ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL ARBITRAL ESTABLECIDO
AL AMPARO DEL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN)
FIRST MAJESTIC SILVER CORP.
(DEMANDANTE)
C.
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
(DEMANDADA)
(Caso CIADI No. ARB/21/14)
POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS:
Alan Bonfiglio Ríos
ASISTIDO POR:
Secretaría de Economía
Geovanni Hernández Salvador
Laura Mejía Hernández
Alejandro Rebollo Ornelas
Luis Fernando Muñoz Rodríguez
Alicia Monserrat Islas Martínez
Fabián Arturo Trejo Bravo
Tereposky & DeRose
Greg Tereposky
Alejandro Barragan
19 de junio de 2023
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1. El 26 de mayo de 2023, el Tribunal de First Majestic Silver Corp. c. los Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. ARB/21/14) emitió su Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales (Decisión sobre Medidas Provisionales) en la cual recomendó al Gobierno de México lo siguiente:
1. RECOMMENDS as provisional measure pursuant to Article 47 of the ICSID Convention, Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules and Article 1134 of the NAFTA that the Respondent not block payments of VAT refunds owed by Mexican tax authorities to PEM since the date of the Claimant’s Request for Provisional Measures (4 January 2023) and those accruing to PEM in the future while the arbitration is pending, and that such payments be made into accounts to be indicated by PEM and to be maintained freely available to PEM;1
2. La Demandada respetuosamente solicita al Tribunal que revoque la medida provisional antes citada de conformidad con la Regla 39.3 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI de 2006 (las Reglas de Arbitraje). El Tribunal tiene competencia para reconsiderar su decisión y, en su caso, revocar una decisión de esta naturaleza.2
3. Como se explicará más adelante, First Majestic Silver Corp. (First Majestic o Demandante) presentó una notificación de intención de someter una controversia a arbitraje el 31 de marzo de 2023 (NOI 2023) en la que alega diversas presuntas violaciones surgidas de medidas que también son materia de la Decisión sobre Medidas Provisionales.
4. Como se puede apreciar del siguiente extracto, la Demandante reclama lo siguiente en la NOI 2023:
13. [...] Las acciones del SAT [Redacted] es ilegal conforme a las leyes mexicanas y contraviene las disposiciones del Capítulo 11 del TLCAN y, en consecuencia, constituye una disputa en términos del TLCAN.3
5. También es claro que la nueva reclamación de First Majestic tiene la intención de someter a arbitraje devoluciones futuras del Impuesto al Valor Agregado (IVA), porque el monto reclamado que, de acuerdo con la NOI 2023, asciende hoy en día a al menos [Redacted]4
1 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 143. ↩
2 Burlington Resources Inc. v. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre Reconsideración y Laudo, 7 de febrero de 2017, ¶ 83. RL-0140. ↩
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podría incrementarse para cubrir solicitudes futuras de devolución, como se desprende del siguiente extracto:
6. No obstante que los montos de las devoluciones de los saldos a favor de IVA son pagaderos y que han sido teóricamente pagados por el SAT, el acceso a dichos montos ha sido negado a [Redacted]. Si en el futuro, el SAT continúa negando a [Redacted] la cantidad de [Redacted] incrementará [Redacted].5
6. La Demandante recientemente ha informado a la Demandada que tiene la intención de someter esta nueva reclamación a arbitraje antes del 1º de julio de 2023. En esa misma comunicación la Demandante reconoció que la medida provisional dictada por este Tribunal ha resuelto de forma parcial la controversia planteada en la NOI 2023. Esto último es indicativo de que la reclamación planteada en el presente arbitraje se empalma con la que se pretende someter a arbitraje el mes entrante. Debido a este empalme en las reclamaciones, mantener la medida provisional en este caso podría interferir con la materia de la nueva controversia y con la jurisdicción del tribunal que se constituya para resolverla, lo cual violaría el espíritu de la restricción contenida en el Artículo 1134 del TLCAN, que impide que un tribunal conceda “la suspensión de la aplicación de la medida presuntamente violatoria a la que se refiere el Artículo 1116 ó 1117”.
7. En particular, la Demandada sostiene que la medida provisional dictada en este procedimiento afectaría el desarrollo de la nueva reclamación referida en la NOI 2023 de dos maneras. Primero, interfiere con el proceso de consultas derivado de la NOI 2023, pues la medida provisional de facto suspende la medida que se reclama en este potencial nuevo procedimiento. Segundo, siguiendo el mismo razonamiento del párrafo 129 de la Decisión sobre Medidas Provisionales, el efecto de la medida provisional dictada sobre devoluciones del IVA futuras podría ser una especie de anticipación de una decisión sobre el fondo de la nueva reclamación, lo cual afectaría el debido proceso.
8. El 4 de enero de 2022, First Majestic, presentó una Solicitud de Medidas provisionales de conformidad con el Artículo 1134 del TLCAN, el Artículo 47 del Convenio CIADI y la Regla 39
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de las Reglas de Arbitraje. Dicha solicitud contemplaba cuatro medidas provisionales que, a su decir, eran necesarias para salvaguardar el presente procedimiento:
9. Con respecto a la medida relativa a las devoluciones de IVA, la Demandante indicó: “PEM has not authorized such VAT refunds being deposited [Redacted] The SAT has not denied that these VAT refunds are owed to PEM, and yet has continued depositing the VAT refunds [Redacted].”7 La Demandada interpretó a partir de esto, que la reclamación de la Demandante únicamente versaba sobre las cuentas bancarias en las que estaban siendo depositadas las devoluciones de IVA.
10. Asimismo, la Demandante argumentó que no buscaba que los bloqueos o depósitos que ya habían sido realizados fueran descongelados, pues ello podría ser visto como una medida reclamada en el arbitraje.8 [Redacted] la Demandante indicó que lo que buscaba con la medida provisional era poder acceder a los depósitos por concepto de devolución de IVA, a los que PEM tuviera derecho, que se realizaran a partir de la presentación de la Solicitud de Arbitraje y hasta la actualidad.9
6 Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 153. ↩
7 Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 81. ↩
8 Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 80. ↩
9 Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 81. ↩
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11. La Demandada presentó su respuesta a la Solicitud de Medidas Provisionales el 10 de febrero de 2023. En dicha respuesta indicó que “[l]a Solicitud carec[ía] de una explicación clara de los hechos relacionados con las solicitudes de devolución de IVA de PEM”.10 Por ello, la Demandada se limitó a explicar, de manera sucinta, el proceso que se debe de seguir para solicitar las devoluciones por concepto de IVA.
12. La Demandada no fue la única que no pudo entender con claridad el alcance de la reclamación de la Demandante. El propio Tribunal, en su Decisión sobre Medidas Provisionales, indicó que “[a]fter having examined the Claimant’s Request and the Respondent’s Response, the exact factual situation has remained unclear to the Tribunal”11 y que “the factual situation has not been fully clarified by the Parties.”12
13. Por lo anterior, y en vista de la Decisión sobre Medidas Provisionales, la Demandada encuentra necesario aclarar, para consideración del Tribunal, algunos aspectos que fueron abordados en su Memorial de Contestación y en la Respuesta a la Solicitud de Medidas Provisionales, que es necesario considerar en relación con esta solicitud de revocación de la recomendación emitida por el Tribunal en su Decisión sobre Medidas Provisionales.
14. Como se mencionó en el Memorial de Contestación de Demanda, el SAT cuenta con facultades de comprobación para vigilar el correcto cumplimiento de las disposiciones tributarias mexicanas.13 Sin embargo, el ejercicio de estas facultades no se traduce en una afectación al contribuyente, pues su único objeto es verificar la información declarada por el propio contribuyente.14
15. A partir del año 2015 el SAT, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, inició la revisión del cumplimiento de las obligaciones fiscales de PEM en diversos ejercicios fiscales y,
10 Respuesta a la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 32. ↩
11 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 128. ↩
12 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 131. ↩
13 Memorial de Contestación, ¶ 219. ↩
14 Memorial de Contestación, ¶ 219. ↩
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posteriormente, determinó que PEM tenía un adeudo que quedó registrado en diversos créditos fiscales.15
16. El contribuyente (i.e., PEM) puede impugnar estos créditos fiscales mediante un recurso administrativo llamado “recurso de revocación”, o a través de un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA). Los recursos de revocación son resueltos por la propia autoridad tributaria (i.e., el SAT) y no es necesario que el contribuyente garantice el interés fiscal.16 En contraste, en un juicio de nulidad, el contribuyente tiene la obligación de garantizar el interés fiscal si desea que no se ejecute el cobro del crédito fiscal.17
17. PEM impugnó los créditos fiscales de 2010, 2011 y 2012 a través del recurso de revocación, sin embargo, al advertir que la resolución emitida por el SAT no le resultaba favorable, inició un juicio de nulidad ante el TFJA.18 Como se explicó anteriormente, al iniciar el juicio de nulidad ante el TFJA y solicitar la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución de créditos fiscales, PEM se encontraba obligada a presentar una garantía del interés fiscal ante el SAT, sin embargo, no lo hizo.19 Ante ello el SAT inició un procedimiento administrativo de ejecución de los créditos fiscales20 [Redacted] con la finalidad de proteger el interés fiscal adeudado por la empresa.
15 Memorial de Contestación, Sección G. ↩
16 El interés fiscal puede ser garantizado a través de depósitos en dinero, carta de crédito, prenda, fianzas entre otros. Artículo 141 del Código Fiscal de la Federación, R-0005. ↩
17 Artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (“[...] Para el otorgamiento de la suspensión deberán satisfacerse los siguientes requisitos: a) Tratándose de la suspensión de actos de determinación, liquidación, ejecución o cobro de contribuciones, aprovechamientos y otros créditos fiscales, se concederá la suspensión, la que surtirá sus efectos si se ha constituido o se constituye la garantía del interés fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables”). R-0058. Ver Artículos 142 y 145 del Código Fiscal de la Federación. R-0005. Ver también Memorial de Contestación, Sección I. ↩
18 Memorial de Contestación, ¶¶ 245-246. ↩
19 La garantía de un crédito fiscal no puede equipararse a un cobro, sino únicamente a un aseguramiento de bienes con la finalidad de evitar que los contribuyentes voluntariamente caigan en insolvencia y al término de los juicios no existan activos suficientes para cubrir dichos créditos fiscales, por lo que no se le genera un daño al contribuyente. ↩
20 Si el contribuyente no prueba haber realizado el pago de un crédito fiscal exigible, la autoridad fiscal tiene la facultad de realizar embargos precautorios con la finalidad de asegurar el pago. Los embargos precautorios pueden realizarse sobre cualquier depósito bancario, seguros, bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, es importante destacar que la afectación al contribuyente será temporal, pues los embargos tienen una naturaleza preventiva y tienen por único objeto la protección del interés fiscal. Ver Memorial de Contestación, ¶ 254. ↩
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18. [Redacted] En otras palabras, el aseguramiento de cuentas bancarias fue una consecuencia directa de que PEM incumpliera su obligación de ofrecer una garantía para cubrir los créditos fiscales determinados por el SAT al iniciar el juicio de nulidad. Ante esta omisión de PEM, el SAT se vio en la necesidad de realizar las gestiones, comunes en estos casos, para garantizar el cobro del adeudo con base en las facultades administrativas con las que cuenta.
19. La Demandada considera de suma relevancia que el Tribunal tenga presente estos aspectos que fueron previamente explicados en el Memorial de Contestación de la Demandada y que no pudieron ser abordados en la Respuesta a la Solicitud de Medidas Provisionales, ante la falta de claridad en la Solicitud de la Demandante.
20. El 31 de marzo de 2023, First Majestic presentó la NOI 202321 de conformidad con el Anexo 14-C del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC o USMCA) y el Capítulo XI del TLCAN. En la NOI 2023, First Majestic señala que:
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21. El 3 de abril de 2023, la Demandante hizo del conocimiento del Tribunal que había presentado la NOI 2023, lo cual inclusive quedó reflejado en la Decisión sobre Medidas Provisionales.26
22. La NOI 2023 se presentó bajo el Anexo 14-C del T-MEC. Este anexo señala que el consentimiento de México para arbitrar reclamaciones al amparo del TLCAN expirará tres años después de la entrada en vigor del T-MEC, por lo que se anticipa que la Demandante presente una nueva solicitud de arbitraje antes del 1º de julio de 2023.
23. El 26 de mayo de 2023, el Tribunal emitió su Decisión sobre Medidas Provisionales en la que analizó cada una de las medidas solicitadas por la Demandante y decidió rechazar las medidas que se describen a continuación:
26 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 19. ↩
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24. Con respecto a la medida relacionada con las devoluciones de IVA, el Tribunal decidió hacer la siguiente recomendación al Gobierno de México:
[Do] not block payments of VAT refunds owed by Mexican tax authorities to PEM since the date of the Claimant’s Request for Provisional Measures (4 January 2023) and those accruing to PEM in the future while the arbitration is pending, and that such payments be made into accounts to be indicated by PEM and to be maintained freely available to PEM.27
25. Para el otorgamiento de esta medida provisional el Tribunal consideró que la Demandante buscaba tener acceso a depósitos futuros que tuviera derecho a recibir por concepto de devolución de IVA, [Redacted]. En ese sentido, señaló que otorgar una medida [Redacted] no sería propiamente objeto de una medida provisional, pues ello implicaría prejuzgar sobre los méritos del caso.28
26. Finalmente, determinó que [Redacted] podría agravar la disputa y afectar el status quo del arbitraje. Por estas razones determinó que era necesario otorgar la medida provisional solicitada por la Demandante.
27. Las circunstancias que existían al momento en que fue otorgada la medida provisional han cambiado a la luz de la presentación de la NOI 2023 y la inminente solicitud de arbitraje que seguramente se presentará antes del 1 de julio de 2023. Por esta razón, la Demandada considera indispensable que se revoque la medida provisional relacionada con los depósitos futuros por concepto de devolución de IVA con base en las Reglas 39.3 y 39.4 de las Reglas de Arbitraje a las que hace referencia el ¶1.1 de la Resolución Procesal 1 (RP 1).
28. De conformidad con la Regla 39.3 el Tribunal “[puede] modificar o revocar sus recomendaciones [sobre medidas provisionales] en cualquier momento.” Esto ha sido reconocido por diversos tribunales arbitrales al señalar que esta regla “autoriza expresamente a un tribunal a reabrir una decisión sobre medidas provisionales. Esta es la única disposición en el marco legal del CIADI que faculta expresamente a un tribunal a reconsiderar una decisión que ha emitido.”29
27 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 143. ↩
28 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶ 129. ↩
29 Burlington Resources Inc. v. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre Reconsideración y Laudo, 7 de febrero de 2017, ¶83. RL-0140. Ver también, Hydro S.r.l. and others v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/15/28, Decision on Claimant Request for Partial Award and Respondent Application ↩
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Esto se debe a que, “las medidas provisionales, las cuales son provisionales por naturaleza y definición [...] las puede modificar o anular en todo momento el Tribunal, no tienen fuerza de ‘res judicata’”.30
29. Por lo anterior, es claro para la Demandada que el Tribunal tiene facultades para revocar la medida recomendada en su Decisión sobre Medidas Provisionales.
30. Por otro lado, como se señaló supra, el Tribunal determinó que la medida relacionada con las devoluciones de los saldos a favor por concepto [Redacted] IVA no contravenía lo dispuesto en el Artículo 1134 del TLCAN porque dichas devoluciones futuras no constituían una medida reclamada en el arbitraje ARB/21/14.31 El Tribunal señaló además que la medida recomendada se emitió con el fin de evitar agravar la disputa y mantener el status quo del arbitraje ARB/21/14 mientras éste se encuentre pendiente de resolver.
31. No obstante, la Demandada considera que esta recomendación no tomó en consideración el efecto que tendría sobre la nueva controversia notificada en la NOI 2023, el potencial arbitraje que podría suscitarse en poco tiempo y la baja probabilidad de que las negociaciones resuelvan la controversia dada la posición de la Demandante. De hecho, recientemente la Demandada recibió una comunicación de First Majestic en donde se señala que la reclamación se someterá a arbitraje antes del 1 de julio de este año si el Gobierno de México no accede a sus peticiones.
32. La Demandada desea hacer notar al Tribunal que su recomendación afectará directamente la materia del nuevo arbitraje que se instaure a partir de la NOI 2023, que seguramente incluiría la presunta interferencia con el derecho legal de PEM a recibir y utilizar las devoluciones, pasadas y futuras, de saldos a favor por concepto de IVA.32 Esto es así porque la medida provisional otorgada por el Tribunal interferirá con una medida que es objeto de controversia en un procedimiento independiente al Caso ARB/21/14. Si bien es cierto que dicho procedimiento se encuentra en su
for Revocation of Order on Provisional Measures, 1 September 2016, ¶ 4.9: “The Tribunal has no doubt that it possesses the power to revoke its provisional measures. Rule 39(3) of the Arbitration Rules confers such a power. [...]”. RL-0141.
30 Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. la República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25 de septiembre de 2001, ¶ 141, RL-142. ↩
31 Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales, ¶135. ↩
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etapa de notificación, se reitera que el sometimiento formal de la reclamación a arbitraje es inminente.
33. La Demandada también encuentra preocupante que, al emitir una recomendación sobre una medida que es el objeto de otro procedimiento, se estén prejuzgando los méritos de ese nuevo caso, incluso antes de haber iniciado el arbitraje. Esto, desde luego, afectaría el desarrollo del nuevo procedimiento arbitral que inicie a partir de la NOI 2023.
34. Como se dijo anteriormente, el Artículo 1134 del TLCAN prohíbe a un Tribunal ordenar la suspensión de una medida presuntamente violatoria. Es evidente que, si este Tribunal no puede ordenar la suspensión de medidas que son objeto del presente arbitraje ARB/21/14, mucho menos puede recomendar o suspender medidas que serán objeto de un procedimiento independiente cuya resolución corresponderá a otro tribunal.
35. Incluso si la Demandante optara por intentar consolidar los dos procedimientos o presentar una reclamación adicional, estaríamos ante una situación irregular, pues la medida provisional no sería congruente con el Artículo 1134. Esto es así porque, al incorporar las reclamaciones identificadas en la nueva NOI 2023 a este Caso ARB/21/14, la medida provisional estaría ordenando “la suspensión de la aplicación de la medida presuntamente violatoria a la que se refiere el Artículo 1116 ó 1117”.
36. Por todo lo anterior, la Demandada respetuosamente solicita al Tribunal revocar, conforme a las Reglas 39.3 y 39.4 de las Reglas de Arbitraje, la medida provisional en la que recomendó a la Demandada “no bloquear los reembolsos de IVA que las autoridades Mexicanas adeudan a PEM desde la fecha de la Solicitud de Medidas Provisionales de la Demandada (4 de enero de 2023) y aquellos que se le otorguen a PEM en el futuro mientras el arbitraje se encuentre pendiente, y que dichos pagos se hagan en las cuentas que PEM indique y mantenga libremente”.33
37. Finalmente, la Demandada desea enfatizar que, lo mencionado en esta Solicitud de Revocación no implica aceptación alguna de los hechos descritos en la NOI de 2023, razón por la cual se deben dejar a salvo los derechos del Estado mexicano para refutar en el momento procesal oportuno, y bajo el tribunal que eventualmente conozca de dicho arbitraje, las alegaciones fácticas y legales expresadas por First Majestic.
33 Decisión sobre Medidas Provisionales, ¶ 143 [traducción de la Demandada]. ↩
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38. Es claro que la revocación de la Decisión sobre Medidas Provisionales es procedente al considerar tres aspectos descritos infra.
39. Primero, afecta las facultades del SAT de revisar la procedencia de devoluciones de impuestos, tales como el IVA. Además, la medida provisional recomendada por el Tribunal fue otorgada por actos inexistentes, ya que está basada en actos futuros y de realización incierta, ya que no se tiene certeza de que PEM tenga derecho a devoluciones de IVA o que éstas sean procedentes.
40. Segundo, PEM impugnó los créditos fiscales de 2010, 2011 y 2012 a través de un juicio de nulidad ante el TFJA y tenía la obligación de presentar una garantía del interés fiscal ante el SAT, lo cual no realizó. Ante ello, el SAT inició un procedimiento administrativo de ejecución de los créditos fiscales, [Redacted] con la finalidad de proteger el interés fiscal adeudado por la empresa. La obligación de garantizar créditos fiscales está plenamente establecido en la legislación doméstica mexicana y la Demandante no puede evadir esas obligaciones a través de un arbitraje de inversión bajo el TLCAN.34
41. Tercero, la medida provisional otorgada por el Tribunal afectará directamente la jurisdicción del tribunal que conozca del nuevo procedimiento arbitral derivado de la NOI 2023. Nuevamente, el Artículo 1134 del TLCAN prohíbe a un tribunal ordenar la suspensión de una medida presuntamente violatoria. Este Tribunal no puede ordenar la suspensión de medidas que son objeto del presente arbitraje ARB/21/14, y mucho menos puede recomendar o suspender medidas que serán objeto de un procedimiento independiente cuya resolución corresponderá a otro tribunal.
42. Por todo lo anterior, la Demandada, respetuosamente, solicita al Tribunal que:
34 Ver Artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. R-0058. ↩
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Presentado respetuosamente,
El Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Signature
Alan Bonfiglio Ríos