COUR INTERNATIONALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE
INTERNATIONALE
AFFAIRE CCI 27720/SP (EA)
Dans un arbitrage d'urgence entre :
AVZ INTERNATIONAL PTY LTD (Australie)
GREEN LITHIUM HOLDINGS PTE LTD (Singapour)
DATHCOM MINING SA (République Démocratique du Congo)
Ci-dessous respectivement « AVZI », « GLH » et « Dathcom » ou ensemble les
« Demanderesses »
c.
SOCIETE CONGOLAISE D'EXPLOITATION MINIERE (République Démocratique du
Congo)
Ci-dessous « Cominière » ou la « Défenderesse »
ORDONNANCE
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1. L'arbitre d'urgence a été désigné sur le fondement de l'Article 2 (1) de l'Appendice V du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2021 (le « Règlement »). L'Appendice V constitue les règles relatives à l'arbitre d'urgence (« l'Appendice V »). L'arbitre d'urgence rend la présente ordonnance sur le fondement de l'Article 29 (2) du Règlement et de l'Article 6 (1) de l'Appendice V.
2. Les Demanderesses dans cette procédure sont :
AVZ INTERNATIONAL PTY LTD (“AVZI”)
Level 2, Walker Avenue, West Perth
Western Australia 605, AustralieAVZI est une société de droit australien.
GREEN LITHIUM HOLDINGS PTE. LTD (“GLH")
100 Tras Street
#16-01 100 AM
Singapour (079027)GLH est une société de droit singapourien.
DATHCOM MINING SA (« DATHCOM »)
1er Niveau, Complexe La Piazza, Hyper Psaro, Carrefour
Croisement des avenues Saio et Lumumba
Lubumbashi, Province du Haut-Katanga
République Démocratique du CongoDATHCOM est une société de droit congolais.
3. Les Demanderesses sont représentées dans cette procédure par :
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T. Alexander Brabant
Maxime Desplats
Ophélie Divoy
Suriya Idris
Marie Morier
DLA PIPER FRANCE LLP
27 rue Laffitte
75009 Paris
France
Tel : + 33 1 40 15 24 00
Courriel : [email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
4. La Défenderesse dans cette procédure est :
LA SOCIETE CONGOLAISE D'EXPLOITATION MINIERE (« COMINIERE »)
60 avenue Uvira
Immeuble AIMEE TOWER (1er étage, appartements 1B)
Kinshasa Gombe
République Démocratique du Congo
5. La Défenderesse est représentée dans cette procédure par :
Jacques Mukomba Sefu
Jean-Jacques Madianga N’Kwekial
Emmanuel Ngoie Kazadi
Parfait Katayi Kazadi
Hervé Sangwa Mikombe
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MUKONGA ET ASSOCIES
26 avenue du cuivre
Makomeno GCM
Lubumbashi
République Démocratique du Congo
Tel : +243 990 901 552 +243 814 115 357
Courriel : [email protected]
6. Les Demanderesses et la Défenderesse sont ci-dessous collectivement dénommées « les Parties ».
7. L'arbitre d'urgence dans cette procédure est :
Catherine Schroeder
SCHROEDER ARBITRATION
167 avenue Victor Hugo
75116 Paris
France
Tel : + 33 1 42 56 57 99
Courriel : [email protected]
8. Les conseillers en charge de cette affaire au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Paris (le « Secrétariat ») sont :
Sébastien Pépin- conseiller
Rahima Zitoumbi- conseillère adjointe
Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Paris
33-43 avenue du Président Wilson
75116 Paris
France
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Tel : + 33 1 49 53 29 51 ; + 33 1 49 53 30 37
Courriel : [email protected]
9. La Requête aux fins de mesures d'urgence (la « Requête ») a été introduite sur le fondement du Contrat de joint-venture modifié par un avenant no. 1 conclu le 25 mars 2017 (le « Contrat de JV modifié »)¹. La clause d'arbitrage figurant à l'article 11 du Contrat de JV modifié lit comme suit :
11.1 Arbitrage
(a) En cas de réclamation, différend ou litige au titre du, ou se rapportant au présent Contrat, ou relativement à la négociation, l'existence, la validité juridique, l'opposabilité ou la cessation du présent Contrat (un « Différend »), les gérants, administrateurs ou autres dirigeants des Parties habilités à régler le Différend, feront tout ce qui leur est raisonnablement possible pour parvenir au règlement de ce Différend. A cette fin, dans les quinze (15) jours suivant la demande écrite de l'une des Parties aux autres Parties, les gérants, administrateurs ou autres dirigeants se réuniront et négocieront ensemble, de bonne foi, un règlement du Différend juste, équitable, et satisfaisant pour les Parties.
(b) Si les Parties ne parviennent pas à un règlement du Différend dans les trente (30) jours suivant la demande écrite visée ci-dessus, elles conviennent, par le présent Contrat, de renvoyer le Différend à la Cour d'Arbitrage International de la Chambre de Commerce Internationale, en vue de son règlement par la voie de l'arbitrage, conformément au Règlement de la Chambre de Commerce internationale.
¹ Pièce DM6-6, Pièce MKG 1.
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(c) Le Différend sera réglé par un Tribunal arbitral composé de trois (3) arbitres qui seront nommés conformément au Règlement de la Chambre de Commerce Internationale.
(d) Le siège du Tribunal arbitral sera Paris, en France.
(e) Dans le cadre du règlement du Différend soumis par les Parties, le tribunal arbitral fera application du droit applicable désigné par le présent Contrat et, en l'absence de disposition du présent Contrat sur le droit applicable, des règles générales du droit international.
(f) La langue de l'arbitrage est le français. La sentence arbitrale est rédigée en français. Les documents et mémoires échangés par les Parties seront rédigés en français. Les pièces sont communiquées dans leur langue d'origine et accompagnées d'une traduction en français.
(g) Pour suivre l'exemple de l'Etat de la RDC en ce qui concerne l'Article 320 du Code Minier, COMINIERE SA renonce, de manière expresse et irrévocable, en cas de procédure arbitrale et de procédure devant un tribunal compétent (y compris une procédure concernant les questions procédurales ou d'exécution forcée), au droit de se prévaloir d'une protection par une immunité, comme en particulier, l'immunité de juridiction, l'immunité d'exécution forcée et l'immunité diplomatique/souveraine.
10. L'Article 11.1 (f) du Contrat de JV modifié lit comme suit :
(f) La langue de l'arbitrage est le français. La sentence arbitrale est rédigée en français. Les documents et mémoires échangés par les Parties sont rédigés en français. Les pièces sont communiquées dans leur langue d'origine et accompagnées d'une traduction en français.
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11. L'article 11.1 (d) du Contrat de JV modifié lit comme suit :
(d) Le siège du Tribunal arbitral sera Paris, en France.
Par conséquent, le lieu de l'arbitrage d'urgence sera également Paris, France.
12. L'article 11.2 du Contrat de JV modifié lit comme suit :
11.2 Droit applicable
(a) Le présent Contrat sera régi par les lois de la République Démocratique du Congo.
(b) En cas de divergence entre les dispositions du présent Contrat et les dispositions légales impératives de la RDC, ces dernières prévaudront.
13. Le 19 avril 2023, le Secrétariat a accusé réception de la Requête en date du 18 avril 2023.
14. Le 20 avril 2023, le Secrétariat a accusé réception du paiement de US$ 40 000 de la part des Demanderesses et a, par conséquent, notifié la Requête à la Défenderesse. Le Secrétariat a également informé les Parties de la nomination de Catherine Schroeder comme arbitre d'urgence conformément à l'Article 2 (1) de l'Appendice V et indiqué que le délai de l'arbitre d'urgence pour rendre son ordonnance était au plus tard le 5 mai 2023.
15. Le même jour, la Requête a été transmise à l'arbitre d'urgence.
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16. Le 21 avril 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception de la Requête et a proposé aux Parties le calendrier suivant : Réponse à la Requête : 26 avril à 12h ; Réplique (si jugée nécessaire) : 28 avril à 12h, Duplique (en cas de Réplique) : 1er mai à 12h ; Soumission par les Parties de leurs coûts : 3 mai 2023 à 12h. L'arbitre d'urgence a invité les Parties à soumettre leurs éventuelles remarques à ces propositions pour le soir même et invité la Défenderesse à indiquer au plus vite si elle était représentée par un conseil externe dans cette procédure.
17. Le même jour, les Demanderesses ont indiqué que les dates proposées pour les échanges d'écriture leur convenaient et ont proposé la tenue d'une audience physique au lieu de l'arbitrage (Paris) après la Duplique.
18. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel des Demanderesses et invité la Défenderesse à faire part de sa position quant à l'opportunité de tenir une audience ainsi que suggéré par les Demanderesses en même temps que la remise de ses remarques sur le calendrier proposé.
19. Le même jour, la Défenderesse a indiqué rencontrer des difficultés à ouvrir le lien contenant les pièces transmises par le Secrétariat. Elle a également accusé réception du courriel de l'arbitre d'urgence et indiqué ne pas avoir de commentaires particuliers quant au calendrier. Enfin, elle a indiqué être représentée par Maître Jacques Mukonga Sefu.
20. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel de la Défenderesse, a noté qu'elle n'avait pas de remarques quant au calendrier proposé, et a invité celle-ci à faire part de sa position quant à la tenue d'une audience physique à Paris après l'échange d'écritures. L'arbitre d'urgence a également invité la Défenderesse à se rapprocher du Secrétariat, et le cas échéant, des conseils des Demanderesses, quant au lien relatif aux pièces des Demanderesses.
21. Le même jour, le Secrétariat a accusé réception des correspondances de la Défenderesse et de l'arbitre d'urgence, a indiqué avoir noté que la Défenderesse était représentée par Maître Jacques Mukonga Sefu et confirmé que ce dernier avait également accès au lien transmis pour accéder aux pièces.
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22. Le 22 avril 2023, Maître Jacques Mukonga Sefu a confirmé son intervention en qualité d'avocat de la Défenderesse et a demandé au Secrétariat de bien vouloir lui transmettre les pièces en pièces jointes du fait des difficultés techniques d'accès au lien.
23. Le même jour, les Demanderesses ont indiqué qu'elles allaient envoyer lesdites pièces par courriel.
24. Le même jour, le Secrétariat a indiqué que le problème technique était résolu.
25. Le même jour, les Demanderesses ont accusé réception du courriel du Secrétariat et confirmé qu'elles n'avaient donc plus à transmettre les pièces par courriel.
26. Le même jour, la Défenderesse a confirmé avoir pu accéder aux pièces.
27. Le même jour, l'arbitre d'urgence a pris note de la résolution du problème technique et a remercié le Secrétariat et les Demanderesses pour leur coopération. L'arbitre d'urgence a également rappelé à la Défenderesse de bien vouloir communiquer sa position quant à l'opportunité de tenir une audience physique à Paris à la suite de l'échange d'écritures.
28. Le même jour, la Défenderesse a confirmé juger opportun de tenir une audience à Paris et a demandé au Secrétariat de bien vouloir établir une invitation afin de pouvoir introduire sa demande de visa.
29. Le même jour, l'arbitre d'urgence a noté l'accord des Parties de tenir une audience physique à Paris et a proposé que celle-ci se tienne le 1er mai 2023 en fin d'après-midi ou le 2 mai 2023 au matin. Elle a invité les Parties à faire part de leurs disponibilités et à proposer des lieux pour la tenue de cette audience.
30. Le même jour, la Défenderesse a indiqué être disponible le 2 mai 2023 et a suggéré que les Demanderesses s'occupent du choix du lieu étant à Paris.
31. Le 23 avril 2023, les Demanderesses ont indiqué avoir noté que le 2 mai 2023 au matin pouvait convenir à tout le monde pour la tenue d'une audience et indiqué qu'elles allaient rechercher une salle et un sténotypiste. Les Demanderesses ont également demandé, compte tenu de sujets de disponibilités possibles, i) si la matinée du 3 mai 2023 pourrait également être envisagée, ii) si, le cas échéant, l'audience pourrait se tenir
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dans les salles de réunion de DLA Piper et iii) si une salle unique d'audience pourrait convenir. Enfin, elles ont demandé à la Défenderesse, de bien vouloir indiquer combien de personnes seraient présentes à l'audience.
32. Le même jour, l'arbitre d'urgence a indiqué que compte tenu du délai imparti pour rendre son ordonnance, le 3 mai 2023 lui paraissait trop juste pour la tenue d'une audience et qu'elle souhaitait, par conséquent, que celle-ci se tienne le 2 mai 2023 au matin. Elle a également demandé aux Parties de bien vouloir confirmer le temps dont elles estimaient avoir besoin pour l'audience. Enfin, elle a indiqué pouvoir vérifier si la salle de réunion était disponible à son cabinet si les Parties estimaient qu'une salle unique était suffisante.
33. Le même jour, la Défenderesse a indiqué ne pas avoir d'objection au lieu suggéré par les Demanderesses. Elle a ajouté qu'elle avait sollicité du Secrétariat une invitation aux fins de renouvellement de son visa qui venait d'expirer et qu'elle solliciterait une réunion par visioconférence si elle ne pouvait obtenir son visa dans les délais.
34. Le 24 avril 2023, les Demanderesses ont demandé à la Défenderesse de bien vouloir lui indiquer le nombre de personnes effectivement présentes à Paris pour l'audience du 2 mai 2023 au matin, a suggéré que l'audience se déroule de 9h à 13h et a demandé la confirmation de l'accord de la Défenderesse pour la réservation d'une salle unique pour l'audience.
35. Le même jour, le Secrétariat a indiqué qu'il allait prendre contact directement avec la Défenderesse quant à la question de l'invitation relative à la demande de visa et a rappelé qu'il revenait à toute personne participant aux audiences d'effectuer toutes démarches nécessaires à l'obtention d'un visa.
36. Le même jour, la Défenderesse a indiqué que seul Me Jacques Mukonga participerait à l'audience, a confirmé son accord pour une salle d'audience unique ainsi que pour le temps proposé par les Demanderesses.
37. Le même jour, les Demanderesses ont indiqué qu'elles préfèreraient tenir l'audience au cabinet de l'arbitre d'urgence si la proposition tenait toujours, tout en précisant qu'elles avaient l'intention de projeter quelques slides à titre de support de plaidoiries. Les
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Demanderesses ont également communiqué les personnes qui seraient présentes à l'audience et ajouté qu'elles communiqueraient un devis de sténotypiste dans la journée.
38. Le même jour, la Défenderesse a indiqué que seraient présents à l'audience pour la représenter : Me Jacques Mukonga Sefu et Me Jean-Jacques Madianga N’Kwekial.
39. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception des échanges des parties concernant l'organisation de l'audience. Elle a ajouté qu'une salle de réunion était bien disponible le 2 mai 2023 de 9h à 13h à son cabinet tout en précisant que son cabinet n'était toutefois pas équipé de rétroprojecteurs. Enfin, l'arbitre d'urgence a pris note des personnes qui seraient présentes à l'audience.
40. Le même jour, les Demanderesses ont, du fait de l'absence de rétroprojecteurs au cabinet de l'arbitre d'urgence, proposé que l'audience se tienne dans leurs locaux. Les Demanderesses ont également communiqué un devis de sténotypiste en précisant que le transcript serait remis le jour même. Enfin, les Demanderesses ont proposé que chacune des Parties règle la moitié des frais de sténotypie et ont demandé l'accord de la Défenderesse pour confirmer le devis.
41. Le 25 avril 2023, les Demanderesses ont demandé à la Défenderesse de bien vouloir revenir vers elles quant au devis de la sténotypiste compte tenu des délais serrés.
42. Le même jour, la Défenderesse a confirmé son accord relatif au devis ainsi qu'avec le lieu proposé pour la tenue de l'audience.
43. Le 26 avril 2023, à 14h05, l'arbitre d'urgence a indiqué que conformément au calendrier de procédure, accepté par les Parties, la Réponse à la Requête était attendue à 12h ce jour et a, par conséquent, invité la Défenderesse à soumettre celle-ci dans les meilleurs délais.
44. Le même jour, à 21h40, la Défenderesse a soumis sa Réponse accompagnée de ses pièces².
² Il est noté que la réponse de la Défenderesse du 26 avril 2023 est intitulée « Réplique ». Etant donné que ce document est une réponse à la Requête et que les Demanderesses ont soumis une réplique le 28 avril 2023 (la « Réplique »), il sera fait référence à la soumission de la Défenderesse du 26 avril 2023 en indiquant la « Réponse ».
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45. Le 27 avril 2023, à 00h04, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel de la Défenderesse et invité celle-ci à lui transmettre à nouveau sa Réponse et ses pièces ne pouvant ouvrir le lien transmis.
46. Le même jour, à 09h24, l'arbitre d'urgence a réitéré sa demande de se voir transmettre à nouveau la Réponse et les pièces jointes et a rappelé aux Parties de bien vouloir rappeler la référence du dossier dans l'objet de leur courriel afin de pouvoir identifier plus rapidement les communications dans ce dossier et éviter que celles-ci ne passent dans les spams.
47. Le même jour, à 09h54, la Défenderesse a, à nouveau, adressé sa Réponse et les pièces l'accompagnant via un nouveau lien.
48. Le même jour, à 10h17, les Demanderesses ont accusé réception de la soumission de la Défenderesse et de ses pièces et ont indiqué qu'elles allaient faire de leur mieux pour respecter le délai initialement fixé pour la Réplique à 12h le 28 avril 2023 mais qu'au regard de la soumission tardive de la Défenderesse, elles se réservaient le droit de soumettre leur Réplique le 28 avril 2023 à la même heure que la Défenderesse. Elles ont ajouté que la date butoir du 1er mai 2023 à 12h pour la Défenderesse devait être impérativement respectée car une soumission tardive priverait les Demanderesses du temps prévu par le calendrier de procédure pour en prendre connaissance dans le cadre de la préparation de l'audience prévue le 2 mai 2023 au matin. Enfin, les Demanderesses ont demandé à la Défenderesse de bien vouloir confirmer, pour des questions d'organisation, l'obtention ou non de visas, et ont soumis un devis relatif aux micros à installer pour confirmation de son accord par la Défenderesse.
49. Le même jour, à 10h37, la Défenderesse a indiqué que bien qu'ayant perdu deux jours de temps imparti à cause des difficultés techniques de transmission, elle avait pu transmettre sa soumission et ses pièces à la date arrêtée. Elle a également indiqué que sauf contretemps elle devait obtenir son visa le jour même et confirmé son accord pour le devis de micros communiqué.
50. Le même jour, les Demanderesses ont confirmé qu'elles allaient s'organiser pour la tenue d'une audience en présentiel.
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51. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception des échanges des parties, indiquant avoir noté leur contenu. L'arbitre d'urgence a également accusé réception du second envoi par la Défenderesse de sa Réponse et des pièces l'accompagnant ainsi que de l'envoi séparé à M. Brabant et elle de celles-ci. Elle a indiqué cependant ne toujours pas réussir à ouvrir le second lien et demandé à la Défenderesse de bien vouloir lui adresser par courriel les pièces 2,3,6,8,10 à 15.
52. Le même jour, la Défenderesse a communiqué ses pièces par courriel à l'arbitre d'urgence qui en a accusé bonne réception.
53. Le 28 avril 2023, à 21h50, les Demanderesses ont soumis leur Réplique accompagnée de pièces.
54. Le 29 avril 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception de la Réplique et des pièces des Demanderesses.
55. Le même jour, les Demanderesses ont renvoyé la pièce DM-38 avec les annexes manquantes.
56. Le 30 avril 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel des Demanderesses.
57. Le même jour, la Défenderesse a accusé réception de la Réplique et des pièces des Demanderesses.
58. Le même jour, les Demanderesses ont précisé certains points de logistique quant à l'organisation de l'audience.
59. Le 1 mai 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel de la Défenderesse relatif à l'organisation de l'audience et a indiqué ne pas avoir d'objection quant au délai imparti à chacune d'entre elles pour présenter leurs positions, sous réserve de l'accord de la Défenderesse.
60. Le même jour, la Défenderesse a soumis sa Duplique.
61. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception de la Duplique de la Défenderesse et a transmis celle-ci aux destinataires manquants dans l'envoi de la Défenderesse.
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62. Le même jour, la Demanderesse a soumis une nouvelle pièce factuelle qu'elle souhaitait verser aux débats, précisant qu'elle avait obtenu l'accord de la Défenderesse.
63. Le même jour, l'arbitre d'urgence a indiqué ne pas avoir d'objections à la soumission de cette nouvelle pièce dans la mesure où elle était acceptée par la Défenderesse. L'arbitre d'urgence a également rappelé que la phase écrite d'échanges était close et qu'aucune nouvelle pièce ne serait admise sauf demande préalable auprès d'elle qui serait considérée comme justifiée.
64. Le 2 mai 2023, une audience s'est tenue dans les locaux des Demanderesses.
65. Le même jour, les Demanderesses ont soumis i) leur dispositif tel qu'amendé, ii) la nouvelle pièce DM-42 concernant la communication de l'avis de transfert des actions d’AVZI à GLH, ainsi que iii) la présentation Power Point remise par version papier à l'audience.
66. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel des Demanderesses et a indiqué qu'en dehors de l'article 763 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique attendue de la part de la Défenderesse et des soumissions de leurs coûts par les Parties, les débats étaient clos dans cette procédure.
67. Le même jour, la Défenderesse a transmis l'article 763 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.
68. Le 3 mai 2023, l'arbitre d'urgence a accusé réception du courriel de la Défenderesse mais lui a demandé de bien vouloir communiquer à nouveau le document, ne pouvant le lire, et en lui attribuant un numéro de pièce.
69. Le même jour, les Demanderesses ont produit leur soumission sur les coûts.
70. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception de la soumission des Demanderesses sur les coûts et a indiqué être en attente de celle de la Défenderesse.
71. Le même jour, les Demanderesses ont apporté des corrections au transcript dont la sténotypiste a accusé bonne réception. Elle a ajouté qu'elle transmettrait une version finale après avoir reçu les éventuelles corrections de la Défenderesse.
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72. Le même jour, l'arbitre d'urgence a remercié la sténotypiste pour le transcript et a rappelé à la Défenderesse qu'étaient attendus au plus vite de sa part : ses coûts engagés dans la procédure, l'article 763-1 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ainsi que ses éventuelles corrections au transcript.
73. Le même jour, la Défenderesse a transmis l'article 763-1 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.
74. Le même jour, l'arbitre d'urgence a accusé réception de l'article 763-1 de de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique et a invité la Défenderesse à remettre au plus vite ses coûts, rappelant qu'ils auraient dû être soumis pour 12h le même jour.
75. Le 4 mai 2023, l'arbitre d'urgence a rappelé à nouveau à la Défenderesse que sa soumission sur les coûts était attendue et qu'il lui était laissé jusque 12h pour la soumettre compte tenu du fait qu'elle aurait dû être remise à 12h la veille. Il était précisé que passé ce délai, l'arbitre d'urgence considérerait que la Défenderesse ne souhaitait pas remettre ses coûts afférents à cette procédure.
76. Le même jour, la Défenderesse a sollicité un délai jusque 13h pour soumettre ses coûts que l'arbitre d'urgence lui a accordé.
77. Le même jour, la Défenderesse a soumis son état de frais.
78. Le 5 mai 2023, l'arbitre d'urgence a rendu son ordonnance par courriel, conformément à l'article 6 (5) de l'Appendice V.
79. Cominière étant titulaire d'un permis de recherche PR 13359 l'autorisant à conduire des travaux de recherche sur des gisements de coltan, d'étain, de lithium et wolframite, situé à Manono en République Démocratique du Congo (« RDC »), ainsi que certains autres permis additionnels (12436,12449,12450 et 12454) portant sur les mêmes substances mais dans la province de Tanganyika et du Haut-Lomami, elle a conclu un contrat de joint-venture de recherche avec la société Dathomir Mining Resources Sarl (« Dathomir ») le 17 octobre 2016, modifié le 16 décembre 2016, prévoyant les
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modalités de leur coopération concernant la recherche des périmètres desdits permis. De même, elles ont décidé de créer la joint-venture Dathcom, dans laquelle Cominière détenait 30% et Dathomir 70%. Par contrat en date du 13 janvier 2017, Cominière s'est engagée à céder à Dathcom les permis de recherche. Puis, sur le fondement d'un Term Sheet conclu entre Cominière, AVZ et Dathomir, AVZ a acquis le 28 novembre 2016 60% du capital de Dathcom auprès de Dathomir.³
80. Un contrat de Joint-Venture a ensuite été conclu entre, d'une part, Cominière, et, d'autre part, AVZ, Dathcom et Dathomir le 27 janvier 2017 (le « Contrat de JV »). L'Article 2 du Contrat de JV indique :
« L'objet du présent Contrat est de prévoir les conditions et modalités auxquelles les Parties conviennent de conduire le Projet au travers de Dathcom Mining SAS, et en particulier :
2.1 d'enregistrer l'Acquisition au titre de laquelle AVZ a acquis 60% du capital social de DATHCOM Mining SAS ;
2.2 de prévoir les conditions de, ou d'inscrire, selon le cas, la cession par Cominière SA du Permis de Recherche et de tous les Permis de Recherche Additionnels, à DATHCOM Mining SAS ;
2.3 d'organiser le paiement du Pas de Porte à COMINIERE SA ;
2.4 de déterminer les droits et obligations des Parties entre elles, au sein et à l'égard de DATHCOM Mining SAS, et en particulier, de prévoir les règles concernant (i) la gestion, (ii) la gouvernance et (iii) le financement de l'activité de DATHCOM Mining SAS;
2.5 de déterminer les conditions et modalités auxquelles DATCHOM Mining SAS devra conduire, directement ou indirectement au travers de ses filiales, la Prospection, le Développement et les Opérations concernant les Biens et réaliser les Activités Minières. »⁴
³ Pièce DM-5, préambule 5), 6), 7).
⁴ Pièce DM-5, Article 2.
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81. Le Contrat de JV a ensuite été modifié par avenant du 25 mars 2017 (le « Contrat de JV modifié »)⁵ conclu entre Cominière, AVZ, Dathcom, Dathomir et AVZI. Au terme de ce Contrat de JV modifié, AVZI s'est substituée aux droits et obligations d'AVZ dans le Contrat de JV. Aux termes des Statuts coordonnés du 16 août 2019 (les « Statuts »)⁶, AVZI détenait 60%, Dathomir 15% et Cominière 25% du capital.
82. AVZI a ensuite acquis la totalité des actions de Dathcom détenues par Dathomir. Cette cession est contestée par Cominière et fait l'objet d'une procédure arbitrale.⁷
83. Le 30 septembre 2021, Cominière a cédé 15% de ses 25% à la société Jin Cheng Mining Company Limited (« Jin Cheng ») (le « Contrat de cession »). Cette cession est contestée par AVZI et a fait l'objet de l'introduction de l'arbitrage par les Demanderesses à l'encontre de la Défenderesse en date du 11 avril 2023.⁸
84. Au paragraphe 98 de la Réplique, les Demanderesses ont formulé les demandes suivantes :
Les Demanderesses demandent à l'arbitre d'urgence de :
98.1 REJETER les demandes d'«irrecevabilité » de la Requête de la Défenderesse et, plus généralement, l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
98.2 ENJOINDRE Cominière de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action illégale ou en violation des dispositions expresses du Contrat de JV Modifié ou qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation qu'elle affirme avoir opérée et/ou des conséquences de cette tentative de résiliation telles que, par exemple : toutes actions visant à reprendre le contrôle de Dathcom, à obtenir la dissolution de la société ou encore la récupération par Cominière du Titre Minier;
⁵ Pièce DM-6.
⁶ Pièce DM-31, Pièce MKG 3, article 6.1.
⁷ Transcript audience, lignes 15-16, page 5.
⁸ Pièce DM-22.
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98.3 ENJOINDRE Cominière de se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV Modifié et, en tout état de cause, de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée ;
98.4 ENJOINDRE Cominière de s'abstenir de toutes actions contraires aux intérêts de Dathcom ainsi qu'au projet Manono ;
98.5. ASSORTIR chacune de ces injonctions d'une astreinte de cent mille (100 000) euros par jour d'infraction constatée ;
98.6 DIRE que le contentieux de la liquidation de cette astreinte sera réservé au tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié ; et
98.7 CONDAMNER Cominière à supporter l'intégralité des frais de cet arbitrage d'urgence et à rembourser aux Demanderesses l'ensemble des frais exposés par celles-ci au titre de la présente procédure, en ce compris notamment les frais et honoraires d'avocats.
85. Les Demanderesses ont indiqué à l'audience avoir modifié leurs demandes⁹. Celles-ci ont été envoyées par courriel du 2 mai 2023, suite à la demande de l'arbitre d'urgence lors de l'audience:
Les Demanderesses demandent à l'Arbitre d'Urgence de :
1.1 REJETER les demandes d'« irrecevabilité » de la Requête de la Défenderesse et, plus généralement, l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
⁹ La Défenderesse a pris note de ce changement lors de l'audience indiquant notamment : « Enfin, s'agissant des injonctions sollicitées. Oui, effectivement, nous sommes — on va dire — quelque peu satisfaits, bien que pas totalement, que les Demanderesses aient pu s'apercevoir que, effectivement, il y avait ce danger dans la formulation de leurs injonctions, des injonctions sollicitées, que Cominière se retrouve dans une telle étroitesse qui ne lui permettrait même plus de se défendre. », lignes 44-48, page 38, également « Alors, pour le moment, il nous revient que la formulation a changé », ligne 38, page 39.
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1.2 ENJOINDRE Cominière de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV Modifié qu'elle affirme avoir opérée et/ou des conséquences de cette tentative de résiliation;
1.3 ENJOINDRE Cominière de se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV Modifié et, en tout état de cause, de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV Modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée ;
1.4 ASSORTIR chacune de ces injonctions d'une astreinte de cent mille (100.000) euros par jour d'infraction constatée ;
1.5 DIRE que le contentieux de la liquidation de cette astreinte sera réservé au tribunal arbitral saisi de la question de la validité de la résiliation du Contrat de JV Modifié; et
1.6 CONDAMNER Cominière à supporter l'intégralité des frais de cet arbitrage d'urgence et à rembourser aux Demanderesses l'ensemble des frais exposés par celles-ci au titre de la présente procédure, en ce compris notamment les frais et honoraires d'avocats.
86. A la page 14 de sa Duplique, la Défenderesse a formulé les demandes suivantes :
PAR CES MOTIFS
QU'IL PLAISE A L'ARBITRE D'URGENCEa. Décréter l'irrecevabilité de la requête aux fins de mesures d'urgence lui soumise par les demanderesses
b. Dans l'improbable, si cette requête est jugée recevable, la dire non fondée.
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87. Conformément à l'article 6 (2) de l'Appendice V, l'arbitre d'urgence doit statuer sur la recevabilité de la Requête conformément à l'article 29 (1) du Règlement ainsi que sur sa propre compétence pour ordonner les mesures d'urgence. L'arbitre d'urgence examinera donc ces questions dans un premier temps (A) avant d'analyser la position des Parties (B) et d'examiner les mesures d'urgence demandées dans cette procédure (C).
88. Quant à la compétence, l'article 29 (5) du Règlement prévoit que les règles relatives à l'arbitre d'urgence « (...) ne s'appliquent qu'aux parties qui sont signataires de la convention d'arbitrage visant le Règlement sur laquelle la requête est fondée ou leurs successeurs ». Par ailleurs, l'article 29(6) prévoit que « [l]es Dispositions relatives à l'arbitre d'urgence ne s'appliquent pas si : a) la convention d'arbitrage visant le Règlement a été conclue avant le 1er janvier 2012; b) les parties sont convenues d'exclure l'application des Dispositions relatives à l'arbitre d'urgence ou c) la convention d'arbitrage sur laquelle la requête est fondée découle d'un traité ».
89. Préliminairement, l'arbitre d'urgence constate qu'il n'est pas contesté que la convention d'arbitrage a bien été signée après le 1er janvier 2012, le Contrat de JV modifié contenant celle-ci datant de mars 2017, que les Parties ne sont pas convenues d'exclure l'application des Dispositions relatives à l'arbitre d'urgence et que la convention d'arbitrage sur laquelle la requête est fondée ne découle pas d'un traité. Il est également noté que la Présidente a considéré que les dispositions relatives à l'arbitre d'urgence s'appliquent conformément à l'article 1(5) de l'Appendice V.
90. La Défenderesse indique cependant que la Requête devrait être déclarée irrecevable arguant que Dathcom aurait renoncé à la clause d'arbitrage en soumettant au Tribunal de commerce de Lubumbashi, en méconnaissance de la clause d'arbitrage, une demande en annulation de procès-verbaux ayant entériné la cession de parts intervenue entre
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Cominière et Jin Cheng Mining Company Limited.¹⁰ Les Demanderesses s'opposent à cette allégation arguant que pour qu'il y ait renonciation à la convention d'arbitrage du Contrat de JV Modifié, il aurait fallu que Dathcom ait saisi les tribunaux étatiques d'une question de fond relevant du Contrat de JV Modifié, ce qui n'est pas le cas car la demande de la Défenderesse ayant donné lieu au jugement du Tribunal de commerce de Lubumbashi du 14 juin 2022 est une demande d'annulation de procès-verbaux d'assemblée générale, et que, par ailleurs, cette action est dirigée non seulement contre Dathcom mais également contre le mandataire, non soumis à la convention d'arbitrage.¹¹
91. A cet égard, l'arbitre d'urgence note tout d'abord que les Parties sont d'accord pour indiquer qu'il n'existe pas de renonciation expresse de la clause d'arbitrage et que seule une renonciation implicite pourrait être constatée.¹² Celle-ci découlerait alors, selon la Défenderesse, de la procédure introduite par Dathcom devant le tribunal de commerce de Lubumbashi et les demandes formées devant ce dernier concerneraient « la contestation de la cession de parts intervenue entre COMINIERE et JIN CHENG MINING COMPANY LIMITED que DATCHOM considère comme ayant été fait en violation du droit de préemption de AVZI PTY.»¹³ L'arbitre d'urgence constate cependant qu'à la lecture de l'arrêt du tribunal, les demandes ne portaient pas sur la contestation de la cession mais concernaient l'« (...) annulation du Procès-Verbal de l'Assemblée Générale extraordinaire de la société Dathcom Mining SA tenue par le Mandataire ad hoc en date du 20 novembre 2021 pour procéder à l'approbation de la cession d'actions de la Congolaise d'Exploitation Minière SA dans Dathcom Mining SA. »¹⁴ La Défenderesse soutient encore que les dispositions légales visées par les Demanderesses comme fondant leurs demandes – soit les articles 242, 243 et 412 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d'intérêt économique-
¹⁰ Réponse, paragraphes 44-47.
¹¹ Réplique, paragraphes 20-24.
¹² Transcript lignes 14-17, page 34 : « Bien sûr, comme cela a été souligné par les Demanderesses, nous nous sommes mis d'accord sur le fait que cette renonciation pouvait être expresse ou implicite, nous nous sommes mis d'accord que ce qu'il est besoin de voir dans le cas sous examen, est de savoir si cette résiliation (sic) est implicite et c'est ce que nous avons relevé. »
¹³ Réponse, paragraphe 46. Cette position est réitérée par la Défenderesse dans sa Duplique qui indique au paragraphe 18 que « (...) peu importe les motifs invoqués par DATHCOM, il ressort clairement de la lecture du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lubumbashi en date du 14 juin 2022 sous RAC 2907 qu'en tout état de cause c'est l'anéantissement même de la cession de parts intervenue entre COMINIERE et JIN CHENG MINING COMPANY LIMITED qui était visée par son action. »
¹⁴ Pièce MKG 14.
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« vise[raient] les conditions de l'exercice de l'action en nullité des actes sociaux » qui serait « par essence une action qui vise le fond d'une contestation entre associés » et relèverait ainsi de la clause compromissoire. L'arbitre d'urgence relève cependant que la Défenderesse n'a pas démontré en quoi la demande d'annulation du procès-verbal d'une assemblée générale rentrerait dans le champ d'application de l'article 11.1.a) du Contrat de JV Modifié qui prévoit le recours à l'arbitrage en cas de différent « se rapportant au présent Contrat, ou relativement à la négociation, l'existence, la validité juridique, l'opposabilité ou la cessation du présent Contrat » et que la demande d'annulation du procès-verbal de l'assemblée générale du 20 novembre 2021 relative au Contrat de cession ne peut constituer une demande de fond. D'ailleurs, le Tribunal de commerce de Lubumbashi qualifie lui-même la demande comme «une demande relative aux mesures provisoires.»¹⁵ Enfin, l'arbitre d'urgence a noté que Cominière a elle-même contesté les résolutions de l'assemblée générale relatives au constat de cession d'actions entre AVZI et GHL devant les tribunaux congolais¹⁶ ce qui semble indiquer qu'elle ne considère pas non plus cette question comme rentrant dans le champ d'application de la convention d'arbitrage du Contrat de JV modifié. Pour ces raisons, l'arbitre d'urgence considère donc qu'il n'y a peu renonciation par Dathcom à la clause d'arbitrage.
92. Par ailleurs, la Défenderesse souligne que la condition de l'article 29 (5) du Règlement n'est pas respectée. La Défenderesse argue en effet que la Requête devrait être déclarée irrecevable dans la mesure où la clause compromissoire serait inopposable à GLH. Elle explique que dans la mesure où les Parties s'opposent quant à la validité de la cession des actions de AVZI à GHL, la qualité de celle-ci en tant que cessionnaire des actions d'AVZI n'est pas établie, ce que reconnaitraient d'ailleurs les Demanderesses en indiquant que « le successeur d'AVZI n'est pas encore signataire du Contrat de JV modifié. »¹⁷ La Défenderesse ajoute que « ce n'est que si cette cession est valide que GLH peut se prévaloir des droits qu'avait AVZI, à savoir le droit d'action matérialisé en l'espèce par la saisine d'un arbitre d'urgence »¹⁸ et souligne que les Demanderesses n'ont pas produit de pièce établissant l'enregistrement de la cession au Registre du
¹⁵Le tribunal déclare ainsi « recevable la demande quant aux mesures provisoires sollicitées par la partie demanderesse, mais la dit non fondée », pièce MKG 14, page 15.
¹⁶ Pièce DM-36.
¹⁷ Réponse, paragraphe 50.
¹⁸ Réponse, paragraphe 51.
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commerce et du crédit immobilier (alors qu'il s'agit d'une obligation légale) ou tout autre élément probant étayant la légalité de la cession.¹⁹ La Défenderesse ajoute que les Demanderesses n'auraient pas prouvé avoir communiqué préalablement à la cession les documents probants, soit les actes sociaux, justifiant de la qualité de Société Affiliée de GLH, comme l'exigerait l'article 10.4 des Statuts Coordonnées de Dathcom du 16 août 2019 (les « Statuts »)²⁰ et qu'en tout état de cause, « (...) qu'elle soit libre ou assortie de certaines conditions, la cession d'actions doit respecter les formalités prescrites par l'article 763-1 al 2 et 3 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. »²¹ Enfin, la Défenderesse argue que le fait que GLH n'ait jamais posé aucun acte lié au projet Dathcom et qu'AVZI se prétende le seul actionnaire majoritaire de Dathcom²² atteste que la cession n'a pas encore été actée ni en fait ni en droit.²³
93. A ce titre, l'arbitre d'urgence souligne tout d'abord que la Requête se fonde sur la clause d'arbitrage incluse à l'article 11.1 du Contrat de JV modifié auquel sont parties Cominière, AVZ, Dathcom, Dathomir et AVZI et que, par conséquent, quatre des cinq parties dans cette procédure d'urgence sont bien signataires de la clause d'arbitrage. L'arbitre d'urgence note que la Défenderesse considère que la Requête devrait être irrecevable du fait de l'inopposabilité de la clause compromissoire à GHL. L'arbitre d'urgence souligne à cet égard que de savoir si GHL peut ou non s'appuyer sur la clause compromissoire pour solliciter les mesures urgentes relève de la compétence de l'arbitre d'urgence, et non de l'admissibilité, comme l'ont d'ailleurs relevé les Demanderesses.²⁴ Seule la compétence de l'arbitre vis-à-vis de GLH est donc contestée par la Défenderesse. De ce fait, et au vu de sa décision au paragraphe précédent, l'arbitre d'urgence est en tout état de cause bien compétente pour examiner les demandes présentées par Dathcom et AVZI.
94. Concernant sa compétence vis-à-vis de GHL, l'arbitre d'urgence note que la Défenderesse indique s'y opposer du fait de son objection à la validité de la cession entre AVZI et GHL, qui fait selon elle l'objet de contestations juridictionnelles, et
¹⁹ Réponse, paragraphes 51 et 53.
²⁰ Pièce MKG- 3.
²¹ Duplique, paragraphes 28 et 29.
²² Transcript, lignes 26-34, page 35.
²³ Réponse, paragraphes 54 et 55.
²⁴ Réplique, paragraphe 16.
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considère qu'« elles ne peuvent pas valablement revendiquer la qualité de successeur de GLH dans les droits et obligations d’AVZI tels que prévus par la JV modifiée. »²⁵ L'arbitre d'urgence observe cependant qu'il ressort des pièces du dossier que la cession elle-même, intervenue le 31 mai 2022, ne semble pas à ce stade remis en cause et que seules « les résolutions d'Assemblée Générale constatant cette cession devant les juridictions congolaises » semblent contestées.²⁶ L'arbitre d'urgence relève ensuite que la Défenderesse ne semble pas contester qu'il s'agisse d'une cession libre comme le prévoit l'article 9.1²⁷ du Contrat de JV modifié²⁸ mais « qu'elle [soit] assortie des conditions précises pour sa validité »²⁹ et qu'AVZI aurait omis de lui communiquer « les documents probants, en l'occurrence les actes sociaux, justifiant de la qualité de Société Affiliée » comme l'exige l'article 10.4 tiret 2 des Statuts.³⁰ L'arbitre d'urgence observe cependant qu'un avis de transfert des actions d'AVZI dans Dathcom à GHL a été communiqué le 6 mai 2022³¹ dans lequel la qualité d'affiliée de GHL était prouvée comme en atteste l'annexe 1 de cet avis. Bien que la Défenderesse conteste avoir reçu cet avis³², un courriel en date du même jour³³ portant l'intitulé « AVZI - Share Transfer Notice » a été communiqué à six différents destinataires, dont deux portent une adresse email Cominière, deux de Dathcom et deux de gmail, les Demanderesses indiquant que parmi ces adresses « il y a au moins deux adresses qui sont... qui correspondent au directeur général de l'époque, avant qu'il ne soit renvoyé en prison »³⁴. En outre, même si cet avis n'avait pas été reçu, il reste qu'après la cession du 31 mai 2022³⁵, la
²⁵ Réponse, paragraphe 53.
²⁶ Réplique, paragraphe 29. La Défenderesse n'a pas objecté à ce point.
²⁷ L'article 9.1 lit comme suit :
« Toute Partie peut céder librement, une, plusieurs ou la totalité de ses Actions à l'autre Partie ou à une autre Société Affiliée, étant entendu que, pour les Sociétés Affiliées, les Actions seront rétrocédées au cédant si le cessionnaire cesse d'être une Société Affiliée. L'acte de cession devra prévoir expressément cette rétrocession.
Toute cession libre doit être notifiée au Conseil de Gérance huit (8) jours avant la date de cession effective. Cette notification doit être accompagnée d'un document prouvant la qualité de la Société Affiliée du cessionnaire, d'un document confirmant l'adhésion du cessionnaire au présent Contrat ainsi que son engagement de rétrocession au cas où il cesserait d'être une Société Affiliée. »
²⁸ « En effet, bien que la cession soit libre entre un actionnaire et sa filiale », Réponse paragraphe 54.
²⁹ Duplique, paragraphe 24.
³⁰ L'article 10.4 tiret 2 lit comme suit : « l'actionnaire cédant informera les actionnaires non-cédants préalablement à la cession en justifiant la qualité de Société Affiliée du cessionnaire. Pour les besoins des présents Statuts, « Société Affiliée » désigne toute société : -contrôlée par l'un des actionnaires. »
³¹ Pièce DM-31.
³² Duplique, paragraphe 32 «AVZI brandit un avis de transfert dont rien n'indique qu'il a été porté à la connaissance de COMINIERE qui ne reconnait pas qu'un tel document lui a été soumis ».
³³ Pièce DM-42.
³⁴ Transcript, ligne 23-26, page 42.
³⁵ Pièces DM-32, DM-1.
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Défenderesse n'a pas objecté à ladite cession et ne semble toujours pas l'avoir fait à ce jour. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence observe que les autres conditions de l'article 9.1 a) du Contrat de JV Modifié étaient bien respectées dans la mesure où l'avis précisait que GHL adhérait au contrat de JV et qu'elle s'engageait à transférer les actions à AVZI ou toute autre société affiliée d'AVZI si elle cessait d'être une Société Affiliée.³⁶
95. L'arbitre d'urgence note également que les Parties invoquent des dispositions de l'Acte Uniforme Relatif au Droit des Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique différentes. Les Demanderesses considèrent en effet, qu'outre la conformité de la cession aux articles 10.2 et 10.3 des Statuts³⁷, la cession est également conforme aux exigences de l'article 744-1de l'Acte Uniforme Révisé Relatif aux Droit des Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique³⁸ qui dispose à l'alinéa 2 que « Le transfert de propriété des valeurs mobilières résulte de l'inscription des valeurs mobilières au compte-titres de l'acquéreur. »³⁹ Pour sa part, la Défenderesse indique qu'AVZI n'a pas respecté les formalités de l'article 763-1, alinéas 2 et 3 du même acte et conclue par conséquent que « la cession des actions de AVZI à GLF (sic) n'est pas opposable à la société COMINIERE. »⁴⁰
96. Cet article 763-1⁴¹ lit comme suit:
« Les actions, lorsqu'elles ne sont pas négociables, par application des articles 759 et 761 ci-dessus, demeurent cessibles.
[l]a cession doit être constatée par écrit. Elle n'est opposable à la société qu'après l'accomplissement des formalités suivantes : a) signification de la cession à la société par acte d'huissier ou notification de réception effective par le destinataire ; b) l'acception de la cession à la société dans un acte authentique ; c) dépôt d'un original
³⁶ Pièce DM-31, points 4 et 5.
³⁷ L'article 10.2 indique « La propriété des actions résulte de leur inscription en compte au nom du titulaire sur les registres tenus à cet effet au siège social ».
L'article 10.3 lit comme suit : « La cession des actions s'opère, à l'égard des tiers et de la Société, par l'inscription des actions concernées au compte-titre de l'acquéreur sur les registres tenus à cet effet au siège social ».
³⁸ Réplique, paragraphe 26.
³⁹ Pièce DMJ-13.
⁴⁰ Duplique, paragraphe 31.
⁴¹ Cet article a été transmis par courriel de la Défenderesse du 3 mai 2023 mais ne porte pas de numéro de pièce.
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de l'acte au siège contre remise par le président directeur général ou l'administrateur général d'une attestation de dépôt.
La cession n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement de l'une des formalités ci-dessus et publicité au registre du commerce et du crédit immobilier. »
Les Demanderesses ont indiqué à l'audience que cet article ne trouvait pas à s'appliquer en l'espèce du fait de son alinéa premier et indiqué que la publicité au registre du commerce et du crédit immobilier n'était donc pas requise.⁴² La Défenderesse a expliqué pour sa part que cet article trouvait à s'appliquer « dans la mesure où c'est, en fait, le prolongement du processus de cession, c'est-à-dire que c'est le point culminant de...du processus de cession »⁴³ ajoutant en réponse à une question de l'arbitre d'urgence que c'était une question de publicité ou d'opposabilité aux tiers et à la société.⁴⁴ L'arbitre d'urgence note toutefois qu'il n'a pas été expliqué de façon convaincante que cet article trouverait à s'appliquer en l'espèce parce qu'il répondrait aux conditions requises pour se faire. En outre, l'arbitre d'urgence note que l'article 10.3 des Statuts couvre lui-même cette question puisqu'il précise que « la cession opère, à l'égard des tiers et de la Société, par l'inscription des actions concernées au compte-titre de l'acquéreur sur les registres tenus à cet effet au siège social. » Dans ces circonstances et au vu des indications des Parties, l'arbitre d'urgence considère prima facie que les conditions requises pour la cession semblent avoir été respectées. Dès lors, la qualité de successeur de GHL semble prima facie être établie. Par ailleurs, le fait que « GLH ne peut se prévaloir du contrat de JV tant qu'elle ne l'a pas encore signé »⁴⁵ comme l'affirme la Défenderesse, est inexact l'article 29 (5) du Règlement exigeant, quant à la compétence de l'arbitre, que les parties soient ou signataires de la convention d'arbitrage ou successeur de ces signataires. De même, l'article 20.4 du Contrat de JV modifié précise que « le présent Contrat bénéficiera aux Parties et à leurs successeurs et cessionnaires autorisés respectifs et liera ceux-ci. » Qu’AVZI se prévale vis-à-vis de Cominière d'être
⁴² Transcript, lignes 23-36, page 41.
⁴³ Transcript, lignes 38-40, page 40.
⁴⁴ Transcript, lignes 1-4, page 41 :
Question de l'arbitre : Donc si je comprends bien votre position c'est uniquement que la publication .... c'est uniquement une question, en fait de publicité ou d'opposabilité...
Me Mukonga Sefu : Oui
Question de l'arbitre : aux tiers du fait de la publication au registre du commerce.
Me Mukonga Sefu : Oui, oui. D'opposabilité déjà la société.
⁴⁵ Duplique, paragraphe 37.
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l'unique actionnaire majoritaire de Dathcom »⁴⁶ est sans incidence sur le débat relatif à la compétence de l'arbitre d'urgence.
97. Au vu de ces éléments, il apparait par conséquent à l'arbitre d'urgence qu'elle a, prima facie, compétence pour statuer sur les demandes des Demanderesses.
98. La Défenderesse soutient en outre que la Requête doit être déclarée irrecevable dans la mesure où les Demanderesses n'ont pas respecté la procédure préalable de règlement du différend prévu à l'article 11.1 a) et b) du Contrat de JV modifié⁴⁷, que ce soit dans le cadre de la présente procédure ou dans celle de la procédure arbitrale au fond.⁴⁸ L'arbitre d'urgence rappelle à cet effet que l'article 11.1 a) dispose que les gérants des Parties doivent tenter de parvenir au règlement du différend les opposant et dispose ainsi de quinze jours « (...) suivant la demande écrite de l'une des Parties aux autres Parties » pour se réunir et négocier de bonne foi. Ce n'est ensuite, aux termes de l'article 11.1 b), que si les gérants, administrateurs ou autres dirigeants échouent à trouver un règlement amiable à leur litige dans un délai de trente jours que l'arbitrage pourra être introduit. Une procédure préalable à l'introduction de l'arbitrage est donc bien prévue par l'article 11. 1 du Contrat de JV modifié. L'arbitre d'urgence considère à cet égard qu'il ne lui appartient pas d'apprécier le respect ou non de la procédure préalable dans le cadre de la procédure arbitrale au fond et qu'elle doit uniquement apprécier si cette étape préalable lie également les Parties dans le cadre de l'arbitrage d'urgence. Or l'arbitre d'urgence est d'avis que tel n'est pas le cas car l'essence même des demandes d'urgence qui est d'obtenir une décision rapide pour des demandes ne pouvant « attendre la constitution du tribunal arbitral » pourrait être remise en cause si une procédure préalable -pouvant prendre comme en l'espèce plus de 45 jours- devait être
⁴⁶ Transcript, ligne 28, page 35.
⁴⁷ L'article 11.1 a) et b) lit comme suit :
« En cas de réclamation, différend ou litige au titre du, ou se rapportant au présent contrat, ou relativement à la négociation, l'existence, la validité juridique, l'opposabilité ou la cessation du présent contrat, les gérants, administrateurs ou autres dirigeants des Parties habilités à régler le Différend, feront tout ce qui leur est raisonnablement possible pour parvenir au règlement de ce différend. A cette fin, dans les 15 jours suivant la demande écrite de l'une des Parties aux autres Parties, les gérants, administrateurs ou autres dirigeants se réuniront et négocieront ensemble, de bonne foi, un règlement du différend juste, équitable et satisfaisant pour les Parties.
Si les parties ne parviennent pas à un règlement du différend dans les trente (30) jours suivant la demande écrite visée ci-dessus, elles conviennent, par le présent contrat, de renvoyer le différend à la Cour d'Arbitrage International de la Chambre de Commerce Internationale, en vue de son règlement par la voir de l'arbitrage, conformément au Règlement de la Chambre de Commerce Internationale. »
⁴⁸ Réponse, paragraphes 57-60.
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respectée. L'arbitre d'urgence partage ici l'affirmation que « (...) seule une formulation contractuelle spécifique, soumettant les demandes de mesures provisoires à des exigences procédurales, préalables à l'arbitrage, devrait suffire à produire ce résultat (...) » ⁴⁹ Or, en l'espèce, aucune disposition contractuelle n'a imposé une telle exigence quant à l'arbitrage d'urgence.
99. Enfin, quant à l'admissibilité de la Requête, l'arbitre d'urgence rappelle que conformément à l'article 29 (1) du Règlement, la requête n'est recevable « (...) que si le Secrétariat l'a reçu avant que le dossier ne soit transmis au tribunal arbitral conformément à l'article 16, qu'une Demande ait ou non été déposée par le requérant ». L'arbitre d'urgence note qu'il est établi que le dossier n'a pas été transmis au tribunal arbitral, la Demande d'Arbitrage ayant été soumise le 11 avril 2023⁵⁰. L'article 29 (1) du Règlement indique également qu'une requête aux fins de mesures conservatoires ou provisoires urgentes peut être déposée à condition que ces mesures ne puissent « (...) attendre la constitution d'un tribunal arbitral ». L'arbitre d'urgence note sur ce point que les Parties ont toutes deux considérées cette exigence comme une exigence de fond⁵¹. Elle examinera donc cette condition lors de son analyse relative au bien-fondé des mesures sollicitées. Par conséquent, la Requête est déclarée recevable.
100. Bien que l'arbitre d'urgence ait pleine conscience qu'elle ne doit pas préjuger du fond du litige entre les Parties, un résumé de la position des Parties est ici nécessaire pour comprendre le contexte dans lequel la présente procédure a été introduite et permettre à l'arbitre d'urgence de rendre sa décision quant aux mesures sollicitées.
101. Les Demanderesses indiquent que le Contrat de cession a été conclu en violation du droit de préemption prévu par le Contrat de JV modifié au profit d’AVZI et ce alors qu'AVZI avait manifesté son souhait d'accroître sa participation dans Dathcom. Les
⁴⁹ Pièce DMJ-15.
⁵⁰ Pièce DM-22.
⁵¹ Voir Requête, paragraphe 75 traitant les conditions liées au fond du litige et se référant à l'article 29 (1) du Règlement et au fait que les mesures sollicitées sont celles « qui ne peuvent attendre la constitution d'un tribunal arbitral » ; voir également Réponse section III.4 « Des considérations liées au fond » et le traitement de l'urgence à la section III.4.4.
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Demanderesses précisent qu'un rapport rendu par l'Inspection Générale des Finances de la RDC contre Cominière a considéré qu'il y avait eu un « (...) bradage du prix de cession des 15% des parts » lors de cette cession. En outre, elles précisent que le directeur général ad interim de Cominière, M. Athanase Mwamba, a été interpellé et emprisonné pour sa gestion de la société⁵². Les Demanderesses considèrent que la cession des 15% des actions de Cominière doit être considérée comme nulle en vertu du droit OHADA.⁵³
102. Les Demanderesses ajoutent que la Défenderesse a par ailleurs multiplié les actions portant atteinte aux droits d'AVZI et aux intérêts de Dathcom. Elles expliquent que la Défenderesse a tout d'abord convoqué une assemblée générale extraordinaire agréant Jin Cheng comme nouvel actionnaire. Puis, qu'elle a demandé, en décembre 2021, au Ministère des Mines de ne pas émettre d'avis favorable sur l'étude de faisabilité avant qu'elle ne puisse émettre son approbation, compromettant ainsi la transformation du permis de recherche en permis d'exploitation avant de soutenir, le 22 février 2022 que cette étude contenait des « affirmations mensongères ». Elles ajoutent que ceci a conduit Dathcom à devoir s'expliquer sur cette étude devant le Ministère des Mines et que celui-ci, par la suite et sur le fondement de ces explications, a transmis au cadastre minier (le « CAMI ») un arrêté ministériel « portant octroi du Permis d'exploitation n° 13359 » à Dathcom. Les Demanderesses ajoutent que malgré cela, et en dépit de ses obligations légales l'obligeant à notifier l'arrêté dans un délai de cinq jours à compter de sa réception, le CAMI ne l'aurait pas fait. Par ailleurs, le CAMI aurait persisté dans son refus à la suite d'échanges avec les Demanderesses et l'introduction d'un recours administratif puis d'une action judiciaire par ces dernières. Les Demanderesses expliquent que face à cette situation et à la passivité de Cominière, AVZ a, le 11 mai 2022, demandé une suspension des cours auprès de l'Australian Securities Exchange (« ASX ») et qu'AVZI a ensuite adressé le 30 novembre 2022 et le 5 décembre 2022 une lettre de mise en demeure à Cominière sur le fondement de l'article 11.1 du Contrat de JV modifié, celle-ci n'ayant pas permis d'aboutir à un règlement amiable du différend.⁵⁴
⁵² Requête, paragraphes 21-22.
⁵³ Réplique, paragraphe 7.
⁵⁴ Requête, paras 23-33.
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103. Les Demanderesses ajoutent que Cominière a perpétué son travail de sape. Elles soulignent que celle-ci a sollicité le 6 décembre 2022 du Gouvernement congolais qu'il reporte les arrêtés ministériels permettant l'exploitation minière à Manono, contraignant ainsi les Demanderesses à maintenir la suspension de son cours de bourse, et conduisant à l'annulation du permis d'exploitation à Dathcom par arrêté du Ministère congolais en date du 28 janvier 2023. Elles indiquent encore que Cominière a revendiqué des droits sur la centrale hydroélectrique de Mpiana Mwanga alors qu'une filiale du groupe AVZ avait conclu un protocole d'accord avec le ministre des Ressources hydrauliques et Electricité pour l'exploiter. Les Demanderesses concluent que, par ces actes, la Défenderesse aurait donc violé son obligation au terme des articles 1.1 (36) et 5.1 (h) « d'accomplir tout acte requis de manière [...] à permettre à DATHCOM Mining SAS de procéder [à l'exploitation minière du bien] » ce qui les a contraintes à introduire une procédure d'arbitrage au fond pour faire valoir leurs droits issus du Contrat de JV modifié.⁵⁵
104. Les Demanderesses expliquent finalement que la Défenderesse a franchi une nouvelle étape dans sa tentative de « récupérer le contrôle » sur le projet Manono qui justifierait les demandes de ces dernières dans le cadre de cette procédure. Elles indiquent que la Défenderesse a, le 6 décembre 2022, invoqué une violation par AVZI du Contrat de JV modifié en procédant « (...) à la levée de fonds auprès de certaines institutions financières internationales pour financer le projet DATHCOM MINING SA » et ce alors que Cominière n'en aurait pas été informée comme le prévoyait la clause 7.1 du Contrat de JV modifié et en violation des article 27, 28 et 29 des Statuts. Elles expliquent que Cominière a alors mis en demeure AVZI de lui communiquer tout document relatif au financement du projet Dathcom et qu'AVZI a objecté à la violation des articles des Statuts et indiqué qu'aucune violation de l'article 7.1 du Contrat de JV modifié ne pouvait lui être imputée dans la mesure où aucun élément déclencheur de l'obligation d'information visée par cet article n'était intervenue. Les Demanderesses ajoutent que bien qu'ayant essayé à deux reprises d'inviter Cominière à une réunion technique entre actionnaires pour clarifier la situation, celle-ci s'est dérobée invoquant une première fois l'absence du président directeur général d'AVZI et ne se présentant pas la seconde fois. Les Demanderesses ajoutent que par une nouvelle lettre en date du 4 avril 2023
⁵⁵ Requête, paras 24-41.
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signifiée le 14 avril 2023 à Dathcom et le 17 avril à AVZI⁵⁶, Cominière a abandonné la référence à la violation des articles des Statuts mais a persisté dans son grief relatif à la violation de l'article 7.1, en indiquant pour la première fois qu'AVZI ne l'aurait pas informé avoir missionné un consultant pour l'assister dans la résolution des difficultés rencontrées avec le CAMI. Enfin, les Demanderesses indiquent que Cominière a finalement signifié à cette même date, soit le 4 avril 2023, et sur ce fondement, sa décision de résilier le Contrat de JV modifié, fondant les demandes de mesures urgentes objet de la présente procédure.⁵⁷ Elles précisent que cette lettre de résiliation n'a été signifiée que le 14 avril 2023 à Dathcom et le 17 avril à AVZI.⁵⁸ Les Demanderesses ajoutent qu'AVZI a objecté à cette résiliation par lettre du 15 avril 2023 arguant que la Défenderesse ne pouvait se prévaloir d'une résiliation extra judiciaire du Contrat de JV modifié sur le fondement de l'article 18.3 et que les violations alléguées étaient sans fondement dans la mesure où aucun financement externe n'était intervenu et, qu'en tout état de cause, un tel financement ne pouvait intervenir qu'après l'obtention de licences pour démarrer l'exploitation qui n'étaient pas obtenues à ce jour. Enfin, les Demanderesses soulignent que l'objectif de Cominière a finalement été dévoilé dans sa lettre mentionnant « (...) que dans un avenir proche, les conséquences devront être tirées aussi bien sur le sort de la société commune, sur le titre minier cédé par COMINIERE SA à cette dernière, que sur l'investissement réel d’AVZ jusqu'ici ». Les Demanderesses soutiennent que l'objectif de Cominière est ainsi de remettre en cause le devenir de Dathcom, ce que la Défenderesse ne nie pas⁵⁹, de récupérer les droits miniers qu'elle avait cédés à la joint-venture afin d'en «reprendre le_contrôle » et d'effriter la confiance des investisseurs afin d'empêcher les sociétés du groupe AVZ de pouvoir trouver les financements nécessaires aux activités d'exploitation du titre minier. Elles concluent que sans annoncer les modalités précises de la mise en œuvre de ce plan, Cominière a sans nul doute la volonté de s'affranchir de la juridiction arbitrale pourtant seule compétente et d'avoir recours aux autorités administratives et/ou juridictionnelles congolaises, dont l'instrumentalisation peut être à craindre au vu de l'indice de perception de la corruption de 2022 établi par l'organisation Transparency International et des articles de presse mentionnant que l'ancien directeur général a été interpellé pour
⁵⁶ Réplique, paragraphe 8.
⁵⁷ Réplique, paragraphe 8.
⁵⁸ Réplique, paragraphe 8.
⁵⁹ Réplique, paragraphe 4.4.
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des actes en lien avec la gestion de Cominière dans le cadre de la lutte de la RDC contre la corruption.⁶⁰ Les Demanderesses ajoutent également que le Parquet Général du Haut-Katanga a, le 21 avril 2023, « invité » le responsable de Dathcom à se présenter au Palais de Justice pour « raison de service », ce qui n'aurait, comme indiqué par cette dernière, comme objectif unique de procéder à l'arrestation dudit responsable et laisserait la possibilité à Cominière de nommer un mandataire ad hoc ou provisoire au sein de Dathcom et ainsi d'évincer l'actionnaire majoritaire et de récupérer à son profit les droits miniers. Elles concluent au caractère urgent des mesures sollicitées au vu des menaces de Cominière telles qu'exprimées dans sa lettre du 4 avril 2023 et commençant à être mises en œuvre.⁶¹
105. La Défenderesse, quant à elle, soutient qu'AVZI a violé de nombreuses dispositions contractuelles et qu'elle a cherché à accaparer la totalité du capital de la société Dathcom au détriment de tous les autres actionnaires. Elle allègue notamment qu'AVZI a fait preuve d'une totale opacité dans les opérations de levée de fonds pour le projet, qu'elle a surfacturé certains services dans le projet commun, signé des contrats de sous-traitance sans l'aval des actionnaires, violé la procédure d'approbation de l'étude de faisabilité et enfin géré la joint-venture sans concerter les autres actionnaires. La Défenderesse indique que ces violations ont été soulignées par elle à plusieurs reprises dans des correspondances copiées aux autorités de la RDC⁶² et que ces violations ont engendré des conflits actuellement soumis aux tribunaux locaux ou à la Cour d'arbitrage de la CCI.⁶³ Elle indique également que le projet a été totalement arrêté par voie de conséquence par arrêté ministériel N° 00031/CAB.MIN/MINES/01/2023 de Madame la Ministre des Mines du 8 janvier 2023 rapportant son arrêté N°00145/CAB.MIN/MINES.01/2022 du 25 avril 2022 portant octroi du Permis d'exploitation sur une partie de la concession.⁶⁴ La Défenderesse explique ensuite que AVZI n'a pas respecté ses obligations au titre de l'article 7.1 du Contrat de JV modifié, expliquant qu'elle aurait entendu par la presse que cette dernière aurait exposé des montants colossaux tantôt de 70.000.000 USD, tantôt de 120.000.000 USD en sus de 6.000.000 USD promis à un intermédiaire au titre du projet et qu'AVZ aurait fait état
⁶⁰ Requête, paragraphes 42-58.
⁶¹ Réplique, paragraphe 12.
⁶² Pièces MKG-7,8,9.
⁶³ Réponse, paragraphes 18-19.
⁶⁴ Réponse, paragraphe 20.
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de ses recours aux financements externes pour financer le projet. Elle ajoute que malgré une demande formelle d'éclaircissement auprès d'AVZI, celle-ci n'aurait pas obtempéré et que n'ayant pas pu approuver ces financements, elle a adressé à AVZI une lettre en date du 7 décembre 2022 la mettant en demeure de lui communiquer dans les 90 jours tous les documents relatifs au financement du projet, à laquelle AVZI a répondu par lettre du 3 mars 2023 mais sans transmettre les dites informations requises, prétendant qu'elles ne pouvaient être transmises que dans le cadre légal et contractuel d'une Assemblée Générale de Dathcom alors que l'article 7.1 ne fait référence qu'à l'obligation d'informer Cominière. La Défenderesse indique que c'est après l'expiration de ces 90 jours qu'elle a tiré les conséquences du refus de AVZI de lui communiquer les informations et décidé unilatéralement, sur le fondement des articles 18.3 et 5.2 du Contrat de JV modifié de résilier ce dernier par lettre du 4 avril 2023.
106. La Défenderesse argue que le titre de l'article 18.3 « Résiliation par la COMINIERE SA » est suffisant en lui-même pour justifier cette décision de résiliation unilatérale dès lors que le délai de 90 jours pour la mise en demeure a été respecté. Elle ajoute que le recours à l'arbitrage tel que prévu par l'article 11 du Contrat de JV modifié est une option qui lui est reconnue mais qui n'exclut pas son droit de procéder à la résiliation unilatérale du contrat en cas « d'Inexécution Grave et Persistante » d'une des dispositions du contrat par AVZI. La Défenderesse argue également qu'une lecture combinée des articles 18.3 a), 18.2 a) et b) et 6.2 montre qu'à l'expiration d'une mise en demeure, Cominière bénéficie soit du droit de résilier le contrat soit de recourir à l'arbitrage. En effet, il serait, selon cette dernière, dépourvu de sens qu'elle soit après l'expiration du délai de mise en demeure de 90 jours finalement contrainte d'observer le délai d'un mois pour mettre en avant la procédure d'arbitrage. Enfin, elle argue que le choix de résiliation unilatérale en cas « d'Inexécution Grave et Persistante » est aussi reconnu à AVZI à l'article 18.2 et qu'il est par conséquent clair que les Parties ont prévu la possibilité de résiliation unilatérale par AVZI sur le fondement de cet article et par Cominière sur le fondement de l'article 18.3 a) du Contrat de JV Modifié. La Défenderesse en conclue que la résiliation unilatérale opérée par elle est valable.⁶⁵
⁶⁵ Réponse, paragraphes 21 à 41.
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107. Enfin, aux prétendues nouvelles manœuvres de Cominière exposées par les Demanderesses dans leur Réplique, la Défenderesse soutient que les Demanderesses allèguent, sans la moindre preuve, que « (....) cette démarche n'a d'autre but que de procéder à l'arrestation dudit responsable, dans l'objectif manifeste pour Cominière d'instrumentaliser cette arrestation afin de nommer un mandataire ad hoc ou provisoure au sein de Dathcom (...) » et qu'il faut ignorer ces allégations dans la mesure où « (...) à ce jour rien ne permet d'établir avec certitude le lien entre l'invitation de ce responsable par les autorités judiciaires et le litige faisant l'objet de la présente instance arbitrale. (...) »⁶⁶
108. C'est dans ce contexte que l'arbitre d'urgence doit statuer sur les demandes des Demanderesses. Pour se faire, l'arbitre d'urgence note que l'article 29 (1) du Règlement exige comme condition d'octroi des mesures que celles-ci ne puissent « (...) attendre la constitution du tribunal arbitral » mais que le Règlement ne donne aucun critère particulier à suivre pour évaluer une demande de mesures provisoire ou conservatoire. A cet égard, les Demanderesses ont examiné les cinq critères suivants utilisés régulièrement par les arbitres d'urgence aux fins d'évaluation de l'urgence : i) les chances raisonnables de succès au fond, ii) le risque d'un préjudice irréparable, iii) que l'urgence soit caractérisée, iv) que les mesures d'urgence ne préjugent en rien de l'issue du litige au fond et v) qu'octroyer les mesures sollicitées n'ait rien de disproportionné pour la défenderesse (la balance des intérêts). La Défenderesse n'a pas contesté l'application de ces critères en tant que tels et a fait part de ses remarques sur i) les chances de succès prima facie des Demanderesses; ii) le risque d'un préjudice irréparable, iii) la caractérisation de l'urgence, iv) la violation du principe de proportionnalité du fait de la portée trop générale des mesures demandées et enfin a ajouté un argument v) relatif au défaut d'intérêt des mesures d'urgence tiré de l'inexistence de l'exécution forcée d'un contrat en droit congolais.
109. L'arbitre d'urgence considère que les critères examinés par les Parties peuvent lui servir de guide dans son examen relatif aux demandes urgentes, ces critères constituant
⁶⁶ Duplique, paragraphe 16.
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pour la plupart des standards classiquement suivis par les arbitres dans l'examen de telles demandes. Elle note cependant que la Défenderesse ne s'est pas opposée au fait que l'octroi des mesures urgentes pourrait préjuger l'issue du fond du litige. L'arbitre d'urgence ne reviendra donc pas sur ce critère spécifique.
110. Concernant les chances de succès au fond des Demanderesses, l'arbitre d'urgence rappelle qu'elle se doit uniquement d'examiner si prima facie, et sans préjuger du fond, ces dernières ont des chances raisonnables de succès. L'arbitre d'urgence note que dans leur Requête d'arbitrage, les demandes portent sur la validité du Contrat de cession.⁶⁷ L'arbitre d'urgence note toutefois que les Demanderesses ont concentré leur analyse sur les chances de succès d'obtenir du tribunal arbitral qu'il déclare la résiliation du Contrat de JV modifié plutôt que sur celles de voir le Contrat de cession invalidé dans la mesure où elles précisent que la Requête était justifiée précisément par la dite résiliation⁶⁸ et qu'elles ont confirmé qu'elles allaient « solliciter du tribunal arbitral en cours de constitution de se prononcer sur la validité de cette prétendue résiliation»⁶⁹, n'ayant pas pu introduire cette demande dans la Requête d'arbitrage celle-ci ayant été introduite le 11 avril 2023 et Dathcom et AVZI n' ayant été notifiée de la résiliation que les 14 et 17 avril 2023 respectivement.⁷⁰ L'arbitre d'urgence constate que la Défenderesse s'est également prononcée sur les seules chances de succès de la résiliation du Contrat de JV modifié.⁷¹ Le débat n'ayant porté que sur cette question, l'arbitre d'urgence cantonnera son analyse à celle-ci.
111. Pour conclure que les Demanderesses n'ont pas de chance de succès évidentes quant au fond, la Défenderesse argue tout d'abord qu'il ne peut être reconnu à AVZI une chance raisonnable de succès alors qu'elle n'a pas encore exécuté ses obligations
⁶⁷ Pièce DM-22, paragraphe 75.
⁶⁸ Requête, paragraphe 43.
⁶⁹ Requête, paragraphe 58.
⁷⁰ DM-28, DM-29. Voir également Requête, paragraphe 64 expliquant les raisons pour lesquelles la validité de la résiliation du Contrat de JV modifié n'a pas pu être demandée dans la Requête d'arbitrage du 11 avril 2023. L'arbitre d'urgence note à cet effet que la Défenderesse indique avoir notifié la résiliation par courriel du 7 avril 2023 (pièce MKG16). Ledit courriel est cependant assez flou dans la mesure où il indique en objet « Courrier 052 COMINERE SA » et indique dans son corps « Mr Nigel, nous vous prions de recevoir en FJ, le document susmentionné en concerne ».
⁷¹ Réponse, paragraphes 61 à 67.
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contractuelles (celle-ci déclarant ne pas avoir levé de financement)⁷² et alors que Cominière, elle, a bien transféré tous les permis à Dathcom conformément à l'article 4 ter 1 du Contrat de JV modifié. Elle ajoute qu'« à ne s'en tenir qu'à ces obligations principales et fondamentales, prima facie, la présomption de responsabilité contractuelle pèse sur la partie qui ne s'est pas encore exécutée et non pas sur celle qui s'est déjà exécutée. »⁷³ L'arbitre d'urgence considère cependant cet argument inopérant dans la mesure où l'inexécution de ses obligations contractuelles par les Demanderesses, et plus particulièrement le défaut de financement, n'a pas été invoqué par la Défenderesse comme fondement de la résiliation du Contrat de JV modifié, celle-ci étant fondée sur le non-respect allégué de la clause 7.1 c) du Contrat de JV modifié c'est-à-dire le défaut d'information quant aux termes du financement au contraire prétendument obtenu par AVZI.⁷⁴
112. La Défenderesse argue encore qu'elle dispose, en vertu des articles 6.2, 6.4 et 18.3 du Contrat de JV modifié, du droit de résilier le contrat unilatéralement et qu'elle n'a aucune obligation de passer, pour se faire, par la voie arbitrale. Elle soutient plus précisément que la faculté de résilier le Contrat de JV modifié « à tout moment et à sa seule discrétion » serait reconnue à AVZI mais à elle également.⁷⁵
113. L'arbitre d'urgence observe à cet égard que l'article 18 du Contrat de JV modifié prévoit une résiliation par AVZI à son article 18.2 et une résiliation par Cominière à son article 18.3.
Ainsi, l'article 18.2 du Contrat de JV Modifié lit comme suit :
18.2 Résiliation par AVZ
(a) Résiliation Volontaire
A tout moment et à sa seule discrétion, AVZ peut, par voie de notification écrite respectant un préavis de trente (30) jours et adressée a DATHCOM Mining SAS,
⁷² Voir également transcript, lignes 40-48, page 36.
⁷³ Duplique, paragraphe 43.
⁷⁴ Lettre de résiliation du 4 avril 2023, Pièce MKG-13.
⁷⁵ Duplique, paragraphe 42.
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COMINIERE SA et DATHOMIR SARL, procéder à la résiliation du présent Contrat. A l'expiration du délai de préavis de trente (30) jours susmentionné (Ia « Date de Résiliation Volontaire »), les Parties conviennent que : le présent Contrat est réputé avoir été résilié à l'égard de AVZ uniquement, en dehors des dispositions du présent Article et des Articles ARTICLE 11 (Arbitrage et droit applicable), ARTICLE 12 (Notifications), ARTICLE 14 (Confidentialité des Données et Informations Géologiques et Minières) et ARTICLE 13 (Force Majeure) qui resteront en vigueur entre les Parties aussi longtemps qu'une Obligation doit encore être exécutée entre les Parties ;
(...)
L'article 18.2 ajoute encore :
(b) Résiliation fautive
En cas d'Inexécution Grave et Persistante de l'une des dispositions du présent Contrat par COMINIERE SA ou DATHOMIR SARL (y compris, d'un engagement, d' une déclaration ou d'une garantie), AVZ peut suspendre l'exécution des Obligations qui lui incombent en application du présent Contrat, en particulier (dans un souci de clarté et à titre d'exemple uniquement) son Obligation de remise de l'Etude de Faisabilité Préliminaire et de l'Etude de Faisabilité, de paiement du Pas De Porte, de mise à disposition des Avances ou de mise en place du financement, jusqu'à ce qu'il soit remédié a l'inexécution d'une telle Obligation. Dans un tel cas, les délais convenus pour l'exécution de ces Obligations sont prolongés d'une durée égale à la période pendant laquelle l'inexécution Grave et Persistante est en cours. AVZ adresse à COMINIERE SA et/ou DATHOMIR SARL, selon le cas, une mise en demeure exigeant l'exécution des obligations contractuelles non respectées. Si COMINIERE SA et/ou DATHOMIR SARL, selon le cas, ne remédie pas à l'Inexécution Grave et Persistante dans le délai de soixante (60) jours suivant la mise en demeure (la « Notification de Résiliation Fautive »), AVZ peut, si elle en fait le choix et à sa seule et entière discrétion, procéder à la résiliation du présent Contrat et demander à COMINIERE SA et/ou DATHOMIR SARL, selon le cas, le remboursement de tous les coûts régulièrement approuvés par COMINIERE SA et/ou DATHOMIR SARL, selon le cas, et encourus par AVZ
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notamment dans le cadre de la réalisation de l'Etude de Faisabilité et de l'exécution des dispositions du présent Contrat. Par la suite, les dispositions de l'Article 18.2(a) s'appliqueront mutatis mutandis, étant convenu que toute référence à la Notification de Résiliation Volontaire sera comprise comme désignant la Notification de Résiliation Fautive.
Enfin, l'Article 18.3 indique :
18.3 Résiliation par la COMINIERE SA
(a) En cas d'Inexécution Grave et Persistante d'une des dispositions du présent Contrat par AVZ, COMINIERE SA la mettra en demeure de s'exécuter, selon le cas, dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours.
(b) Si au terme de la mise en demeure, AVZ n'a pas remédié à l'inexécution de ses Obligations, la COMINIERE SA aura le droit de faire valoir les dispositions de l'ARTICLE 11 du présent Contrat.
114. Il résulte ainsi qu'aux termes de l'article 18.2 (a) et (b) du Contrat de JV modifié, AVZI peut soit procéder à une résiliation volontaire du Contrat de JV modifié « à tout moment et à sa discrétion », soit procéder à une résiliation dite fautive « [e]n cas d'Inexécution Grave et Persistante de l'une des dispositions du présent Contrat par COMINIERE SA ou DATHOMIR SARL ». Quant à Cominière, elle peut, au titre de l'article 18.3 «En cas d'Inexécution Grave et Persistante d'une des dispositions du présent Contrat par AVZ » la mettre en demeure de s'exécuter dans un délai de 90 jours et en cas d'inexécution après expiration de ce délai « aura le droit de faire valoir les dispositions de l'article 11 du présent contrat » c'est-à-dire avoir recours à l'arbitrage. Ainsi, à la lecture de ces dispositions qui portent expressément sur la résiliation, l'arbitre d'urgence considère que, prima facie, Cominière ne dispose pas, à l'instar d'AVZI, d'un droit de résiliation unilatérale. Que le titre de l'article 18. 3 indique « Résiliation par Cominière » ne change pas cette conclusion, cet article indiquant la façon dont cette résiliation peut être opérée. L'arbitre d'urgence note cependant que la Défenderesse souligne que les articles 6.2 et 6.4 du Contrat de JV modifié qui font référence à la possibilité pour Cominière de résilier le contrat attestent que Cominière dispose d'une
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telle faculté et que de ce fait « l'économie générale du contrat reconnait aussi bien à AVZI PTY qu'à Cominière la possibilité de résilier le contrat. »⁷⁶ Elle indique encore que « si les parties avaient entendu ôter toute possibilité à Cominière de résilier unilatéralement le contrat, elles auraient indiqué en toutes ces hypothèses que ‘COMINIERE aura le droit de demander la résiliation en arbitrage'. »⁷⁷ L'arbitre d'urgence note à cet égard que bien que la possibilité de résiliation par Cominière soit en effet évoquée aux articles 6.2 et 6.4 du Contrat de JV modifié, celle-ni ne concerne que le cas spécifique où l'étude de faisabilité n'aurait pas été remise à Cominière par Dathcom dans « la Période de Faisabilité Préliminaire ». Or, il découle de la lettre de résiliation de Cominière⁷⁸ que celle-ci est fondée uniquement sur une prétendue violation par AVZ de son obligation d'information conformément à l'article 7.1 paragraphe 4 du Contrat de JV modifié. A cet égard, les articles 6.2 et 6.3 ne sont donc d'aucune utilité. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence considère que l'analyse des dispositions contractuelles est suffisante pour conclure aux chances de succès des prétentions des Demanderesses quant à la validité de la résiliation unilatérale et qu'il ne lui appartient pas d'analyser l'existence ou non d'une « Inexécution grave et persistante d'AVZI », cette tâche incombant au tribunal arbitral le cas échéant. L'arbitre d'urgence est par conséquent d'avis que prima facie les arguments des Demanderesses quant à la validité de la résiliation unilatérale par Cominière ont des chances raisonnables de succès au fond.
115. La Défenderesse conteste le risque d'un préjudice irréparable sur le fondement que l'« on ne peut pas considérer un dommage économique et d'ordre purement pécuniaire comme irréparable car un tel préjudice demeure toujours réparable dans le cadre d'un recours en indemnité ». Elle ajoute que l'on « ne peut pas considérer comme susceptible de causer un dommage irréparable le fait de tirer les conséquences d'une résiliation alors que l'économie même du contrat prévoit de telles éventualités, qui plus est en faveur de la demanderesse AVZI PTY elle-même. »⁷⁹ La Défenderesse considère par
⁷⁶ Réponse, paragraphe 66.
⁷⁷ Réponse, paragraphe 66.
⁷⁸ Pièce MKG-13.
⁷⁹ Réponse, paragraphe 70.
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conséquent qu'il n'y a pas de risque de préjudice irréparable dans la mesure où le dit préjudice pourrait être indemnisé, d'une part, et que le contrat prévoit lui-même les conséquences d'une résiliation, d'autre part. Sur ce dernier point, il est cependant noté que le Contrat de JV modifié prévoit en effet certaines conséquences de la résiliation mais lorsque celle-ci est opérée par AVZI uniquement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
116. Quant au fait que le préjudice ne serait pas irréparable car il pourrait toujours être compensé par une indemnité, l'arbitre d'urgence reconnait que cette interprétation est suivie dans de nombreuses juridictions mais note qu'il peut être également interprété « dans la pratique de l'arbitrage international » comme « nécessitant la démonstration d'un préjudice sérieux ou grave, même s'il peut être compensé par de l'argent » et que « le point de vue le plus courant est que la norme internationale exige une démonstration moindre, à savoir la probabilité d'un préjudice grave qui pourrait ne pas être susceptible d'être réparé, entièrement ou pas du tout, dans une sentence finale. »80
117. L'arbitre d'urgence note à cet égard la crainte évoquée par les Demanderesses que Cominière tirent des conséquences de la résiliation « dans un avenir proche », comme évoqué dans sa lettre de résiliation, et ce aussi bien quant « au sort de la société commune » que « sur le Titre Minier cédé par COMINIERE à cette dernière » ou encore sur l'« investissement réel d'AVZ jusqu'ici ». L'arbitre d'urgence observe que la Défenderesse a répondu qu'il ne fallait pas « simplement supposer que nous allons...c'est-à-dire ce procès d'intention que nous allons violer, nous violons les dispositions et que nous allons continuer à les violer... »81 mais qu'elle n'a pas expressément exclu d'entreprendre les actions mentionnées dans sa lettre de résiliation ou toute autre action. L'arbitre d'urgence considère donc qu'il ne peut être exclu que Cominière prenne des mesures à la suite de la résolution du Contrat de JV modifié. Or, elle considère que celles-ci pourraient constituer un préjudice sérieux. Ce serait particulièrement le cas de la dissolution de Dathcom, qui ne pourrait être rétablie ultérieurement. En tout état de cause, toute action relative à Dathcom ou au titre minier pourrait avoir des conséquences financières importantes, dont il n'est pas établi à ce jour
80 Pièce DMJ-5. ↩
81 Transcript, lignes 38-42, page 44. ↩
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qu'elles pourraient être réparées entièrement, la Défenderesse ayant fait état de difficultés financières par le passé82 et n'ayant pas apporté la preuve à ce jour devant l'arbitre d'urgence qu'elle pourrait couvrir le préjudice potentiel allégué par les Demanderesses, la Défenderesse n'ayant fait que mentionner sept autres contrats de joint-venture en cours sans apporter aucune autre précision.83 L'arbitre d'urgence considère donc qu'il existe un risque de préjudice irréparable.
iii) L'urgence
118. L'arbitre d'urgence note que pour objecter à l'urgence invoquée par les Demanderesses sur le fondement des allégations faites par la Défenderesse dans sa lettre de résiliation, la Défenderesse indique « force est de constater que les défenderesses (sic) auraient dû considérer que de ce point de vue, l'urgence avait déjà cessé et qu'il n'était plus justifié de solliciter des mesures conservatoires sur ce fondement. »84 L'arbitre d'urgence observe que pour justifier ce propos, la Défenderesse avait allégé qu'un mois s'était écoulé entre la signification de la lettre de résiliation qui serait intervenue le 7 mars 2023 et la date de la Requête introduite le 18 avril 2023. L'arbitre d'urgence note cependant que cet argument est inopérant dans la mesure où la Défenderesse a reconnu que le courriel par laquelle la notification avait été faite ne datait en réalité pas du 7 mars mais du 7 avril 2023 et a indiqué abandonner ce moyen.85 Il n'en demeure pas moins que la Défenderesse a indiqué dans sa lettre de résiliation que « dans un avenir proche, les conséquences devront être tirées aussi bien sur le sort de la société commune, sur le titre minier cédé par COMINIERE SA à cette dernière, que sur l'investissement réel d'AVZ jusqu'ici »86 et qu'elle n'a pas contredit expressément la possibilité éventuelle d'entreprendre certaines actions à la suite de la résiliation unilatérale du Contrat de JV modifié qui pourraient avoir des conséquences « irréparables ». Plus encore, il en a été de même lorsqu'à l'audience les
82 Interview de Célestin Kibeya Kabemba, DM-39, p.10. ↩
83 Transcript, lignes 41-43, page 37. ↩
84 Réponse, paragraphe 77. ↩
85 Transcript, lignes 24-33, page 38 : « je vais avoir, donc, la courtoisie de passer ce moyen parce qu'effectivement la pièce qui a été présentée indique la date du 7 avril. J'ai reçu de la Cominière des informations selon lesquelles la lettre de résiliation a été signifiée à AVZ deux jours après parce que, la plupart des cas, nous communiquons par mail. J'ai demandé qu'on mette à disposition ce mail-là. Il m'a été envoyé, on a vu la date, le 25, mais je n'avais pas bien observé que la date n'était pas la date du 7 mars, c'était plutôt la date du 7 avril. ↩
Donc, sur ce moyen par rapport à l'urgence, nous allons nous en tenir simplement à la deuxième observation que nous avons faite, qui tient à la question de l'attention de la presse. »
86 Pièce MKG-13. ↩
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Demanderesses ont indiqué que leurs craintes étaient exacerbées par le fait que la Défenderesse était restée silencieuse quant à ses attentions dans ses écritures comme à l'oral, ce à quoi la Défenderesse a répondu « le seul problème, c'est de supposer ou de faire une sorte de procès d'intention à Cominière, c'est justement ce qu'on réprouve »87 sans cependant indiquer qu'elle n'entreprendrait aucune mesure à la suite de sa résiliation, et en tout état de cause, d'ici la constitution du tribunal arbitral. Considérant que la constitution du tribunal arbitral peut prendre quelques mois88 et compte tenu des affirmations de la Défenderesse, il apparaît à l'arbitre d'urgence que ces mesures ne semblent pas pouvoir attendre la constitution du tribunal arbitral.
iv) La balance des intérêts
119. Les Demanderesses ont souligné que l'octroi de mesures urgentes ne pourrait causer aucun préjudice à Cominière dans la mesure où elles ne sollicitent qu'un maintien du status quo alors que le refus d'octroyer de telles mesures pourraient leur causer un préjudice irréparable du fait du risque de dissolution de Dathcom et de la perte de leur investissement.89 L'arbitre d'urgence note que sur ce point spécifique la Défenderesse n'a pas répondu, n'ayant pas allégué que l'octroi de telles mesures en tant que tel lui causerait un préjudice. Il semble par conséquent que le risque encouru par les Demanderesses fasse prévaloir l'octroi des mesures. En revanche, la Défenderesse a soutenu que du fait « du caractère trop général des injonctions sollicitées »90, les mesures d'urgence violerait le principe de proportionnalité et qu'il serait possible « d'entrevoir plutôt un réel préjudice aux intérêts de COMINIERE »91 ce que l'arbitre d'urgence examinera donc en analysant les demandes.
87 Transcript, lignes 36-37, page 44. ↩
88 Ceci est particulièrement le cas que la clause d'arbitrage prévoit en l'espèce la constitution d'un tribunal arbitral composé de trois membres. ↩
89 Trancript, lignes 4-13, page 23. ↩
90 Réponse, paragraphe 87. ↩
91 Réponse, paragraphe 87. ↩
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v) Le défaut d'intérêt des mesures d'urgence tiré de l'inexistence de l'exécution forcée d'un contrat en droit congolais
120. La Défenderesse soutient en outre que les demandes des Demanderesses seraient sans fondement dans la mesure où « à supposer que la résiliation de la JV soit réputée infondée et irrégulière, le Tribunal arbitral ne peut imposer la poursuite de la collaboration entre les parties », et ce sur le fondement du droit congolais qui « ne prévoit qu'une sanction indemnitaire en cas de violation d'une obligation contractuelle.»92 Les Demanderesses quant à elles considèrent cette affirmation erronée en droit expliquant qu'en droit congolais «la portée des articles restreignant en apparence la possibilité de l'exécution forcée d'un contrat portant sur des obligations de faire a été considérablement limitée par la jurisprudence » ajoutant qu'en réalité « (...) seule la démonstration d'une impossibilité matérielle, légale ou morale fait échec à une telle exécution forcée »93 Elles ajoutent que : « s'il n'a pas été possible d'identifier de jurisprudence pertinente des tribunaux congolais sur ce point, il convient de relever que sur la base des dispositions et interprétations jurisprudentielles similaires exposées ci-dessus, les tribunaux français ordonnent fréquemment la poursuite ou la reprise de relations contractuelles, en présence de tentatives illégales de résiliations extra-judiciaires. »94
121. L'arbitre d'urgence note que le défaut d'intérêt n'est pas un critère habituellement apprécié par les arbitres dans l'appréciation de l'octroi de mesures d'urgence et qu'elle n'est pas liée par les critères invoqués par les Parties. Par ailleurs, l'arbitre d'urgence considère que pour déterminer si les Demanderesses ont ou non un intérêt à solliciter les demandes objet de la présente procédure il lui est demandé d'examiner quelles pourraient, sur la base du droit congolais applicable au fond du litige, être les conséquences d'une éventuelle invalidité de la résiliation du Contrat de JV modifié. Il ne s'agit donc pas ici d'analyser les chances de succès prima facie des Demanderesses mais de tirer des conséquences de leur éventuel succès au fond. L'arbitre d'urgence considère non seulement qu'il ne lui a pas été indiqué sur quel fondement ce critère devrait être pris en considération mais en sus que cette question implique une analyse
92 Réponse, paragraphes 74-75. ↩
93 Réplique, paragraphe 67. ↩
94 Réplique, paragraphe 69. ↩
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de fond qu'il ne lui appartient pas d'examiner. En outre, l'arbitre d'urgence considère qu'au vu de l'ensemble des critères classiques précédemment analysés, l'urgence est suffisamment caractérisée pour décider du bien-fondé des mesures sollicitées. Dès lors, l'arbitre d'urgence n'examinera pas davantage ce critère.
vi) Le caractère disproportionné des demandes urgentes
122. La Défenderesse objecte à la portée trop générale que les injonctions sollicitées pourraient avoir sur elles, violant ainsi le principe de proportionnalité. Il convient au préalable de noter que les Demanderesses ont modifié leurs demandes et abandonné la troisième demande formulée dans leur Requête et Réplique95 ne formulant, par conséquent, plus que deux demandes. Concernant la première demande qui consiste à enjoindre à Cominière de ne poser aucun acte et de n'intenter aucune action qui découlerait de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV, la Défenderesse considère que cela la retient « dans une position trop étroite susceptible de nuire à son droit même de préparer sa défense » ajoutant « qu'une telle injonction empêcherait à Cominière de procéder ou de faire procéder aux inspections dans les installations de DATHCOM afin de recueillir des éléments à faire valoir dans le cadre de la présente instance alors que de telles démarches sont essentielles pour la défense ». Elle ajoute également que « l'injonction de n'intenter aucune action, étant trop générale, devrait empêcher la COMINIERE d'engager la responsabilité extracontractuelle de AVZI PTY alors qu'une telle responsabilité ne relèverait pas de l'arbitrage. »96 L'arbitre d'urgence considère que la demande telle que formulée par les Demanderesses ne peut priver la Défenderesse de son droit de se défendre car elle ne vise qu'à l'empêcher d'intenter des actions précises qui sont strictement limitées à celles liées à la mise en œuvre de la résiliation ou à ses conséquences, la Défenderesse restant libre, comme souligné par les Demanderesses de procéder à toute autre mesure qui ne « découlerait pas de la mise en œuvre de la résiliation du Contrat de JV Modifié » si les conditions sont réunies. Concernant la seconde demande qui consiste à « enjoindre Cominière à se conformer à l'article 11.1 du Contrat de JV modifié, et en tout état de cause de ne pas saisir de juridictions étatiques au fond pour tout litige en lien avec le Contrat de JV modifié et/ou la résiliation qu'elle affirme avoir opérée », l'arbitre d'urgence considère
95 Transcript, lignes 39-40, page 21. ↩
96 Réponse, paragraphes 83-84. ↩
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qu'elle est justifiée, les Parties devant respecter la clause d'arbitrage à laquelle elles ont souscrit. Par ailleurs, une telle mesure vise à préserver le status quo jusqu'à ce que le tribunal arbitral décide de la validité de la résiliation. Elle note en outre qu'une telle mesure ne vise que l'introduction d'actions au fond, et non l'introduction des mesures provisoires devant d'autres juridictions comme paraissait le craindre la Défenderesse97 et ce en conformité avec l'article 29 (7) du Règlement. Enfin, l'arbitre d'urgence note que les Demanderesses ont précisé lors de l'audience qu'elles sollicitent l'octroi de ces mesures jusqu'au rendu de la sentence arbitrale sur le fond et non jusqu'à la constitution du tribunal arbitral.98 Considérant qu'une telle demande ne vise qu'à garantir l'efficacité de la procédure arbitrale au fond, il y est fait droit.
123. L'arbitre d'urgence note que les Demanderesses ont, en outre, sollicité le paiement d'une astreinte de 100 000 Euros pour chaque jour d'infraction constatée afin de permettre « d'assurer une exécution de l'ordonnance à intervenir, conformément à l'article 29(2) du Règlement. »99 L'arbitre d'urgence note, en premier lieu, que conformément à l'article 1468 du Code de procédure civile français (droit du siège) «[1]e tribunal arbitral peut ordonner aux parties, dans les conditions qu'il détermine et au besoin à peine d'astreinte, toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il juge opportune. (...) »100 et que cette possibilité est considérée comme également offerte à l'arbitre d'urgence.101 L'arbitre d'urgence observe par ailleurs que si la Défenderesse a indiqué qu'il ne devrait pas avoir lieu au prononcé d'astreintes dans la mesure où elle s'est opposée au caractère très général des mesures sollicitées, elle ne s'est pas prononcée spécifiquement sur le montant requis à ce titre. L'arbitre d'urgence note cependant que comme souligné par les Demanderesses « [q]uant au montant de cette astreinte, (...), selon le droit su siège, soit en l'espèce le droit français de l'arbitrage international, les arbitres jouissent d'une liberté totale en matière d'astreinte. »102 Or,
97 Réponse, paragraphe 86. ↩
98 Transcript, lignes 25-26, page 44 « s'agissant de ces injonctions, nous ne demandons pas jusqu'à la formation du Tribunal, mais jusqu'à la Sentence à intervenir. » ↩
99 Requête, paragraphe 107. ↩
100 Pièce DMJ-7. ↩
101 Requête, paragraphe 104 « Si cette disposition ne le précise pas expressément, cette possibilité offerte aux tribunaux arbitraux d'assortir leurs mesures provisoires ou conservatoires d'astreintes est également offerte aux arbitres d'urgence » Pièce DMJ-18, « (...) Les arbitres d'urgence siégeant en France peuvent, par analogie, se prévaloir de ce pouvoir [d'assortir ses décisions de sanctions] pour rendre leurs mesures d'urgence plus efficaces. En conséquence, le non-respect de la mesure d'urgence engagerait la responsabilité de la partie visée pour le paiement de l'astreinte à l'égard du requérant ». ↩
102 Requête, paragraphe 108. ↩
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l'arbitre d'urgence considère que le montant de 100 000 Euros n'a pas été réellement justifié, les Demanderesses ayant seulement mentionné que le prononcé d'astreintes serait justifié au regard du comportement de Cominière qui ne respecte pas les clauses du Contrat de JV Modifié, et particulièrement sa clause d'arbitrage, et ne nie pas son intention de mettre à exécution ses menaces.103 Si l'arbitre d'urgence considère que le prononcé d'une astreinte se justifie au vu des circonstances de l'espèce, elle considère toutefois que le montant de 100 000 Euros pour chaque jour d'infraction est excessif, et usant de son pouvoir discrétionnaire, fixe par conséquent le montant à 50 000 Euros qui lui paraît plus approprié au vu des risques en l'espèce. Par ailleurs, la liquidation de l'astreinte reviendra, le cas échéant, au tribunal arbitral.
124. Conformément à l'article 7(3) de l'Appendice V, l'ordonnance de l'arbitre d'urgence doit liquider « (...) les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence (...) » et décider à quelle partie incombe ceux-ci ou la proportion dans laquelle ils sont partagés. L'article 7(4) de l'Appendice V précise à ce titre que « les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence comprennent les frais administratifs de la CCI, les honoraires et frais de l'arbitre d'urgence et les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de la procédure de l'arbitre d'urgence. »
125. Les frais de la procédure de l'arbitre d'urgence sont les suivants :
126. Conformément à l'article 7(1), les Demanderesses ont versé ce montant par virement au Secrétariat le 18 avril 2023.104
103 Slides des Demanderesses, page 61. ↩
104 Pièce DM-33. ↩
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127. Le 3 mai 2023, les Demanderesses ont soumis leur état de frais dans la présente procédure. Les Demanderesses ont indiqué avoir supporté 209 301,50 AUD105 pour leurs frais de défense et ont précisé avoir réglé 2 060,40 EUR ou 209 301,50 AED pour les frais d'audience, correspondant à la moitié des frais, les Parties s'étant accordées pour avancer chacune la moitié de ceux-ci.106 Le 4 mai 2023, la Défenderesse a soumis son état de frais indiquant avoir supporté 99 390 EUR et avoir réglé 2 007 EUR pour les frais d'audience (1072 EUR pour les frais de sténotypie et 935 EUR pour les frais de micros).107
128. Chacune des Parties demandent que l'autre Partie soit condamnée à supporter l'intégralité des frais de cette procédure. Les Demanderesses se fondent sur l'article 8(3) de l'Appendice V ainsi que sur l'article 38 (5) du Règlement et précisent que les frais sont en principe supportés par la partie perdante. Elles indiquent en outre qu'il serait justifié que la Défenderesse supporte les coûts, les mesures d'urgence ayant été introduites du fait de son comportement.108 Pour sa part, la Défenderesse indique que « s'il est admis que les frais sont en principe supportés par la partie perdante, tout porte à croire que dans la présente instance, les demanderesses n'ont pas de chance raisonnable de succès » ajoutant « c'est d'autant plus vrai que l'urgence devant justifier les mesures sollicitées n'est pas caractérisée à suffisance de droit. »109 La Défenderesse indique également que « si les demanderesses avaient respecté la procédure préalable du règlement du différend elles auraient pu éviter les frais par elle engagés ». Enfin, la Défenderesse indique que « AVZI qui s'est illustrée dans la violation permanente des engagements notamment ceux liés à l'étude de faisabilité ou en confisquant la gouvernance sociale de la société commune, ne peut pas convaincre l'arbitre d'urgence
105 Pièce DM-46 d'un montant de 283 331,86 AUD dont 146 091 AUD correspondent aux frais de conseil pour l'arbitrage d'urgence au titre du mois d'avril, somme à laquelle il convient d'ajouter 63 210,50 AUD pour le mois de mai, Pièce DM-47. ↩
106 Voir note de bas de page 6 de l'état des frais des Demanderesses du 3 mai 2023 indiquant « Il est précisé que les Parties se sont mises d'accord pour avancer à moitié les frais liés à l'audience (voir, en ce qui concerne les frais de sténotypie les emails des Parties du 25 avril 2023, et, en ce qui concerne les frais de micros, les emails des Parties du 27 avril 2023) ». ↩
107 Etat des frais de la Défenderesse du 4 mai 2023. ↩
108 Etat des frais des Demanderesses du 3 mai 2023, paragraphe 7 « Il convient de rappeler que c'est le comportement de la Défenderesse qui a contraint les Demanderesses à initier cette procédure d'urgence qui aurait pu être évitée », voir aussi paragraphe 10 « Ayant provoqué les conditions d'une crise qui a rendu cette procédure d'urgence indispensable, Cominière doit, par conséquent, en supporter l'intégralité des coûts ». ↩
109 Etat de frais de la Défenderesse du 4 mai 2023. ↩
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que c'est la défenderesse qui a provoqué les conditions d'une crise ayant donné lieu à la procédure d'urgence pourtant irrecevable. »110
129. Après avoir examiné les positions respectives des Parties, l'arbitre d'urgence observe tout d'abord que l'urgence a bien été reconnue en l'espèce tout comme les chances probables de succès des Demanderesses et que les violations alléguées des Demanderesses n'ont pas été la cause de la résiliation du Contrat de JV modifié par la Défenderesse. Elle note en revanche que la présente procédure a bien été introduite à la suite de la résiliation par la Défenderesse du Contrat de JV modifié et des propos tenus par celle-ci dans sa lettre du 4 avril 2023.111 L'arbitre d'urgence note en outre que la Défenderesse n'a pas tenté au cours des différents échanges écrits ou oraux entre les Parties de rassurer les Demanderesses quant à ses craintes et ne s'est pas engagée, de quelque façon que ce soit, à ne pas exercer d'actions à la suite de sa résiliation, comme discuté précédemment. De ce fait, l'arbitre unique considère que la Défenderesse doit supporter la charge des frais de procédure s'élevant à 40 000 USD, et qu'elle devra, par conséquent rembourser cette somme à AVZI.112
130. Pour les mêmes raisons, l'arbitre d'urgence considère que la Défenderesse devra supporter tous les frais d'audience. Par conséquent, la Défenderesse devra rembourser aux Demanderesses la somme de 2 060,40 EUR correspondant aux frais d'audience113 payés par celles-ci.
131. L'arbitre d'urgence note en outre que si elle a fait droit à la majorité des demandes sollicitées par les Demanderesses, elle a cependant réduit le montant des astreintes demandées en cas de violation des injonctions. L'arbitre d'urgence considère dès lors que la Défenderesse doit supporter 90% des frais de défense des Demanderesses ainsi que l'intégralité des siens. Par conséquent, la Défenderesse devra payer à AVZI 90% de 209 301,50 AUD soit 188 371,35 AUD.
110 Etat de frais de la Défenderesse du 4 mai 2023. ↩
111 Pièce MKG-13. ↩
112 Les Demanderesses ont en effet demandé dans leur état de frais que toute somme à laquelle serait condamnée la Défenderesse devrait être payée à AVZI, voir paragraphe 13 « En conséquence, les Demanderesses sollicitent de l'Arbitre d'Urgence qu'elle condamne la Défenderesse à payer à AVZI la totalité des sommes susmentionnées (ces sommes étant avancées par AVZ pour le compte des Demanderesses). » ↩
113 Pièces DM-48, DM-49, DM-50 et DM-51. ↩
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132. En vue de ce qui précède, l'arbitre d'urgence décide comme suit :
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Lieu de l'arbitrage d'urgence : Paris, France
Date: 5/05/2023
L'ARBITRE D'URGENCE
Catherine Schroeder
Signature