CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
Energía y Renovación Holding, S.A.
c.
República de Guatemala
(Caso CIADI No. ARB/21/56)
RESOLUCIÓN PROCESAL No. 6
SOBRE LAS SOLICITUDES DE EXBICIÓN DE DOCUMENTOS Y EL INCIDENTE PROCESAL
Miembros del Tribunal
Prof. Diego P. Fernández Arroyo, Presidente del Tribunal
Prof. Guido Santiago Tawil, Árbitro
Prof. Raúl E. Vinuesa, Árbitro
Secretaria del Tribunal
Celeste E. Salinas Quero
9 de agosto de 2023
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| A. B. C. D. | ANTECEDENTES PROCESALES ................................................................................................ 3 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL SOBRE LAS SOLICITUDES DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS ................................................................................................................................ 3 EL INCIDENTE DEL SR. VERSLUYS ....................................................................................... 5 I) El contexto del incidente.................................................................................................. 5 II) Cronología y presentaciones de las Partes ................................................................... 5 III) Petitorios....................................................................................................................... 11 IV) Consideraciones generales ......................................................................................... 11 ÓRDENES DEL TRIBUNAL..................................................................................................... 14 |
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1. Esta Resolución Procesal contiene las decisiones del Tribunal sobre las solicitudes de exhibición de documentos hechas por Energía y Renovación Holding S.A. (“EyR” o "ERH" o la “Demandante") y la República de Guatemala (la “Demandada"). La Demandante y las Demandada se designan conjuntamente como las “Partes”.
2. El 8 de mayo de 2023, y de conformidad con el calendario procesal, las Partes intercambiaron simultáneamente sus respectivas Solicitudes de Exhibición de Documentos, seguidas de sus Objeciones y Réplicas, intercambiadas simultáneamente el 5 de junio y 3 de julio, respectivamente.
3. Dicha Resolución Procesal también contiene la decisión del Tribunal sobre el incidente procesal relativo al Sr. Versluys, iniciado por la Demandada el 7 de julio de 2023, seguido por la Contestación de la Demandante de 12 de julio, y por la Réplica de la Demandada y Dúplica de la Demandante de 17 y 21 de julio de 2023, respectivamente.
4. De conformidad con lo dispuesto en la sección 15.7 de la Resolución Procesal No. 1, el Tribunal se ha guiado por las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (las “Reglas de la IBA").
5. Para efectos de esta Resolución, en los siguientes párrafos se reproducen los artículos 3.7, 9.2 y 9.3 de las Reglas de la IBA:
Artículo 3.7
Cualquier Parte puede, dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, requerir a éste que resuelva la objeción. El Tribunal Arbitral deberá, en un plazo razonable, considerar la Solicitud de Exhibición de Documentos, la objeción y cualquier respuesta al respecto. El Tribunal Arbitral podrá ordenar a la Parte a quien se dirija dicha Solicitud que presente cualquiera de los Documentos solicitados que se encuentre en su poder, bajo su custodia o su control y respecto del cual el Tribunal Arbitral decida que: (i) los aspectos que desea probar la Parte que los solicita son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución, (ii) ninguna de las objeciones contempladas en los Artículos 9.2 o 9.3 son de aplicación, y (iii) los requisitos del Artículo 3.3. han sido cumplidos. Culquiera de estos Documenos, deberá ser exhibido a las otras Partes y, si éste así lo ordenara, al Tribunal Arbitral.
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Artículo 9.2
El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección, en todo o en parte, por cualquiera de las siguientes razones:
(a) Falta de relevancia suficiente o utilidad para la resolución del caso;
(b) existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral (véase el artículo 9.4);
(c) onerosidad o carga excesiva para la práctica de las pruebas solicitadas;
(d) pérdida o destrucción del Documento, siempre que se demuestre una razonable probabilidad de que ello haya ocurrido;
(e) confidencialidad por razones comerciales o técnicas que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes;
(f) razones de especial sensibilidad política o institucional que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes (incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas por parte de un gobierno o de una institución pública internacional); o
(g) consideraciones de economía procesal, proporcionalidad, justicia o igualdad entre las Partes que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes.
Artículo 9.3
El Tribunal Arbitral podrá, a petición de una Parte o de oficio, excluir las pruebas obtenidas ilegalmente.
6. El Tribunal nota que respecto de un gran número de solicitudes las Partes hicieron objeciones genéricas basadas en el privilegio cliente-abogado, confidencialidad y, en el caso de la Demandada, en el hecho de tratarse de comunicaciones internas del Gobierno. Al tomar sus decisiones, el Tribunal ha zanjado varias de estas objeciones aludiendo a la obligación de hacer los mejores esfuerzos para no frustrar la finalidad de la respectiva solicitud de documentos, en el entendimiento que las objeciones genéricas no son aptas
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por sí solas para rechazar una solicitud de exhibición de documentos debidamente fundada. El Tribunal nota que las Partes pueden confeccionar privilege logs, y/o bien pueden acordar un régimen de confidencialidad que el Tribunal pueda plasmar en una orden procesal.
7. En el marco del intercambio entre las Partes relativo a la exhibición de documentos, en particular las Solicitudes Números 28 y 30 relativas a las comunicaciones entre los empleados de las Empresas Guatemaltecas y los agentes de la Policía Nacional Civil (“PNC”), surgió que el Sr. Versluys trabajó entre el 1 de mayo de 2017 y el 30 de abril de 2020 para una de las empresas guatemaltecas de EyR como Coordinador de Sostenibilidad de Generadora San Andrés, y que en la actualidad está contratado por el Estado guatemalteco en la Procuraduría General de la Nación (“PGN”), encargada de la defensa del Estado, en la Unidad de Inspectoría General.
8. El 8 de mayo de las 2023, las Partes intercambiaron sus respectivas Solicitudes de Exhibición de Documentos.
9. El 5 de junio de 2023, las Partes intercambiaron sus respectivas Respuestas y Objeciones a las Solicitudes de Exhibición de Documentos. En su escrito, la Demandante indicó que:
“según el mejor saber y entender de la Demandante, el señor Jorge Versluys actualmente es funcionario público y trabaja para una entidad del Estado de Guatemala, por lo que nuevamente la información solicitada se encuentra en poder, custodia o control del Estado".
10. El 27 de junio de 2023, la Demandada envió una comunicación a la Demandante respecto de que el Sr. Versluys es empleado contratista. En dicha comunicación, la Demandada:
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11. El 28 de junio de 2023 la jefa de Unidad de Asuntos Internacionales de la Procuraduría, Sra. María René Mérida Pichardo, envió una comunicación al Sr. Versluys, por la cual:
12. El 30 de junio de 2023, la Demandante, a través de sus representantes legales, contestó a la comunicación de la Demandada de 27 de junio de 2023 respecto del Sr. Versluys. La Demandante:
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ni el Estado ni Greenberg Traurig LLP se ha comunicado con el Sr. Versluys respecto de información confidencial o privilegiada de EyR durante su desempeño como contratista del Estado ni (x) y (xi) han recibido asistencia por parte de él para la defensa de Guatemala en el arbitraje; (xii) que tanto el Estado como Greenberg Traurig LLP se abstendrán de realizar cualquiera de los actos previamente mencionados y que (xiii) el Estado creará una “muralla china" respecto del Sr. Versluys con relación al arbitraje.
13. El 3 de julio de 2023 las Partes presentaron sus respectivas Réplicas a Respuestas y Objeciones de las Solicitudes de Exhibición de Documentos. En su presentación, la Demandada dijo que:
"ha recibido con sorpresa la información de que Jorge Versluys trabaja para una entidad estatal [...] al investigar esta afirmación de ERH en respuesta a la solicitud de documentos, el Estado ha encontrado que Jorge Versluys actualmente presta servicios para la PGN, la entidad encargada de la defensa del Estado. Guatemala ha solicitado a ERH que confirme que Jorge Versluys no ha accedido a información sobre este asunto y que no le ha comunicado información a ERH. Cualquier acceso a información sobre este caso por parte de Jorge Versluys sería una violación de la ley y Guatemala reserva todos sus derechos "
14. El 4 de julio de 2023, el Sr. Versluys contestó el oficio enviado por la PGN, e informa que:
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15. El 7 de julio de 2023 a las 1:15 pm* (ET), la Demandada dirigió una comunicación a la Demandante relativa a la participación del Sr. Versluys en la que:
*La hora fue indicada por la Demandante en su comunicación del día 13 de julio de 2023; la Demandada no ha contestado ni rectificado esta información.
16. El 7 de julio de 2023 a las 1:20 pm* (ET), la Demandada envió una carta al Tribunal informando que (i) no conocía hasta la Réplica de su contraparte que el Sr. Versluys se había desempeñado como empleado de Generadora San Andrés y (ii) que en la actualidad era empleado del Estado guatemalteco.
*La hora fue indicada por la Demandante en su comunicación del día 13 de julio de 2023; la Demandada no ha contestado ni rectificado esta información.
17. El 12 de julio de 2023, la Demandante contestó la comunicación de la Demandada del 7 de julio al Tribunal; rectificó la sucesión de hechos presentados por la Demandada y solicitó al Tribunal que (i) tome nota de lo expuesto; (ii) rechace las alegaciones de Guatemala contenidas en su comunicación del 7 de julio de 2023; (iii) tenga en cuenta el contenido de la correspondencia cuando decida sobre las objeciones de EyR a las Solicitudes de Exhibición de Documentos de Guatemala; y (iv) ordene a Guatemala a responder a cada una de las trece interrogantes incoadas por EyR para evitar cualquier ambigüedad futura y para proteger el debido proceso futuro de EyR. En específico:
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18. El 17 de julio de 2023, la Demandada informó que:
1 En el oficio de la PGN al Sr. Versluys de fecha 28 de junio de 2023 le solicita la entrega de "todos los documentos y comunicaciones relevantes que se encuentren en su posesión incluyendo (1) reportes, correos electrónicos, oficios o cualquier otro documento respecto de la situación de seguridad y orden público en la zona de los Proyectos y la acción de los órganos del Estado, incluyendo la Policía Nacional Civil (PNC); y (2) comunicaciones intercambiadas entre usted y los miembros de la PNC, así como los videos y fotografías que recibió de la PNC mientras trabajó para ERH o las empresas nacionales mencionadas, ya que ERH indicó que la información relevante la podríamos obtener de usted". ↩
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19. El 21 de julio de 2023, la Demandante presentó su Dúplica relativa al incidente del Sr. Versluys y señaló que:
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20. La Demandada solicita al Tribunal que tenga en cuenta la información relativa e intercambiada respecto del Sr. Versluys, de la que surgiría que la Demandante ha respondido de manera inexacta o falsa a las solicitudes de exhibición de documentos, en particular las Nos. 28 y 30, al momento de decidir sobre las mismas y reserva su derecho de solicitar costas.
21. En tanto, la Demandante solicita que el Tribunal: (i) tome nota de lo expuesto; (ii) rechace las alegaciones de Guatemala contenidas en sus comunicaciones del 7 y 17 de julio de 2023; (iii) tenga en cuenta el contenido de la correspondencia cuando decida sobre las objeciones de EyR a las Solicitudes de Exhibición de Documentos de Guatemala; y (iv) ordene a Guatemala a responder a cada una de las trece interrogantes incoadas por EyR para evitar cualquier ambigüedad futura y para proteger el debido proceso futuro de EyR.
22. La Demandante no lo incluye en el petitorio, pero afirma que su derecho al debido proceso se vio afectado por el comportamiento de la Demandada.
23. En concreto, las presentaciones de las Partes se centran en la consideración de la situación del Sr. Versluys a los efectos de resolver las Solicitudes de Exhibición de Documentos Nos. 28 y 30, la posibilidad de acceder a información y/o documentación confidencial o privilegiada mediante el Sr. Versluys y las consecuencias de esto.
24. La Demandada afirma que la respuesta dada por la Demandante a las Solicitudes en cuestión es falsa o no se ajusta a la verdad. En lo inmediato, el Tribunal debe considerar el impacto que tienen las informaciones intercambiadas por las Partes respecto del Sr. Versluys y, en particular, la información brindada por él de que ciertos documentos, que serían relevantes en el marco de las Solicitudes Nos. 28 y 30, fueron entregados a empleados de la Demandante; el hecho de que haya sido empleado de una de las empresas guatemaltecas y que en la actualidad sea contratista del Estado, específicamente de la PGN, y la información que ha brindado o podría brindar así como su admisibilidad.
25. La Demandante argumenta que se ha afectado su derecho al debido proceso a partir del acceso a información mediante el Sr. Versluys (proceso de seguridad y nombres de individuos con ciertas responsabilidades).
26. Las preguntas que debe hacerse el Tribunal entonces son:
(a) si la información obtenida a partir del Sr. Versluys es admisible y, para el caso de respuesta afirmativa, el impacto que tiene esa información en la consideración
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de las Solicitudes de Exhibición de Documentos Nos. 28 y 30, lo que implica determinar si
(b) las respuestas de la Demandante respecto de las Solicitudes Nos. 28 y 30 son falsas o inexactas y si,
(c) procede conceder o rechazar las Solicitudes Nos. 28 y 30.
27. La Demandante no observa específicamente la admisibilidad de la información obtenida a partir de las declaraciones del Sr. Versluys; la califica de privilegiada y confidencial sin sustentar tal caracterización. Resulta llamativo que ninguna de las Partes produce o refiere a algún documento que dé confidencialidad o un privilegio particular a las informaciones y/o documentos que podría brindar el Sr. Versluys. Así las cosas, debe entenderse que la confidencialidad o privilegio resulta del vínculo laboral entre el Sr. Versluys y cada una de las Partes en su momento.
28. Además, de acuerdo con lo informado por el Sr. Versluys, éste no cuenta con ningún documento, lo que imposibilita su producción. La información brindada por el Sr. Versluys refiere simplemente a la identificación de personas responsables luego de su partida de la Generadora San Andrés y de algunos responsables de las comunicaciones entre la empresa y las comunidades. Por ello, no se advierte ningún obstáculo para su consideración.
29. La Demandante respondió, respecto de las Solicitudes Nos. 28 y 30 que eran solicitudes amplias y vagas; que su producción sería excesivamente onerosa y que las solicitudes constituían una fishing expedition; que los vídeos y fotografías producidos por la PNC entregados supuestamente a terceros están en poder, custodia o control de la Demandada; que "[a]dicionalmente [...] el señor Jorge Versluys actualmente es funcionario público y trabaja para una entidad del Estado de Guatemala, por lo que nuevamente la información solicitada se encuentra en poder, custodia o control del Estado” y que son documentos que ya obran en el expediente (Anexos C-44, C-97, C-103, C-106 y C-107).
30. Al respecto, en su oportunidad, la Demandada, mediante comunicación del jefe de la Unidad de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la Nación de fecha 28/6/2023, le informó al Sr. Versluys que le había solicitado a la Demandante “comunicaciones intercambiadas entre usted y miembros de la Policía Nacional Civil (PNC), así como los vídeos y fotografías que recibió de la PNC mientras trabajó para ERH”. Además de esto y ciertas confirmaciones, el Estado le solicitó al Sr. Versluys que
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"entregue al Estado todos los documentos y comunicaciones relevantes que se encuentren en su posesión incluyendo (1) reportes, correos electrónicos, oficios o cualquier otro documento respecto de la solicitud de seguridad y orden público en la zona de Proyectos y la acción de los órganos del Estado, incluyendo la Policía Nacional Civil (PNC); y (2) “comunicaciones intercambiadas entre usted y miembros de la PNC, así como los vídeos y fotografías que recibió de la PNC mientras trabajó para ERH [...] ya que ERH indicó que la información relevante la podríamos obtener de usted".
31. El Sr. Verslyus respondió que (i) no posee material ni documentos de su trabajo en tanto "todo fue entregado a quien fungía como director o jefe inmediato ingeniero Juan Alfonso De León” (punto 1, respuesta del Sr. Versluys de fecha 4/7/2023) y (ii) que los documentos relevantes fueron “entregados mediante informes semanales, por medio del subcoordinador de sostenibilidad Luis Abel Oliva Ávila, a través del director general Juan Alfonso De León y todos los archivos quedaron en la computadora portátil que allí tenía asignada" (punto 9, respuesta del Sr. Versluys de fecha 4 de julio de 2023).
32. De la comunicación de la PNG y la respuesta del Sr. Versluys se advierte que habría dos grandes categorías de documentos o materiales, por un lado los producidos o intercambiados con la PNC y, por otro, los “internos” de EyR.
33. Ahora bien, se advierte que las Solicitudes Nos. 28 y 30 se refieren, respectivamente a vídeos y fotografías que la PNC le haya entregado al Sr. Versluys u otro trabajador y comunicaciones intercambiadas entre el Sr. Versluys u otro trabajador con miembros de la PNC.
34. Así las cosas, los documentos “internos" de EyR no están comprendidos por las Solicitudes Nos. 28 y 30. Consecuentemente, la respuesta de la Demandante en lo que refiere específicamente al Sr. Versluys resulta ajustada.
35. En lo que refiere a la cuestión del Sr. Versluys no se advierte que la información obtenida a partir de este contradictorio entre las Partes altere la consideración de que los documentos solicitados por la Demandada se encuentran en su poder o control y que, por ello, las Solicitudes deban ser rechazadas.
36. Entre otras consideraciones, cabe señalar que ambas Partes están preocupadas por el acceso de su contraparte a documentos confidenciales o privilegiados a través del Sr. Versluys y su vínculo laboral. Al mismo tiempo, ambas Partes solicitan garantías de que su contraparte no ha accedido ni acceda a documentos y/o información confidencial o privilegiada a través del Sr. Versluys y su oportuno vínculo laboral. Esto implica un reconocimiento implícito de ambas Partes de la protección que merecen los documentos
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e información a los que accedió el Sr. Versluys en función de su vínculo laboral correspondiente, más allá de la contradicción que podría interpretarse a partir de la negación de la Demandante en su Réplica de exhibir los documentos por estar éstos en poder del Sr. Versluys.
37. Al respecto, se advierte que la Demandante ha confirmado que no accedió a documentación mediante el Sr. Versluys ni acudió a él, respondiendo puntualmente cada una de las preguntas formuladas por la Demandada. En su oportunidad, la Demandante solicitó a la Demandada que realice las mismas confirmaciones, la que hizo de manera vaga y general.
38. Con relación a las representaciones de la PGN al Sr. Versluys, la PGN solicitó los documentos "ya que ERH indicó que la información relevante la podríamos obtener de usted". La Demandante sostiene que las representaciones de la PGN al Sr. Versluys son falsas porque en ningún momento EyR le dio autorización a Guatemala para solicitarle información o documentación de EyR. De la afirmación realizada por la Demandada en su comunicación del 28 de junio de 2023 no dice que tuvo la autorización, sino que se podría obtener la información relevante del Sr. Versluys, lo que es congruente con la Réplica a la Exhibición de Documentos presentada por la Demandante. No obstante ello, sí se advierte que la frase de la Demandada en su comunicación del 28 de junio de 2023 puede ser engañosa. Más allá de eso, parecería que más que la vaguedad de los términos lo que impactaría en el Sr. Versluys es la relación laboral con la PGN.
39. Tras considerar cuidadosamente los argumentos de cada Parte, según fueran presentados en sus respectivos cronogramas, y sus presentaciones relativas al incidente del Sr. Versluys, el Tribunal ha incorporado sus decisiones indivuales sobre cada una de las solicitudes en el cronograma de la Demandante (Anexo A) y en el cronograma de la Demandada (Anexo B).
40. El cronograma de la Demandante (Anexo A) y el cronograma de la Demandada (Anexo B) se adjuntan a esta Resolución y forman parte integral de la misma.
41. En cuanto al incidente del Sr. Versluys, el Tribunal rechaza las Solicitudes Nos. 28 y 30, por encontrarse los documentos en poder de la Demandada, en tanto las solicitudes refieren a vídeos y fotografías, por un lado, y comunicaciones intercambiadas con la PNC, por otro. Esta circunstancia no se ve alterada por la información dada por el Sr. Versluys.
42. La documentos cuya exhibición se ordena han de ser exhibidos de conformidad con lo establecido en la secciones 15.5 y 15.6 de la Resolución Procesal No. 1.
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43. De conformidad con el calendario procesal, los documentos han de exhibirse dentro de cuatro semanas desde esta Resolución, o sea, el 6 de septiembre de 2023. El Tribunal nota que con motivo del incidente del Sr. Versluys ha habido un retraso en las fechas dispuestas en el calendario para el cumplimiento de diversas las actuaciones procesales. El Tribunal invita a las partes a consultar entre sí a fin de acordar las modificaciones que sea necesario realizar en el calendario procesal, sin que ellas afecten las fechas reservadas para la audiencia.
En nombre y representación del Tribunal,
[Firma]
Prof. Diego P. Fernández Arroyo
Presidente del Tribunal
Fecha: 9 de agosto de 2023