires pour que le PR13359, couvrant l'intégralité des 221 carrés, soit restitué à Dathcom, et ce dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
[Page 22]
152.3 ENJOINDRE Cominière d'adresser au CAMI dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir une lettre afin que le PR13359, dont Dathcom est titulaire, soit réinscrit au nom de cette dernière et qu'il soit précisé comme étant « actif en transformation de PR en PE » sur l'ensemble du périmètre couvert par ledit permis et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette lettre à Dathcom ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
152.4 ENJOINDRE Cominière d'adresser à la Ministre des Mines une lettre lui indiquant que, tant que la question de la résiliation du Contrat de JV et de ses conséquences n'est pas tranchée par le tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, Dathcom reste la propriétaire légitime du PR13359 (sur 221 carrés) et ce, dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette lettre à Dathcom ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
152.5 ENJOINDRE Cominière, dans le cadre de son opposition à la tierce-opposition formée par Dathcom (RC 3882), de demander au Tribunal de grande instance de Kalemie de lui donner acte de ce qu'en vertu d'une ordonnance de l'arbitre d'urgence dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, elle reconnaît que cette juridiction n'est pas compétente pour statuer sur la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié, seul le tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP étant compétent pour le faire, et ce dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir, et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette demande à Dathcom ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
152.6 ENJOINDRE Cominière de prendre toutes les mesures nécessaires pour se désister de l'instance qu'elle a introduite dans le cadre de la citation directe RP 16027/CD et ce dans un délai maximum de quatre (4) jours ouvrés à compter
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de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
152.7 ENJOINDRE Cominière, dans le cadre de la procédure initiée par Dathomir pour obtenir la dissolution de Dathcom, d'indiquer par voie de conclusions à verser aux débats dans le cadre de l'action enrôlée sous RAC 3268 devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi, et ce dans un délai maximum de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir, que : (i) la question de la résiliation n'a pas encore été tranchée et a été soumise au tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, (ii) Cominière a entrepris les démarches nécessaires pour que le PR13359, couvrant l'intégralité des 221 carrés, soit restitué à Dathcom et (iii) les litiges entre actionnaires ont été soumis à des tribunaux arbitraux internationaux qui permettront la résolution des différends évoqués dans le cadre de cette procédure ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
152.8 ENJOINDRE Cominière de n'engager aucune démarche visant à explorer et exploiter, directement ou indirectement, les réserves minières dans le périmètre des PR13359 et PR15775 ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour d'infraction ;
152.9 DIRE que le contentieux de l'astreinte non encore liquidée sera réservé, le cas échéant, au tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié ;
152.10 ORDONNER, aux frais de Cominière, la publication de l'Ordonnance ainsi que de l'ordonnance à intervenir de l'Arbitre d'Urgence au Journal Officiel de la RDC ;
152.11 ORDONNER à Cominière de supporter l'intégralité des frais de cet arbitrage d'urgence et à rembourser aux Demanderesses l'ensemble des frais
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exposés par celles-ci au titre de la présente procédure, en ce compris notamment les frais et honoraires d'avocats.
69. Les Demanderesses ont ensuite amendé leurs demandes à l'audience et fait parvenir le dispositif modifié qui lit comme suit :
1. Les Demanderesses demandent à l'Arbitre d'Urgence de :
2. CONFIRMER l'Ordonnance du 5 mai 2023 en ce qu'elle a :
2.1 JUGÉ l'Arbitre d'Urgence compétente pour ordonner les mesures d'urgence ;
2.2 JUGÉ la Requête recevable conformément à l'article 29 (1) du Règlement ;
2.3 ENJOINT Cominière de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV Modifié qu'elle affirme avoir opérée et/ou des conséquences de cette tentative de résiliation ;
2.4 ENJOINT Cominière de se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV Modifié et, en tout état de cause, de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée ;
2.5 ORDONNÉ à Cominière de supporter les coûts relatifs à la procédure devant l'Arbitre d'Urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023 et de payer 40 000 USD à AVZI ;
2.6 ORDONNÉ à Cominière de supporter 100 % des frais d'audience du 2 mai 2023 et de payer 2 060,40 EUR ;
2.7 ORDONNÉ à Cominière de supporter l'intégralité de ses frais de défense dans le cadre de l'arbitrage d'urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023 ;
2.8 ORDONNÉ le rejet des autres demandes des Parties ;
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3. MODIFIER l'Ordonnance du 5 mai 2023 de la manière suivante :
3.1 SE RÉSERVER la liquidation des astreintes prévues par l'Ordonnance du 5 mai 2023;
3.2 ORDONNER à Cominière de supporter l'intégralité des frais de défense des Demanderesses engagés dans le cadre de l'arbitrage d'urgence ayant donné lieu à l'Ordonnance du 5 mai 2023 et à ainsi rembourser aux Demanderesses, en sus des 90 %, les 10% restant ;
3.3 PORTER les astreintes qui assortissent les injonctions des paragraphes 2.3 et 2.4 à 150 000 euros par jour d'infraction ;
4. AJOUTER à l'Ordonnance du 5 mai 2023 les mesures suivantes :
4.1 ORDONNER la liquidation de l'astreinte accumulée au 30 octobre 2023 pour un montant de 22 300 000 euros en vertu de l'Ordonnance du 5 mai 2023 ou à toute autre somme fixée par l'Arbitre d'Urgence et en ORDONNER le paiement à GLH, pour le compte des Demanderesses;
4.2 À titre subsidiaire, si, par extraordinaire, Madame l'Arbitre d'Urgence devait suivre la position de la Défenderesse quant à une incapacité des Demanderesses de rembourser, le cas échéant, les astreintes liquidées par l'ordonnance à intervenir, les Demanderesses sollicitent les mesures suivantes :
(a) ORDONNER à Cominière de consigner le montant des astreintes liquidées dans les quinze (15) jours du prononcé de l'ordonnance à intervenir ;
(c) DÉSIGNER la Caisse des dépôts et consignation française comme séquestre des sommes;
(c) ORDONNER que les fonds séquestrés ne seront libérés que conformément aux instructions écrites du tribunal constitué dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP ou à un accord mutuel entre les parties, tel qu'approuvé par le tribunal ;
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(d) ORDONNER qu'à défaut de consignation des sommes susvisées par Cominière dans les quinze (15) jours du prononcé de l'ordonnance à intervenir, les Demanderesses seront en droit d'exiger le paiement du montant des astreintes liquidées ;
(e) ORDONNER que le montant de l'astreinte non payé ou non mis sous séquestre portera intérêts au taux légal en vigueur en France avec anatocisme.
4.3 ENJOINDRE Cominière, par voie de communiqué de presse diffusé sur son site internet (http://cominiere.cd) et sur son compte X (anciennement Twitter) @cominiereSA, de renoncer officiellement au bénéfice du jugement du Tribunal de grande instance de Kalemie du 3 mai 2023 (RC 3815), le communiqué devant préciser que : (i) la question de la résiliation n'a pas encore été tranchée et a été soumise au tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, le Tribunal de grande instance de Kalemie n'étant pas compétent pour constater la résiliation, et (ii) Cominière a entrepris les démarches nécessaires pour que Dathcom soit reconnue comme titulaire du PR13359 couvrant l'intégralité des 221 carrés, et ce dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
4.4 ENJOINDRE Cominière d'adresser au CAMI dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir une lettre afin que le PR13359, dont Dathcom est titulaire, soit réinscrit au nom de cette dernière et qu'il soit précisé comme étant « actif en transformation de PR en PE » sur l'ensemble du périmètre couvert par ledit permis et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette lettre à Dathcom et à la Ministre des Mines; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
4.5 ENJOINDRE Cominière d'adresser à la Ministre des Mines une lettre lui indiquant que, tant que la question de la résiliation du Contrat de JV et de ses conséquences n'est pas tranchée par le tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, les décisions administratives prises sur le fondement et/ou en conséquence du jugement du Tribunal
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de grande instance de Kalemie du 3 mai 2023 (RC 3815) doivent être retirées afin que Dathcom continue à être la titulaire du PR13359 sur 221 carrés et ce, dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette lettre à Dathcom et au CAMI ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
4.6 ENJOINDRE Cominière, dans le cadre de son opposition à la tierce-opposition formée par Dathcom (RC 3882), de demander au Tribunal de grande instance de Kalemie de lui donner acte de ce qu'en vertu d'une ordonnance de l'arbitre d'urgence dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, elle reconnaît que cette juridiction n'est pas compétente pour statuer sur la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié, seul le tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP étant compétent pour le faire, et ce dans un délai de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de son ordonnance à intervenir, et qu'il sera tenu copie, dans les mêmes délais, de cette demande à Dathcom; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés;
4.7 ENJOINDRE Cominière de prendre toutes les mesures nécessaires pour se désister de l'instance qu'elle a introduite dans le cadre de la citation directe RP 16027/CD et ce dans un délai maximum de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
4.8 ENJOINDRE Cominière, dans le cadre de la procédure initiée par Dathomir pour obtenir la dissolution de Dathcom, d'indiquer par voie de conclusions à verser aux débats dans le cadre de l'action enrôlée sous RAC 3268 devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi, et ce dans un délai maximum de quatre (4) jours ouvrés à Affaire CCI n° 27720/SP/ETT(EA) à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir, que : (i) la question de la résiliation n'a pas encore été tranchée et a été soumise au tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, (ii) Cominière a entrepris les démarches nécessaires pour que Dathcom soit reconnue comme titulaire du PR13359, couvrant l'intégralité des 221 carrés, et (iii) les litiges
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entre actionnaires ont été soumis à des tribunaux arbitraux internationaux qui permettront la résolution des différends évoqués dans le cadre de cette procédure ; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour de retard passé ce délai de quatre (4) jours ouvrés ;
4.9 ENJOINDRE Cominière de n'engager aucune démarche visant à explorer et exploiter, directement ou indirectement, les réserves minières dans le périmètre des PR13359 et PR15775; ASSORTIR cette injonction d'une astreinte de 150 000 euros par jour d'infraction ;
4.10 DIRE que le contentieux de l'astreinte non encore liquidée sera réservé, le cas échéant, au tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié;
4.11 ORDONNER, aux frais de Cominière et à l'initiative de la partie la plus diligente, la publication de l'Ordonnance ainsi que de l'ordonnance à intervenir de l'Arbitre d'Urgence au Journal Officiel de la RDC ;
4.12 ORDONNER à Cominière de supporter l'intégralité des frais de cet arbitrage d'urgence et à rembourser aux Demanderesses l'ensemble des frais exposés par celles-ci au titre de la présente procédure, en ce compris notamment les frais et honoraires d'avocats.
70. A la page 70 de sa Réponse à la Requête aux fins de modification de l'Ordonnance de mesures d'urgence (la « Réponse no.2), la Défenderesse a formulé les demandes suivantes :
243. À la lumière des développements qui précèdent et des nouveaux faits intervenus, la Défenderesse sollicite respectueusement de l'Arbitre d'urgence de :
a. Rétracter l'Ordonnance d'urgence du 5 mai 2023 en toutes ses dispositions ; et
[Page 29]
b. En conséquence, rejeter l'ensemble des demandes, fins et prétentions formulées par les Demanderesses dans le cadre de la procédure d'urgence, résultant de la première requête et de la seconde requête.
244. A titre subsidiaire :
c. Lever les mesures d'urgence résultant de la première requête ; et
d. Rejeter l'ensemble des demandes, fins et prétentions formulées par les Demanderesses dans le cadre de la seconde requête.
245. A titre subsidiaire, et par extraordinaire, si l'Arbitre d'urgence estimait maintenir des mesures provisoires à l'encontre de la Défenderesse résultant des conséquences de la dissolution de la JV :
a. Ne pas assortir ces mesures d'astreinte ;
b. A défaut, user de son pouvoir discrétionnaire d'appréciation pour réviser le montant de l'astreinte qui est à ce jour disproportionné ;
246. En tout état de cause,
a. Condamner les Demanderesses à supporter l'ensemble des frais et honoraires relatifs à la procédure d'urgence, résultant de la première requête et de la seconde requête⁹.
⁹ Courriel des Demanderesses du 9 novembre 2023.
[Page 30]
71. Dans l'arbitrage d'urgence initial ayant opposé les Parties, l'arbitre d'urgence s'est prononcé sur la recevabilité de la Requête conformément à l'Article 29(1) du Règlement ainsi que sur sa compétence pour ordonner les mesures d'urgence.
72. Quant à la compétence, l'arbitre d'urgence avait ainsi indiqué qu'il n'était pas contesté que la convention d'arbitrage avait bien été signée après le 1er janvier 2012, que les Parties n'avaient pas convenues d'exclure l'application des dispositions relatives à l'arbitre d'urgence, que la convention sur laquelle la Requête était fondée ne découlait pas d'un traité et que la Présidente avait bien considéré les dispositions relatives à l'arbitre d'urgence applicables.¹⁰ Par ailleurs, l'arbitre d'urgence avait décidé qu'il n'y avait pas eu de renonciation à la clause d'arbitrage du fait de l'introduction par Dathcom d'une demande d'annulation de procès-verbaux d'assemblée générale devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi.¹¹ En outre, l'arbitre d'urgence avait décidé qu'elle était bien compétente prima facie vis-à-vis de toutes les Parties au litige.¹² Ces questions n'ayant pas été contestées dans le cadre de la seconde phase de l'arbitrage d'urgence relative à la demande de modification de l'Ordonnance¹³, l'arbitre d'urgence ne reviendra pas dessus.
73. L'arbitre d'urgence note cependant que la Défenderesse a souligné dans sa Réponse no.2 que l'arbitre d'urgence aurait été « instrumentalisé » dans la première phase de cette procédure dans la mesure où les requêtes des Demanderesses dans le cadre de l'arbitrage d'urgence concernaient les conséquences de la résiliation du Contrat de JV modifié alors que la Demande d'arbitrage était essentiellement fondée sur la nullité de la Cession, ¹⁴permettant ainsi aux Demanderesses « d'obtenir une décision en 15 jours aux termes d'une analyse prima facie ». L'arbitre d'urgence note cependant que la
¹⁰ Paragraphe 89 de l'Ordonnance.
¹¹ Paragraphes 90-91 de l'Ordonnance.
¹² Paragraphes 92-97 de l'Ordonnance.
¹³ L'arbitre d'urgence note à cet égard que bien que la Défenderesse indique dans sa Réponse que GLH n'est pas actionnaire de la société et que la cession des actions d'AVZ à cette dernière n'a pas été ratifiée par la société (voir paragraphe 24), la Défenderesse n'en tire aucune conséquence.
¹⁴ Paragraphes 91 et 92 de la Réponse no.2.
[Page 31]
Défenderesse n'en conclue pas que l'arbitre d'urgence aurait dû, ou devrait, sur ce fondement, se déclarer incompétente pour statuer sur les demandes d'urgence.¹⁵ En tout état de cause, l'arbitre d'urgence considère qu'à supposer que les Demanderesses aient eu connaissance de la résiliation le 7 avril 2023 et non le 14 avril 2023 comme elles le prétendent (et qu'elles auraient, par conséquent, dû introduire la demande relative à la validité de la résiliation dans leur demande d'arbitrage) elles n'auraient vraisemblablement pas attendu la constitution du tribunal arbitral pour soumettre ces demandes d'urgence et se seraient adressées à l'arbitre d'urgence.¹⁶ En outre, et à toutes fins utiles, l'arbitre d'urgence note que les Demanderesses ont, à nouveau, confirmé qu'elles soumettraient la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV modifié au Tribunal arbitral une fois celui-ci constitué.¹⁷
74. En tout état de cause, l'arbitre d'urgence note que la Défenderesse n'a formulé aucune demande d'incompétence au sein de son dispositif.
75. Pour toutes ces raisons, l'arbitre d'urgence considère qu'elle a bien compétence pour décider des mesures demandées aussi bien par les Demanderesses que par la Défenderesse.
76. Quant à la recevabilité, l'arbitre d'urgence note que la Requête no.2 a été reçue avant que le dossier ne soit transmis au tribunal arbitral, comme le requiert l'article 6(8) de
¹⁵ La Défenderesse conclue dans sa Réponse no.2 que « la mauvaise foi des Demanderesses est patente », paragraphe 94, page 30. Voir également Transcript audience 9 novembre 2023, page 65 lignes 42-43, et lignes 47-48 et page 66, lignes 1-5: Q: «Est-ce que vous en déduisez une conséquence ? Parce que pour autant vous m'estimez compétente pour rétracter l'Ordonnance.
R: C'est une bonne question. Je pense que l'un n'empêche pas l'autre. C'est-à-dire que ce n'est pas parce que vous ne tiriez pas de conséquence de ce fait-là, c'est-à-dire que vous ne seriez pas compétente, parce qu'effectivement le Tribunal arbitral n'est même pas encore saisi, que vous ne pourriez pas ensuite considérer que, de toute façon, en subsidiaire et même si vous aviez compétence, l'Ordonnance devrait être rétractée. » (surlignement ajouté) et page 67, lignes 7-10 où la Défenderesse explique que « c'était une stratégie procédurale ».
¹⁶ C'est d'ailleurs ce qu'ont rappelé les Demanderesses lors de l'audience du 9 novembre 2023 au cours de laquelle elles ont indiqué page 67, lignes 34-37 : « Donc, en attendant, la stratégie, elle ne change rien. Si on a une demande en urgence, la seule personne devant qui on pouvait se tourner, c'était vous. Le tribunal arbitral n'allait pas être constitué avant des mois. On se serait tourné devant qui ? Enfin ! Ca n'a aucun sens ce que l'on vient de vous dire ! »
¹⁷Requête no.2, paragraphe 78: «Comme déjà indiqué dans la Requête et rappelé dans l'Ordonnance, les Demanderesses solliciteront du tribunal arbitral en cours de constitution de se prononcer sur la validité de cette prétendue résiliation et des suites que Cominière tente d'en tirer. (...) », Voir également, Transcript audience 9 novembre 2023, page 66 lignes 20-23 « Oui, mais on ne l'a toujours pas fait, c'est normal, on a un tribunal arbitral qui n'est pas constitué. Dès qu'il y aura un acte de mission qui sera discuté avec un tribunal arbitral constitué, vous imaginez bien que la première chose que l'on va faire, c'est d'insérer le fait qu'on va contester la résiliation. »
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l'Appendice V du Règlement qui dispose que « sur demande motivée d'une partie formée avant la remise du dossier au tribunal arbitral conformément à l'article 16 du Règlement, l'arbitre d'urgence peut modifier ou rétracter l'Ordonnance ou lever les mesures ordonnées » (soulignement ajouté). Ceci n'est d'ailleurs pas objecté par la Défenderesse. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence note que pour justifier sa demande de mesures nouvelles, les Demanderesses ont relaté de nouveaux faits survenus ou dont elle a eu connaissance depuis le rendu de l'Ordonnance. A ce titre, les Demanderesses ont notamment fait état de différents tweets de la part de la Défenderesse sur sa relation avec AVZI, de la modification de la carte minière les 11 et 12 mai 2023, de l'existence d'un jugement du Tribunal de Grande Instance de Kalemie en date du 3 mai 2023 constatant la résiliation de la JV et l'inscription des titres miniers au nom de Cominière, de l'assignation introduite par Dathomir en dissolution de Dathcom du 4 septembre 2023, de la création d'une nouvelle joint-venture entre Cominière et Zijin (annoncé le 23 octobre 2023) et de l'obtention par celle-ci d'un nouveau permis par la Ministre des Mines en date du 20 octobre 2023. Elles indiquent également avoir signifié à la Défenderesse trois mises en demeure à la suite de ces différents faits en date des 16 mai, 15 juin et 22 septembre 2023.¹⁸ L'arbitre d'urgence considère par conséquent que ces faits nouveaux, qui attestent de mesures prises, notamment par Cominière ou à sa demande, depuis son Ordonnance, fondent l'introduction des demandes additionnelles des Demanderesses. L'arbitre d'urgence décide par conséquent que la Requête no.2 est recevable.
77. Concernant les demandes de la Défenderesse, l'arbitre d'urgence note que les Demanderesses ont soulevé une objection de recevabilité. Elles considèrent en effet que la demande de rétraction de l'Ordonnance ainsi que de levée de toutes les mesures constituent des demandes reconventionnelles qui doivent, à ce titre, être sujettes, tout comme les demandes additionnelles présentées par elle, à une provision supplémentaire, ou à défaut être déclarées irrecevables. Elles ont par conséquent interrogé à l'issue de l'audience le Secrétariat aux fins de savoir si une provision allait être appelée pour ces demandes reconventionnelles. Les Demanderesses ont également demandé si, dans la négative, ces demandes allaient être considérées comme retirées comme l'auraient été ses demandes en cas de non-paiement de la provision.¹⁹ La Défenderesse a objecté à
¹⁸ Pièces DM-64, DM-71 et DM-63.
¹⁹ Courriel des Demanderesses au Secrétariat du 9 novembre 2023.
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cette demande auprès du Secrétariat par courriel en date du 13 novembre 2023 alléguant que sa demande de rétraction ne constituait pas une demande reconventionnelle dans la mesure où une demande reconventionnelle serait une demande « (i) qui ne vise pas uniquement au rejet des prétentions de l'autre partie (ii) puisqu'il s'agit d'une demande incidente, aux termes de laquelle une nouvelle demande est émise, qui ne constitue donc pas une réponse aux arguments soulevés par la partie adverse ». Elle a également expliqué que les Demanderesses ayant demandé à l'arbitre d'urgence de confirmer l'Ordonnance, elle a demandé en réponse qu'elle soit rétractée. Il ne s'agit donc selon la Défenderesse « en aucun cas d'une demande nouvelle et distincte de celle qui a été formulée par les requérantes » mais d'un simple exercice de « son droit à la défense face aux demandes de confirmation de la première Ordonnance d'urgence ». Par lettre du 13 novembre 2023, le Secrétariat a alors indiqué avoir noté que « les honoraires de l'arbitre d'urgence et/ou les frais administratifs de la CCI peuvent être augmentés à tout moment de la procédure de l'arbitre d'urgence « compte tenu, notamment, de la nature de l'affaire ainsi que de la nature et de la quantité du travail fourni par l'arbitre d'urgence, la Cour, le Président et le Secrétariat » et que « La Requête est considérée comme retirée si le requérant ne paie pas le supplément exigé dans le délai fixé par le Secrétariat ». Elle a cependant ajouté qu'une provision avait été fixé par la Présidente le 2 novembre 2023 et, qu'à ce stade, la Présidente ne serait pas invitée à fixer une nouvelle provision. Il appartient donc à l'arbitre d'urgence de se prononcer sur la recevabilité de la demande de rétractation formulée par la Défenderesse. A cet égard, l'arbitre d'urgence constate, en premier lieu, que si l'article 6(8) du Règlement indique bien que « l'arbitre d'urgence peut modifier ou rétracter l'Ordonnance ou lever les mesures ordonnées », il ne peut le faire que « sur demande motivée d'une partie », ce qui pourrait signifier que pour donner droit à une telle demande de rétractation, il conviendrait d'en faire une demande spécifique. De même, cet article ne prévoit pas qu'une partie puisse demander la rectification d'une demande et l'autre sa rétractation. En réalité, il est laissé à l'arbitre la possibilité alternative de modifier OU rétracter OU lever les mesures ordonnées sur demande motivée « d'une partie ». Or, il va de soi que lorsqu'une partie demande la modification de l'Ordonnance, elle ne va demander également sa rétractation. En second lieu, l'arbitre d'urgence souligne que la Défenderesse a expressément affirmé à deux reprises qu'elle avait l'intention de soumettre cette demande de rétractation au Tribunal arbitral. Elle a, en effet, d'abord affirmé qu'elle « comptait solliciter la rétraction de l'Ordonnance d'urgence devant le
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Tribunal arbitral puisque celui-ci doit être constitué ce jour, 6 novembre 2023, mais le fera donc d'abord devant vous »²⁰ puis a réitéré que « Cominière comptait évoquer ces faits devant le Tribunal arbitral, imminemment constitué pour remettre en cause l'Ordonnance d'urgence- conformément au Règlement d'arbitrage CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2021 (...). Ce faisant, elle espérait éviter un dédoublement des procédures et économiser les ressources de l'Etat. Toutefois, eu égard à la 2º Requête des Demanderesses, elle se voit tenue d'y répondre ».²¹ Dès lors, elle ne peut justifier sa demande de rétractation par la seule volonté de répondre à la demande de confirmation de l'Ordonnance puisqu'elle avait l'intention en tout état de cause d'en solliciter la rétractation devant le tribunal arbitral. De même, elle aurait pu se contenter de demander à l'arbitre d'urgence de rejeter la demande de confirmation de l'Ordonnance des Demanderesses, ce qui n'aurait pas eu le même effet qu'une demande de rétractation qui invalide rétroactivement les décisions prises.²² En tout état de cause, dans l'hypothèse où il doit être considéré qu'une seconde demande de saisine de l'arbitre d'urgence indépendante de celle formulée en premier par l'autre partie pourrait être admise sur le fondement de l'Article 6(8) de l'Appendice V, il conviendrait que celle-ci soit introduite sur « demande motivée ». Les Demanderesses ont argué à ce propos que l'arbitre d'urgence ne pouvait rétracter son Ordonnance que sur la base d'éléments nouveaux.²³ L'arbitre d'urgence note, à cet égard, qu'outre des faits nouveaux²⁴, la raison principale pour laquelle la Défenderesse sollicite la rétraction de l'Ordonnance est qu'elle considère qu'elle était sans objet dès sa reddition du fait de l'existence du jugement du Tribunal de Grande Instance de Kamelie (confirmant notamment la résiliation opérée par Cominière) datant du 3 mai 2023, soit antérieurement à l'Ordonnance.²⁵ La Défenderesse soulève à ce titre que « (...) c'est que
²⁰ Réponse no.2, paragraphe 2.
²¹ Réponse no.2, paragraphe 72.
²² La Défenderesse l'admet d'ailleurs puisqu'elle a indiqué « (...) quand on dit rétraction, ça veut dire que vous avez rendu une ordonnance, vous avez évidemment bien réfléchi et analysé la situation. Donc, là, aujourd'hui, je vous demande de la rétracter, et donc, finalement, de revoir totalement votre analyse qui a été faite à l'époque », (surlignement ajouté), Transcript audience 9 novembre 2023, page 29, lignes 6-9.
²³ Transcript audience 9 novembre 2023, page 69, lignes 17-19.
²⁴ La Défenderesse invoque notamment le fait que i) Dathcom comme la JV auraient été déjà mortes ayant perdu leur objet à la suite du retrait du PR13359 par arrêté de la Ministre des Mines du 28 janvier 2023, ii) qu'AVZ était ruinée, et iii) qu'AVZ était en litige avec tous les actionnaires de la JV, Réponse no.2, paragraphe 5. L'arbitre d'urgence note cependant qu'elle avait connaissance de l'arrêté du 28 janvier 2023 et de l'existence d'autres procédures. Par ailleurs, les autres faits nouveaux évoqués sont postérieurs au jugement du Tribunal de Grande Instance de Kalemie.
²⁵ Transcript audience 9 novembre 2023, page 29, lignes 10-25 : « Mais aujourd'hui c'est nécessaire, votre rétractation. Pourquoi ? Parce qu'à l'époque, vous avez rendu votre Ordonnance d'urgence, donc en mai. Deux choses : non seulement vous n'aviez pas la moitié du contexte du dossier, et quand je dis ça c'est qu'en fait vous
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ce jugement, il change tout. Il change toute votre analyse et il change tout votre raisonnement (...) ».²⁶ L'arbitre d'urgence est cependant d'avis que ceci ne peut constituer « une demande motivée » dans la mesure où la Défenderesse - qui connaissait parfaitement l'existence de la procédure devant ce tribunal puisqu'elle l'avait introduite le 8 avril 2023 (de façon unilatérale), qu'une audience se tenait devant le tribunal étatique le même jour que l'audience arbitrale et que la décision du tribunal était rendue le 3 mai 2023, soit à une date où l'arbitre d'urgence n'avait pas encore rendue son Ordonnance- s'est délibérément abstenue d'en avertir l'arbitre d'urgence et les Demanderesses. Elle ne peut maintenant légitimement demander à l'arbitre d'urgence de rétracter son Ordonnance sur ce fondement. En tout état de cause, elle aurait pu le faire depuis de nombreux mois si elle considérait cette Ordonnance comme sans objet. Pour toutes ces raisons, l'arbitre d'urgence déclare la demande de rétractation de la Défenderesse irrecevable.
78. Tout comme dans sa première Ordonnance, l'arbitre d'urgence rappellera brièvement la position des Parties telle qu'exposée dans leurs écritures de cette seconde phase, avant de se prononcer sur les demandes qui sont portées devant elle.
79. Il est rappelé que les demandes au fond des Demanderesses s'articulent autour de deux grands axes qui sont :
« - la violation par Cominière du droit de préemption d’AVZI prévu à l'article 9.1 (b) du Contrat de JV Modifié ; et
- les actions de Cominière entravant le bon développement du Projet en violation de l'article 5.1 (h) du Contrat de JV Modifié. »²⁷
aviez 10% de ce qui se passait dans le dossier. (...) Première chose. Et la deuxième chose, c'est que vous n'aviez pas connaissance à l époque où vous avez rendu votre Ordonnance du jugement de TGI de Kalemie dont on vous a parlé, du 3 mai 2023, et ce jugement, il est essentiel dans ce dossier et dans le cadre de votre procédure d'urgence. Pourquoi il est essentiel? Parce qu'on vous dit deux choses : ce jugement, d'abord, il analyse la résiliation et il constate la résiliation qui a été faite par Cominière. Première chose. Et deuxième chose, il rétablit Cominière comme étant titulaire du PR13359. Donc ça, c'est deux éléments essentiels qui, aujourd'hui, ont un impact évidemment déterminant sur le fait que vous devriez rétracter votre Ordonnance. »
²⁶ Transcript audience 9 novembre 2023, page 29, lignes 41-43.
²⁷ Requête no.2, paragraphe 22.
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80. Les Demanderesses considèrent en effet que le Contrat de cession a été conclu sans permettre à AVZI d'exercer son droit de préemption stipulé dans les Statuts ainsi que dans le Contrat de JV modifié. Elles ajoutent que Cominière aurait cherché « à parfaire la cession litigieuse en multipliant les actions (notamment judiciaires) et en obtenant, entre autres, la convocation d'une assemblée générale extraordinaire visant à agréer Jin Cheng comme nouvel actionnaire, portant ainsi atteinte aux droits d'AVZI et aux intérêts de Dathcom ».²⁸ Les Demanderesses ajoutent que Cominière a multiplié les démarches contre AVZI entravant ainsi le bon déroulement du projet Manono et nuisant aux intérêts de Dathcom.²⁹ Elles allèguent ainsi que Cominière ; i) se serait opposée à la validation de l'étude de faisabilité par le Ministère des Mines (retardant le processus visant à obtenir la transformation du permis de recherche en permis d'exploitation), ii) se serait abstenue de soutenir Dathcom pour se voir notifier le permis d'exploitation pourtant consacré par arrêté ministériel³⁰, iii) aurait sollicité (par lettre à la Ministre des Mines du 22 décembre 2022³¹) et finalement obtenu le retrait du permis d'exploitation minière de Dathcom (par arrêté ministériel du 28 janvier 2023³²) et iv) aurait paralysé la rénovation et l'exploitation de la centrale hydroélectrique de Mpiana-Mwanga en soutenant qu'elle avait des droits sur cette centrale abandonnée et qui a fait l'objet d'un protocole d'accord entre la société AVZ Power SAU, filiale d'AVZ, et le Ministre des Ressources et de l'Electricité³³. Les Demanderesses ajoutent que ceci a contraint AVZ à demander le 11 mai 2022, puis à nouveau le 15 décembre 2022, une suspension de cours auprès de l'Australian Securities Exchange (« ASX »).³⁴
81. Les Demanderesses expliquent encore qu'après une mise en demeure en date du 6 décembre 2022 et malgré les réponses de celles-ci³⁵, la Défenderesse a franchi une autre étape et a résilié le Contrat de JV modifié le 4 avril 2023.³⁶ Elles soulignent que Cominière indiquait dans cette lettre « (...) que, dans un avenir proche, les conséquences devront être tirées aussi bien sur le sort de cette société commune, sur le
²⁸ Réponse no.2, paragraphe 6
²⁹ Requête no.2, paragraphe 25.
³⁰ Pièce DM-10.
³¹ Pièce DM-16.
³² Pièce DM-19.
³³ Pièce DM-18.
³⁴ Voir également paragraphe 30 de l'Ordonnance.
³⁵ Pièces DM-25, DM-26 et DM-27.
³⁶ Requête no.2, paragraphes 31-33.
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titre minier cédé par COMINIERE SA à cette dernière, que sur l'investissement réel d'AVZ jusqu'ici »³⁷ montrant ainsi sa volonté « de saborder Dathcom ou en tout cas de la déposséder de son principal actif »³⁸. Elles soulignent encore que la Défenderesse était de ce fait « transparente sur sa volonté de s'affranchir de la juridiction arbitrale qui est seule compétente pour toutes questions se rapportant à l'exécution ou la résiliation du Contrat de JV Modifié » et que « la mise en œuvre des phases suivantes de ce plan supposait ainsi vraisemblablement la saisine des autorités administratives et/ou juridictionnelles congolaises dont on pouvait légitimement craindre, à la lecture de l'indice de perception de la corruption de 2022 établi par l'organisation Transparency International, qu'elles soient instrumentalisées »³⁹. A la suite de la résiliation alléguée par la Défenderesse, les Demanderesses ont ainsi saisi l'arbitre d'urgence.
82. Les Demanderesses allèguent que la Défenderesse a continué à agir pour exclure AVZ du projet, en violation de l'Ordonnance. Elles relatent ainsi que Cominière a déclaré sur son compte Twitter le 10 mai 2023 « AVZ c'est du passé, Monsieur » suivi par de nombreuses déclarations similaires. Elles indiquent aussi avoir découvert le 11 mai 2023 que la carte de retombée minière du Cadastre Minier (« CAMI ») avait été modifiée et que le PR13359 apparaissait éteint, puis le lendemain, indiquant Cominière comme seule société titulaire du permis (en cours de transformation en permis d'exploitation). Elles expliquent s'être plaintes de ces agissements par courriers du 22 septembre 2023 et 16 septembre 2023⁴⁰ restés sans réponse. Les Demanderesses mentionnent en outre avoir appris fortuitement, le 2 juin 2023, dans le cadre d'une procédure arbitrale impliquant Jin Cheng (arbitrage CCI no. 26986/SP), l'existence d'un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Kalemie le 3 mai 2023 par lequel celui-ci a constaté « la résiliation du contrat de JV et rétabli les titres miniers au profit de Cominière ». Elles expliquent avoir découvert que cette procédure a été intentée le 8 avril 2023 par Cominière qui a assigné le CAMI à ces fins. Elles ajoutent que Dathcom a de nouveau écrit à Cominière le 8 juin 2023 en réitérant sa mise en demeure « de ne poser aucun acte qui pourrait être une mise à exécution directe ou indirecte dudit
³⁷ Pièce DM-28.
³⁸ Requête no.2, paragraphe 34.
³⁹ Requête no.2, paragraphe 35.
⁴⁰ Pièces DM-63 et DM-64.
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jugement » mais que ce courrier n'a reçu aucune réponse. Elles expliquent avoir également formé tierce opposition à ce jugement à deux reprises, le premier ayant été déclaré irrecevable.⁴¹ Les Demanderesses allèguent en outre que la Défenderesse a clairement affiché sa position dans son tweet du 15 juin 2023 ainsi que dans un article de presse à travers M. Kibeya du 14 juillet 2023.⁴²
83. Les Demanderesses relatent encore que le 4 septembre 2023, Cominière, sur le fondement d'une mésentente entre associés, a assigné devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi Dathcom, Cominière, Jin Cheng, AVZI et le Guichet unique de création d'entreprise en dissolution de Dathcom, tout en continuant ses tweets. Les Demanderesses indiquent alors avoir réitéré une troisième fois leur mise en demeure par lettre du 22 septembre 2023.⁴³ Les Demanderesses indiquent aussi que le 12 octobre 2023, la Ministre des Mines a, manifestement sur demande de Cominière, prorogé la période de validité du permis PR13359 au bénéfice de Cominière. Enfin, les Demanderesses indiquent avoir appris dans un communiqué du 23 octobre 2023 que Cominière et Zijin, filiale de Jinxiang Lithium Limited, ont créé une nouvelle joint-venture, Manono Lithium SAS, ayant vocation à exploiter un nouveau permis, le PR 15775, sollicité le 19 octobre 2023 et obtenu le 20 octobre 2023 (permis qui empiéterait sur le permis PR 13359) mais également que Jinxiang aurait obtenu le droit de rénover la centrale de Mpiana-Mwanga.
84. La Défenderesse, pour sa part, allègue que la situation financière d'AVZI serait catastrophique (« au bord du naufrage financier ») ce qui expliquerait d'ailleurs les nouvelles demandes visant à renflouer sa trésorerie. La Défenderesse rappelle ainsi la suspension d'AVZI auprès de la bourse australienne, indique qu'un recours collectif financé par Omni Brideway par les actionnaires lésés est en cours, que trois nouveaux administrateurs ont été nommés « pour veiller à la bonne gouvernance de l'entreprise et rétablir la confiance des actionnaires » et mentionne les pertes importantes du groupe pendant six semestres consécutifs. La Défenderesse note que la trésorerie d'AVZI est passée de 76,31 millions AUD en décembre 2021 à 11,7 millions AUD à ce jour, concluant qu'elle est clairement au bord de la faillite.⁴⁴
⁴¹ Requête no. 2 paragraphe 66.
⁴² Pièces DM-63 et DM-73.
⁴³ Requête no.2, paragraphes 94-97.
⁴⁴ Réponse no.2, paragraphes 25-30.
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85. La Défenderesse indique ensuite que le gisement de lithium de Manono est considéré comme l'un des plus grands gisements de lithium connu au monde et qu'il constitue ainsi un potentiel important pour la République Démocratique du Congo. Elle indique que l'exploitation de ce gisement permettrait notamment de créer des nouveaux emplois et de bâtir de nouvelles infrastructures pour les communautés autour de Manono qui souffrent de pauvreté et d'insécurité alimentaire. En outre, elle souligne que le lithium revêt une importance primordiale pour le développement d'énergies renouvelables et qu'il est employé dans la production de traitements pharmaceutiques.⁴⁵
86. La Défenderesse soutient que les Demanderesses se sont lancées en 2021-2022 « dans une croisade visant à prendre le contrôle de la Joint-Venture » mais que ses actions ont conduit à l'effondrement de la JV. Elle indique d'abord qu'en avril 2022, AVZ a renoncé unilatéralement à plus d'un tiers du projet (82 carrés) sur la partie Nord du gisement, renonciation faisant l'objet d'un arrêté ministériel du 7 avril 2022.⁴⁶ Elle indique encore que du fait que cette procédure n'était pas permise aux termes des Statuts de la Société et du Contrat de JV modifié, la Ministre des Mines a rapporté cette prétendue renonciation par arrêté du 28 janvier 2023. La Défenderesse soutient, par ailleurs, que face au refus de Cominière et de Dathomir de vendre leurs actions à AVZI, les Demanderesses ont entamé une série de procédures tant devant les tribunaux congolais que devant la CCI ou récemment le CIRDI et que ces procédures, impliquant toutes AVZI, ont paralysé le projet et rendu impossible la prise de décision. La Défenderesse conclue que ces conflits permanents et la multiplication des procédures ont conduit, le 28 janvier 2023, la Ministre des Mines a révoqué le permis 13359 à Dathcom, avec pour résultat que la JV a perdu son seul actif et est dépourvue d'objet depuis cette date.
87. La Défenderesse rappelle qu'elle a ensuite résilié la JV le 4 avril 2023 et entamé les procédures nécessaires pour faire rétablir les titres miniers, conduisant ainsi à la décision du Tribunal de Grande Instance de Kalemie du 3 mai 2023 qui a constaté la résiliation de la JV et le rétablissement des titres miniers à Cominière. Elle rappelle les mises en
⁴⁵ Réponse no.2, paragraphes 32-37.
⁴⁶ Pièce R-52.
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demeure des Demanderesses des 16 mai et 15 juin 2023 et l'introduction des nouvelles demandes 4 mois après.
88. La Défenderesse ajoute que face à ce climat, Dathomir a, le 4 septembre 2023, assigné ses co-actionnaires afin de réclamer la dissolution de la société, l'affaire étant toujours pendante. Elle indique par ailleurs, que face à l'arrêt du projet et aux multiples procédures, la Ministre des Mines a émis un nouveau permis, le PR15775 couvrant la partie nord du projet, pour permettre aux travaux de reprendre sur la zone à laquelle AVZ avait auparavant renoncé. La Défenderesse indique que le 23 octobre 2023 Cominière et Zijin ont par conséquent annoncé la création d'une nouvelle joint-venture pour développer la partie visée par ce nouveau permis.
89. C'est donc dans ce contexte que l'arbitre d'urgence doit se prononcer sur les mesures additionnelles des Demanderesses ainsi que sur les demandes de la Défenderesse.
90. L'arbitre d'urgence rappelle que dans la première phase de cette procédure elle a accordé les mesures sollicitées par les Demanderesses car elle avait considéré i) que « (...) prima facie les arguments des Demanderesses quant à la validité de la résiliation unilatérale par Cominière [avaient] des chances raisonnables de succès au fond »⁴⁷, ii) qu'il existait un risque de préjudice irréparable dans la mesure où il ne pouvait être exclu que « Cominière prenne des mesures à la suite du Contrat de JV modifié »⁴⁸ et que celles-ci pourraient constituer un préjudice sérieux tant si Dathcom était dissoute, car elle ne pourrait alors être rétablie que si des « actions relative à Dathcom ou au titre minier » étaient prises, la possibilité de réparation par Cominière n'étant alors pas établie, iii) que l'urgence était établie du fait non seulement des indications de Cominière dans sa lettre de résiliation⁴⁹ et de l'absence d'affirmation par cette dernière qu'elle n'entreprendrait pas d'actions à la suite de la résiliation mais aussi du temps que
⁴⁷ Ordonnance, paragraphe 114.
⁴⁸ Ordonnance, paragraphe 117.
⁴⁹ « dans un avenir proche, les conséquences devront être tirées aussi bien sur le sort de la société commune, sur le titre minier cédé par COMINIERE SA à cette dernière, que sur l'investissement réel d'AVZ jusqu'ici ».
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la constitution du tribunal arbitral allait vraisemblablement prendre50, iv) que la balance des intérêts penchait plutôt en faveur des Demanderesses.51 Sur ces fondements, l'arbitre d'urgence avait ainsi ordonné à la Défenderesse de « ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV modifié et /ou des conséquences de cette résiliation » et de « se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV modifié et de ne pas se saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée » et ce, jusqu'au rendu de la sentence finale. Ces mesures étaient assorties du paiement d'une astreinte de 50 000 euros par jour en cas de violation. Les mesures octroyées visaient donc à maintenir un status quo entre les Parties jusqu'à ce que le Tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation statue sur cette question.
91. L'arbitre d'urgence a été à nouveau saisi par les Demanderesses, cinq mois après avoir rendu son Ordonnance, afin de réitérer ce qu'elle avait décidé dans cette dernière et d'ordonner des mesures additionnelles. Ces nouvelles mesures visent, selon les Demanderesses, à rétablir un status quo qui aurait été altéré du fait de changements intervenus depuis le mois de mai 2023 et rappelé ci-dessus. Les Demanderesses demandent ainsi la liquidation de l'astreinte au 30 octobre 2023, l'affirmation par Cominière par voie de presse de la renonciation au bénéfice du jugement du Tribunal de Grande Instance de Kalemie du 3 mai 2023 avec les précisions que la question de la résiliation du Contrat de JV modifié n'a pas été tranchée et que Cominière a entrepris des démarches pour que Dathcom soit reconnue comme titulaire du permis PR 13359, la communication par Cominière d'une lettre au CAMI pour qu'il réinscrive le permis PR13359 à Dathcom, la communication au Ministère des Mines par Cominière d'une lettre lui indiquant que tant que la question de la résiliation du Contrat de JV modifié n'est pas tranché, les décisions administratives prises doivent être retirées afin que Dathcom continue à être titulaire du permis PR13359, que Cominière demande au
50 Ordonnance, paragraphe 118. ↩
51 Ordonnance paragraphe 119 : « Les Demanderesses ont souligné que l'octroi de mesures urgentes ne pourrait causer aucun préjudice à Cominière dans la mesure où elles ne sollicitent qu'un maintien du status quo alors que le refus d'octroyer de telles mesures pourraient leur causer un préjudice irréparable du fait du risque de dissolution de Dathcom et de la perte de leur investissement. L'arbitre d'urgence note que sur ce point spécifique la Défenderesse n'a pas répondu, n'ayant pas allégué que l'octroi de telles mesures en tant que tel lui causerait un préjudice. Il semble par conséquent que le risque encouru par les Demanderesses fasse prévaloir l'octroi des mesures. » ↩
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Tribunal de Grande Instance de Kalemie de reconnaitre dans le cadre de la tierce opposition de Dathcom qu'elle n'est pas compétente pour statuer sur la validité de la résiliation du Contrat de JV modifié, que Cominière se désiste de l'instance introduite dans le cadre de la citation directe, que Cominière indique, dans le cadre de la procédure en dissolution de Dathcom, par voie de conclusions, que la question de la résiliation n'a pas été tranchée et a été soumise au Tribunal dans l'affaire CCI 27720, que Cominière s'engage à n'entreprendre aucune démarche visant à explorer et exploiter, directement ou indirectement, les réserves minières dans le périmètre des PR 13359 et PR15775.
92. C'est donc à l'aube de tout ce qui précède que l'arbitre d'urgence doit examiner les demandes des Demanderesses.
93. Pour justifier ces demandes, les Demanderesses ont repris les critères analysés lors la première phase de cet arbitrage pour évaluer « l'urgence » qui ne peut « attendre la constitution du tribunal arbitral » à savoir : les chances raisonnables de succès au fond, l'urgence, le risque d'un préjudice irréparable, le fait de ne pas préjuger l'issue du litige au fond et la balance des intérêts. Ces conditions ont également été utilisées par la Défenderesse pour solliciter le rejet des demandes des Demanderesses, qui indique que ces critères peuvent être considérés comme cumulatifs ou alternatifs selon la jurisprudence.52
94. L'arbitre d'urgence note, en outre, que les Parties ont toutes deux insisté sur un « changement de circonstances »53 ou sur de « faits nouveaux »54 pour justifier leurs demandes. Ces faits ont été pris en considération pour examiner l'admissibilité des demandes respectives des Parties.
95. Dans sa Réponse no.2, la Défenderesse a indiqué que l'arbitre d'urgence avait, en analysant les chances raisonnables de succès au fond des Demanderesses dans le cadre
52 Réponse no.2, paragraphe 101. ↩
53 Requête no.2, paragraphe 120 et Réponse no.2, paragraphes 73-74. ↩
54 Réponse no.2, paragraphe 3, paragraphe 73. ↩
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de son Ordonnance, méconnu les dispositions de la JV sur l'arbitrabilité de la résiliation du Contrat de JV modifié et ainsi préjugé du fond du litige.
96. Concernant l'arbitrabilité du litige, la Défenderesse se fonde sur l'article 18.3 du Contrat de JV modifié qui dispose dans son alinéa b) que « Si au terme de la mise en demeure, AVZ n'a pas remédié à l'exécution de ses Obligations, la COMINIERE SA aura le droit de faire valoir les dispositions de l'ARTICLE 11 du présent Contrat » (surlignement ajouté) pour conclure que Cominière disposait d'une possibilité et non d'une obligation de recourir à l'arbitrage en cas de non-respect de la mise en demeure adressée par Cominière à AVZ. La Défenderesse ajoute qu'il n'appartient pas à l'arbitre d'urgence de statuer sur cette question et « d'interpréter le Contrat et d'aller dans l'analyse pour savoir si la résiliation, elle doit aller devant l'arbitre ou elle doit aller devant les tribunaux congolais. »55
97. A titre préliminaire, et comme elle l'a indiqué précédemment dans le cadre de son analyse sur la recevabilité de la demande de rétraction, l'arbitre d'urgence peut en effet statuer à nouveau sur « demande motivée » d'une partie c'est-à-dire si des changements de circonstances peuvent justifier qu'elle révise sa décision préalable. Ceci n'est pas le cas lorsqu'une partie, comme la Défenderesse en l'espèce, conteste simplement le raisonnement de l'arbitre d'urgence et tente de lui faire revenir sur sa décision. L'arbitre d'urgence souligne également que la Défenderesse soutient cet argument relatif à l'arbitrabilité pour la première fois dans cette seconde phase de la procédure.
98. En outre, l'arbitre d'urgence relève que la Défenderesse ne conteste pas véritablement « l'arbitrabilité » du litige car elle n'invoque pas le fait que le litige porterait sur une matière inarbitrable mais plutôt que l'arbitrage n'était qu'une option pour Cominière au titre du Contrat de JV modifié et qu'en tout état de cause il n'appartiendrait pas à l'arbitre de se prononcer sur cette question. La Défenderesse a en effet clairement indiqué : « Vous, vous n'avez pas à aller regarder les conséquences ni le bien fondé de la résiliation de la JV. (...) Pourquoi vous n'avez pas à le faire ? Parce qu'on nous dit : « Il y a une clause d'arbitrage », mais, en réalité la clause d'arbitrage, elle n'est pas du tout applicable à la résiliation de la JV. »56 En d'autres termes, la Défenderesse
55 Transcript audience du 9 novembre 2023, page 44, lignes 1-3. ↩
56 Transcript audience 9 novembre 2023, page 34, lignes 8-12. ↩
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soutient, d'une part, que l'arbitre d'urgence n'avait pas à se prononcer sur sa compétence car l'arbitrage n'était qu'une option mais aussi que toute question relative à la résiliation ayant été tranchée par le Tribunal de Grande Instance de Kalemie, toute contestation relative à cette décision doit être effectuée devant ce même tribunal.57 L'arbitre d'urgence rappelle cependant à ce titre qu'il appartient bien au tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence et de la même façon à l'arbitre d'urgence de se prononcer sur sa compétence prima facie. En présence d'une référence à la clause d'arbitrage du contrat, l'arbitre d'urgence devait donc examiner si, prima facie, elle constituait une obligation ou une option pour les Parties, et ce, dans le cadre de son analyse prima facie sur les chances de succès des Demanderesses au fond. Elle ne pouvait donc échapper à l'analyse de la clause 18.3 du Contrat de JV modifié, invoqué par la Défenderesse comme l'un des fondements l'autorisant à résilier unilatéralement le Contrat de JV modifié.58 Par ailleurs, l'arbitre d'urgence souligne que le fait que le Tribunal de Grande Instance de Kalemie se soit prononcé sur la résiliation n'a pas d'impact sur l'obligation du Tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence le cas échéant. En tout état de cause, l'arbitre d'urgence confirme donc son analyse sur les chances de succès des Demanderesses telle qu'établie dans son Ordonnance. A titre subsidiaire et pour répondre aux arguments de la Défenderesse,59 l'arbitre d'urgence constate que l'interprétation des termes « aura le droit » figurant à l'article 18.3 n'est pas nécessairement celle de la Défenderesse. Ainsi, pourrait-il être considérer que cet article n'autorise le recours à l'arbitrage qu'au terme d'une mise en demeure restée infructueuse après 90 jours. Autrement dit, le préalable à l'arbitrage serait seulement de laisser la possibilité à la partie en violation de ses obligations d'y remédier. Il appartiendra cependant au tribunal arbitral, le cas échéant, de se prononcer sur cette question en conduisant une analyse détaillée des provisions contractuelles.
57 Transcript audience 9 novembre 2023, page 34, lignes 4-7. ↩
58 D'ailleurs la Défenderesse indique elle-même que ceci est « (...) un point fondamental dans le dossier parce que c'est celui-là qui fonde votre compétence et celle du Tribunal arbitral », Transcript audience 9 novembre 2023, page 45, lignes 16-18. Ainsi, une interprétation prima facie de l'article 18.3 du Contrat de JV modifié était bien nécessaire pour déterminer la compétence prima facie de l'arbitre d'urgence. ↩
59 Celle-ci a en effet indiqué que « sur l'arbitrabilité de la résiliation tout d'abord, un examen même prima facie des dispositions de la JV permet au contraire de conclure que Cominière dispose de la possibilité à la fois de saisir un Tribunal arbitral de la question de la résiliation ou bien de résilier uniquement la JV sans recourir à l'arbitrage. », Réponse no. 2, paragraphe 154. ↩
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99. La Défenderesse a soulevé ce critère dans sa Réponse no.2 alors qu'elle était restée silencieuse à ce sujet dans la première phase de cette procédure d'urgence. Elle relève donc que les Demanderesses ne peuvent se prévaloir de demandes différentes de celles au fond « (i.e nullité de la cession d'action entre Cominière et JCM v. résiliation de la JV) alors qu'elle [AVZ] n'a précisément utilisé la procédure d'urgence pour obtenir dans l'extrême urgence des mesures qui n'avaient rien à voir avec ses demandes initiales sur le fond. »60 L'arbitre d'urgence a déjà répondu à cet argument et renvoie donc à ses développements ci-dessus.61 Les Demanderesses ajoutent ensuite « qu'en tout état de cause, AVZ est supposée porter ces nouvelles demandes devant le Tribunal arbitral. Dans ce cas, il est bien évident que les mesures d'urgence sollicitées préjugent déjà sur le fond du litige pour les raisons suivantes :
Pour analyser les chances prétendues de succès des Demanderesses, l'Arbitre d'urgence a en réalité déjà procédé à une analyse du fond et des dispositions de la JV pour considérer non seulement que la résiliation devait être arbitrale, ce qui n'est pourtant pas le cas, mais aussi qu'elle serait mal fondée, ce qui n'est pas le cas non plus. »62
100.L'arbitre d'urgence ne peut suivre cet argument quant à l'arbitrabilité pour les raisons exposées lors de son analyse sur les chances de succès au fond des Demanderesses. Quant au bien-fondé de la résiliation, l'arbitre d'urgence considère qu'elle ne s'est nullement prononcée et a, au contraire, renvoyé cette question au Tribunal arbitral.63 Enfin, la Défenderesse indique qu'en ordonnant des mesures jusqu'à la fin de la reddition de la sentence finale, AVZ aurait d'ores et déjà gain de cause sur le fond avant tout arbitrage et qu'il s'agirait « de l'octroi du remède recherché in fine par AVZ ». L'arbitre d'urgence rappelle cependant qu'elle n'a fait qu'ordonner des mesures visant à préserver le status quo avant que le Tribunal arbitral ne se prononce sur la validité de la résiliation unilatérale invitant notamment Cominière à ne pas poser d'actes découlant
60 Requête no.2, paragraphe 183. ↩
61 Voir paragraphe 72. ↩
62 Réponse no.2, paragraphes 184-185. ↩
63 Voir paragraphe 114 de l'Ordonnance : « il ne lui appartient pas d'analyser l'existence ou non d'une « Inexécution grave et persistante d'AVZI », cette tâche incombant au tribunal arbitral le cas échéant ». Or, c'est bien de ceci qu'il s'agit pour déterminer le bien-fondé de la résiliation. ↩
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de la résiliation qu'elle indiquait avoir opérée et à se conformer à l'article 11 du Contrat de JV modifié et par conséquent de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond, sans se prononcer au fond sur la résiliation, à savoir déterminer si celle-ci était justifiée. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence doute que les demandes sollicitées par les Demanderesses dans le cadre de la première phase de cet arbitrage d'urgence soient identiques à celles qui seront demandées au fond par les Demanderesses, les premières ne visant à nouveau qu'à préserver un status quo, mais il appartiendra au Tribunal arbitral d'analyser celles-ci et, le cas échéant, de revenir sur les mesures octroyées par l'arbitre d'urgence.
101.Pour justifier de l'urgence, les Demanderesses soulignent que Cominière a bien mis en œuvre les menaces figurant dans sa lettre de résiliation du 4 avril 2023 et ajoutent qu'elles encourent le risque que Dathcom soit dissoute et que la nouvelle joint-venture exploite le titre minier de celle-ci sous couvert d'un nouveau permis. Les Demanderesses indiquent également que les mesures requises ne peuvent attendre la constitution du Tribunal arbitral car d'ici là « Cominière aura en effet tout le loisir de poursuivre l'exécution de son plan en actant la spoliation définitive de Dathcom du Titre Minier, sa dissolution et en démarrant l'exploitation du lithium de Manono dans le cadre d'une nouvelle joint-venture.»64 Elles ajoutent que « l'urgence est d'autant plus caractérisée que cette affaire fait toujours l'objet de l'attention de la presse tant nationale (en Australie et en RDC) qu’internationale, ce qui fragilise la position des Demanderesses en particulier vis-à-vis des bailleurs de fonds et/ou investisseurs dont le Projet Manono aura besoin pour lancer la phase d'exploitation. »65
102. La Défenderesse considère, quant à elle, que la requête des Demanderesses n'est qu'une instrumentalisation de la procédure dans la mesure où l'urgence serait en réalité financière et procédurale. Financière car le but des Demanderesses serait non pas « d'obtenir de nouvelles mesures concernant la JV ou la dissolution de Dathcom-puisque celle-ci (sic) sont déjà actées par ailleurs devant les tribunaux congolais- mais d'obtenir la liquidation de l'astreinte afin de renflouer les caisses vides d'AVZ (....) » et procédurale car les Demanderesses tenteraient « d'éviter de saisir le Tribunal arbitral
64 Requête no.2, paragraphe 110. ↩
65 Requête no.2, paragraphe 108. ↩
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constitué ce jour pour obtenir une décision favorable devant la seule autorité qui lui a à ce jour donné une décision favorable. »66 En tout état de cause, la Défenderesse argue que l'urgence n'est pas caractérisée dans la mesure où le tribunal arbitral sera constitué dans quelques jours. Elle explique que « les nouveaux faits intervenus depuis que la première procédure d'urgence a été intentée vident totalement la nouvelle procédure de son objet dès lors que :
Le jugement du TGI de Kalemie du 3 mai dernier sous RC 3815 a constaté la dissolution de la JV, et en conséquence rétabli les titres miniers au profit de Cominière qui en était originellement titulaire avant de les apporter à Dathcom qui en est désormais dessaisie. (...)
La procédure d'arbitrage CIRDI intentée par les Demanderesses contre la RDC le 8 juin 2023 a, on le suppose, précisément pour but de rétablir le titre minier pourtant légalement retiré par la Ministre des Mines le 28 janvier 2023 et alternativement d'obtenir réparation pour la perte de ce titre. Les Demanderesses sollicitent donc déjà devant un autre Tribunal arbitral qui lui est compétent, les mêmes demandes relatives au titre minier. »67
103. L'arbitre d'urgence note que la question essentielle ici concernant l'urgence est celle de savoir si les mesures sollicitées par les Demanderesses (dans la mesure où elles seraient adaptées) doivent être octroyées par celle-ci plutôt que d'attendre que le Tribunal arbitral soit en mesure d'en décider. A ce titre, il convient en effet de rappeler que pour octroyer une mesure d'urgence, l'urgence doit être telle qu'elle ne peut attendre « la constitution du tribunal arbitral ». C'est d'ailleurs l'un des éléments que l'arbitre d'urgence avait pris en considération en analysant l'urgence dans son Ordonnance puisqu'elle avait considéré les risques que Cominière prenne des mesures découlant de la résiliation du Contrat de JV modifié, considérant qu'ils étaient avérés dans la mesure où la Défenderesse n'avait pas nié qu'elle entendait agir et que la nécessité d'ordonner les mesures, à ce stade, était donc établie et ce, d'autant plus que la constitution du tribunal arbitral pouvait prendre quelques mois.
66 Réponse no.2, paragraphe 119, a). ↩
67 Réponse no.2, paragraphe 119, b). ↩
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104. L'arbitre d'urgence note ici que le Tribunal arbitral sera constitué d'ici peu. Les Parties ont en effet indiqué à l'audience que le président du Tribunal arbitral avait été choisi par les co-arbitres et que ce dernier avait jusqu'au 14 novembre pour faire sa déclaration d'indépendance, d'impartialité et de disponibilité, suite à quoi il devra être confirmé par la Cour d'arbitrage de la CCI (la « Cour »).68 Par ailleurs, il a été indiqué dans la lettre de la Défenderesse du 13 novembre 2023 que le président désigné avait transmis sa déclaration d'indépendance et d'impartialité avec réserves et que les Parties avaient jusqu'au 16 novembre prochain pour y répondre. La constitution du Tribunal arbitral dans ce dossier est par conséquent en principe imminente69 et le fait que le dossier ne soit remis au Tribunal arbitral que quelques jours après est à cet égard indifférent car le degré d'urgence doit être apprécié à la lumière de la « constitution du tribunal arbitral » et non à celle de la remise du dossier au tribunal arbitral, la remise du dossier n'ayant pour conséquence unique que de dessaisir l'arbitre d'urgence de toute nouvelle demande de modification ou de rétractation, conformément à l'article 6(8) de l'Appendice V qui indique que l'arbitre d'urgence peut être saisi de demandes de modification ou rétraction de son ordonnance jusqu'à la remise du dossier au tribunal arbitral.70
105.La question qui se pose dès lors est de savoir si les mesures demandées ne peuvent attendre un délai de quelques jours ou semaines. L'urgence en l'espèce serait donc caractérisée à la fois par le risque que des mesures immédiates soient prises mais aussi qu'il en résulte un préjudice irréparable si elles n'étaient pas octroyées avant la constitution du tribunal arbitral.
68 Transcript audience 9 novembre 2023, page 10, lignes 1-8. Par ailleurs, les Demanderesses avaient indiqué dans leur Requête que le délai après la désignation du président était a peu près de deux semaines, voir paragraphe 90 : « au mieux deux semaines après cette date (le temps qu'il fasse parvenir sa déclaration d'indépendance et d'impartialité, que les Parties puissent la commenter le cas échéant, que la CCI confirme la désignation et que le dossier soit enfin transmis au tribunal ainsi constitué). », voir également paragraphe 105 : « D'ici à la constitution du Tribunal (qui prendra a minima deux semaines si les co-arbitres désignent un président du tribunal dans le délai imparti, sans compter le délai à prendre en compte pour l'établissement de l'acte de mission et de l'ordonnance de procédure n°1 ». ↩
69 Il est noté à cet égard que même si le président désigné venait à ne pas être confirmer, ce qui n'est pas établi, la désignation d'un président devrait être effectuée rapidement. Les Demanderesses étaient d'ailleurs de cet avis puisqu'elles avaient indiqué dans leur courriel du 31 octobre 2023 que le processus prenait environ 15 jours jsuqu'à la confirmation du président du tribunal arbitral par la CCI. ↩
70 La Défenderesse indique d'ailleurs à cet égard qu'« aux termes d'une lecture combinée des articles 2(2) et 6(8) de l'Appendice V du Règlement d'arbitrage et de l'article 16 du Règlement, ainsi que d'une interprétation raisonnable de l'application de ces article dans l'hypothèse où l'Arbitre d'urgence est à nouveau saisie, la compétence de l'arbitre d'urgence cesse dès que le dossier est remis au Tribunal arbitral, ce qui est donc une question de jours. » ↩
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106.L'arbitre d'urgence note à cet égard que les Demanderesses craignent, au vu des agissements de la Défenderesse d'être spoliée définitivement du Titre Minier71, plus particulièrement elles craignent la dissolution de Dathcom et que Cominière démarre «l'exploitation du lithium de Manono dans le cadre d'une nouvelle joint-venture. »72 L'urgence pour les Demanderesses est donc spécifiquement cantonnée à ces deux points. De son côté, la Défenderesse indique qu'en réalité il n'y a pas d'urgence car la résiliation aurait été constatée par le Tribunal de Grande Instance de Kalemie et qu'elle agirait donc en toute légalité, ce jugement ayant en tout état de cause force exécutoire.73 La Défenderesse considère donc qu'elle peut agir car la résiliation aurait été établie et le Titre Minier transféré. L'arbitre d'urgence constate par conséquent que des actions éventuelles de Cominière ne sont pas à exclure puisqu'elle considère être habilitée à agir. L'urgence d'empêcher la survenance de faits de la part de Cominière découlant de la résiliation pourrait donc être établie.
107. Concernant la dissolution éventuelle de Dathcom plus particulièrement, l'arbitre d'urgence constate tout d'abord que par l'arrêté de la Ministre des Mines du 28 janvier 2023, celle-ci a rapporté son arrêté du 25 avril 2022 portant octroi du « Permis d'Exploitation n°13359 à la société DATHCOM MINING SA » avec pour conséquence que celui-ci « ne peut plus produire aucun effet ». Elle note également un débat entre les Parties à ce sujet, les Demanderesses indiquant que Dathcom continue, en tout état de cause, à être titulaire du permis de recherche et la Défenderesse indiquant qu'elle n'a du fait de cet arrêté plus d'objet tout comme la JV. L'arbitre d'urgence considère qu'au vu de ces éléments, il ne peut être affirmé de façon certaine que Dathcom n'a plus d'objet. L'arbitre d'urgence note, en outre, que Dathomir a par la suite assigné Dathcom, Cominière, AVZ, Jing Cheng et le Guichet unique de création d'entreprise en dissolution de Dathcom le 4 septembre 2023 devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi74 et que cette procédure est pendante. Les Demanderesses ont indiqué à ce titre que cette assignation, bien que provenant de Dathomir, n'était pas étrangère à
71 Présentation Power Point des Demanderesses, page 28, point 3, «l'urgence est caractérisée : le plan de Cominière s'est accéléré ; des actions concrètes mises en œuvre sur le terrain ou déjà annoncées publiquement ; risque réel de spoliation définitive du Titre Minier. » ↩
72 Requête no.2, paragraphe 105. ↩
73 L'arbitre d'urgence note à ce titre que la décision relative à la deuxième tierce opposition ne lui a pas été communiquée et qu'un débat oppose les Parties concernant le contenu de ladite décision. ↩
74 Pièce DM-74. ↩
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Cominière.75 Cette affirmation n'est cependant pas établie de façon tangible. L'arbitre d'urgence constate par conséquent que s'il ne peut être exclu que la dissolution de Dathcom soit prononcée, elle ne peut considérer cette demande comme urgente dans la mesure où il ne lui pas été indiqué qu'une décision du Tribunal de commerce de Lubumbashi allait intervenir rapidement. En l'occurrence, il semblerait que la prochaine audience ne soit prévue que le 20 décembre 202376 ce qui suppose qu'une décision de ce dernier n'est pas imminente.
108.Concernant le fait que l'exploitation du lithium sur le projet Manono puisse commencer à travers la nouvelle joint-venture et sur le fondement du permis PR15565, l'arbitre d'urgence rappelle que les Demanderesses ont indiqué par courriel du 9 novembre 2023 que « Cominière, en collaboration avec le groupe chinois Zijin, a débuté ce jour même ce qui apparaît comme des travaux de terrassement sur le périmètre des Permis de Recherche 13359/15775 ». Les Demanderesses demandaient ainsi à soumettre ces éléments sauf à ce que la Défenderesse reconnaisse par retour de mail avoir effectivement débuté ces travaux. Invitée par l'arbitre d'urgence à fournir ses commentaires, la Défenderesse n'a pas confirmé avoir entrepris ces travaux mais a indiqué : « A titre de rappel, Cominière exerce les droits qui ont été conférés par les arrêtés de la Ministre des mines du 28 janvier ayant retiré le PR 13359 à Dathcom et par le jugement du TGI de Kalemie du 3 mai 2023, lequel fait de Cominière le titulaire légal du PR 13359, la nouvelle JV exerçant également ses droits en vertu du PR 15775 délivré régulièrement le 20 octobre dernier ».77 Ce faisant, la Défenderesse a, de nouveau, indiqué qu'elle était légitime à agir et que la nouvelle JV exerçait ses droits à ce titre. L'arbitre d'urgence considère donc que le risque que des actions soient entreprises par Cominère d'ici la constitution du tribunal arbitral est bien existant. L'arbitre d'urgence note que, par un courrier du 14 novembre 2023, la Défenderesse a objecté que les Demanderesses avaient finalement indiqué qu'elles n'entendaient pas « (...) produire d'éléments supplémentaires car cela risquerait de ralentir le processus
75 Requête no. 2, paragraphe 97. ↩
76 Voir Requête aux fins de mesures conservatoires du 31 octobre 2023 dans l'arbitrage CCI 27401/SP paragraphe 21 (produite par les Demanderesses par courriel du 13 novembre 2023) : « C'est dans ces conditions d'urgence caractérisée, la prochaine audience devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi étant prévue au 20 décembre, que les Demanderesses sont contraintes de déposer la présente demande de mesures conservatoires et provisoires. » ↩
77 Courriel de la Défenderesse du 11 novembre 2023. ↩
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arbitral »78 et ce, pour ne pas laisser la Défenderesse le droit de répondre, d'une part, et parce qu'elles n'avaient pas d'éléments, d'autre part79. Elle a ajouté que bien que n'ayant pas d'éléments nouveaux elle invitait l'arbitre d'urgence à « en tirer des conclusions de droit et de fait » et a conclu que « si (...) elles choisissent de ne pas produire ces éléments pour des raisons de stratégie, elles doivent accepter les conséquences de cette décision. Elles ne peuvent demander au tribunal de tirer une conclusion sur la base d'éléments de preuve non-divulgués. » L'arbitre d'urgence souligne cependant qu'elle n'a pas conclu au caractère urgent du fait des allégations des Demanderesses concernant un démarrage de prétendus travaux, qui n'ont effectivement pas été démontrés à ce jour, mais bien du risque que ceux-ci ne démarrent avant la constitution du Tribunal arbitral.
109.La Défenderesse allègue qu'il n'existe pas de risque de préjudice irréparable pour AVZ dans la mesure où « la dissolution de Dathcom est d'ores et déjà en cours, et n'a pas été demandée par Cominière (...) » et que « (...) la demande de dissolution anticipée est fondée sur la disparition de l'objet social de Dathcom et les dispositions précitées de l'AUSC, lesquelles prévoient clairement parmi les justes motifs la « mésentente entre associés empêchant le fonctionnement de la société », ce qui est le cas en l'espèce ».80 L'arbitre d'urgence note tout d'abord qu'elle n'a pas à déterminer si la demande de dissolution anticipée est ou non bien fondée. Elle constate ensuite que la demande qui lui est présentée à ce titre ne vise pas Dathomir mais bien Cominière.81 L'arbitre d'urgence considère enfin que le fait que la dissolution soit en cours n'enlève rien au fait que la dissolution de Dathcom pourrait causer un préjudice sérieux82 aux Demanderesses dans la mesure où elle ne pourrait être rétablie. Cependant, elle relève qu'elle doit évaluer ce risque dans le contexte actuel c'est-à-dire en prenant en
78 Courriel des Demanderesses du 13 novembre 2023. ↩
79 Courriel de la Défenderesse du 14 novembre 2023. ↩
80 Réponse no.2, paragraphe 124, a), pages 39-40. ↩
81 Celle-ci est en effet formulée ainsi : « ENJOINDRE Cominière, dans le cadre de la procédure initiée par Dathomir pour obtenir la dissolution de Dathcom, d'indiquer par voie de conclusions à verser aux débats dans le cadre de l'action enrôlée sous RAC 3268 devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi, et ce dans un délai maximum de quatre (4) jours ouvrés à compter de la notification aux Parties par l'Arbitre d'Urgence de l'ordonnance à intervenir, que : (i) la question de la résiliation n'a pas encore été tranchée et a été soumise au tribunal arbitral dans l'arbitrage CCI n° 27720/SP, (ii) Cominière a entrepris les démarches nécessaires pour que Dathcom soit reconnue comme titulaire du PR13359 (...) ». ↩
82 Requête, paragraphe 117. ↩
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considération, d'une part, la procédure en cours de dissolution et, d'autre part, la constitution imminente du Tribunal arbitral. Or, l'arbitre d'urgence rappelle que la prochaine audience prévue semble être fixée au 20 décembre 2023 dans ce dossier. Dès lors, il ne peut être considéré qu'il résulterait de l'absence d'injonction de cette mesure par l'arbitre d'urgence un préjudice irréparable, cette demande pouvant le cas échéant être portée devant le Tribunal arbitral qui sera constitué avant cette date. Au surplus, l'arbitre d'urgence note que des mesures provisoires visant précisément au désistement de l'action entreprise en dissolution ont été présentées devant les tribunaux arbitraux dans les procédures opposant Dathomir à AVZI.83
110. Concernant le titre minier, la Défenderesse indique que « Dathcom n'est plus titulaire du titre minier depuis le 28 janvier 2023 et n'a donc plus aucun droit sur ce titre, et ce, par la faute grave d’AVZ (...) » ajoutant que « l'Arbitre d'urgence n'a pas compétence pour enjoindre les autorités compétentes (...) de rétablir le titre minier à son nom ou encore de délivrer le permis à une autre entité (...) » et concluant que « le préjudice résultant du retrait du titre et, le cas échéant du rétablissement du titre au profit de Cominière, est une question qui relève de la compétence du Tribunal arbitral CIRDI (...) et des juridictions congolaises en ce qui concerne la contestation des arrêtés de la Ministre des Mines portant retrait du titre ou encore le jugement du TGI de Kalemie portant rétablissement du titre minier.»84 L'arbitre d'urgence rappelle, tout d'abord, que comme il l'a rappelé au paragraphe 106, il ne peut être nécessairement déduit de l'arrêté du 28 janvier 2023 que Dathcom n'a plus de titre minier, un débat existant entre les Parties à ce sujet.85 Elle note également que contrairement à ce que prétend la Défenderesse, les demandes sollicitées ne visent pas à enjoindre le CAMI ou le Tribunal de Grande Instance de Kalemie d'ordonner de rétablir le titre minier à son nom mais visent toutes des démarches par Cominière.86 Enfin, l'arbitre d'urgence considère qu'elle doit examiner s'il existe un risque de préjudice irréparable qui ne pourrait être
83 Requête aux fins de mesures conservatoires du 31 octobre 2023 présentée dans l'arbitrage 27401/SP, paragraphe 49 dans laquelle il est demandé au tribunal arbitral « d'enjoindre Dathomir de prendre les mesures nécessaires afin de se désister de l'instance pendant devant le Tribunal de commerce de Lubumbashi, en République Démocratique du Congo (RAC 3268) avant son audience du 20 décembre 2023 ». ↩
84 Réponse no.2, paragraphe 124, b), page 41. ↩
85 Transcript audience 9 novembre 2023, page 61, lignes 20-27 et page 61 lignes 38-41. ↩
86 L'arbitre d'urgence note à cet égard que la Défenderesse a, à nouveau, objecté dans sa lettre du 14 novembre 2023 au fait que les mêmes mesures étaient demandées par les Demanderesses dans le cadre de l'arbitrage CIRDI N° ARB/23/20 que dans le cadre de la présente procédure. L'arbitre d'urgence constate cependant que les mesures demandées dans le cadre de l'arbitrage CIRDI sont à destination de la République du Congo qui ne dispose pas des mêmes prérogatives que Cominière. Ainsi les mesures si elles tendent au même but ne sont similaires. ↩
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réparé le cas échéant en l'absence de mesures prises par l'arbitre d'urgence. En d'autres termes, y aurait-il un préjudice irréparable si la situation actuelle évoluait à nouveau c'est-à-dire si notamment des travaux étaient entrepris sur le périmètre des permis PR 13359/15775 avant que le Tribunal arbitral ne soit constitué ? L'arbitre d'urgence considère ici que le préjudice sérieux est établi dans la mesure où il est établi que ce préjudice pourrait ne pas être réparé de façon adéquate par des dommages et intérêts, Cominière ayant, ainsi que l'arbitre d'urgence l'avait noté dans son Ordonnance fait état de difficultés financières qui n'ont pas été niées87, et qu'il n'a pas été nié que de tels travaux allaient être entrepris. Les Demanderesses perdraient ainsi le bénéfice du projet que la réparation par des dommages et intérêts ne saurait réparer de façon appropriée. Elle considère cependant que dans la mesure où le Tribunal arbitral sera bientôt constitué, seule la demande des Demanderesses consistant à enjoindre Cominière à «n'engager aucune démarche visant à explorer et exploiter, directement ou indirectement, les réserves minières dans le périmètre des PR13359 et PR15775 » doit être ordonnée dans la mesure où elle vise précisément à éviter une aggravation du litige avant la constitution du Tribunal arbitral.88 L'arbitre d'urgence considère en outre qu'il appartiendra par la suite au Tribunal arbitral de juger des suites à donner à cette mesure s'il en était saisi. Par conséquent, elle ordonne cette mesure jusqu'à ce que le Tribunal arbitral soit saisi de cette question. Concernant la demande d'astreinte, l'arbitre d'urgence note que les Demanderesses souhaitent qu'elle soit fixée à un montant de 150 000 euros par jour d'infraction dans la mesure où la fixation de l'astreinte initiale à 50 000 euros n'aurait pas été assez dissuasive. Les Demanderesses ajoutent que cela serait justifié au vu des risques en l'espèce et du comportement de Cominière.89 L'arbitre d'urgence considère cependant qu'il ne lui appartient pas de venir apprécier si une partie a ou non respecté ce qu'elle a ordonné. De ce fait, elle réitère qu'une astreinte de 50 000 euros par jour lui parait justifiée.
87 Ordonnance, paragraphe 117. La Défenderesse n'est pas revenue sur ce point, se contentant d'indiquer qu'« (...) il n'a jamais été demandé à une partie de garantir à l'avance l'exécution d'une éventuelle condamnation, sauf à en assurer les frais par le biais éventuel d'un security for costs », Réponse no. 2, paragraphe 124 d), page 43. ↩
88 De ce fait, l'arbitre d'urgence considère que les demandes 4.4 et 4.5 (consistant à enjoindre Cominière d'adresser au CAMI un lettre afin que le PR 13359 soit réinscrit au nom de Dathcom ainsi qu'une lettre au Ministre des Mines indiquant que tant que la question de la résiliation du Contrat de JV modifié et de ses conséquences n'est pas tranchée par le tribunal arbitral, les décisions administratives prises sur le fondement et/ou en conséquence du Tribunal de grande instance de Kalémie doivent être retirées) peuvent attendre la constitution du Tribunal arbitral. ↩
89 Trancript audience 9 novembre 2023, page 27, lignes 31-32. ↩
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111.Au surplus, l'arbitre d'urgence note que la Défenderesse allègue que la balance des intérêts pencherait en sa faveur car il s'agirait pour elle de « développer un projet minier d'importance en RDC »90 quand de l'autre côté il s'agirait de protéger de simples intérêts pécuniaires. L'arbitre d'urgence ne partage pas cette analyse car l'octroi des mesures sollicitées n'a nullement pour conséquence d'empêcher le projet de se développer mais seulement de suspendre sa réalisation dans l'attente de la saisine du Tribunal arbitral sur cette question. Dès lors, l'arbitre d'urgence maintient que la balance des intérêts penche davantage en faveur des Demanderesses.
112.Concernant les autres demandes formulées par les Demanderesses, l'arbitre d'urgence considère qu'il n'a pas été établi qu'elles seraient si urgentes qu'elles ne pourraient attendre la constitution du Tribunal arbitral. En effet, comme indiqué par les Demanderesses lors de l'audience91, certaines demandes visent à revenir au status quo ante dans la mesure où elles auraient violé l'Ordonnance. Tel serait le cas des mesures vis-à-vis du public soit la mesure 4.3 et la mesure 4.11. L'arbitre d'urgence ne considère cependant pas qu'il y ait urgence à ordonner ces mesures avant la constitution du Tribunal arbitral et qu'il en découlerait un préjudice irréparable dans le cas inverse. Il en est de même concernant les demandes relatives aux juridictions congolaises consistant à ordonner à Cominière d'indiquer au juge que la résiliation doit être décidée par le tribunal arbitral et la demande parallèle de se désister de l'instance au pénal. L'urgence n'est pas telle qu'elle ne peut attendre la constitution du Tribunal arbitral.
113. Quant à la demande de liquidation de l'astreinte, l'arbitre d'urgence considère qu'il ne lui appartient pas de venir sanctionner des éventuelles violations de son Ordonnance ce qui serait le cas si elle venait à prononcer une telle liquidation. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence rappelle qu'elle avait réservé, le cas échéant, le contentieux de la liquidation de l'astreinte au Tribunal arbitral. L'arbitre d'urgence rejette par conséquent la demande de liquidation de l'astreinte des Demanderesses. Pour les mêmes raisons, elle rejette la
90 Transcript audience 9 novembre 2023, page 47, ligne 49. ↩
91 Transcript audience 9 novembre 2023, pages 20-21. ↩
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demande relative à la réévaluation de l'astreinte objet de l'Ordonnance ainsi que la demande subsidiaire des Demanderesses de consignation du montant des astreintes.
114.Enfin, l'arbitre d'urgence relève qu'ayant rejeté la demande de rétractation de l'Ordonnance, il n'y a pas lieu de venir confirmer son Ordonnance qui continue d'exister par voie de conséquence.
115.Conformément à l'article 7(3) de l'Appendice V, l'ordonnance de l'arbitre d'urgence doit liquider « (...) les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence (...) » et décider à quelle partie incombe ceux-ci ou la proportion dans laquelle ils sont partagés. L'article 7(4) de l'Appendice V précise à ce titre que « les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence comprennent les frais administratifs de la CCI, les honoraires et frais de l'arbitre d'urgence et les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de la procédure de l'arbitre d'urgence. »
116. Par lettre du 2 novembre 2023, le Secrétariat a indiqué que, le 1er novembre 2023, la Présidente avait fixé une provision supplémentaire, à la charge des Demanderesses, pour les frais de procédure de l'arbitre d'urgence à 25 000 USD. Les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence sont les suivants :
117. Par lettre du 9 novembre 2023, le Secrétariat a confirmé que les Demanderesses ont versé ce montant.
118. Le 13 novembre 2023, les Parties ont soumis leur état de frais respectifs.
119. Les Demanderesses indiquent avoir supporté 25 000 USD pour les frais de la procédure d'arbitre d'urgence, 218 008,5 AUD pour les frais de défense et estime à 2040 euros les frais liés à l'audience (sténotypiste ainsi que micros et prestation technique pour la visio conférence).
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120.Les Demanderesses rappellent que l'article 8(3) de l'Appendice V dispose que « [s]ur toutes les questions relatives à la procédure de l'arbitre d'urgence non expressément visées dans le présent Appendice, la Cour, le Président et l'arbitre d'urgence procèdent en s'inspirant du Règlement et du présent Appendice » et que l'article 38(5) du Règlement indique que « [1]orsqu'il se prononce sur des frais, le tribunal arbitral peut tenir compte des circonstances qu'il estime pertinentes, y compris dans quelle mesure chacune des parties a conduit l'arbitrage avec célérité et efficacité en termes de coûts. » Sur ce fondement, les Demanderesses soulignent qu'il est généralement admis que les frais sont en principe supportés par la partie perdante. Elles ajoutent que c'est le comportement de la Défenderesse qui les a contraintes à initier cette procédure, qui aurait pu être évitée, et que c'est parce que cette dernière n'a pas respecté l'Ordonnance qu'elles ont dû déposer une requête aux fins de modification de ladite ordonnance. A cet égard, elles invoquent les violations des injonctions ordonnées par l'arbitre d'urgence, le refus de la Défenderesse de rembourser les frais engagés dans le cadre de la première phase de cet arbitrage d'urgence et la tenue, à l'initiative de Cominière, d'une audience le 2 mai 2023 devant le Tribunal de grande instance de Kalemie sans en informer les Demanderesses et l'arbitre d'urgence.
121.Les Demanderesses sollicitent alors de l'arbitre d'urgence «qu'elle condamne la Défenderesse à payer à GHL la totalité des sommes susmentionnées (ces sommes étant avancées par AVZ pour le compte des Demanderesses), ainsi que les 10% restant des frais de défense des Demanderesses engagées dans le cadre de l'arbitrage d'urgence d'avril/mai 2023 ».
122.Pour sa part, la Défenderesse indique avoir dû exposer la somme de 254 432,83 euros pour assurer ses frais de défense dans la procédure d'arbitrage d'urgence ainsi que la somme de 5 490,86 euros aux fins d'organisation de l'audience.
123.La Défenderesse rappelle que dans son Ordonnance l'arbitre d'urgence s'est fondée sur l'article 35(5) du Règlement ainsi que sur la pratique en arbitrage international, soit sur la règle « costs follow the event » pour déterminer la répartition des frais et coûts relatifs à la procédure d'urgence. Elle ajoute que dans l'hypothèse où l'arbitre d'urgence venait à accéder à la Requête no.2 des Demanderesses, l'arbitre d'urgence « devrait nécessairement tenir compte du comportement abusif des Demanderesses dans la
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procédure. » Elle explique alors d'abord que les Demanderesses ont formé leur Requête no.2 le 30 octobre 2023, juste avant que le président du Tribunal arbitral ne soit nommé, et que celle-ci était par conséquent tardive. Elle ajoute que rien ne justifiait de ne pas attendre quelques jours pour que le dossier soit remis au Tribunal arbitral et rappelle que cette saisine est motivée par l'instrumentalisation de l'arbitre d'urgence aux fins d'obtention de la liquidation de l'astreinte pour renflouer les comptes d'AVZ. Elle explique ensuite que les Demanderesses ont manqué de loyauté dans la procédure en initiant un incident la veille de l'audience quant à la demande de rétractation de l'Ordonnance formulée par la Défenderesse alors que « la rétraction constitue (i) un moyen de défense de la Défenderesse, dans la mesure où elle sollicite simplement le rejet de toutes les prétentions de la partie adverse, laquelle sollicite la confirmation de la première Ordonnance, (ii) ainsi qu'une des attributions appartenant à l'Arbitre d'urgence en vertu des Articles 6(7) et (8) de l'Appendice V du Règlement d'arbitrage de la CCI lorsqu'elle considère toute requête en octroi ou en modification de mesures d'urgence, et (iii) qu'au demeurant aucune demande de provision n'a jamais été formulée par la CCI à son encontre, cette ultime manœuvre a perturbé le bon déroulement de l'audience, contraignant l'arbitre d'urgence à se saisir de la question et à demander aux Demanderesses d'en saisir la CCI ». Enfin, elle ajoute que les Demanderesses ont sollicité de l'arbitre d'urgence «qu'elle statue alors que les demandes avancées préjugent manifestement au fond, et qu'elles seront traitées le cas échéant par le Tribunal arbitral. » Elles concluent que les Demanderesses ont adopté un comportement abusif à tous les stades en visant à augmenter les coûts, en violation de leurs obligations de loyauté et de célérité.
124.La Défenderesse sollicite ainsi de l'arbitre d'urgence « (...) outre la règle « cost follow the event », qu'elle tienne compte non seulement de l'inutilité et de l'abus de la seconde procédure d'urgence, ainsi que de l'attitude déloyale et abusive des Demanderesses, pour les condamner au paiement solidaire de l'intégralité des coûts de l'arbitrage, quelle que soit l'issue de cette procédure. » Elle explique à ce titre que sa demande de solidarité, dont la Cour de cassation aurait posé un principe en la matière, est justifiée en l'espèce par le fait que Dathcom ne dispose plus d'aucun actif et d'aucune ressource, ce qui serait démontré par le fait que les Demanderesses sollicitent que l'astreinte soit payée à GLH. Elle demande par conséquent à l'arbitre d'urgence « qu'elle condamne solidairement les Demanderesses à lui payer la totalité des sommes
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susmentionnées et qu'elle ordonne que les frais des Défenderesses (sic) resteront à leur charge, dans le cadre de la première comme de la seconde requête. »
125.L'arbitre d'urgence note, en premier lieu, que les Demanderesses allèguent que la présente procédure a été introduite du fait du comportement de la Défenderesse et, plus particulièrement, que la Requête no.2 a été introduite en raison de la violation par la Défenderesse des mesures ordonnées par l'arbitre d'urgence. Elles insistent également sur le caractère désinvolte de la Défenderesse dans le cadre de la procédure ayant eu lieu devant le Tribunal de grande instance de Kalemie pour justifier que la Défenderesse soit condamnée à supporter l'intégralité des coûts de la procédure d'urgence initiée le 30 octobre 2023. De son côté, la Défenderesse dénonce le comportement déloyal des Demanderesses en introduisant cette procédure très tardivement - alors même qu'elle se plaint de violations depuis le mois de mai 2023 et que le président du Tribunal arbitral devait être nommé quelques jours après - ainsi qu'en soulevant juste avant l'audience un incident relatif à la demande de rétraction de l'Ordonnance et de façon plus générale en multipliant les incidents et accusations de tromperie à l'égard de la Défenderesse et de ses conseils. L'arbitre d'urgence note à cet égard qu'il apparait en effet que la présente procédure a été introduite du fait des agissements de la Défenderesse, au premier titre duquel la procédure devant le Tribunal de Grande Instance de Kalemie. En effet, c'est bien la Défenderesse qui a introduit cette procédure aux fins de constatation de la résiliation du Contrat de JV modifié et de réinscription du permis PR 13359 à son nom. Si cette procédure a certes été introduite le 8 avril 2023, soit avant que l'arbitre d'urgence ne soit saisi, il n'en demeure pas moins que la Défenderesse n'a pas jugé utile d'en informer les Demanderesses (qui n'étaient pas parties) et l'arbitre d'urgence alors même que les débats devant celle-ci portaient également sur la résiliation et que l'audience se tenait le même jour que celle de l'arbitre d'urgence. En outre, elle n'a pas jugé utile non plus de l'informer de la décision du TGI de Kalemie qui était intervenue avant la décision de l'arbitre d'urgence. Par ailleurs, c'est après ce jugement, que d'autres actions ont été menées telle que la prorogation de la durée du permis 13359 à Cominière (considérant la Décision n° CAMI/DG/FM/006/2023 du 6 juillet 2023 portant agrément du cas de force majeure évoqué par la CONGOLAISE D'EXPLOITATION MINIERE SA)92 ou la création de la nouvelle JV avec Jinxiang.
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En outre l'arbitre d'urgence note que la Défenderesse reproche aux Demanderesses de ne pas avoir introduit cette demande plus tôt et d'avoir attendu que le tribunal arbitral soit bientôt constitué. L'arbitre d'urgence note que si les Demanderesses constataient des violations de l'Ordonnance dès le mois de mai, elle a néanmoins tenté de s'opposer au jugement du Tribunal de Grande Instance de Kalemie à travers sa tierce opposition dès le 19 juin (et alors qu'elle ne prenait connaissance de l'existence du jugement que le 2 juin) et elle a mis en demeure à trois reprises la Défenderesse de se conformer à l'Ordonnance, la dernière datant du 22 septembre 2023. En outre, les Demanderesses ont introduit la présente requête 7 jours après l'annonce de la création de la nouvelle JV et 10 jours après l'obtention par celle-ci du permis, ce qui ne parait pas excessif. Du fait de ces circonstances, l'arbitre d'urgence considère que la demande des Demanderesses quant à la recevabilité de la demande de rétractation qui aurait certes pu être introduite avant la veille de l'audience ne peut suffire à considérer que les Demanderesses ont fait preuve de déloyauté procédurale. L'arbitre d'urgence décide donc que la Défenderesse doit supporter 100% des frais de l'arbitrage relatifs à cette seconde phase de la procédure. Elle doit à ce titre rembourser 25 000 dollars à GLH.93 Par ailleurs, la Défenderesse supportera 100% des frais d'audience. A ce titre, elle doit rembourser1020 euros à GLH.94
126. Concernant les frais de défense, l'arbitre d'urgence note qu'elle a fait droit dans cette seconde phase à l'une des demandes additionnelles des Demanderesses, celle-ci ayant été considérée comme suffisamment urgente dans l'attente de la constitution du Tribunal arbitral. Elle l'a par ailleurs assortie d'une astreinte de 50 000 euros par jour de violation. L'arbitre d'urgence a rejeté toutes les autres demandes des Demanderesses (soit les autres demandes additionnelles, la liquidation de l'astreinte et la modification du montant de l'astreinte). Par ailleurs, l'arbitre d'urgence a également rejetée comme étant irrecevable la demande de la Défenderesse quant à la rétractation de l'Ordonnance. Dès lors, les Demanderesses sont gagnantes mais dans une moindre mesure. L'arbitre d'urgence décide par conséquent que la Défenderesse supportera ses frais de défense
93 Les Demanderesses ont en effet demandé dans leur état de frais que le paiement se fasse à GLH dans la mesure où les sommes payées au titre de cet arbitrage d'urgence ont été « avancées par AVZ pour le compte des Demanderesses », cf paragraphe 13 état de frais des Demanderesses. ↩
94 Voir état de frais des Demanderesses indiquant que chacune des Parties ont avancé à moitié les frais liés à l'audience et qui s'élèvent à 2040 euros au total. ↩
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ainsi que 10% des frais de défense des Demanderesses95. Ceux-ci s'élevant à 218 008,5 AUD, la Défenderesse doit rembourser 10% /218 008,5 AUD soit 21 800,85 AUD à GHL.
95 Elle rejette par ailleurs la demande des Demanderesses formulées au point 3.2 de son dispositif modifié qu'elle ne considère pas justifiée. ↩
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127. En vue de ce qui précède, l'arbitre d'urgence décide comme suit :
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Lieu de l'arbitrage d'urgence : Paris, France
Date: 15/11/2023
THE EMERGENCY ARBITRATOR
Catherine Schroeder
Signature