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Caso CPA No. 2020-56

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO
ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE VENEZUELA PARA LA
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, FIRMADO EL
2 DE NOVIEMBRE DE 1995 Y EN VIGOR DESDE EL 10 DE SEPTIEMBRE DE
1997

- y -

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, SEGÚN SU
VERSIÓN 1976

(el “Reglamento CNUDMI”)

- entre -

RAIMUNDO J. SANTAMARTA DEVIS

(el “Demandante”)

- y -

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

(la “Demandada” y junto con el Demandante, las “Partes”)

LAUDO SOBRE JURISDICCIÓN RATIONE PERSONAE

Tribunal Arbitral
Dr. Claus Von Wobeser (Árbitro Presidente)
Prof. Marcelo Kohen
Prof. Eduardo Siqueiros Twomey

Registro y Secretaría
Sr. Julian Bordaçahar
Corte Permanente de Arbitraje

26 de julio de 2023

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LISTADO DE DEFINICIONES Y ABREVIATURAS

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I. INTRODUCCIÓN

A. LAS PARTES

1. La parte demandante en el presente Arbitraje es el señor Raimundo J. Santamarta Devis, con domicilio en Avenida Pío XII, No. 44 28016-Madrid, España. El Demandante está representado en el presente procedimiento por:

Bernardo M. Cremades, Jr.
Sandra Cajal Martín
Paloma Carrasco García
Micaela Ossio
B. Cremades & Asociados, S.L.
Calle Goya 18, Planta 2
28001 Madrid, España

Bernardo Weininger
Hernando Díaz-Candia
Ramón Azpurua
WDA Legal, S.C.
848 Brickell Ave, Suite 1000
Miami, Florida 33131
Estados Unidos de América.

2. La parte demandada en el presente Arbitraje es la República Bolivariana de Venezuela, con domicilio en Av. Los Ilustres, cruce con Calle Francisco Lazo Martí, Edificio Sede de la Procuraduría General de la República, Urbanización Santa Mónica, Caracas 1040, Distrito Capital, Venezuela. La Demandada está representada en el presente procedimiento por:

Reinaldo Muñoz Pedroza
Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela
Henry Rodríguez Facchinetti
Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela
Av. Los Ilustres, cruce con Calle Francisco Lazo Martí
Edificio Sede de la Procuraduría General de la República
Urbanización Santa Mónica, Caracas 1040, Distrito Capital
Venezuela

Alfredo De Jesús S.
De Jesús & Jesús, S.A.
Torre Luxor, Piso 3, Oficina 3B

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Urb. Las Mercedes, Municipio Baruta
Estado Miranda, 1060 Caracas
Venezuela

Alfredo De Jesús O.
Déborah Alessandrini
Alfredo De Jesús O.- Transnational Arbitration & Litigation
Quai de l’Ile 13
1204 Ginebra,
Suiza

Marie-Thérèse Hervella
Eloisa Falcón López
Erika Fernández Lozada
Andrés Lema Sanz-Guerrero
Pablo Parrilla
Nicolás E. Bianchi
Alfredo De Jesús O.- Transnational Arbitration & Litigation
20, rue Quentin-Bauchart
75008, París, Francia

B. LA DISPUTA ENTRE LAS PARTES

3. La presente disputa surge de una serie de medidas presuntamente adoptadas por la Demandada que el Demandante alega impactaron su inversión en SM Pharma, C.A. (“SM Pharma") y Grupo SM Esamar, C.A. (el “Grupo SM”), empresas dedicadas, entre otras actividades, a la producción y distribución de productos farmacéuticos.¹ El Demandante alega que las medidas adoptadas por la Demandada son violatorias del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Venezuela para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (el “Tratado”), al haber (i) llevado a la destrucción de las materias primas y capacidad de generar valor de SM Pharma y Grupo SM; y (ii) a la confiscación ilegal de los bienes de dichas sociedades.² Por lo anterior, el Demandante reclama, entre otras cosas que se declare que la Demandada ha violado e incumplido el Tratado y que la condene a pagar una indemnización no menor a US$ 200.000.000.³

¹ Notificación de Arbitraje, paras 22-32. ↩
² Notificación de Arbitraje, para 5. ↩
³ Notificación de Arbitraje, para 144. ↩

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4. Por su parte, la Demandada niega la existencia de una controversia,⁴ y alega que (i) Venezuela no ha manifestado algún acuerdo para llevar a cabo el Arbitraje; (ii) que el Demandante no tiene derecho alguno para iniciar el Arbitraje al amparo del Tratado; (iii) y que el Demandante no tiene derecho de iniciar un procedimiento arbitral en su contra conforme al Reglamento CNUDMI.⁵ En este sentido, la Demandada plantea que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae en la medida que el Demandante es un nacional venezolano, por lo que no puede ser considerado como inversionista ni en términos del Tratado ni de conformidad con los principios de Derecho Internacional.⁶ Subsidiariamente, la Demandada alega que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae en la medida que el Demandante no era nacional español al momento realizar la inversión.⁷

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. INICIO DEL ARBITRAJE

5. El 17 de enero de 2020 el Demandante presentó su Notificación de Arbitraje conforme al Reglamento CNUDMI según su versión de 1976 y el artículo XI del Tratado que establece:

Artículo XI. Controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante

1. Toda controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por ésta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a la elección del inversor:

⁴ Acta de Constitución, para 2.1. ↩
⁵ Respuesta a la Notificación de Arbitraje, p. 2. ↩
⁶ Memorial de Objeciones, para 3. ↩
⁷ Memorial de Objeciones, para 10. ↩

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a) A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, o

b) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración del Procedimiento de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría de CIADI;

3. Si por cualquier motivo no estuvieran disponibles las instancias arbitrales contempladas en el punto 2 b) de este artículo, o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje «ad hoc» establecido conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional.

4. El arbitraje se basará en:

a) Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes;

b) Las reglas y principios de Derecho Internacional;

c) El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.

5. El laudo arbitral se limitará a determinar si existe incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Acuerdo, si tal incumplimiento de obligaciones ha causado daño al inversor de la otra Parte Contratante, y, en tal caso, a fijar el monto de la compensación.

6. Las sentencias de arbitraje serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.

6. El 21 de febrero de 2020, la Demandada presentó su respuesta a la Notificación de Arbitraje, en la cual se reservó el derecho de oponer todas las excepciones procesales y sustantivas en el momento procesal oportuno.⁸

⁸ Repuesta a Notificación de Arbitraje, p 2. ↩

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B. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

7. El 18 de febrero de 2020, el Demandante nombró al Prof. José Carlos Fernández Rozas, de nacionalidad española, como árbitro.

8. El 20 de marzo de 2020, la Demandada nombró a la Prof. Brigitte Stern como co- árbitro.

9. El 3 de abril de 2020, el Demandante presentó una solicitud de recusación contra la Prof. Stern.

10. El 9 de abril de 2020, la Prof. Stern renunció a su nombramiento.

11. El 8 de mayo de 2020, la Demandada nombró al Prof. Yves Derains como co-árbitro.

12. El 12 de mayo de 2020, el Demandante solicitó al Prof. Derains que reconsiderara su aceptación del nombramiento como co-árbitro.

13. El 13 de mayo de 2020, el Prof. Yves Derains renunció a su nombramiento.

14. El 30 de mayo de 2020, la Demandada recusó al Prof. José Carlos Fernández Rozas.

15. El 4 de junio de 2020, el Prof. Fernández Rozas no aceptó la recusación y no renunció a su nombramiento como árbitro.

16. El 11 de junio de 2020, la Demandada comunicó al Demandante el nombramiento del Prof. Marcelo G. Kohen, de nacionalidad argentina, como co-árbitro.

17. Ese mismo día, el Prof. Kohen envió a las Partes su declaración de aceptación, imparcialidad e independencia. Sus datos de contacto son los siguientes.

Prof. Marcelo G. Kohen
Chemin de Malvand 9
1292 Chambésy
Ginebra, Suiza
Correo electrónico:
[email protected]

18. El 15 de junio de 2020, el Demandante expresó su oposición a la recusación formulada por la Demandada en contra del Prof. Fernández Rozas.

19. El 26 de junio de 2020, el Demandante recusó al Prof. Kohen.

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20. El 28 de junio de 2020, el Prof. Kohen rechazó la recusación y no renunció a su nombramiento como árbitro.

21. El 13 de julio de 2020, la Demandada expresó su oposición a la recusación planteada por el Demandante contra el Prof. Kohen.

22. El 3 de agosto de 2020, luego de considerar los argumentos de las Partes, el Secretario General de la CPA, como autoridad nominadora, aceptó la recusación planteada contra el Prof. Fernández Rozas e invitó al Demandante a nombrar un nuevo árbitro.

23. El 21 de agosto de 2020, luego de considerar los argumentos de las Partes, el Secretario General de la CPA, como autoridad nominadora, rechazó la recusación formulada en contra del Prof. Marcelo Kohen.

24. El 2 de septiembre de 2020, el Demandante comunicó el nombramiento del Prof. Eduardo Siqueiros Twomey, de nacionalidad mexicana, como co-árbitro y envió su declaración de aceptación, imparcialidad e independencia el 28 de agosto de 2020. Sus datos de contacto son los siguientes:

Prof. Eduardo Siqueiros Twomey
Paseo de los Tamarindos 150-PB
Bosque de las Lomas
05120, Ciudad de México
México
Correo electrónico:
[email protected]

25. El 24 de noviembre de 2020 las Partes celebraron el Acuerdo Procesal con el objeto de establecer el procedimiento para el nombramiento del presidente del Tribunal.

26. El 19 de febrero de 2021, el Acuerdo Procesal, en su calidad de autoridad nominadora, nombró como árbitro presidente al Dr. Claus Von Wobeser, de nacionalidad mexicana. Sus datos de contacto son los siguientes:

Dr. Claus von Wobeser
Von Wobeser y Sierra, S.C.
Paseo de los Tamarindos 60
Ciudad de México
México
Correo electrónico:

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[email protected]

C. CELEBRACIÓN DE LA PRIMERA REUNIÓN PROCESAL

27. El 15 de marzo de 2021, el Tribunal envió a las Partes un borrador de la Orden Procesal No. 1 estableciendo las reglas del procedimiento y el calendario procesal. Las Partes presentaron sus comentarios el 8 de abril de 2021.

28. El 9 de abril de 2021, las Partes y el Tribunal celebraron una primera reunión procesal con las Partes mediante videoconferencia, en la que se discutió, entre otras cuestiones, el contenido de la Acta de Constitución y de la Orden Procesal No. 1, incluyendo cuestiones del calendario procesal.

29. El 14 de mayo de 2021, el Tribunal emitió simultáneamente la decisión acerca de la sede del arbitraje y la Orden Procesal No. 1. En la primera, el Tribunal determinó que la sede del arbitraje es Ginebra Suiza y en la segunda, el Tribunal estableció determinadas normas procesales y el calendario procesal. Inter alia, se determinó que el idioma del Arbitraje es el español sin perjuicio del derecho de las Partes a presentar pruebas documentales, autoridades legales y cualquier otra documentación de apoyo en su idioma original y sin traducción cuando dicho idioma sea el inglés.⁹

30. En la sección 10 de la Orden Procesal No. 1, el Tribunal estableció las siguientes reglas relativas a la confidencialidad y transparencia del Arbitraje de conformidad con el Reglamento CNUDMI:

10.1 De conformidad con el Reglamento CNUDMI, las audiencias se celebrarán a puerta cerrada a menos que las Partes acuerden lo contrario.

10.2. De conformidad con el Reglamento CNUDMI, el laudo podrá hacerse público únicamente si las Partes así lo acuerdan.

10.3. Cualquiera de las Partes podrá divulgar la existencia del Arbitraje. Sin embargo, toda información intercambiada o presentada en este procedimiento será confidencial y no se revelará a ningún tercero, salvo que así sea autorizado por el Tribunal o salvo que sea necesario para que una Parte pueda proteger o ejercer un derecho legal (incluyendo en procedimientos relacionados entre las mismas Partes u otras partes relacionadas).

⁹ Orden Procesal No. 1, para 2.4. ↩

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10.4. La CPA no publicará ninguna orden procesal, decisión o laudo que se emita en el presente procedimiento sin el previo consentimiento de las Partes, salvo que haya sido publicado por cualquier otra fuente. En cualquier caso, la CPA publicará la existencia del Arbitraje, los nombres de las Partes, los abogados que representan a las Partes y los miembros del Tribunal en su sitio web, e incluirá referencias bibliográficas a órdenes publicadas por otras fuentes en el sitio web de la CPA y en sus publicaciones.

D. EL ACTA DE CONSTITUCIÓN

31. El 19 de mayo de 2021 las Partes y el Tribunal suscribieron el Acta de Constitución, luego de haberse discutido previamente un borrador. En el Acta de Constitución, las Partes manifestaron, inter alia, que el Tribunal había sido constituido de conformidad con el Tratado, el Reglamento CNUDMI y el Acuerdo Procesal, no teniendo las Partes objeción alguna con respecto a la conformación del Tribunal.

32. En el Acta de Constitución, las Partes acordaron que la CPA actuaría como Secretaría y administraría el presente Arbitraje.¹⁰ Acordaron además que, en consulta con el Tribunal, el Secretario General de la CPA designaría un funcionario legal de Oficina Internacional de la CPA para actuar como Registrador y Secretario del Tribunal.¹¹

Ε. FASE ESCRITA DEL ARBITRAJE

33. El 13 de agosto de 2021, la Demandada presentó su Memorial de Objeciones en el que esencialmente sostiene que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae, sosteniendo que el Tratado excluye la protección de dobles nacionales, impidiendo que estos presenten reclamos bajo el Tratado en contra de un Estado cuya nacionalidad detentan. Subsidiariamente, la Demandada sostiene que incluso si el Tratado protegiese a los dobles nacionales el Demandante no está protegido por el Tratado, pues al momento de adquirir las inversiones que alega afectadas era exclusivamente venezolano.

34. El 11 de noviembre de 2021, el Demandante presentó su Memorial de Contestación en el que esencialmente alega que los dobles nacionales si se encuentran protegidos por el

¹⁰ Acta de Constitución, para 8.1. ↩
¹¹ Acta de Constitución, para 8.1.1 ↩

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Tratado y pueden presentar reclamos por violaciones al Tratado en contra de Estados cuya nacionalidad detentan. Asimismo, el Demandante goza de legitimación activa bajo el Tratado, pues contaba con la nacionalidad española en todos los momentos que considera relevantes a la luz de las normas aplicables.

35. El 26 de noviembre de 2021, las Partes intercambiaron sus solicitudes de exhibición de documentos de conformidad con la Orden Procesal No. 1.

36. El 6 de diciembre de 2021, las Partes intercambiaron sus objeciones a las solicitudes de documentos de la otra parte y exhibieron aquellos que no objetaron.

37. El 16 de diciembre de 2021, las Partes intercambiaron sus respuestas a las objeciones a las solicitudes de documentos de la otra.

38. El 11 de enero de 2022 el Tribunal emitió su decisión sobre la solicitud de exhibición de documentos de las Partes a través de la Orden Procesal No. 2.

39. El 26 de enero de 2022 las Partes exhibieron a su contraria los documentos ordenados por el Tribunal.

40. El 1 de abril de 2022, después de haber recibido una solicitud de la Demandada y los comentarios del Demandante, el Tribunal dictó la Orden Procesal No. 3, modificando el calendario procesal y otorgando una extensión a la Demandada para la presentación de su Memorial de Réplica y una extensión equivalente al Demandante para la presentación de su Memorial de Dúplica.

41. El 5 de abril de 2022, después de haber recibido una solicitud de la Demandada y los comentarios del Demandante, el Tribunal dictó la Orden Procesal No. 4, enmendando el calendario procesal y otorgando una extensión a la Demandada para la presentación de su Memorial de Réplica y una extensión equivalente al Demandante para la presentación de su Memorial de Dúplica.

42. El 8 de abril de 2022, la Demandada presentó su Memorial de Réplica.

43. El 24 de junio de 2022, el Demandante presentó su Memorial de Dúplica.

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F. FASE PREVIA A LA AUDIENCIA

44. El 11 de julio de 2022 la Demandada solicitó la exclusión de determinadas pruebas presentadas por el Demandante junto con su Memorial de Dúplica, incluyendo la declaración testimonial del Sr. Santamarta. Subsidiariamente, la Demandada solicitó la oportunidad de presentar documentos o solicitudes de documentos adicionales para hacer frente a las pruebas cuya exclusión solicitó.

45. El día 15 de julio de 2022, el Tribunal celebró con las Partes una video conferencia previa a la Audiencia para discutir cuestiones organizativas.

46. El 18 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Orden Procesal No. 5, convocando a la Audiencia y fijando las reglas para su conducción.

47. El 21 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Orden Procesal No. 6 en la que rechazó la solicitud de la Demandada del 11 de julio de 2022 para excluir determinadas pruebas presentadas por el Demandante con su Memorial de Dúplica.

48. El 25 de julio de 2022, la Demandada solicitó al Tribunal autorización para presentar un documento adicional para usar en el contexto de la Audiencia consistente en una opinión disidente emitida en el caso CPA No. 2012-07. Dicha opinión era pública desde antes de que la Demandada presentase sus memoriales, sin embargo, la Demandada adujo que la misma era de difícil acceso.

49. El 27 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Orden Procesal No. 7 en la que por mayoría rechazó la solicitud de la Demandada del 25 de julio de 2022 en la medida que no encontró que existían circunstancias excepcionales que permitieran admitir una prueba extemporánea.

G. LA AUDIENCIA

50. La Audiencia se celebró de manera virtual entre el 28 y el 29 de julio de 2022. Durante la Audiencia estuvieron presentes:

Tribunal Arbitral

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Por parte del Demandante

Por parte de la Demandada

Por parte de la Secretaría de la CPA

Julián Bordaçahar

Estenotipistas:

María Eliana Da Silva, TP-TC

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Virgilio Dante Rinaldi, TP

51. Al finalizar la Audiencia, las Partes confirmaron que tuvieron la oportunidad de hacer valer plenamente sus derechos.¹²

H. FASE POST-AUDIENCIA

52. El 13 de septiembre de 2022, las Partes informaron al Tribunal que habían llegado a un acuerdo sobre las transcripciones de la Audiencia de Jurisdicción.

53. El 21 de septiembre de 2022, las Partes presentaron sus escritos de costas de conformidad con la Orden Procesal No. 1.

54. El 22 de septiembre de 2022, el Demandante solicitó al Tribunal que autorizara una ronda de observaciones respecto a los escritos de costas de las Partes.

55. El 28 de septiembre de 2022 el Tribunal dio vista a la Demandada sobre la solicitud del Demandante.

56. El 30 de septiembre de 2022, la Demandada presentó sus manifestaciones con respecto a la solicitud del Demandante de autorizar una ronda de observaciones respecto a los escritos de costos.

57. El 6 de octubre de 2022 el Tribunal otorgó a las Partes la oportunidad de presentar comentarios sobre los escritos de costas de su contraria.

58. El 17 de octubre de 2022 el Demandante presentó su Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la Demandada de conformidad con la comunicación del Tribunal del 6 de octubre de 2022. También el 17 de octubre de 2022, la Demandada presentó una comunicación manifestando que no presentaría comentarios al escrito de costos del Demandante, pero que se reservaba su derecho a hacerlo.

59. El 15 de mayo de 2023 el Tribunal actualizó a las Partes respecto del progreso de sus deliberaciones y la redacción del Laudo. Asimismo, el Tribunal declaró cerradas las audiencias y el procedimiento arbitral, de conformidad con el artículo 29 del Reglamento CNUDMI, recordando que (i) todas las etapas procesales de la fase de jurisdicción ratione

¹² Segundo día de la Audiencia (Ver Transcripción, Día 2, pp. 343, 344). ↩

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personae se encontraban debidamente cumplidas, incluyendo las fases escritas y orales acordadas con las Partes en el calendario procesal del Arbitraje; y (ii) el Tribunal había garantizado el debido proceso y brindado plenas oportunidades a las Partes de presentar sus respectivos casos, lo cual había sido, además, confirmado por las Partes al finalizar la Audiencia.

60. El 13 de julio de 2023 el Tribunal realizó una solicitud final de fondos e informó que el Laudo sería emitido tan pronto se reciban los fondos para cubrir los gastos de la presente fase de jurisdicción.

III. ANTECEDENTES FÁCTICOS

A. LAS NACIONALIDADES DEL DEMANDANTE

61. El Sr. Santamarta nació el 18 de junio de 1954 en la ciudad de Maracaibo, Venezuela, hijo de padre nacional español y madre nacional venezolana.¹³

62. El Demandante afirma que, al ser hijo de padre español, es español de origen desde el momento de su nacimiento, en 1954.¹⁴ Posteriormente, como consecuencia de la legislación española vigente en 1959, el Sr. Santamarta perdió su nacionalidad española cuando su padre, el Sr. Esteban Santamarta, adquirió la nacionalidad venezolana el 13 de abril de 1959.¹⁵

63. El Demandante indica que tiempo después, la familia Santamarta decidió recuperar la nacionalidad española, siendo su padre, el Sr. Esteban Santamarta, el primero en formalizar esta recuperación, el 15 de julio de 1988 en el Registro Civil español.¹⁶

¹³ Memorial de Contestación, paras 297- 298; Acta notarial de nacimiento del Sr. Raimundo Santamarta Devis, 15 de julio de 1954, C-104; Ver también Memorial de Objeciones, para 117. ↩
¹⁴ Memorial de Contestación, para 298; Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, CLA-50, artículo 17; Ver también Notificación de Arbitraje, para 11. ↩
¹⁵ Memorial de Contestación, paras 5, 299-300; Ley del 15 de julio de 1954 por la que se Reforma el Título Primero del Libro Primero del Código Civil, denominado de “los españoles y extranjeros”, CLA-52, artículos 22, 23. ↩
¹⁶ Memorial de Contestación, para 301. ↩

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64. Por su parte, el Sr. Santamarta refiere que inició los trámites para la recuperación de su nacionalidad española a finales de los años 80;¹⁷ sin embargo, fue hasta el 8 de junio de 1999 cuando formalmente inscribió la recuperación de su nacionalidad española en el Registro Civil del Consulado General de España en Caracas, Venezuela.¹⁸ Pese a la recuperación de su nacionalidad española, el Demandante no renunció a su nacionalidad venezolana,¹⁹ misma que mantiene hasta la fecha.

65. El Sr. Santamarta residió en Venezuela desde su nacimiento y hasta mediados de la década de los 80, cuando comenzó a vivir entre España, Venezuela y los Estados Unidos de América.²⁰ En agosto de 1989, el Sr. Santamarta se mudó permanentemente a Aventura, Florida, Estados Unidos de América, donde reside hasta la fecha.²¹ El Sr. Santamarta manifestó haber obtenido la tarjeta de residencia permanente en Estados Unidos de América hace aproximadamente diez años.²² El Sr. Santamarta manifestó que “En los últimos trece años, h[a] pasado la mayoría de [su] tiempo en EE.UU., largas temporadas en España y solamente un 5%, aproximadamente, en Venezuela. Y en los últimos cuatro años, desde marzo de 2018 no h[a] viajado a Venezuela.”²³

B. LAS INVERSIONES DEL DEMANDANTE

66. El 15 de julio de 1977, el padre del Demandante, Esteban Santamarta del Río, fundó la sociedad Laboratorios S.M, S.R.L. junto con su esposa, la señora Aurora Devis de Santamarta y sus hijos, Raimundo J. Santamarta Devis y Aly E. Santamarta Devis, cuyo objeto era la producción de medicamentos y productos farmacéuticos.²⁴

¹⁷ Memorial de Contestación, para 302. ↩
¹⁸ Memorial de Contestación, paras 5, 302; Registro Civil del Consulado General de España en Caracas, Venezuela, 8 de junio de 1999, C-3. Ver también Notificación de Arbitraje, para 11. ↩
¹⁹ Memorial de Contestación, para 302. ↩
²⁰ CWS-1, para 8. Cabe aclarar que el Sr. Santamarta vivió en Oviedo España durante el curso escolar 1958- 1959. ↩
²¹ CWS-1, paras 17 y ss. ↩
²² CWS-1, para 19. ↩
²³ CWS-1, para 22. ↩
²⁴ Notificación de Arbitraje, para 23; Acta Constitutiva de Laboratorios SM, S.R.L., C.A. de 15 de julio de 1977, C-17. ↩

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67. En el año 2000, Laboratorios S.M, S.R.L. modificó su denominación social a SM Pharma, C.A (“SM Pharma”), teniendo como objeto la “producción y distribución de productos, especialidades farmacéuticas genéricas, la importación y exportación de especialidades farmacéuticas.”²⁵

68. Además, el 15 de enero de 1977, señor Esteban Santamarta del Río y su esposa fundaron la sociedad E Santamarta del Río, S.R.L., la cual en el 2001 pasó a denominarse Grupo SM Esmar, C.A. (“Grupo S.M.”), cuyo objeto social es la “producción, envasado, distribución de productos químicos farmacéuticos, ácidos, alcoholes, carbón y otros."²⁶ El Demandante afirma que el negocio de SM Pharma y Grupo SM “está intrínsecamente relacionado, de manera que las medidas adoptadas por [la Demandada] sobre SM Pharma afectan también a Grupo SM.”²⁷

69. El Demandante refiere que tras varias operaciones y antes de haberse adoptado las medidas que atribuye a la Demandada, adquirió “directa e indirectamente la totalidad de las acciones de SM Pharma y Grupo SM.”²⁸ Asimismo, el Demandante afirma que a partir del 30 de marzo de 2001, una vez que ya detentaba la nacionalidad española, pasó a convertirse en accionista mayoritario de SM Pharma, y que en los años siguientes realizó una serie de aumentos de capital y capitalización de deuda mediante los cuales fue adquiriendo la totalidad del accionariado de SM Pharma, por lo que afirma que el grueso de sus inversiones en SM Pharma se dieron cuando ya detentaba la nacionalidad española.²⁹

C. LAS MEDIDAS

70. El Demandante reclama que la disputa surgió a raíz de medidas atribuidas la Demandada que culminaron con “la toma de control efectivo sobre las operaciones de las instalaciones, oficinas, materia prima, marcas registradas, patentes y equipos de SM

²⁵ Notificación de Arbitraje, para 23; Acta de denominación social de Laboratorios Farmacéuticos SM, S.R.L., C.A. de 8 de diciembre de 2000, C-18. ↩
²⁶ Notificación de Arbitraje, para 24; Acta Constitutiva de Grupo SM Esamar, C.A., de 15 de enero de 1997, C-20. ↩
²⁷ Notificación de Arbitraje, para 25. Ver también Memorial de Dúplica, para 408. ↩
²⁸ Notificación de Arbitraje, paras 26-31. ↩
²⁹ Memorial de Dúplica, paras 402-403. ↩

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Pharma y Grupo SM.”³⁰ El Demandante refiere que las medidas se adoptaron entre los años 2015 y 2018, comenzando el 8 de mayo de 2015, cuando la Superintendencia Nacional de Precios Justos (“SUNDDE”) notificó a SM Pharma el inicio de una inspección y fiscalización con el objetivo de verificar el cumplimiento a sus obligaciones bajo la Ley Orgánica de Precios Justos.³¹

71. En esta investigación, el inspector de SUNDDE consideró que SM Pharma tenía “(i) excedente de inventario y (ii) medicamentos caducados en stock que no se habían vendido al mercado ni donado antes de caducar.”³² Consecuentemente, se impuso a SM Pharma una multa de Bs. 17.500.000 y medidas preventivas.³³

72. De acuerdo con el Demandante, como consecuencia de las medidas preventivas, se requirió que SM Pharma vendiera sus medicamentos en primera instancia a otra compañía que los distribuiría a través de canales gubernamentales,³⁴ lo que a su decir destruyó la producción y comercialización de sus productos.³⁵

73. Posteriormente, el 3 de septiembre de 2018, el Gobernador del Estado de Zulia dictó el Decreto No. 318 expropiando todos los bienes de SM Pharma.³⁶ El Demandante afirma que ese mismo día el Gobernador del Estado de Zulia junto con las fuerzas armadas, ocuparon las instalaciones de SM Pharma y ejecutaron la expropiación bajo el Decreto No. 318.³⁷ El Demandante afirma que esta expropiación y ocupación fue ilegal al ser ejecutada en contravención a la normativa constitucional venezolana.³⁸

³⁰ Notificación de Arbitraje, para 33. ↩
³¹ Notificación de Arbitraje, para 36; Decreto No. 600 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, Gaceta 40.340, de 23 de enero de 2014, C-22; Acta de Inicio de SUNDDE No. 24420, de 7 de mayo de 2015, C-23. ↩
³² Notificación de Arbitraje, para 37; Acta de Inspección y Fiscalización de SUNDDE No. 24420, de 13 de mayo de 2015, C-24. ↩
³³ Notificación de Arbitraje, para 37; Acta de Inspección y Fiscalización de SUNDDE No. 24420, de 13 de mayo de 2015, C-24. ↩
³⁴ Notificación de Arbitraje, paras 39, 41; Carta de Presidenta de Fundasalud, de 30 de agosto de 2016, C-27. ↩
³⁵ Notificación de Arbitraje, para 42. ↩
³⁶ Notificación de Arbitraje, para 44; Decreto No. 318 del Gobernador del Estado de Zulia, de 3 de septiembre de 2018, C-31. ↩
³⁷ Notificación de Arbitraje, para 47. ↩
³⁸ Notificación de Arbitraje, para 53. ↩

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74. El Demandante refiere que tiempo después, el 25 de septiembre de 2018, el Gobernador del Estado de Zulia emitió la Resolución No. 012-09-2018, a través de la que se ordenó la intervención de SM Pharma y el cese del ejercicio en sus cargos del personal de dirección y de confianza de la empresa.³⁹ Además, el 26 de septiembre de 2018, el Gobernador del Estado de Zulia dictó la Resolución No. 013-09-2018, ordenándose la ocupación temporal de SM Pharma, C.A. e instruyendo a la Policía Regional del Estado de Zulia para que custodie de forma permanente el bien afectado.⁴⁰ El Demandante considera que estas resoluciones fueron un intento por remediar ex post facto la ilegalidad en la expropiación y ocupación de SM Pharma, sin que las mismas hayan efectivamente legalizado o legitimado la expropiación de SM Pharma.⁴¹

75. Posteriormente, el 6 de febrero de 2019, el presidente Nicolás Maduro Moros, junto con otros funcionarios, visitaron las instalaciones de SM Pharma a fin de apoyar las medidas adoptadas por el Gobernador del Estado de Zulia.⁴²

IV. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES

76. Al discutir los términos de la Orden Procesal No.1, las Partes acordaron la trifurcación del procedimiento. Para que, en una primera fase, se discutieran las cuestiones jurisdicción ratione personae, en una segunda fase se discutieran otras cuestiones jurisdiccionales y en una tercera fase se discutieran los méritos y el quantum de los reclamos. Por lo anterior, en este Laudo únicamente se discuten las pretensiones de la Partes relativas a la jurisdicción ratione personae del Tribunal.

³⁹ Notificación de Arbitraje, para 51; Resolución 012-09-2018 del Gobernador del Estado de Zulia, de 25 de septiembre de 2018, C-37. ↩
⁴⁰ Notificación de Arbitraje para 51; Resolución 013-09-2018 del Gobernador del Estado de Zulia, de 26 de septiembre de 2018, C-38. ↩
⁴¹ Notificación de Arbitraje, para 52. ↩
⁴² Notificación de Arbitraje, para 54; Sandra Izarro, “Presidente Maduro realizó inspección en la Planta de medicamentos SM Pharma C.A. en Zulia" Correo del Orinco, de 6 de febrero de 2019, C-40; Retransmisión de VTV "Jornada especial de salud para el pueblo venezolano", de 6 de febrero de 2019, C-41. ↩

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A. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDADA

77. La Demandada solicita del Tribunal un laudo en el que:⁴³

i. DECLARE que carece de jurisdicción o competencia ratione personae para conocer de la reclamación formulada por el Sr. Raimundo J. Santamarta Devis;

ii. CONDENE y ORDENE al Sr. Raimundo J. Santamarta Devis a pagar todos los costos incurridos por la República Bolivariana de Venezuela en este procedimiento, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y todos los honorarios legales y gastos incurridos por la República Bolivariana de Venezuela (incluyendo, pero sin limitarse a los honorarios y gastos de los abogados);

iii. CONDENE y ORDENE al Sr. Raimundo J. Santamarta Devis al pago de los intereses que considere adecuados sobre los montos debidos a la República Bolivariana de Venezuela que se generen entre el momento de la condenatoria a título de costos y gastos y el momento del pago efectivo, y;

iv. ORDENE cualquier otra medida que considere adecuada.

B. LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE

78. Por su parte, el Demandante busca un laudo en el que:⁴⁴

(i) rechace la totalidad de las objeciones sobre jurisdicción presentadas por Venezuela;

(ii) declare que tiene jurisdicción con respecto a las reclamaciones del Demandante;

(iii) ordene a la República el pago de todas las costas y demás gastos legales incurridos derivados de sus objeciones a la jurisdicción;

(iv) ordene que todas las cantidades por razón de costas y demás gastos legales derivados del presente procedimiento devenguen interés desde la fecha de la decisión condenatoria; y

(v) conceda al Demandante cualquier otro remedio adicional que considere apropiado en Derecho.

⁴³ Memorial de Objeciones, para 150; Memorial de Réplica, para 253. ↩
⁴⁴ Memorial de Contestación, para 334; Memorial de Dúplica, para 419. ↩

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V. JURISDICCIÓN RATIONE PERSONAE

79. La esencia de la disputa entre las Partes en esta fase del Arbitraje es la correcta interpretación del término inversor contenida en el artículo I.1.a) del Tratado. Este artículo establece:

Articulo I. Definiciones.

A los efectos del presente Acuerdo:

1. Por «inversores» se entenderá:

a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.

80. La Demandada alega que el Demandante, al ser un nacional venezolano, no puede ser considerado como un inversor ni bajo el Tratado, ni de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.⁴⁵ Por lo que aduce que el Demandante no pude beneficiarse de los derechos conferidos en el Tratado.⁴⁶ Por su parte, el Demandante rechaza la posición de la Demandada señalando que, al ser un nacional español conforme a la legislación española, reúne los requisitos establecidos por el artículo I.1.a) del Tratado, ya que la definición de inversor contenida en el Tratado no establece reserva, exclusión, o condicionamiento expreso por razón de que el Demandante sea un doble nacional español-venezolano, y simplemente exige que una persona física nacional español realice una inversión en Venezuela para ser considerado inversor y estar protegido por el Tratado.⁴⁷

81. Por lo tanto, las Partes primordialmente discuten si bajo una correcta interpretación del Tratado, el Sr. Santamarta, como doble nacional español-venezolano, puede ser considerado inversor en términos del Tratado. En los siguientes apartados se resumen los argumentos presentados por cada Parte para sustentar su interpretación del Tratado.

⁴⁵ Memorial de Objeciones, para 3. ↩
⁴⁶ Memorial de Objeciones, para 4. ↩
⁴⁷ Memorial de Contestación, paras 12-13. ↩

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A. LA INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO INVERSOR BAJO EL ARTÍCULO 31 DE LA CVDT

a) REGLA DE INTERPRETACIÓN BAJO LA CVDT

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

82. La Demandada sostiene que el Tratado, al ser un instrumento internacional, debe ser interpretado de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la “CVDT”).⁴⁸ En la perspectiva de la Demandada, el artículo 31.1 de la CVDT prescribe una única regla general de interpretación,⁴⁹ compuesta de distintas herramientas hermenéuticas que deben ser consideradas de forma integral y sin que exista una jerarquía entre ellas,⁵⁰ y donde la interpretación es una sola operación combinada.⁵¹ Estas herramientas interpretativas son el texto, el contexto, y el objeto y fin del tratado, aunados al principio de buena fe.⁵²

83. La Demandada afirma que, contrario a lo sostenido por el Demandante, la literalidad del texto del Tratado no prima sobre las otras herramientas interpretativas contenidas en el artículo 31 de la CVDT.⁵³ Adicionalmente, la Demandada señala que, contrario a lo que afirma el Demandante, el artículo 31.3 de la CVDT, relativo a cuestiones que deben de tomarse en cuenta junto con el contexto del tratado, no es una regla confirmatoria, a la que haya que acudirse únicamente en ausencia de una solución clara con base en los medios enumerados en el inciso 1 del artículo 31 de la CVDT, sino que siempre debe utilizarse para que la interpretación acordada a un tratado se haga de forma armoniosa con el Derecho

⁴⁸ Memorial de Objeciones, para 13. ↩
⁴⁹ Memorial de Objeciones, paras 14-15. ↩
⁵⁰ Memorial de Réplica, paras 26-27; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final, del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 278. Ver también Memorial de Réplica, para 126. ↩
⁵¹ Memorial de Réplica, para 23; Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION, 1996, Vol. II, CLA- 022, pp. 219-220, para 8. ↩
⁵² Memorial de Objeciones, paras 15-17; Caso relativo a la auditoría de cuentas entre el Reino de los Países Bajos y la República Francesa conforme al Protocolo adicional del 25 de septiembre de 1991 a la Convención sobre la Protección del Rin contra la contaminación por Cloruros del 3 de diciembre de 1976, CPA, Laudo (2004) RLA-6, para 62; Patrick Dailler, Mathias Forteau, Alain Pellet, Droit international public, L.G.D.J, Lextenso Ed., (8ª Ed.), (2009), RLA-7, n°169. Ver también Memorial de Réplica, paras 18-20. ↩
⁵³ Memorial de Réplica, para 19. ↩

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Internacional.⁵⁴ La Demandada también sostiene que la interpretación de un tratado es el resultado del ejercicio interpretativo y no su punto de partida,⁵⁵ esto es, que la referencia del artículo 31.1 de la CVDT al “sentido corriente" de los términos del tratado no alude al alcance literal de estos, sino a la forma en que los mismos deben de entenderse después de haber considerado todas las herramientas interpretativas mencionadas en ese artículo.⁵⁶

84. La Demandada se duele de que la postura del Demandante es contradictoria, pues por una parte reconoce que el artículo 31 de la CVDT debe aplicarse en su integridad, y por la otra realiza una “mera lectura literal del texto, ignorando las demás herramientas interpretativas recogidas en el Artículo 31 de la CVDT.”⁵⁷ La Demandada enfatiza que, contrario a la postura del Demandante, las decisiones de la Corte Internacional de Justicia (la “CIJ”) y el caso Australian Airlines c. Eslovaquia, no reconocieron en ningún momento un valor superior al texto del tratado sobre las otras herramientas contenidas en el artículo 31 de la CVDT.⁵⁸ Sino que por el contrario, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (la "CDI”), refiriéndose a precedentes de la CIJ y de la Corte Permanente Internacional de Justicia (la “CPJI”), “ha reafirmado que el sentido corriente de los términos del [t]ratado no debe interpretarse en abstracto, sino en el contexto del tratado y a la luz de su objeto y fin.”⁵⁹

85. Finalmente, la Demandada alega que el Demandante, más allá de apartarse de las herramientas hermenéuticas establecidas en el artículo 31.1 de la CVDT pretende incorporar a la regla de interpretación herramientas hermenéuticas no contempladas por el artículo,⁶⁰ específicamente, (i) el utilizar el silencio en el texto del Tratado para inferir una intención específica (expressio unious est excluisio alteriours),⁶¹ y (ii) un análisis comparativo de

⁵⁴ Memorial de Réplica, para 32. ↩
⁵⁵ Memorial de Réplica, para 20. ↩
⁵⁶ Memorial de Réplica, para 34; L. Oppenheim, Oppenheim's International Law, Vol. I. Longman, (9a Ed.) (1996), RLA-33, para 629. Ver también Memorial de Réplica, para 124. ↩
⁵⁷ Memorial de Réplica, para 22. ↩
⁵⁸ Memorial de Réplica, paras 28-30. ↩
⁵⁹ Memorial de Réplica, para 31; Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on the Law of the Treaties with Commentaries, YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSIÓN, 1966, Vol. II, CLA- 022, p. 221. ↩
⁶⁰ Memorial de Réplica, para 35. ↩
⁶¹ Memorial de Réplica, paras 36-37. ↩

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tratados celebrados por España y Venezuela con otros Estados. Sobre el primer punto, la Demandada señala que la máxima expressio unious est excluisio alteriours fue intencionalmente no incluida en el artículo 31 de la CVDT, y no es considerada una regla de interpretación bajo derecho consuetudinario.⁶² También señala que esta máxima es inaplicable cuando se trata de analizar la voluntad de un Estado soberano, cuyo consentimiento no puede inferirse.⁶³ Sobre el segundo punto, el análisis comparativo no está contemplado por el artículo 31 de la CVDT y compara tratados que no involucran las relaciones de Venezuela con España, sino sus relaciones con terceros Estados,⁶⁴ además de que otros tribunales como el de Manuel Garcia Armas y otros c. Venezuela y Hermanos Heemsen c. Venezuela no reflejan necesariamente la práctica entre las partes contratantes del Tratado.⁶⁵

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

86. El Demandante coincide con la Demandada en que el Tratado debe ser interpretado de conformidad con las reglas de interpretación contempladas en la CVDT.⁶⁶ Asimismo, el Demandante coincide con la Demandada en que el artículo 31 de la CVDT contiene una única regla de interpretación que consagra diversos medios de interpretación.⁶⁷

87. No obstante, el Demandante sostiene que si bien el artículo 31 de la CVDT consagra diversos medios de interpretación que han de considerarse en su integridad,⁶⁸ una interpretación conforme a la CVDT requiere utilizar el texto del Tratado como herramienta principal, primordial y determinante.⁶⁹ El Demandante considera que la regla de interpretación otorga una clara primacía al texto del Tratado,⁷⁰ ya que recoge la más reciente

⁶² Memorial de Réplica, para 37. ↩
⁶³ Memorial de Réplica, para 37. ↩
⁶⁴ Memorial de Réplica, para 38. ↩
⁶⁵ Memorial de Réplica, paras 38-41. ↩
⁶⁶ Memorial de Contestación, paras 30-32. ↩
⁶⁷ Memorial de Dúplica, para 24. ↩
⁶⁸ Memorial de Dúplica, para 23. ↩
⁶⁹ Memorial de Dúplica, Sección II. A. ↩
⁷⁰ Memorial de Dúplica, para 23. ↩

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voluntad expresada por las Partes,⁷¹ por lo que el artículo 31 de la CVDT desarrolla los medios de interpretación “de lo intrínseco (el texto) a lo extrínseco (p.ej., la conducta ulterior de las partes o el Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes).”⁷²

88. El Demandante señala que, contrario a lo que afirma la Demandada, no se trata de que haya un orden de prelación entre los medios de interpretación establecidos en el artículo 31 de la CVDT, sino que lo importante es que la interpretación de un tratado siempre tiene que encontrar sustento en su texto,⁷³ y que la interpretación tiene que basarse en los principios de pacta sunt servanda y la buena fe.⁷⁴ Por lo que una interpretación bajo la CVDT consiste en dilucidar el sentido del texto del tratado y no en investigar ab initio fuera de él.⁷⁵ Señala además que la CDI, al exponer su Informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Proyecto Comentado de la CVDT, manifestó que “ha de presumirse que el texto es la expresión auténtica de la intención de las partes.”⁷⁶

89. El Demandante puntualiza que lo anterior no se limita a una interpretación del sentido literal del término, ni que contradice la doctrina citada por la Demandada sobre la interdependencia de los elementos estipulados en el artículo 31 de la CVDT, pues incluso la doctrina ha reconocido la importancia de un enfoque de interpretación textual.⁷⁷ Asimismo, sostiene que la CIJ ha reconocido que la interpretación de un tratado debe de basarse sobre todo en su texto.⁷⁸

⁷¹ Memorial de Dúplica, para 23. ↩
⁷² Memorial de Dúplica, para 24. ↩
⁷³ Memorial de Dúplica, para 25. ↩
⁷⁴ Memorial de Dúplica, para 26. ↩
⁷⁵ Memorial de Dúplica, para 27. ↩
⁷⁶ Memorial de Dúplica, para 27; Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION, 1966, Vol. II, CLA- 22. ↩
⁷⁷ Memorial de Dúplica, paras 26-30; I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press (7a ed., 2008), CLA-127, p. 631; Sir R. Jennings y Sir A. Watts, Oppenheim's International Law, Longman (9a ed., 1996), CLA-128. ↩
⁷⁸ Memorial de Dúplica, para 36; Libia c. Chad (Disputa territorial), Sentencia, 3 de febrero de 1994, I.C.J. Reports (1994), CLA-23, para 41 (“The Court would recall that, in accordance with customary international law, reflected in article 31 of the 1969 Vienna Convention on the law of the Treaties, a treaty must be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to its terms in their context and in the light of its object and purpose. Interpretation must be based above all upon the text of the treaty. As a supplementary ↩

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90. El Demandante refiere que esta misma línea de razonamiento ha sido seguida por tribunales internacionales de protección de inversión, quienes han priorizado una interpretación objetiva de los términos del tratado.⁷⁹ En este contexto, el Demandante refiere que el artículo I.1.a) del Tratado es suficientemente claro para determinar su sentido y alcance, y que la intención de los Estados Contratantes se encuentra claramente reflejada en su texto.⁸⁰

91. El Demandante sostiene que el artículo 31.3 de la CVDT incluye material extrínseco al Tratado que se pretende interpretar, y su utilización debe pasar primero por haber hecho un análisis del texto del Tratado, más aún cuando las disposiciones del Tratado son claras.⁸¹ Así, el Demandante sostiene que (i) antes de recurrir a cualquier otro instrumento o principio de Derecho Internacional, lo primero que se debe aplicar son disposiciones del Tratado, más aún cuando estas son claras y (ii) que cualquier otro principio de Derecho Internacional que se pretenda utilizar debe ser relevante a las cuestiones debatidas en el contexto del Tratado.⁸² En este sentido, el Demandante considera que los incisos 3 y 4 del artículo 31de la CVDT se refieren al contexto externo como regla de interpretación, y que únicamente tiene el fin de confirmar el sentido del texto en ausencia de una solución clara con base en los medios enumerados en el artículo 31.1 de la CVDT.⁸³

measure recourse may be had to means of interpretation such as the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion.)
⁷⁹ Memorial de Contestación, paras 38-39; Australian Airlines c. República de Eslovaquia, CNUDMI, Laudo Final, 9 de octubre de 2009, CLA-24, para 121; Mondev International Ltd c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB (AF)/99/2, Laudo de 11 de octubre de 2002, CLA-25, para 43; Rompetrol c. Rumanía, Caso CIADI No. ARB/06/3, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 18 de abril de 2008, CLA-26, para 85; Tokio Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción,29 de abril de 2004, CLA- 27, para 36; Siemens c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción de 3 de agosto de 2004 CLA- 28, para 81; Yukos Universal Limited (Isla de Man) c. Russia, UNCITRAL, Caso CPA No. 2005-04/AA227, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de noviembre de 2009, CLA- 29, para 415. Ver también Memorial de Dúplica, paras 32-34; Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited c. Bélgica, Caso CIADI No. ARB/12/29, Laudo, 20 de abril de 2015, CLA-129, paras 165-166; Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Cour d’Appel de Paris, No. RG 15/01040, 25 de abril de 2017, CLA-34, para 156. ↩
⁸⁰ Memorial de Contestación, para 48. ↩
⁸¹ Memorial de Dúplica, para 35. ↩
⁸² Memorial de Dúplica, para 35. ↩
⁸³ Memorial de Contestación, para 44. ↩

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92. El Demandante sostiene que la Demandada realiza una interpretación sumamente extensiva del artículo 31 de la CVDT,⁸⁴ y que se centra en contextos que no son tales, así como en principios de Derecho Internacional no relevantes.⁸⁵ En este sentido, el Demandante sostiene que no se debe hacer una interpretación extensiva del “contexto" incluyendo acuerdos extemporáneos e irrelevantes y criterios no acordados por las partes.⁸⁶ Por lo que, si el texto tiene sentido en el contexto del tratado en el que se encuentra, y con relación a su objeto y fin, debe dársele ese efecto.⁸⁷

b) INTERPRETACIÓN TEXTUAL

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

93. La Demandada afirma que una interpretación textual del Tratado, que define inversor como “personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante",⁸⁸ demuestra que el Tratado no extiende su protección a dobles nacionales como el Demandante, que no tienen la nacionalidad de una de las Partes Contratantes, sino de ambas.

94. La Demandada sostiene que en el artículo I.1.a) del Tratado, los Estados Contratantes estipularon dos criterios que deben ser satisfechos para que una persona física quede amparada por este instrumento, en concreto: (i) ostentar la nacionalidad de una de las Partes Contratantes; y (ii) realizar una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante.⁸⁹

95. De acuerdo con la Demandada, la utilización del determinante “de una”, en la primera oración del artículo I.1.a) del Tratado expresa un carácter de unicidad de la condición de la nacionalidad del inversor.⁹⁰ Además, sostiene que la referencia al “territorio de la otra Parte”, en la segunda oración, ratifica el carácter de unicidad de la condición de nacionalidad,

⁸⁴ Memorial de Contestación, para 42. ↩
⁸⁵ Memorial de Dúplica, paras 24, 25. ↩
⁸⁶ Memorial de Dúplica, para 40. ↩
⁸⁷ Memorial de Dúplica, para 41. ↩
⁸⁸ Tratado, Artículo I.1.a). ↩
⁸⁹ Memorial de Objeciones, para 23. Ver también Memorial de Réplica, para 46. ↩
⁹⁰ Memorial de Objeciones, paras 24-25. ↩

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por lo que para calificar como inversor en los términos del Tratado “una persona física no puede ser nacional del Estado Contratante donde realice la inversión.”⁹¹

96. Bajo esta premisa, la Demandada sostiene que una interpretación de buena fe del sentido corriente del término “inversor” conduce a la conclusión que este se encuentra definido por (i) la condición de nacionalidad y la condición de realizar una inversión; (ii) por una oposición entre la nacionalidad del inversor y el Estado en cuyo territorio se realiza; así como (iii) una condición de temporalidad.⁹² Consecuentemente, a decir de la Demandada, el Tratado ofrece protección a personas físicas con la nacionalidad de uno de los Estados Contratantes y no de ambos.⁹³

97. La Demandada afirma que, contrario a lo sostenido por el Demandante, no intenta incorporar elementos al Tratado ni reescribir su texto, sino que su interpretación “utilizó el texto del Artículo I.1.(a) del Tratado como punto de partida y luego lo analizó de buena fe en su contexto.”⁹⁴

98. La Demandada también argumenta que una lectura del “sentido literal” del texto no es lo mismo que el “sentido corriente” al que hace referencia el artículo 31 de la CVDT.⁹⁵ Por lo que encuentra que la interpretación que propone el Demandante consiste en una simple lectura del texto del Tratado in abstracto y aislada, sin considerar el resto del artículo 31 de la CVDT y, en particular, sin considerar las normas pertinentes de Derecho Internacional.⁹⁶

99. La Demandada considera que las decisiones citadas por el Demandante en apoyo de su postura, específicamente en los casos Víctor Pey Casado c. Chile, Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. Egipto e Ibrahim Abou Khalil c. Senegal, comparten una falta de ejercicio interpretativo, pues se limitaron a realizar una lectura literal de los términos del Tratado, soslayando la regla interpretativa contenida en el artículo 31 de la CVDT.⁹⁷ Además, la

⁹¹ Memorial de Objeciones, paras 24-25. ↩
⁹² Memorial de Objeciones, para 26. ↩
⁹³ Memorial de Objeciones, para 27. ↩
⁹⁴ Memorial de Réplica, para 47. ↩
⁹⁵ Memorial de Réplica, para 125. ↩
⁹⁶ Memorial de Réplica, para 125. ↩
⁹⁷ Memorial de Réplica, para 48; Ver también Audiencia de Jurisdicción, Día 1, 28 de julio de 2022, pp. 47-53. ↩

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Demandada enfatiza que estas decisiones son irrelevantes pues analizaron tratados con un texto muy diferente al del Tratado.⁹⁸ En particular, la Demandada refiere que ninguno de los tratados analizados contenían “una oración de oposición que caracterice la unicidad de la nacionalidad.”⁹⁹

100. Específicamente en cuanto al caso de Víctor Pey Casado c. Chile, la Demandada señala que las cuestiones fácticas y jurídicas difieren de la presente disputa, pues en aquel caso el demandante renunció a su nacionalidad chilena, y que después de renunciar inició un arbitraje en contra de Chile.¹⁰⁰ En el caso presente, el Sr. Santamarta jamás ha renunciado a su nacionalidad venezolana.¹⁰¹

101. En adición, la Demandada puntualiza que en el caso Mohamed Abdel Raouf c. Egipto e Ibrahim Abou Khalil c. Senegal, se emitieron opiniones disidentes por el Prof. Francisco Orrego Vicuña y por la Prof. Brigitte Stern respectivamente.¹⁰²

102. También, respecto el caso de Mohamed Abdel Raouf c. Egipto, la Demandada llama la atención a la cláusula de solución de controversias contenida en los tratados invocados en dicho caso, los cuales ofrecían distintos foros sin ningún tipo de prioridad, a diferencia del Tratado.¹⁰³

103. La Demandada también considera que no es posible analizar en su totalidad la decisión emitida en el caso de Ibrahim Abou Khalil c. Senegal, toda vez que el Demandante se sustenta únicamente en la decisión de la Corte de Apelación de París, la cual “se encuentra intrínsecamente vinculada” con las decisiones de dicho arbitraje, que no son públicas.¹⁰⁴ Sobre este mismo caso, la Demandada señala que el laudo controlado por la Corte de Apelación de París fue emitido por mayoría, entre quienes se encontraba el Sr. Eric Teynier¹⁰⁵. A decir de la Demandada, este tenía un conflicto de interés en resolver la cuestión

⁹⁸ Memorial de Réplica, para 49. ↩
⁹⁹ Memorial de Réplica, paras 49-52, 135, 138, 141. ↩
¹⁰⁰ Memorial de Réplica, para 135. ↩
¹⁰¹ Memorial de Réplica, para 135. ↩
¹⁰² Memorial de Réplica, paras 51-52, 139, 142. ↩
¹⁰³ Memorial de Réplica, para 138. ↩
¹⁰⁴ Memorial de Réplica, paras 52, 142. ↩
¹⁰⁵ Id. ↩

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de doble nacionalidad, pues mientras fungía como árbitro en el caso de Ibrahim Abou Khalil c. Senegal, su despacho representaba a Serafín García Armas y Karina García Gruber, de doble nacionalidad venezolana-española, ante la Corte de Apelación de París.¹⁰⁶

104. Por su parte, la Demandada critica la decisión emitida por el tribunal arbitral en el caso de Serafín García Armas c. Venezuela y la decisión de la Corte de Apelación de París en el mismo caso, pues a su decir el tribunal arbitral no realizó un ejercicio interpretativo conforme a la regla general de interpretación contemplada en el artículo 31 de la CVDT.¹⁰⁷ Al respecto, la Demandada enfatiza que las decisiones emitidas en los casos de Manuel García Armas c. Venezuela y Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela difirieron de las conclusiones alcanzadas en el caso de Serafín García Armas y señalaron que el tribunal arbitral de este último caso no realizó una interpretación conforme al artículo 31 de la CVDT y al derecho internacional.¹⁰⁸ En cuanto a las decisiones emitidas por las cortes francesas, la Demandada destaca que la decisión sobre jurisdicción del caso Serafín García Armas no es definitiva, pues continúa “sujeta a un procedimiento de anulación.”¹⁰⁹

105. Finalmente, la Demandada también rechaza la relevancia de la decisión del Tribunal Federal Suizo en el caso Clorox c. Venezuela, citada por el Demandante, alegando que (i) el debate en dicho caso es distinto al objeto de la presente disputa; y (ii) el Tribunal Federal Suizo realizó una incorrecta interpretación, al no haber seguido correctamente la metodología prevista en el artículo 31 de la CVDT.¹¹⁰

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

106. De acuerdo con el Demandante, el texto del artículo I.1.a) del Tratado expresa claramente la intención de los Estados Contratantes en relación con el requisito de la

¹⁰⁶ Memorial de Réplica, para 144. ↩
¹⁰⁷ Memorial de Réplica, para 145. ↩
¹⁰⁸ Memorial de Réplica, para 146; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, paras 644, n. 1062, 727-729; Fernando Fraíz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA. No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 290-297. ↩
¹⁰⁹ Memorial de Réplica, para 147. ↩
¹¹⁰ Memorial de Réplica, para 148. ↩

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nacionalidad, sin ser necesario recurrir a “ningún artificio ni añadido.”¹¹¹ El Demandante enfatiza la ausencia de excepciones en el artículo I.1.a) del Tratado, por lo cual es suficiente que una persona tenga la nacionalidad española con arreglo a la legislación española y que haya realizado una inversión en Venezuela para estar protegido por dicho instrumento.¹¹²

107. Ante la claridad del texto del artículo I.1.a) del Tratado, el Demandante refiere que no existe disposición en derecho internacional que posibilite leer en este artículo una exclusión jurisdiccional no contemplada expresamente en el texto del Tratado.¹¹³ En la opinión del Demandante, la Demandada no está interpretando el texto del Tratado, sino que intenta que “encaje en una conclusión preconcebida con base en elementos externos, agregando restricciones que el propio Tratado no contempla.”¹¹⁴

108. El Demandante añade que los Estados Contratantes pudieron haber optado por un lenguaje más restrictivo del artículo I.1.a) del Tratado, como lo han realizado en otros tratados bilaterales de inversión, pero decidieron no hacerlo.¹¹⁵ Considerando esta práctica, el Demandante señala que Venezuela no puede incorporar disposiciones al Tratado que no quiso, o no pudo, acordar con España, pero sí con otros Estados.¹¹⁶

109. El Demandante también disputa la interpretación avanzada por la Demandada del sentido corriente del artículo I.1.a) del Tratado puntualizando que los términos de “una” y “otra” se refieren simplemente a que el inversor debe poder invocar una nacionalidad distinta a la del Estado receptor, circunstancia que se da en el caso de dobles nacionales.¹¹⁷

110. Por otro lado, el Demandante sostiene que nada en el artículo I.1.a) del Tratado sugiere que el inversor deba tener “una única” nacionalidad, como lo postula la Demandada,

¹¹¹ Memorial de Contestación, paras 52-53. ↩
¹¹² Memorial de Contestación, paras 53-54. ↩
¹¹³ Memorial de Dúplica, para 47. ↩
¹¹⁴ Memorial de Dúplica, para 46. ↩
¹¹⁵ Memorial de Contestación, para 55. Ver también Memorial de Dúplica, para 44; Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Islámica de Irán, 11 de marzo de 2005, CLA-61, artículo 1.2; Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de Canadá, 1 de julio de 1990, CLA- 62, artículo I.1 Anexo; Acuerdo de Promoción y Protección de Recíproca de Inversiones entre la República de Italia y la República de Venezuela, junio de 1990, CLA-91, Protocolo Adicional, 1. ↩
¹¹⁶ Memorial de Dúplica, para 45. ↩
¹¹⁷ Memorial de Contestación, para 57. ↩

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y que una lectura de buena fe no puede conducir a tal conclusión.¹¹⁸ Al respecto, el Demandante señala que:¹¹⁹

El texto del Tratado utiliza “la” (artículo determinado) para referirse a "nacionalidad" — no utiliza "[una única] nacionalidad”, ni “[exclusivamente una] nacionalidad"— y “una” (pronombre adjetivo femenino) para referirse a “una de las Partes Contratantes" (en lenguaje de la RAE: utiliza el pronombre con un sintagma nominal pospuesto —“las Partes”— e introducido por la preposición "de"): "la nacionalidad de una de las Partes Contratantes”; ese es el lenguaje y el orden utilizado por los autores del Tratado.

111. También señala que el término "una" puede entenderse como un artículo indeterminado, equivalente a “cualquiera de las partes.”¹²⁰

112. El Demandante llama la atención del Tribunal hacía decisiones emitidas por otros tribunales arbitrales que han rechazado la inclusión de restricciones no contempladas en el texto del tratado al analizar objeciones por la doble nacionalidad del inversor.¹²¹ Específicamente, los casos Serfin Garcia Armas c. Venezuela,¹²² Pey Casado c. Chile,¹²³ Rauf Bahgat c. Egipto,¹²⁴ Ibrahim AbouKhalil c. Senegal.¹²⁵ También resalta la decisión emitida recientemente por la Corte de Apelación de París derivada del caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, que confirmó la jurisdicción del tribunal arbitral y que, entre otras cuestiones, concluyó que excluir a los dobles nacionales de la protección del tratado bilateral

¹¹⁸ Memorial de Contestación, para 60. ↩
¹¹⁹ Memorial de Contestación, para 61. ↩
¹²⁰ Memorial de Contestación, para 62. ↩
¹²¹ Memorial de Contestación, paras 64-65; Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo del 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 415; Mohamed Abdel Bahgat c. República de Egipto, Caso CIADI No. 2021-07, Decisión sobre Jurisdicción del 30 de noviembre de 2017, CLA-32, para 222. ↩
¹²² Memorial de Contestación, para 63. ↩
¹²³ Memorial de Contestación, para 64. ↩
¹²⁴ Memorial de Contestación, para 65. ↩
¹²⁵ Memorial de Contestación, para 66. ↩

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de inversión (el “TBI”) entre Francia y Senegal presentaría el riesgo de incluir una distinción no incluida en el tratado.¹²⁶

113. El Demandante pone especial énfasis en el caso de Serfin Garcia Armas c. Venezuela,¹²⁷ y refiere al caso de Fraiz Trapote c. Venezuela,¹²⁸ en la medida en que ambos casos se refieren también al Tratado y los tribunales desestimaron la interpretación textual de la Demandada.

114. El Demandante rechaza la afirmación de Venezuela en el sentido de que las otras decisiones citadas por el Demandante son controversiales e irrelevantes en el caso particular.¹²⁹ Específicamente, el Demandante sostiene que la decisión pronunciada en el caso Pey Casado c. Chile sí es relevante, pues aún y cuando el Sr. Pey Casado renunció a su nacionalidad chilena, este era doble nacional al momento de los incumplimientos del tratado correspondiente.¹³⁰

115. Sobre el asunto de Serafín García Armas c. Venezuela, el Demandante defiende el ejercicio interpretativo realizado por el tribunal arbitral de dicho caso, y enfatiza que la jurisdicción francesa – en donde se ha impugnado el laudo dictado en este caso en múltiples ocasiones y la decisión final continua sub iudice¹³¹ –, jamás ha puesto en duda la posibilidad de que un doble nacional invoque la protección del Tratado.¹³²

116. El Demandante también sostiene que el caso de Bahgat c. Egipto es relevante, pues la disposición interpretada en ese caso sí es comparable con el artículo I.1.a) del Tratado, pues aún y cuando utilizan palabras distintas, estas son intercambiables al tener la misma

¹²⁶ Memorial de Contestación para 66; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, paras 32-38. ↩
¹²⁷ Memorial de Contestación, para 63; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción del 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 199. ↩
¹²⁸ Memorial de Dúplica, para 204; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 258-259. ↩
¹²⁹ Memorial de Dúplica, paras 53-54. ↩
¹³⁰ Memorial de Dúplica, para 55. ↩
¹³¹ A la fecha de la presentación del Memorial de Dúplica del Demandante aun no existía una decisión definitiva por parte de las cortes francesas sobre este caso. ↩
¹³² Memorial de Dúplica, paras 57-58. ↩

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acepción.¹³³ El Demandante considera que el hecho de que la cláusula de resolución de controversias del tratado interpretado en el caso de Bahgat c. Egipto no establezca un orden de jerarquía en los foros disponibles, no reduce su relevancia en el presente asunto.¹³⁴ Además, como se explica en la sección V. A. c) iii., el Demandante sostiene que el marco legal de la controversia es el texto del tratado correspondiente y que las reglas de los foros de resolución de controversias no pueden reescribir los tratados ni limitar las definiciones adoptadas por las partes contratantes.¹³⁵

117. En cuanto a la decisión dictada por la Corte de Apelación de París en el caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, el Demandante considera que también es relevante y comparable al presente caso, contrario a lo referido por Venezuela.¹³⁶ Específicamente, el Sr. Santamarta sostiene que, interpretando de buena fe el tratado analizado en el caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, debe entenderse que el tribunal arbitral de dicho caso resolvió la disputa conforme a la cláusula de resolución de controversias del tratado en estudio, la cual alude a controversias entre una de las partes contratantes y un inversor de la otra parte contratante.¹³⁷ El Demandante puntualiza que, al igual que en el presente caso, el tratado interpretado en el caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal tampoco hace una exclusión o restricción de su protección con motivo de una doble nacionalidad, ni se puede inferir, por lo que se trata de un caso comparable.¹³⁸

118. Además, el Demandante sostiene que el hecho de que el laudo del caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal no esté publicado, no impide dilucidar las razones por las cuales el tribunal arbitral de dicho caso decidió confirmar su jurisdicción, toda vez que se transcribe parte del laudo.¹³⁹

¹³³ Memorial de Dúplica, paras 60-61. ↩
¹³⁴ Memorial de Dúplica, paras 62-65. ↩
¹³⁵ Memorial de Dúplica, para 63. ↩
¹³⁶ Memorial de Dúplica, paras 67-72; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Cour d’Appel de Paris, No. RG 19/21625, 12 de octubre de 2021, CLA-36. ↩
¹³⁷ Memorial de Dúplica, para 68. ↩
¹³⁸ Memorial de Dúplica, para 68. ↩
¹³⁹ Memorial de Dúplica, para 69; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625, 12 de octubre de 2021, CLA-36, para 28. ↩

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119. En cuanto al conflicto de interés alegado por Venezuela respecto uno de los árbitros del caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, el Demandante señala que este no es el foro apropiado para denunciar conflictos de intereses, más aún cuando el laudo estuvo sujeto al control de la Corte de Apelación de París, quien seguramente habría analizado esta situación.¹⁴⁰

120. Por otro lado, el Demandante llama la atención del Tribunal Arbitral a la decisión de anulación emitida por el Tribunal Federal Suizo derivada del arbitraje de Clorox España S.L. c. la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se anuló el laudo emitido en dicho arbitraje por considerar que se habían añadido requisitos adicionales e inexistentes en el Tratado, particularmente con relación a la definición de “inversiones.”¹⁴¹ El Demandante refiere que esta decisión es de relevancia, pues (i) analizó la interpretación del mismo Tratado; (ii) fue emitida por la autoridad que controlará la validez de la eventual decisión que emita este Tribunal; y (iii) concluyó que no deben añadirse requisitos adicionales inexistentes en el texto del Tratado, conclusión que a su decir no se restringe a la definición de “inversión”, sino a la forma en cómo debe interpretarse dicho tratado.¹⁴²

121. Con sustento en estos argumentos, el Demandante sostiene que una interpretación de buena fe y conforme al sentido corriente que debe atribuirse a los términos del Tratado, de conformidad con el artículo 31.1 de la CVDT, lleva a la conclusión de que los dobles nacionales no quedan excluidos del ámbito de protección del Tratado y que la Demandada no puede incorporar unilateralmente condiciones que no fueron acordadas en su momento.¹⁴³

c) CONTEXTO DEL TRATADO

122. La interpretación de la Demandada con base en el contexto del Tratado descansa en el Preámbulo del Tratado, en sus artículos II, III, IV, V, VII y XI, y en el Tratado General de Cooperación y Amistad entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España (el "Tratado de Amistad”) y en el Acuerdo Económico integrante del Tratado de Amistad

¹⁴⁰ Memorial de Dúplica, paras 71-72. ↩

¹⁴¹ Memorial de Contestación, paras 90-91; Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo del 25 de marzo de 2020, para 3.4.2.7, CLA-19. ↩

¹⁴² Memorial de Contestación, para 92. Ver también Memorial de Dúplica, paras 101-102. ↩

¹⁴³ Memorial de Contestación, para 68. Ver también Memorial de Dúplica, para 73. ↩

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entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España (el “Acuerdo Económico"). Para hacer una exposición más ordenada de las posiciones de las Partes sobre el Contexto del Tratado, el presente apartado se divide (i) el Preámbulo y los artículos II, III, IV, V y VII; (ii) el Tratado de Amistad y el Acuerdo económico; y (iii) el artículo XI del Tratado relativo a los requisitos que la Demandada argumenta que se desprenden de la cláusula de resolución de controversias ahí contenida.

i. El preámbulo y las otras disposiciones del Tratado

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

123. La Demandada argumenta que su interpretación propuesta sobre el sentido corriente del término “inversores” del artículo I.1.a) del Tratado se encuentra reforzada por al menos otras siete disposiciones, en específico su Preámbulo¹⁴⁴ y los artículos II.1,¹⁴⁵ III.1,¹⁴⁶ IV. 1,¹⁴⁷ V.1,¹⁴⁸ VII. 1,¹⁴⁹ y XI.¹⁵⁰

¹⁴⁴ Tratado, C-45, Preámbulo: “El Reino de España y la República de Venezuela, en adelante las Partes Contratantes, deseando intensificar la cooperación económica en beneficio reciproco de ambos países, proponiéndose crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra, y, reconociendo que la promoción y protección de las inversiones con arreglo al presente Acuerdo estimulan las iniciativas en este campo, han convenido lo siguiente:” ↩

¹⁴⁵ Tratado. Artículo II. 1.: “Cada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante y las admitirá conforme a sus disposiciones legales.” ↩

¹⁴⁶ Tratado, C-45, Artículo III. 1.: “Protección. Cada Parte Contratante otorgará plena protección y seguridad conforme al Derecho Internacional a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores de la otra Parte Contratante y no obstaculizará, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones.” ↩

¹⁴⁷ Tratado, C-45, Artículo IV. 1.: “Cada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo, conforme al Derecho Internacional, a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante.” ↩

¹⁴⁸ Tratado, C-45, Artículo V. 1.: “Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalizaciones, expropiaciones, o cualquier otra medida de características o efectos similares salvo que cualquiera de esas medidas se realice exclusivamente por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, de manera no discriminatoria y con una compensación. al inversor o a su causahabiente de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.” ↩

¹⁴⁹ Tratado, C-45, Artículo VII. 1.: “Cada Parte Contratante garantizará a los inversores de la otra Parte Contratante, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la transferencia sin restricciones de los pagos relacionados con las mismas y en particular, pero no exclusivamente, los siguientes:...” ↩

¹⁵⁰ Tratado, C-45, Artículo XI. 1.: “Toda controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por esta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia trataran de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.” ↩

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124. La Demandada hace énfasis que todas estas disposiciones citadas contienen una oposición entre los términos “de una de las partes” y “de la otra Parte Contratante.”¹⁵¹ Sobre este aspecto, la Demandada cita la decisión emitida en el caso de Heemsen c. Venezuela, en la que el tribunal consideró que esta expresión de oposición tiene como fin garantizar que el inversionista protegido sea un nacional extranjero y no un nacional del Estado receptor.¹⁵²

125. Con respecto al Preámbulo, la Demandada considera incorrecta la interpretación del Demandante, sostiene que las expresiones de contradicción contenidas en este son un mero requisito para que el inversor pueda invocar una nacionalidad distinta de la del Estado receptor.¹⁵³ La Demandada puntualiza que esto es incorrecto, ya que nada en el Preámbulo del Tratado prevé la posibilidad de que un doble nacional tenga la prerrogativa de demandar a sus propios Estados.¹⁵⁴ Además, el hecho de que el Preámbulo no excluya expresamente a los dobles nacionales no significa que los incluya, pues a decir de la Demandada, el preámbulo sólo contempla la protección de un nacional extranjero.¹⁵⁵

126. En cuanto al artículo II.1 del Tratado, que regula la “promoción, admisión y ámbito de aplicación”, la Demandada sostiene que su texto únicamente tiene sentido aplicándose a un inversor extranjero realizando una inversión extranjera, toda vez que una inversión nacional no requiere ser promovida mediante un tratado internacional.¹⁵⁶ En adición, la Demandada puntualiza que el hecho de que el Sr. Santamarta tenga una nacionalidad española, además de la venezolana, no lo convierte en un inversor extranjero pues es un nacional del Estado receptor de la presunta inversión.¹⁵⁷

127. Por otra parte, la Demandada señala que la protección estipulada en el artículo III.1 del Tratado, referente al estándar de plena protección y seguridad bajo el Derecho

¹⁵¹ Memorial de Objeciones, para 31. ↩

¹⁵² Memorial de Réplica, para 57; Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, para 416. ↩

¹⁵³ Memorial de Réplica, para 58. ↩

¹⁵⁴ Memorial de Réplica, para 58. ↩

¹⁵⁵ Memorial de Réplica, para 59. ↩

¹⁵⁶ Memorial de Objeciones, paras 34-35. ↩

¹⁵⁷ Memorial de Réplica, para 59. ↩

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Internacional, no tiene aplicación para inversores nacionales del Estado receptor, pues esta protección compete al derecho interno, no al Derecho Internacional.¹⁵⁸

128. La Demandada también señala que la obligación de brindar un tratamiento nacional a las inversiones de los inversionistas del otro Estado Contratante, contemplada en el artículo IV del Tratado, robustece la interpretación de la Demandada, pues el objetivo de esta disposición es equiparar el tratamiento hacia los inversores extranjeros a aquel otorgado a los inversores nacionales.¹⁵⁹ Por lo tanto, el considerar que este estándar de tratamiento aplica a un nacional del Estado receptor carece de sentido, pues se estaría equiparando algo a sí mismo.¹⁶⁰

129. Además, de acuerdo con la Demandada, el artículo V.1 del Tratado aborda únicamente las expropiaciones de inversiones realizadas a inversores extranjeros, ya que la regulación de las expropiaciones de inversiones nacionales se encuentra contemplada en el derecho interno venezolano.¹⁶¹ Estimar lo contrario implicaría que un inversor nacional se sustraiga del derecho interno.¹⁶² Respecto al contraargumento del Demandante en el sentido de que la protección del derecho local no excluye la protección bajo Derecho Internacional, sino que se suma a este, la Demandada afirma que el Sr. Santamarta confunde el punto de discusión, pues este no es el problema, sino que el Demandante no tiene derecho de acceder a la protección del Tratado.¹⁶³

130. La Demandada sostiene que el artículo VII, además de contener la oposición terminológica entre “cada Parte Contratante” e “inversores de la otra Parte Contratante” refuerza su interpretación ya que encuentra que este artículo garantiza la libre transferencia de los pagos relacionados con la inversión extranjera.¹⁶⁴ Venezuela argumenta que esta disposición quedaría sin propósito si el término “inversores” abarcara a personas físicas

¹⁵⁸ Memorial de Objeciones, paras 36-37. ↩

¹⁵⁹ Memorial de Objeciones, paras 43-44. ↩

¹⁶⁰ Memorial de Objeciones, para 43. Ver también Memorial de Réplica, paras 62-64. ↩

¹⁶¹ Memorial de Objeciones, paras 38-39. ↩

¹⁶² Memorial de Objeciones, paras 38-39. ↩

¹⁶³ Memorial de Réplica, para 60. ↩

¹⁶⁴ Memorial de Objeciones, para 40. ↩

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nacionales, pues en este caso, “el Estado destinatario de la transferencia sería el propio receptor."¹⁶⁵

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

131. El Demandante afirma que aclarado el término de “una” utilizado en el artículo I.1.a) del Tratado, la interpretación realizada por la Demandada con base en el contexto de dicho instrumento —incluyendo el preámbulo y diversas disposiciones— debe ser desestimada.¹⁶⁶

132. En cuanto al preámbulo del Tratado, el Demandante sostiene que la Demandada avanza su defensa con base en una interpretación equivocada de las frases “cada una de las Partes Contratantes” y “de la otra Parte Contratante”, remitiéndose a los argumentos resumidos en la sección V. A b) supra,¹⁶⁷ por lo que, reitera que el texto del Tratado únicamente requiere que el inversor pueda invocar una nacionalidad distinta a la del Estado receptor.¹⁶⁸ Del mismo modo, refiere que nada en el preámbulo sugiere una exclusión de dobles nacionales, y de haber sido esa la voluntad de las Partes Contratantes así lo hubiesen acordado, como se prueba con su práctica convencional.¹⁶⁹ El Sr. Santamarta refiere que la exclusión de dobles nacionales es una decisión política que no fue tomada por las Partes Contratantes, y para la que este Tribunal Arbitral no está legitimado.¹⁷⁰

133. En relación con el artículo II.1 del Tratado, referente a la promoción admisión y ámbito de aplicación, el Demandante señala que esta disposición nada refiere sobre la exclusión de dobles nacionales, ni que ello se puede inferir de la misma.¹⁷¹ Del mismo modo, el Sr. Santamarta enfatiza que está actuando como nacional español y que en ese carácter puede beneficiarse de medidas de promoción de la inversión, sin que esto sea incompatible.¹⁷²

¹⁶⁵ Memorial de Objeciones, para 40. ↩

¹⁶⁶ Memorial de Contestación, para 69. ↩

¹⁶⁷ Memorial de Contestación, para 71. ↩

¹⁶⁸ Memorial de Contestación, para 71. ↩

¹⁶⁹ Memorial de Dúplica, para 77. ↩

¹⁷⁰ Memorial de Dúplica, para 78. ↩

¹⁷¹ Memorial de Contestación, para 72. ↩

¹⁷² Memorial de Dúplica, para 79. ↩

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134. En cuanto al artículo III.1 del Tratado, referente a la obligación de los Estados Contratantes de otorgar plena protección y seguridad conforme a Derecho Internacional, el Demandante señala nuevamente que esta disposición no excluye a dobles nacionales y que además, para el caso de dobles nacionales, este artículo debe entenderse en el sentido de que la protección del Tratado es adicional a la otorgada por el derecho interno.¹⁷³ Por otra parte, reitera que está actuando en este procedimiento como nacional español y que el artículo en cita es relevante ya que puede darse el caso en que un inversor sufra de discriminación precisamente por su doble nacionalidad.¹⁷⁴

135. Por otra parte, en cuanto al artículo IV del Tratado, concerniente a los estándares de trato justo y equitativo, de nación más favorecida y de trato nacional, el Demandante señala que esta disposición no carece de propósito cuando es aplicada a dobles nacionales, pues el derecho interno aplica a todos los inversores y no únicamente a los venezolanos. Consecuentemente, a su decir, la protección del Tratado se suma a la otorgada por derecho interno.¹⁷⁵

136. En lo referente al artículo V.1 del Tratado relacionado con las nacionalizaciones y expropiaciones, el Demandante sostiene que su texto únicamente requiere que el inversor pueda invocar una nacionalidad distinta a la del Estado receptor, sin que esto implique la posibilidad de que un inversor nacional se sustraiga del ordenamiento interno, pues la legislación venezolana en materia de expropiación aplica tanto a inversores nacionales como extranjeros.¹⁷⁶ Sobre este punto, el Sr. Santamarta puntualiza que Venezuela no explica por qué un doble nacional no podría beneficiarse de la protección del Tratado y a la vez denunciar incumplimientos tanto de Derecho Internacional como de derecho local.¹⁷⁷ Incluso, a su

¹⁷³ Memorial de Contestación, para 72. ↩

¹⁷⁴ Memorial de Dúplica, para 82. ↩

¹⁷⁵ Memorial de Contestación, para 72. ↩

¹⁷⁶ Memorial de Contestación, para 72; Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, 21 de mayo de 2002 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37. 475 1 de julio de 2002) CLA-39, artículo 6. ↩

¹⁷⁷ Memorial de Dúplica, para 80. ↩

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decir, el derecho venezolano de expropiaciones no hace diferencias entre nacionales y extranjeros.¹⁷⁸

137. En cuanto a la libertad de transferencia contemplada en el artículo VII del Tratado, el Demandante señala que esta disposición es aplicable a dobles nacionales, sin que deje de surtir efectos, pues nada en su texto impide la libertad de transferencia a los dobles nacionales, ni restringe las transferencias a terceros países o al Estado de la otra nacionalidad del inversor.¹⁷⁹

138. En la opinión del Demandante, la decisión de Fernando Fraiz Trapote, citada por Venezuela, comparte la opinión del Demandante en el sentido de que la protección de los artículos II.1, III.1, V.1 y XI.I del Tratado, es compatible con la protección de dobles nacionales.¹⁸⁰

139. Sobre la referencia en las disposiciones del Tratado a inversores “de la otra parte”, el Demandante vuelve a citar la resolución emitida por la Corte de Apelación de París derivada del caso de Ibrahim AbouKhali c. Senegal, en la cual, a su decir, la Corte precisó que el hecho de que el tratado en estudio refiriera a la noción de un inversor “de la otra parte" no excluye la competencia del tribunal arbitral para conocer de controversias que involucren a un doble nacional.¹⁸¹

ii. El Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

140. La Demandada busca sustentar su interpretación sobre el contexto del Tratado bajo el artículo 31.2(a) de la CVDT, i.e. “todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado” en el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico. En este sentido, la Demandada alega que estos dos tratados forman parte del contexto del Tratado y deben ser considerados en la interpretación

¹⁷⁸ Memorial de Dúplica, para 80. ↩

¹⁷⁹ Memorial de Contestación, para 72. Ver también Memorial de Dúplica, para 83. ↩

¹⁸⁰ Memorial de Dúplica para 204; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA. No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 306. ↩

¹⁸¹ Memorial de Contestación, para 73; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, para 36. ↩

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del término inversor.¹⁸² La Demandada afirma que estos acuerdos contienen, entre otras disposiciones, el principio de igualdad de los Estados, el cual aplicado en el contexto del Tratado, prohíbe que una nacionalidad prevalezca sobre la otra.¹⁸³ Bajo esta premisa, Venezuela argumenta que el principio de igualdad de los Estados refuerza la interpretación del término “inversores” en el sentido de que el Tratado protege a personas físicas que posean la nacionalidad de solo uno de los Estados Contratantes y no de ambos.¹⁸⁴

141. La Demandada considera que el Tratado de Amistad debe ser considerado como parte del contexto del Tratado, ya que contrario a lo manifestado por el Demandante, (i) el principio de igualdad entre los Estados contemplados en el Tratado de Amistad es relevante para determinar la cuestión de la doble nacionalidad;¹⁸⁵ y (ii) el hecho de que verse sobre una materia distinta al Tratado es irrelevante, pues lo importante es que tiene una conexión relevante con la conclusión del Tratado.¹⁸⁶

142. Sobre este aspecto, la Demandada señala que el artículo 1 del Tratado de Amistad contempla un compromiso de las partes en fortalecer su cooperación bilateral en los ámbitos políticos, económicos y financieros, y resalta que el Tratado es un instrumento en materia económica.¹⁸⁷ Además, el Tratado de Amistad fue celebrado con el objeto de establecer un marco general para la suscripción de futuros acuerdos, como lo es el Tratado.¹⁸⁸ La Demandada también postula que la secuencia cronológica en que se celebraron el Tratado de Amistad (1990), el Acuerdo Económico (1992), y el Tratado (1995), evidencia que estos instrumentos se celebraron con motivo de la celebración del Tratado, y el hecho de que hayan sido firmados anteriormente no implica que estén desvinculados con este.¹⁸⁹

¹⁸² Memorial de Objeciones, para 60. Ver también Memorial de Réplica, para 88. ↩

¹⁸³ Memorial de Objeciones, para 61. ↩

¹⁸⁴ Memorial de Objeciones, para 61. ↩

¹⁸⁵ Memorial de Réplica, para 91. ↩

¹⁸⁶ Memorial de Réplica, para 92; Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, ed. Leiden-Boston (2009), RLA-32, paras 429-430. ↩

¹⁸⁷ Memorial de Réplica, para 93. ↩

¹⁸⁸ Memorial de Réplica, paras 94, 96. ↩

¹⁸⁹ Memorial de Réplica, para 95. ↩

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POSICIÓN DEL DEMANDANTE

143. En su Memorial de Dúplica, el Demandante manifiesta que el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico no son parte del contexto del Tratado, y reitera que estos no se refieren al Tratado ni fueron celebrados con motivo de la celebración del Tratado, sino que fueron celebrados con cinco y tres años de anterioridad.¹⁹⁰ El Demandante añade que, en todo caso, nada en las referencias de estos acuerdos señalados por la Demandada restringe el amparo de dobles nacionales.¹⁹¹ Asimismo, el Demandante señala que el Tratado constituye una lex specialis a estos instrumentos y cualquier acuerdo anterior queda superado por este.¹⁹²

144. El Demandante rechaza las afirmaciones de Venezuela en el sentido de que las referencias del Tratado de Amistad y del Acuerdo Económico a “fortalecer la cooperación” o a la “intensificación de las relaciones”, forman parte del contexto en los términos del artículo 31.2(a) de la CVDT, y sostiene que no afectan el ámbito de aplicación del Tratado.¹⁹³ El hecho de que el Acuerdo Económico se refiera a la intención de ambos gobiernos de negociar “acuerdos especiales de garantía y protección recíproca de inversiones”, tampoco indica que pueda ser parte del contexto del Tratado, pues no dice nada en concreto sobre la definición de “inversor”.¹⁹⁴

145. De acuerdo con el Demandante, la decisión de Fernando Fraiz Trapote, coincide con su interpretación en que el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico no son parte del contexto del Tratado y que, si lo fueran, su contenido no sería pertinente.¹⁹⁵

146. El Demandante también señala que Venezuela omite mencionar la referencia en el preámbulo del Tratado de Amistad, el cual refleja “el deseo de fortalecer los profundos lazos históricos y culturales que siempre han existido entre los dos países y los estrechos lazos de amistad que tradicionalmente han unido a sus pueblos.”¹⁹⁶ El Demandante sostiene que estos

¹⁹⁰ Memorial de Dúplica, para 120. ↩

¹⁹¹ Memorial de Dúplica, para 122. ↩

¹⁹² Memorial de Contestación, para 128. Ver también Memorial de Dúplica, para 122. ↩

¹⁹³ Memorial de Dúplica, para 121. ↩

¹⁹⁴ Memorial de Dúplica, para 121. ↩

¹⁹⁵ Memorial de Dúplica, para 204; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 324-325. ↩

¹⁹⁶ Memorial de Dúplica, para 123. ↩

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lazos se han traducido en un flujo de personas entre ambos países, incluyendo españoles y sus familias, muchos de los cuales eran dobles nacionales, lo que explica la preocupación expresada en el debate parlamentario del Congreso de los Disputados español, previo a la votación del Tratado.¹⁹⁷

147. Finalmente, el Demandante afirma que el principio de igualdad jurídica de los Estados, mencionado en el preámbulo del Tratado de Amistad, es irrelevante para interpretar el Tratado, pues es el inversor y no el Estado quien interpone la reclamación.¹⁹⁸ Además, refiere que la inexistencia de restricciones a dobles nacionales bajo el Tratado no transgrede dicho principio, pues las Partes Contratantes negociaron y acordaron sus términos “en ejercicio de su soberanía en igualdad y libertad.”¹⁹⁹ Asimismo, con base en la decisión de jurisdicción en Serafín Garcia Armas c. Venezuela el Demandante señala que, contrario a lo que afirma la Demandada, bien podría argumentarse que la igualdad jurídica entre Venezuela y España resultaría comprometida si se negara a un nacional de una de estas naciones la protección otorgada por el Tratado.²⁰⁰

iii. La Cláusula de resolución de Controversias

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

148. Además del argumento de la Demandada sobre la oposición que existe en diversas disposiciones del Tratado sobre los términos “de una Parte Contratante” y “la otra Parte Contratante”, que también se encuentra el artículo XI del Tratado, la Demandada señala que esta cláusula confirma la exclusión de la protección a dobles nacionales con base en la existencia de una supuesta jerarquía de foros para resolución de controversias. De acuerdo con la Demandada, las Partes Contratantes designaron el CIADI como primer y principal foro de resolución de controversias, así como su Mecanismo Complementario como foro secundario.²⁰¹ Considerando que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el “Convenio CIADI”) y el

¹⁹⁷ Memorial de Dúplica, para 124. ↩

¹⁹⁸ Memorial de Dúplica, para 126. ↩

¹⁹⁹ Memorial de Dúplica, para 126. ↩

²⁰⁰ Memorial de Contestación, para 132. ↩

²⁰¹ Memorial de Objeciones, para 50. ↩

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Mecanismo Complementario excluyen de su ámbito de protección a los inversionistas que tienen también la nacionalidad del Estado receptor, la Demandada sostiene que esta elección evidencia la intención de los Estados Contratantes de incorporar por referencia el Convenio CIADI y de excluir a los dobles nacionales.²⁰²

149. En la perspectiva de la Demandada, el término “inversores” del artículo 1.I.a) del Tratado no puede variar en función del foro al cual se recurra, ya sea el CIADI, el Mecanismo Complementario o a un arbitraje ad hoc de conformidad con el Reglamento CNUDMI.²⁰³ La Demandada refiere que su interpretación encuentra sustento en distintas decisiones que reconocen la inalterabilidad de los términos de un TBI en función del foro al que se recurra,²⁰⁴ haciendo un especial énfasis en la decisión emitida por el tribunal arbitral en los Manuel García Armas c. Venezuela y Dawood Rawat c La República de Mauricio, donde se declinó jurisdicción con base en el reconocimiento de la jerarquía de foros.²⁰⁵

150. En respuesta a la interpretación del Demandante, que niega la existencia de una jerarquía de foros, la Demandada afirma que el artículo XI del Tratado contempla al “CIADI como primer y principal foro, o el Mecanismo Complementario cuando uno de los [Estados Contratantes] no se haya adherido al CIADI... y de manera subsidiaria, sólo cuando los otros dos foros no estuvieren disponibles, un arbitraje ad hoc conforme al Reglamento CNUDMI.”²⁰⁶ Bajo esta premisa, la Demandada sostiene que la posibilidad de iniciar un arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI está “yuxtapuesta y, por tanto, estrechamente vinculada a los otros dos foros”, por lo cual un arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI se

²⁰² Memorial de Objeciones, paras 50, 56. ↩

²⁰³ Memorial de Objeciones, para 51. ↩

²⁰⁴ Memorial de Objeciones, para 52; Romak S.A. c. República de Uzbekistán, Caso CPA No. AA280, Laudo del 26 de noviembre de 2009, RLA-9, paras 193-194, 207; Nova Scotia Power Incorporated c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB (AF)/11/1, Laudo del 30 de abril de 2014, RLA-10, para 80; Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA No. 2016-20, Laudo de Jurisdicción del 6 de abril de 2018, RLA-11, para 179; Enrique Heemsem y Jorge Heemsem c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, paras 413-419; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08. Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, paras 718-723. ↩

²⁰⁵ Memorial de Objeciones, para 55; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08. Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, paras 721-723, 739; Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA No. 2016-20, Laudo de Jurisdicción del 6 de abril de 2018, RLA-11. ↩

²⁰⁶ Memorial de Réplica, paras 67-69. ↩

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encuentra sujeto “a las mismas condiciones de consentimiento y al mismo alcance de la jurisdicción que el Sistema CIADI.”²⁰⁷ Consecuentemente, a decir de la Demandada, toda vez que el Reglamento del Mecanismo Complementario (el “Sistema CIADI"), elegido como foro principal, excluye a los dobles nacionales, esta exclusión se entiende incluida en el término “inversores.”²⁰⁸

151. La Demandada también rechaza que la expresión de “por cualquier motivo” contenida en el artículo XI del Tratado tenga los efectos de ampliar la definición del término “inversores” o el consentimiento otorgado por los Estados Contratantes para someter una disputa a un arbitraje.²⁰⁹

152. Por otra parte, la Demandada señala que su denuncia del Convenio CIADI “es irrelevante a los efectos de esta discusión, pues no altera el sentido corriente de los términos del Tratado ni cambia la historia de las negociaciones del Convenio CIADI ni de los acuerdos incluidos en el Tratado" por lo cual el Tribunal debe interpretar en el contexto que existía al momento de negociación y suscripción del Tratado.²¹⁰

153. Por otra parte, la Demandada niega que la decisión de la Corte de Apelación de París del caso Abou Khalil c. Senegal asista al Tribunal en el ejercicio interpretativo que deba realizar, ya que (i) esta autoridad está incompleta, pues el Demandante únicamente acompañó la decisión de control sin aportar las decisiones controladas; (ii) el Demandante omitió señalar que uno de los árbitros en dicho caso emitió una opinión disidente; y (iii) en todo caso, la Corte de Apelación de París realizó una interpretación no conforme con la regla general de interpretación de la CVDT, pues se limitó a realizar una lectura literal de los términos del texto del tratado y fundamentó su decisión “en consideraciones generales totalmente ajenas al tratado, su negociación o su contexto.”²¹¹

154. Finalmente, la Demandada considera irrelevante el hecho de que el Reglamento CNUDMI no contenga alguna restricción en cuanto a los dobles nacionales, pues la exclusión

²⁰⁷ Memorial de Réplica, para 70. ↩

²⁰⁸ Memorial de Réplica, paras 75-76. ↩

²⁰⁹ Memorial de Réplica, para 78. ↩

²¹⁰ Memorial de Réplica, para 72. ↩

²¹¹ Memorial de Réplica, paras 83, 143. ↩

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de dobles nacionales no proviene de dicho reglamento, sino de los términos del Tratado y del Sistema CIADI como foro principal.²¹² Para la Demandada, cualquier inversor bajo el Tratado tiene que poder beneficiarse del Sistema CIADI, por lo que considera que el Tratado excluye necesariamente a los dobles nacionales.²¹³

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

155. El Demandante considera que el artículo XI del Tratado, sobre resolución de controversias, no incorpora los requisitos jurisdiccionales del Convenio CIADI, lo que se evidencia con la cláusula condicional prevista en el artículo XI.3 que refiere “si por cualquier motivo. "²¹⁴ En la perspectiva del Demandante, este lenguaje permisivo demuestra que los Estados Contratantes no tenían la intención de restringir la protección del Tratado a un convenio en específico y que la frase “por cualquier motivo” abarca la situación en que un inversor con doble nacionalidad no pueda acceder al Convenio CIADI ni al Mecanismo Complementario.²¹⁵

156. El Demandante sostiene que aún y en el supuesto no reconocido en que el artículo XI del Tratado estableciera una jerarquía de foros, sería inaudito que a un arbitraje CNUDMI se aplicara el Convenio CIADI, en lugar de su propio reglamento.²¹⁶ Para el Demandante, la existencia de una alternativa al Convenio CIADI y a su Mecanismo Complementario, confirma que las Partes Contratantes quisieron “dejar la puerta abierta a arbitrajes que por cualquier motivo no cumplieran con los requisitos jurisdiccionales de estos dos foros arbitrales."²¹⁷ De lo contrario, dice el Demandante, no tendría sentido añadir un foro alternativo.²¹⁸

157. Del mismo modo, el Demandante enfatiza en que el marco legal de la presente controversia es el Tratado, por lo cual las reglas de los foros disponibles en su artículo XI no

²¹² Memorial de Réplica, para 84. ↩

²¹³ Audiencia de Jurisdicción, Día 1, 28 de julio de 2022, pp. 86-87. ↩

²¹⁴ Memorial de Contestación, para 78. ↩

²¹⁵ Memorial de Contestación, para 78. Ver también Memorial de Dúplica, paras 90-92, 96. ↩

²¹⁶ Memorial de Dúplica, para 94. ↩

²¹⁷ Memorial de Dúplica, para 95. ↩

²¹⁸ Memorial de Dúplica, para 95. ↩

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pueden reescribir dicho tratado “y únicamente pueden limitar las definiciones y estipulaciones adoptadas por [las Partes Contratantes] en la medida en que el inversor decida someterse a dicho foro arbitral [...].”²¹⁹ Consecuentemente, el texto del Tratado es lo que debe prevalecer, al contener la voluntad de las Partes Contratantes.²²⁰

158. En la opinión del Demandante, resulta curioso que la Demandada sostenga que el texto del Tratado no puede cambiar de acuerdo con el foro de resolución de controversias y que por lo tanto la interpretación del texto del Tratado deba ser consistente con las Reglas del Convenio CIADI, pues lo cierto es que el texto es el mismo sin importar las reglas arbitrales que sean aplicables.²²¹

159. El Sr. Santamarta cita las decisiones de los casos Pugachev c. Rusia y de Serafín García Armas c. Venezuela, así como de la Corte de Apelación de París en el caso de Ibrahim AbouKhalil c. Senegal para soportar su posición.²²²

160. El Demandante refiere que, de ser cierta la interpretación de la Demandada, las Partes no habrían dejado abierta la opción de iniciar un arbitraje bajo las reglas CNUDMI por razones tan amplias como “por cualquier motivo.”²²³ Además, se cuestiona el porqué de si las reglas del foro son tan relevantes en la interpretación del Tratado, deben ceñirse a las del Convenio CIADI que no son aplicables a un procedimiento bajo el Reglamento CNUDMI.²²⁴

161. El Demandante refiere que los casos de Dawood Rawat c. La República de Mauricio y Enrique Heemsem y Jorge Heemsem c. Venezuela, no apoyan la interpretación avanzada

²¹⁹ Memorial de Dúplica, para 88. ↩

²²⁰ Memorial de Dúplica, para 89; Wintershall Aktiengesellschaft c. la República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/14, Laudo, 8 de diciembre de 2008, CLA-135, para 78. ↩

²²¹ Memorial de Dúplica, para 212. ↩

²²² Memorial de Dúplica, paras 97-98; Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción 18 de junio de 2020, CLA-136, para 384; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 194. Ver también Memorial de Contestación, paras 98-99; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, para 35. ↩

²²³ Memorial de Dúplica, para 213. ↩

²²⁴ Memorial de Dúplica, para 213. ↩

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por la Demandada, ya que los tribunales de estos procedimientos analizaron tratados con un lenguaje distinto que impiden equipararlos a la presente disputa.²²⁵

162. En cuanto al caso de Heemsem, el Demandante señala que el lenguaje del tratado analizado en dicho caso²²⁶ era distinto al Tratado, pues solo ofrecía un foro de resolución de conflictos alternativos al Convenio CIADI y al Mecanismo Complementario “mientras" Venezuela no se hubiese adherido al Convenio CIADI.²²⁷ De acuerdo con el Demandante, el razonamiento del caso Heemsem no puede ser extrapolado al presente caso, pues los requisitos jurisdiccionales del Convenio CIADI son distintos a los del Tratado y, además, el texto del Tratado contempla dos foros alternativos cuando “por cualquier motivo” no estuvieren disponibles los foros del CIADI, sin ningún otro condicionamiento.²²⁸ Consecuentemente, el Demandante señala que las condiciones de acceso a los foros arbitrales disponibles son diferentes en el presente caso y en el caso Heemsem, lo que se corrobora con el hecho de que a la fecha de la firma del Tratado, ambas partes ya habían ratificado el Convenio CIADI, y aun así decidieron dejar la puerta abierta al arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI en caso de que, por cualquier motivo, éste o su Mecanismo Complementario no estuviera disponible.²²⁹

163. Respecto el caso de Dawood Rawat c. la República de Mauricio, el Demandante señala que en ese caso se analizó el tratado entre Francia y la República de Mauricio, cuyo artículo estipula como único foro de resolución de controversias al Convenio CIADI, por lo que ante la limitante del propio lenguaje del tratado, el tribunal no tuvo otra opción más que declinar su jurisdicción.²³⁰ El Demandante pone énfasis en que en este caso el tribunal señaló que su decisión hubiese sido distinta si el tratado en cuestión hubiese contenido un “menú”

²²⁵ Memorial de Contestación, paras 79-87; Dawood Rawat c. La República de Mauricio, Caso CPA. 2016-20, Laudo de Jurisdicción del 6 de abril de 2018, RLA-11; Enrique Heemsem y Jorge Heemsem c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12. ↩

²²⁶ Memorial de Dúplica, para 188, refiriéndose al Tratado entre la República de Venezuela y la República Federal de Alemania para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de fecha 14 de mayo de 1996. ↩

²²⁷ Memorial de Dúplica, para 188. ↩

²²⁸ Memorial de Dúplica, paras 189-190. ↩

²²⁹ Memorial de Contestación, paras 190-191. ↩

²³⁰ Memorial de Contestación, paras 80-81; Dawood Rawat c. La República de Mauricio, Caso CPA. No. 2016-20, Laudo de Jurisdicción, 6 de abril de 2018, RLA-11, para 65. ↩

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de opciones jurisdiccionales, y señaló que un ejemplo de un tratado que contiene dicho menú es precisamente el Tratado.²³¹

164. En cuanto al caso de Manuel García Armas, en donde el tribunal declinó su jurisdicción respecto las reclamaciones formuladas por dobles nacionales con base en el Tratado, el Demandante sostiene que esta decisión es errónea, por añadir requisitos adicionales a los estipulados en dicho instrumento, en contravención de la jurisprudencia arbitral y del artículo 31 de la CVDT.²³² Además, señala que la interpretación adoptada en dicho caso es contraria a la jurisprudencia mayoritaria, pues modifica la definición de “inversores” e impone las reglas del Convenio CIADI al texto del Tratado.²³³ El Demandante señala que la decisión del caso Manuel García Armas no es acorde con el contexto del Tratado, toda vez que el tribunal arbitral ignoró su Preámbulo, el cual señala el objetivo de fomentar y proteger las inversiones, y que, además, en contravención de la CVDT, incorporó las reglas del Convenio CIADI al Tratado, soslayando el numeral tercero del artículo XI, que señala que el inversor puede iniciar un arbitraje bajo las reglas CNUDMI cuando por cualquier motivo las Reglas del CIADI o del Mecanismo Complementario no estén disponibles.²³⁴

165. En opinión del Demandante, el tribunal arbitral del caso Manuel García Armas no explicó por qué la imposibilidad de los dobles nacionales en acceder al CIADI o al Mecanismo Complementario no es una razón que se encuentre comprendida dentro de la formulación “si por cualquier motivo” contenida en el artículo XI.3, que posibilite el recurso a un arbitraje conforme al Reglamento CNUDMI.²³⁵ El Sr. Santamarta considera que esta interpretación adoptada en el caso de Manuel García Armas es artificial e incompatible con el texto del Tratado, pues no estamos en un procedimiento bajo el Convenio CIADI, sino en uno bajo el Reglamento CNUDMI que no contiene limitaciones hacia los dobles nacionales, además de que la definición del artículo I.1.a) del Tratado no restringe la protección a dobles

²³¹ Memorial de Contestación, para 82. ↩

²³² Memorial de Contestación, paras 88-89; Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13. ↩

²³³ Memorial de Dúplica, para 195. ↩

²³⁴ Memorial de Dúplica, paras 196-198. ↩

²³⁵ Memorial de Contestación, para 89. ↩

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nacionales.²³⁶ El Demandante señala que la decisión de Manuel García Armas y la de Heemsem han sido criticadas por el Prof. Eloy Anzola.²³⁷

166. Además, el Sr. Santamarta dice que la decisión adoptada en el caso de Fernando Fraiz Trapote, citada por la Demandada, coincide con la interpretación propuesta por el Demandante en el sentido de que las condiciones de cada foro arbitral son independientes de las previstas en el texto del Tratado, y de que la falta de disponibilidad del Convenio CIADI no impide a un doble nacional acudir a un arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI.²³⁸

167. El Demandante también considera relevante la decisión pronunciada por la Corte de Casación de Francia que emanó del caso de Serafín García Armas, y que, al igual que el Tribunal Federal Suizo, determinó que no deben añadirse condiciones inexistentes al Tratado.²³⁹

168. Por otra parte, el Demandante considera que la Demandada se encuentra abusando de la buena fe del proceso arbitral por insistir en la aplicación de los requisitos jurisdiccionales del Convenio CIADI cuando desde hace una década fue denunciado por Venezuela, y que “desde entonces ha formulado objeciones jurisdiccionales ratione voluntatis alegando que no ha consentido a la aplicación de las reglas del CIADI.”²⁴⁰ Del mismo modo, señala que Venezuela incurre en una contradicción, pues por una parte intenta aplicar las reglas del Convenio CIADI a la definición de “inversor”, pero para efectos de determinar el momento en que el inversor debe detentar la nacionalidad de la otra Parte Contratante, sostiene que estas reglas no son aplicables.²⁴¹

²³⁶ Memorial de Dúplica, paras 199-200. ↩

²³⁷ Memorial de Dúplica, para 201; Eloy Anzola, La Doble Nacionalidad de Personas Naturales en el Arbitraje de Inversiones de Venezuela, Dialnet, 24 de junio de 2020, CLA- 151, p. 17. ↩

²³⁸ Memorial de Dúplica, para 204; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 315, 320-321. ↩

²³⁹ Memorial de Dúplica, paras 99-101; Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Casación, No. 756 F-D, 1 de diciembre de 2021, CLA-130, paras 8-10. ↩

²⁴⁰ Memorial de Contestación, paras 93-94; Fábrica de Vidrios los Andes, C.A. & Owen- Illinois de Venezuela, C.A. c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/21, Laudo del 13 de noviembre de 2017, CLA-44. ↩

²⁴¹ Memorial de Dúplica, para 103. ↩

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169. Por último, el Demandante sostiene que la definición del término “inversor” se encuentra definida por el artículo I.1.a) del Tratado, y que no es el foro de resolución de controversias el que determina quiénes son los inversores o inversiones protegidas por dicho instrumento, pues es el Tratado el que impone estos requisitos.²⁴² De seguir la interpretación de Venezuela, refiere el Demandante, los Estados Contratantes no hubieran redactado un artículo dedicado a definir qué debe entenderse por inversor, y hubieran solamente hecho referencia a los requisitos jurisdiccionales del artículo 25(2)(a) del Convenio CIADI.²⁴³ Además, el Sr. Santamarta se cuestiona por qué las Partes Contratantes habrían optado por limitar el ámbito de aplicación del Tratado “de una manera tan indirecta pudiendo hacerlo directamente” en lugar de definir claramente el término de “inversor” con un lenguaje que excluyera a dobles nacionales.²⁴⁴

170. Por las anteriores consideraciones, el Demandante postula que la interpretación del requisito de nacionalidad debe realizarse únicamente con base en la lectura del Tratado, como lex specialis, cuyo texto no incluye ninguna exclusión a los dobles nacionales ni condicionamiento a la definición de “inversor. "²⁴⁵

d) OBJETO Y FIN DEL TRATADO

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

171. De acuerdo con la Demandada, el objeto y propósito de los tratados de inversión es “incentivar mayores flujos de inversión de un país a otro y facilitar el ingreso de los mismos desde un país a otro” y no la promoción de las inversiones de los nacionales de los Estados Contratantes en sus propios territorios.²⁴⁶ Esto se corrobora por el propio título y Preámbulo del Tratado, el cual establece que su objeto y fin consiste en “intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos países” y “crear condiciones favorables para

²⁴² Memorial de Contestación, paras 95, 97. ↩

²⁴³ Memorial de Contestación, para 95. ↩

²⁴⁴ Memorial de Dúplica, para 87. ↩

²⁴⁵ Memorial de Contestación, para 100. ↩

²⁴⁶ Memorial de Objeciones, para 64. ↩

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las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra. "²⁴⁷

172. En otras palabras, la Demandada sostiene que el objeto y fin del tratado no es la protección de inversiones de nacionales en su propio territorio, sino la promoción y protección de inversiones de extranjeros.²⁴⁸ Bajo esta premisa, la Demandada argumenta que el Tratado ofrece protección a personas físicas con la nacionalidad de sólo una de los Estados Contratantes y no de ambos.²⁴⁹

173. La Demandada postula que la supuesta migración entre Venezuela y España, que a decir del Demandante motivó a los Estados Contratantes a brindar protección a los dobles nacionales, es una consideración ajena al Tratado, pues ni su Preámbulo ni alguna otra parte de su texto hace referencia a las migraciones.²⁵⁰ Del mismo modo, la Demandada considera como irrelevantes las opiniones personales de diputados españoles aludidas por el Demandante, pues estas opiniones no forman parte de la negociación del Tratado, sino meramente constituyen opiniones sobre el texto que los Estados Contratantes ya habían negociado y acordado.²⁵¹

174. Respondiendo a los argumentos del Demandante sobre el objeto y fin del Tratado, la Demandada también puntualiza que no se encuentra debatiendo cuestiones de la jurisdicción ratione materiae del Tribunal, sino que únicamente señaló que “los tratados de inversión son celebrados [...] para incentivar mayores flujos de inversión de un Estado a otro y facilitar el ingreso de estos de un Estado a otro. "²⁵²

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

175. El Demandante refiere que el preámbulo del Tratado es relevante en mostrar el objeto y fin perseguido por España y Venezuela, que fue promover y proteger la inversión, y que

²⁴⁷ Memorial de Objeciones, para 67. ↩

²⁴⁸ Memorial de Objeciones, para 69. Ver también Memorial de Réplica, para 99. ↩

²⁴⁹ Memorial de Objeciones, para 70. ↩

²⁵⁰ Memorial de Réplica, para 100. ↩

²⁵¹ Memorial de Réplica, paras 100, 127. ↩

²⁵² Memorial de Réplica, para 101. ↩

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no debe condicionarse con interpretaciones restrictivas de su ámbito de aplicación.²⁵³ De acuerdo con el Demandante, una interpretación del término “inversor” contenida en el Tratado que no excluya a dobles nacionales, no es contraria al objeto y fin de dicho instrumento.²⁵⁴ El Sr. Santamarta refiere que nada en el Preámbulo del Tratado sugiere una exclusión de dobles nacionales y que esto tiene sentido, pues España ha tenido mucha emigración hacia América Latina, particularmente a Venezuela, y que también existe una emigración de Venezuela hacia España.²⁵⁵ El Demandante señala que el argumento de la Demandada sobre el objeto y fin del Tratado se basa en el uso de la pablara “recíproca”, pero señala que el uso de este término no implica que el Tratado esté vedado a dobles nacionales, ya que la protección de dobles nacionales de ningún modo impide la reciprocidad entre los Estados Contratantes.²⁵⁶

176. El Demandante también señala que, en el Congreso de los Diputados español, durante la votación del Tratado, algunos diputados hicieron referencia a la protección de las personas físicas de ambos países y a la existencia de aproximadamente 300 mil ciudadanos españoles que realizan su vida económica y familiar en Venezuela.²⁵⁷

177. El Demandante afirma que la decisión del caso Fernando Fraiz Trapote comparte su interpretación en el sentido de que la protección de dobles nacionales no es incompatible con el objeto y fin del Tratado,²⁵⁸ ya que el tribunal en ese caso señaló que la calidad de nacional de una Parte Contratante que invierte en la otra, que es precisamente lo que busca proteger el Tratado, no se pierde por ser doble nacional, por lo que una inversión de un venezolano-español puede también calificarse como inversión española.²⁵⁹

²⁵³ Memorial de Dúplica, paras 105, 107; Siemens c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004, CLA-28, para 81. ↩

²⁵⁴ Memorial de Contestación, para 106. ↩

²⁵⁵ Memorial de Contestación, para 104; Venezuela, Emigrantes Totales, Datos Macro Expansión (2019), C-100; Instituto Nacional de Estadística, Cifras de Población a 1 de enero de 2018, C-101, pp. 8-9. Ver también Memorial de Dúplica, para 109. ↩

²⁵⁶ Memorial de Dúplica, para 106. ↩

²⁵⁷ Memorial de Contestación, para 105. ↩

²⁵⁸ Memorial de Dúplica, para 204; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 337. ↩

²⁵⁹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 337. ↩

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178. Consecuentemente, desde la óptica del Demandante, la inclusión de los dobles nacionales en el ámbito de protección del Tratado no se opone al beneficio recíproco de los Estados Contratantes.²⁶⁰ El Demandante considera que esta inclusión de dobles nacionales se encuentra sustentada por el debate en el Congreso español realizado con motivo del sometimiento a votación del Tratado.²⁶¹

179. Adicionalmente, el Sr. Santamarta sostiene que la protección de dobles nacionales es acorde con el objeto y fin del Tratado de promover y proteger inversiones.²⁶² Sobre este aspecto, el Demandante refiere que la Corte de Apelación de París, al decidir un caso emanado de un arbitraje en el marco del TBI entre Francia y Senegal, concluyó que la protección de dobles nacionales es acorde con el preámbulo de dicho tratado y tiene en cuenta el importante número de dobles nacionales franco-senegaleses.²⁶³

180. El Sr. Santamarta reitera que tiene una nacionalidad distinta a la venezolana — la española — y por consecuencia cumple la definición de “inversor.”²⁶⁴ Además, enfatiza en que el Tratado no condiciona la protección de las inversiones al origen de los fondos y que los Estados Contratantes basaron la definición de inversor “en la nacionalidad de la persona física y no en el flujo transaccional de los fondos entre los Estados Contratantes”, como sí lo hacen otros TBIs firmados por Venezuela.²⁶⁵

181. Además, el Demandante puntualiza que cualquier argumento relacionado con la protección de las inversiones atañe a la jurisdicción ratione materiae del Tribunal, la cual debiera ser discutida en su momento procesal oportuno.²⁶⁶ Sin embargo, el Demandante invoca diversos laudos emitidos por tribunales arbitrales, así como la resolución emitida por

²⁶⁰ Memorial de Contestación, paras 103-104. Ver también Memorial de Dúplica, para 106. ↩

²⁶¹ Memorial de Contestación, para 105; Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones VI Legislatura, Sesión No. 5, 9 de octubre de 1996, C-102, p. 1445. Ver también Memorial de Dúplica, para 109. ↩

²⁶² Memorial de Contestación, para 108. ↩

²⁶³ Memorial de Contestación, para 108; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, paras 33-34. ↩

²⁶⁴ Memorial de Dúplica, para 110. ↩

²⁶⁵ Ver Memorial de Contestación, paras 110-111. Ver también Memorial de Dúplica, para 110; Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la República de Ecuador sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, 18 de noviembre de 1993, CLA-64, artículo 1.3. ↩

²⁶⁶ Memorial de Contestación, paras 110-111, 116. ↩

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la Corte de Apelación de París en el asunto de Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, para avanzar su argumento de que la cobertura o no de una inversión no se encuentra condicionada a la procedencia de los fondos, cuando los Estados no lo hayan acordado así en el texto del tratado.²⁶⁷

182. Por otra parte, el Demandante refiere a la decisión de Dawood Rawat c. República de Mauricio, en donde el tribunal resaltó que, además de la importancia de no añadir requisitos adicionales al tratado, el objeto y fin del TBI entre Francia y la República de Mauricio presuponen una inclusión, y no una exclusión, de dobles nacionales.²⁶⁸

183. Finalmente, el Sr. Santamarta reitera que no corresponde a los intérpretes reescribir el Tratado, añadiendo requisitos no previstos por las Partes Contratantes, como ha sido sustentado por diversos tribunales arbitrales.²⁶⁹

e) PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

184. La Demandada sostiene que, además del sentido corriente, el contexto y el objeto y fin del Tratado, el ejercicio interpretativo debe también considerar las normas de Derecho Internacional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31.3.c) de la CVDT y por el artículo XI.4 del Tratado, que prevé la aplicación directa de las reglas y principios generales de Derecho Internacional.²⁷⁰ La Demandada también señala que el Derecho Internacional es

²⁶⁷ Memorial de Contestación, paras 113-114; Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de abril de 2004, CLA-27, paras 81-82; Yukos Universal Limited (Isla de Man) c. Rusia, Caso CPA No.2005-04/AA227, Decisión sobre Jurisdicción del 30 de noviembre de 2009, CLA-29, para 432; Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V. y otros c. Venezuela, Caso CIADI No.ARB/07/27 Decisión sobre Jurisdicción del 10 de junio de 2010, CLA-45, para 198; Eudoro Armando Olguín c. Paraguay, Caso CIADI No. ARB/98/5, Laudo Final del 26 de julio de 2001, CLA-46, n. 4; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA- 36, paras 46-51. Ver también Memorial de Dúplica, para 111. ↩

²⁶⁸ Memorial de Dúplica, para 113; Dawood Rawat c. la República de Mauricio, Caso CPA No. 2016-20, Laudo de Jurisdicción, 6 de abril de 2008, RLA-11, para 170. ↩

²⁶⁹ Memorial de Dúplica, paras 114-116; Rompetrol c. Rumania, Caso CIADO No. ARB/06/3, Decisión sobre Jurisdicción y Admisbilidad, 18 de abril de 2008, CLA-26, para 85; Wintershall Aktiengesellschaft c. la República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/14, Laudo 8 de diciembre 2008, CLA-135, para 88. ↩

²⁷⁰ Memorial de Objeciones, para 71. Ver también Memorial de Réplica, paras 160-162. ↩

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aplicable al Tratado en caso de silencio de éste sobre el tratamiento de los dobles nacionales.²⁷¹

185. La Demandada niega que, al recurrir a los principios de Derecho Internacional conforme el artículo 31.3.c) de la CVDT, se ignoren las disposiciones del Tratado, pues en realidad solo se estaría realizando un ejercicio interpretativo tomando en consideración todos los elementos del artículo 31 de la CVDT.²⁷²

186. La Demandada también rechaza que el artículo 31.3.c) de la CVDT tenga solo un fin confirmatorio, como lo señala el Demandante;²⁷³ por el contrario, la Demandada postula que un ejercicio interpretativo conforme el artículo 31.3 de la CVDT integra al Tratado el Derecho Internacional relevante “y concilia los términos del primero con el segundo.”²⁷⁴

187. De acuerdo con la Demandada, fue precisamente en consideración de la relación existente entre un tratado y el Derecho Internacional que los redactores de la Convención de Viena contemplaron el Derecho Internacional como una de las herramientas interpretativas en la regla general de interpretación.²⁷⁵ En soporte de su postura, la Demandada cita al Prof. Campbell McLachlan, quien explicó que el artículo 31.3.c) expresa el principio de integración sistémica dentro del sistema jurídico internacional, dado que “los tratados son criaturas del derecho internacional.”²⁷⁶

188. La Demandada puntualiza que el Demandante confunde la aplicación del principio de lex specialis derogat legi generalis, y cita a la CDI quien en sus comentarios a los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos mencionó que:

Para que se aplique el principio de lex specialis no es suficiente que existan dos disposiciones que traten las mismas cuestiones; debe existir en la práctica cierta

²⁷¹ Memorial de Réplica, para 160. ↩

²⁷² Memorial de Réplica, para 103. ↩

²⁷³ Memorial de Réplica, para 103. ↩

²⁷⁴ Memorial de Réplica, para 104; Ver también Memorial de Objeciones, para 71. ↩

²⁷⁵ Memorial de Réplica, para 104. ↩

²⁷⁶ Memorial de Réplica, para 104; Campbell McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 54 (2005), RLA-36, p. 280. (This article starts from the proposition that Article 31(3)(c) expresses a more general principle of treaty interpretation, namely that of systemic integration within the international legal system. The foundation of this principle is that treaties are themselves creatures of international law). ↩

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discrepancia entre ellas, o bien la intención discernible de que una disposición excluya a la otra.²⁷⁷

189. La Demandada también se refiere al artículo 17 de los Artículos sobre la Protección Diplomática, el cual contempla la aplicación del principio lex specialis derogat legi generalis “en la medida en que haya una incompatibilidad entre las normas relevante.”²⁷⁸

190. Bajo estas premisas, la Demandada identifica dos condiciones que deben reunirse para que aplique el principio de lex specialis derogat legi generalis:

(i) las normas lex specialis y legi generalis deben regular la misma materia; y (ii) su aplicación debe resultar en un conflicto o debe surgir claramente que una disposición excluye a la otra.²⁷⁹

191. En cuanto a la primera condición, Venezuela rechaza que el carácter especial del Tratado tenga el efecto de excluir la aplicación del Derecho Internacional, pues “si bien los tratados de inversiones regulan de manera particular las cuestiones relativas a las inversiones, éstos no son un régimen jurídico auto contenido aislado del Derecho Internacional."²⁸⁰

192. Respecto la segunda condición, la Demandada considera que no existe una contradicción entre el Tratado y el Derecho Internacional.²⁸¹

²⁷⁷ Memorial de Réplica, paras 164-167; Comisión de Derecho Internacional, Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, con comentarios, RLA-44, p. 150. ↩

²⁷⁸ Memorial de Réplica, para 168; Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, p. 100; en sentido similar, Audiencia de Jurisdicción, Día 1, 28 de julio de 2022, pp. 44-45. ↩

²⁷⁹ Memorial de Réplica, para 169; en sentido similar, durante la audiencia el representante de la Demandada señaló: "Dr. De Jesús... El tratado internacional no es una especie de sistema auto contenido, uno tiene que ir a ver el sistema dentro del cual se integra... Lex specialis debe entenderse de manera técnica. Si hay una norma, si existe una norma expresa dentro del Tratado de España y Venezuela que derogue una regla del derecho internacional general, naturalmente a título de lex specialis debe preferirse la aplicación de la norma especial establecida en el TBI. Decir que el TBI es una lex specialis así de manera general para decir y después ver a título de que---a título de que es lex specialis me puedo olvidar del derecho internacional, es una falacia" Audiencia de Jurisdicción, Día 1, 28 de julio de 2022, pp. 43-44. ↩

²⁸⁰ Memorial de Réplica, paras 163, 170; Daniel Rosentreter, Article 31 (3) (c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties and the Principle of Systemic Integration in International Investment Law and Arbitration, Nomos (2015), RLA-46, p. 79. ↩

²⁸¹ Memorial de Réplica, paras 171-172. ↩

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193. En este contexto, la Demandada identifica cuatro escenarios que presentan la cuestión de una posible aplicación complementaria del Derecho Internacional a un tratado que contiene una norma específica.

194. Un primer escenario se presenta cuando el tratado no contiene una norma respecto un tema particular, en cuyo caso habría que recurrir al Derecho Internacional cuando el propio tratado contempla su aplicación, como en el caso particular.²⁸²

195. Un segundo escenario sería considerar que el Tratado guarda silencio sobre el tratamiento de dobles nacionales, por lo que el Tribunal debería acudir al Derecho Internacional como herramienta de interpretación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31.3.c).²⁸³ En el caso concreto, no puede asumirse que dado el silencio del Tratado los Estados Contratantes quisieron excluir la aplicación del Derecho Internacional, menos cuando el Derecho Internacional es aplicable de conformidad con el artículo XI.4.b) del Tratado. La Demandada señala que en el caso de Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela, el tribunal arbitral resolvió que, dado el silencio del tratado interpretado sobre el tratamiento de dobles nacionales, era necesario referirse a las reglas de Derecho Internacional pertinentes.²⁸⁴

196. Un tercer escenario sería considerar que el Derecho Internacional complementa lagunas del Tratado, al ser un instrumento de Derecho Internacional que se integra a este.²⁸⁵ Consecuentemente, a decir de la Demandada:

[A] pesar de sus especificidades, todos los regímenes especializados se fundan sobre el Derecho Internacional general y en relación con él, y muchas controversias que surgen en su contexto sólo pueden resolverse recurriendo a las normas de Derecho Internacional.²⁸⁶

197. Un último y cuarto escenario sería considerar que el Tratado excluye expresamente la aplicación del Derecho Internacional general, lo cual no sucede en el caso particular, y de

²⁸² Memorial de Réplica, para 176. ↩

²⁸³ Memorial de Réplica, para 177. ↩

²⁸⁴ Memorial de Réplica, para 180; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 345. ↩

²⁸⁵ Memorial de Réplica, para 181. ↩

²⁸⁶ Memorial de Réplica, para 181. ↩

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acuerdo con la Demandada, asumir esta posición podría llevar a absurdos, como excluir la aplicación de la CVDT para interpretar el Tratado por el hecho de que los Estados involucrados no sean partes contratantes de la CVDT, como sucede en el presente caso.²⁸⁷

198. Consecuentemente, la Demandada postula que, con base en el segundo o tercer escenario, el Tribunal debe concluir que no existe principio de Derecho Internacional que otorgue la prerrogativa a un nacional de demandar a su propio Estado, sino todo lo contrario, con base en los principios de igualdad soberana, no responsabilidad y nacionalidad dominante y efectiva.²⁸⁸

199. Por otra parte, la Demandada refiere que las decisiones citadas por el Demandante no sustentan su interpretación, sino que confirman la de la Demandada.²⁸⁹

200. La Demandada destaca que al menos tres tribunales arbitrales han realizado un ejercicio interpretativo tomando en consideración las normas pertinentes de Derecho Internacional, de acuerdo con el artículo 31.3.c) de la CVDT, específicamente en los casos Heemsen c. Venezuela, Manuel García Armas c. Venezuela, y Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela.²⁹⁰

201. Considerando todo lo anterior, la Demandada identifica como principios de Derecho Internacional relevantes (i) el principio de igualdad de los Estados; (ii) el principio de no responsabilidad; y (iii) el principio de nacionalidad dominante y efectiva.²⁹¹ Del mismo

²⁸⁷ Memorial de Réplica, para 182. ↩

²⁸⁸ Memorial de Réplica, para 183. ↩

²⁸⁹ Memorial de Réplica, paras 173-174; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI, No. ARB/01/8, Decisión de Anulación del 25 de septiembre de 2007, CLA-047, paras 133-134; El Paso Energy International Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo del 31 de octubre de 2011, CLA-038, para 552; Enron Corporation Poderosa Assets c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Laudo del 22 de mayo de 2007, CLA-049, para 334; Middle East Shipping and Handling S.A. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo del 12 de abril de 2002, CLA-48, paras 87, 167. ↩

²⁹⁰ Memorial de Réplica, para 106; Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, para 421; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, paras 645, 648; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 341, 363. ↩

²⁹¹ Memorial de Objeciones, paras 72, 94-96. ↩

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modo, señala que no existe una incompatibilidad entre estos principios y el Tratado, que haga imposible la aplicación de aquellos.²⁹²

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

202. El Demandante sostiene que no se pueden ignorar las disposiciones expresas del Tratado, bajo el argumento de aplicar principios de Derecho Internacional, ya que es lex specialis, en el cual los Estados Contratantes se encuentran en posibilidades de “definir de manera más flexible o restrictiva las condiciones o requisitos de la legitimación activa del inversor. ”²⁹³ En soporte a su argumento sobre el Tratado como lex specialis, el Demandante cita la resolución emitida por el Comité de Anulación en el asunto de CMS c. Argentina,²⁹⁴ así como, entre otras, las decisiones en los casos de Pugachev c. Rusia, Serafín García Armas c. Venezuela,²⁹⁵ KT Asia c. Kazakstán,²⁹⁶ Waste Management c. México,²⁹⁷ y Yukos c. Rusia.²⁹⁸

203. También argumenta que los principios invocados por la Demandada corresponden al régimen de protección diplomática y carecen de relevancia en el marco de protección de inversiones,²⁹⁹ por lo cual no pueden ser incorporados al Tratado.³⁰⁰ De acuerdo con el Demandante, existe una marcada jurisprudencia que rechaza la aplicación de principios de

²⁹² Memorial de Réplica, para 172. ↩

²⁹³ Memorial de Contestación, paras 118-119, 121. Ver también Memorial de Dúplica, para 242; C.F. Dugan, D. Wallace, N. Rubins & B. Sabahi, Investor-State Arbitration, Oxford University Press (2008), CLA-157, p. 342. ↩

²⁹⁴ Memorial de Contestación, para 119; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión de Anulación del 25 de septiembre de 2007, CLA-47, para 69. ↩

²⁹⁵ Memorial de Dúplica, paras 247-248; Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, CLA-136, paras 384-385; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 154, 158. ↩

²⁹⁶ Memorial de Dúplica, para 252; KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, CLA-159, paras 128-129. ↩

²⁹⁷ Memorial de Dúplica, para 251; Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, CLA-158, para 85. ↩

²⁹⁸ Memorial de Réplica, para 250; Yukos Universal Limited (Isla de Man) c. Rusia, CNUDMI, Caso CPA No. AA 227, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 30 de noviembre de 2009, CLA-29, para 415. ↩

²⁹⁹ Memorial de Contestación, para 192. ↩

³⁰⁰ Memorial de Dúplica, para 249. ↩

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Derecho Internacional para añadir requisitos a un determinado Tratado,³⁰¹ y que de lo contrario no habría seguridad jurídica en tanto el Tratado estaría sujeto a cualquier teoría de Derecho Internacional, a pesar de la intención de las Partes Contratantes en no querer su inclusión.³⁰²

204. Además, el Demandante sostiene que antes de recurrir a otro principio de Derecho Internacional, deben aplicarse (i) el artículo I.1.a) del Tratado; (ii) los principios de interpretación contemplados en el artículo 31 de la CVDT siguiendo los lineamientos establecidos por la CIJ, la cual a decir del Demandante, otorga primacía al texto del tratado; (iii) así como cualquier otro principio de Derecho Internacional relevante para la interpretación del Tratado en el contexto de la problemática específica en el presente caso.³⁰³

205. A decir del Demandante, no existe disposición o principio en el Tratado o en el Derecho Internacional consuetudinario que impida a una persona hacerse valer de la protección otorgada por un TBI por el hecho de ostentar la nacionalidad del Estado receptor.³⁰⁴ En su caso, cuando esta limitación existe, así se encuentra acordada expresamente en el texto del tratado.³⁰⁵

206. El Demandante considera que existe una marcada jurisprudencia en arbitrajes de inversiones, incluyendo en casos que han involucrado a dobles nacionales, que han considerado como inaplicables los principios desarrollados en el contexto de la protección diplomática, por considerar que los tratados bilaterales de inversión constituyen un régimen especial que prevalece sobre cualquier otra norma o principio general.³⁰⁶

³⁰¹ Memorial de Dúplica, paras 250-253; Yukos Universal Limited (Isla de Man) c. Rusia, CNUDMI, Caso CPA No. AA227, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 30 de noviembre de 2009, CLA-29, para 415; Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, CLA-158, para 85; KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, CLA-159, paras 128-129. ↩

³⁰² Memorial de Dúplica, para 253. ↩

³⁰³ Memorial de Contestación, para 193. ↩

³⁰⁴ Memorial de Contestación, para 194. Ver también Memorial de Dúplica, para 210. ↩

³⁰⁵ Memorial de Contestación, para 194. ↩

³⁰⁶ Memorial de Contestación, paras 243-248; Moahmed Abdel Bahgat c. República de Egipto, Caso CPA No. 2021-07, Decisión sobre Jurisdicción de 30 de noviembre de 2017, CLA-32, para 231; Saba Fakes c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/07/20, Laudo del 14 de julio de 2010, CLA-109, para 64.; Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo del 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 415; Ioan Micula, Viorel Micula y otros c. Rumanía, Caso CIADI No. ARB/05/20, Decisión de ↩

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207. El Demandante señala que la CIJ, en el caso Diallo,³⁰⁷ descartó que los principios de protección diplomática tengan alguna relevancia en el arbitraje de inversión, regulado en tratados de protección a la inversión, donde “el régimen de protección diplomática en esta materia únicamente se aplicaba en casos excepcional en que no existía un régimen de tratados de protección de inversiones o éste se había probado inoperativo.”³⁰⁸

208. El Demandante señala que lo anterior es consistente con la opinión adoptada en el Informe Preliminar sobre Protección Diplomática preparado por el Juez Bennouna, ponente especial para la CDI en la materia, en donde dice que el Juez Bennouna confirmó que los tratados bilaterales de inversión eran la alternativa al régimen de protección diplomática.³⁰⁹ El Demandante afirma que dicho informe contiene una serie de disposiciones que clarifican que los Artículos sobre Protección Diplomática “no han de prevalecer sobre otros procedimientos para la protección de los derechos de aquéllos que han sufrido un perjuicio."³¹⁰ Para el Demandante, un ejemplo de esto es el artículo 17, que alude específicamente a disposiciones de tratados relativas a la protección de inversiones, los que, a decir del Demandante, evitan la discrecionalidad existente en el marco de la protección diplomática.³¹¹

209. El Demandante cita el laudo emitido en el caso Serafín García Armas en el cual el tribunal arbitral, con base en el Tratado, confirmó su jurisdicción en relación con las

Jurisdicción y Admisibilidad del 14 de septiembre de 2008, CLA-110, para 99; Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. Eslovaquia, Caso CNUDMI, Decisión de Jurisdicción del 30 de abril de 2010, CLA-111, para 130.

³⁰⁷ Memorial de Contestación, para 202., Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Sentencia sobre Excepciones Preliminares, I.C.J. Reports, 24 de mayo de 2007), CLA-97. ↩

³⁰⁸ Id. ↩

³⁰⁹ Memorial de Dúplica, para 258; Ben Juratowitch, The Relationship between Diplomatic Protection and Investment Treaties, 23 ICSID Review-FILJ, CLA-94, pp. 12-13. ↩

³¹⁰ Memorial de Dúplica, para 258; Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45. ↩

³¹¹ Memorial de Dúplica, para 259. ↩

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reclamaciones formuladas por un doble nacional, rechazando la aplicación de los principios desarrollados en el contexto de la protección diplomática.³¹²

210. El Demandante también alega que, en la fase de anulación del laudo de Serafín García Armas, la Corte de Apelación de París: (i) desestimó los argumentos de Venezuela relacionados con la presunta imposibilidad de un inversor de demandar a un Estado del cual es su nacional; y (ii) concluyó que Venezuela no demostró un consenso internacional en materia de arbitraje de inversión sobre el uso de la doctrina de la nacionalidad efectiva.³¹³ El Demandante también refiere que la Corte de Apelación de París volvió a rechazar la aplicación de los principios desarrollados en el marco de la protección diplomática en la decisión que derivó del arbitraje Ibrahim AbouKhalil c. Senegal.³¹⁴

211. En este contexto, el Demandante señala que el silencio en un TBI sobre el tratamiento a dobles nacionales no implica que estos deban quedar excluidos por aplicación de los principios que fueron desarrollados en el régimen de la protección diplomática.³¹⁵

212. Del mismo modo, el Demandante considera que no existe una laguna en el texto del Tratado, pues su artículo I.1.a) contempla expresamente la definición de inversor, imponiendo únicamente el requisito positivo de que un inversionista sea nacional de cualquiera de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realice inversiones en la otra Parte Contratante.³¹⁶

213. El Demandante también señala que las Partes Contratantes han tenido la oportunidad de negociar la exclusión de los dobles nacionales del ámbito de protección del Tratado, o incluir algún otro tipo de restricción, ya sea antes, durante o después de su entrada en vigor, sin que lo haya hecho.³¹⁷ En su opinión, la práctica arbitral ha demostrado que los Estados

³¹² Memorial de Contestación, para 249; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. La República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción del 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 172-175. ↩

³¹³ Memorial de Contestación, para 249; República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Corte de Apelación de París, Sentencia N° RG 15/01040 del 25 de abril de 2017, CLA-34. ↩

³¹⁴ Memorial de Contestación, para 250; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, paras 32-38. ↩

³¹⁵ Memorial de Contestación, para 251. Ver también Memorial de Dúplica, para 234. ↩

³¹⁶ Memorial de Dúplica, paras 228-229. ↩

³¹⁷ Memorial de Dúplica, para 230. ↩

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son meticulosos al firmar un TBI, y entablan múltiples negociaciones hasta alcanzar un acuerdo final, por lo que es poco creíble que Venezuela no lo hiciese en el Tratado por un descuido y que, además, no intentara enmendarlo después.³¹⁸

214. A modo de ejemplo, el Demandante hace referencia a la práctica de Estados Unidos de Américas que adopta un Modelo de TBI, que incluye el principio de la nacionalidad dominante y efectiva, así como a diversos tratados bilaterales de inversión suscritos por Estados Unidos.³¹⁹ No obstante, el Tratado no contiene restricción alguna a los dobles nacionales ni alusión al principio de nacionalidad dominante y efectiva, del cual dice Venezuela estaba al tanto al firmar el Tratado.³²⁰

215. El Demandante también sostiene que el artículo 31.3.c) requiere que la norma de derecho internacional que se tome en consideración en la interpretación sea pertinente y aplicable entre las partes,³²¹ y que el artículo 2.g) de la CVDT define “parte” como un “Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor.”³²² El Sr. Santamarta dice que al aplicar el artículo en cita, el Tribunal Arbitral debe ser cuidadoso, citando como ejemplo la decisión del tribunal arbitral en el caso Irlanda c. Reino Unido, en la que el tribunal rechazó argumentos de Irlanda sustentados en el artículo 31.3(c) por considerar que los instrumentos invocados no eran aplicables entre las partes.³²³

216. Finalmente, en línea con su argumento sobre el Tratado como lex specialis y la imposibilidad de añadir elementos al texto del Tratado, el Demandante pone especial énfasis en la decisión del Tribunal Federal Suizo en la que se anuló el laudo dictado en Clorox

³¹⁸ Memorial de Dúplica, para 231. ↩

³¹⁹ Memorial de Dúplica, para 232; Modelo de Inversión Bilateral, 2004, CLA-152; Tratado Libre de Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, 5 de agosto de 2004, CLA-153, artículo 10.28; Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia, 2012, CLA-154; Tratado relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Estados Unidos y Uruguay, 4 de noviembre de 2005, CLA-155, artículo 1. ↩

³²⁰ Memorial de Dúplica, para 233. ↩

³²¹ Memorial de Dúplica, paras 239-240. ↩

³²² Memorial de Dúplica, para 240. ↩

³²³ Memorial de Dúplica, para 241; Irlanda c. Reino Unido, Disputa relativa al acceso de información bajo el artículo 9 de la Convención OSPAR, Caso CPA, Laudo Final, 2 de julio de 2003, CLA- 156, paras 93-105. ↩

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España S.L. c. Venezuela.³²⁴ En dicho caso, el tribunal arbitral consideró que Clorox España no había realizado una inversión en términos del Tratado cuando adquirió Clorox Venezuela a través de una transferencia de acciones, ya que para el tribunal arbitral era necesaria una “contribución activa."³²⁵ El Tribunal Federal Suizo anuló el laudo considerando que el tribunal arbitral había añadido indebidamente requisitos adicionales a la definición de “inversiones” contenida en el Tratado.³²⁶ El Demandante sugiere que no es posible aplicar principios de Derecho Internacional, como los relativos a la protección diplomática, ya que esto implicaría añadir requisitos al Tratado que las Partes Contratantes no pactaron. A juicio del Demandante, esto comprometería la validez del laudo, pues es el Tribunal Federal Suizo el que controlará la validez de este laudo.³²⁷

i. El principio de igualdad soberana

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

217. La Demandada considera que el principio de igualdad de los Estados es relevante en el presente caso ya que, además de formar parte del Derecho Internacional, aplicable de acuerdo con lo dispuesto por el artículo XI.4.a) del Tratado, también fue elegido por los Estados Contratantes como “principio esencial" para gobernar sus relaciones en el preámbulo del Tratado de Amistad.³²⁸

218. La Demandada sostiene que el principio de igualdad de los Estados impide que un nacional demande ante un foro internacional a un Estado del cual es nacional,³²⁹ pues de lo contrario se estaría aceptando que la nacionalidad de un Estado prevalezca sobre la de otro, en el caso particular, la de España sobre la de Venezuela.³³⁰

³²⁴ Memorial de Contestación, paras 19, 90-93, 276, 296; Memorial de Dúplica, paras 20-21, 101-102, 334-336, 365-367. ↩

³²⁵ Memorial de Dúplica, para 365. ↩

³²⁶ Id. ↩

³²⁷ Memorial de Contestación, para 19. ↩

³²⁸ Memorial de Objeciones, para 99. ↩

³²⁹ Memorial de Objeciones, para 97. ↩

³³⁰ Memorial de Objeciones, paras 99-102; Z.R Rode, “Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality", The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22, p. 141; J. F. Rezek, "Le Droit international de la nationalité: Le principe de l'effectivité", Capítulo III Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 198 (1986), RLA-23, p. 363. ↩

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219. La Demandada señala que el principio de igualdad de los Estados no sólo es aplicable en el contexto de la protección diplomática, sino que se aplica a otros ámbitos del Derecho Internacional y en particular al régimen de protección de inversiones.³³¹ Esto toda vez que el Derecho Internacional es aplicable en virtud del artículo XI.4.a) del Tratado, y además porque el Tratado de Amistad, al ser parte de su contexto, consideró la igualdad entre los Estados como principio esencial.³³²

220. La Demandada también señala que, contrario a lo sostenido por el Demandante, el principio de igualdad entre los Estados no se vulneraría en caso de que no se le permitiera demandar a uno de los Estados de los cuales es nacional.³³³

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

221. El Demandante afirma que el principio de igualdad soberana no encuentra relevancia en el ámbito de la protección de inversiones, sino que pertenece al régimen de protección diplomática en donde se presentan conflictos de intereses que no se dan en el arbitraje internacional de protección de inversiones.³³⁴ El Demandante sostiene que este principio tiene relevancia en el contexto de la protección diplomática, pues se llega a plantear la cuestión de qué Estado tiene más derecho para representar a un individuo doble nacional;³³⁵ sin embargo, ese conflicto de intereses no se presenta en el arbitraje internacional de protección de inversiones.³³⁶ El Demandante señala que esta “ficción” se implantó en la sentencia de la CPJI en el caso Mavromatis.³³⁷

222. El Demandante enfatiza la legitimación que tienen los inversores para ejercer una acción en contra de los Estados receptores, lo que se traduce en “una diferenciación básica” que distingue este régimen de la protección diplomática, haciendo inaplicable los principios desarrollados en el contexto de la protección diplomática a un arbitraje internacional de

³³¹ Memorial de Réplica, para 188. ↩

³³² Memorial de Réplica, paras, 188-189. ↩

³³³ Memorial de Réplica, para, 190. ↩

³³⁴ Memorial de Contestación, para 197. ↩

³³⁵ Memorial de Dúplica, para 255. ↩

³³⁶ Memorial de Dúplica, para 257. ↩

³³⁷ Memorial de Dúplica, para 255; Concesiones Mavromatis en Palestina (Grecia c. Reino Unido), Sentencia, 30 de agosto de 1924, Informes de la C.P.J.I, 1924, Serie A. No.2, CLA-95. ↩

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protección de inversiones.³³⁸ Citando al Prof. Jan Paulsson, el Demandante señala que en el arbitraje inversionista-Estado se “permite al verdadero demandante enfrentar al verdadero demandado."³³⁹ A decir del Demandante, la inaplicabilidad de los principios inherentes a la protección diplomática en el contexto de la protección de inversiones ha sido reconocida por la CIJ en el caso Diallo.³⁴⁰

223. El Demandante también señala que incluso las decisiones de los asuntos Mergé y A/18, invocadas por Venezuela, rechazaron la aplicación del principio de igualdad entre Estados, aun antes de la existencia de tratados de protección a la inversión.³⁴¹

224. Además, el Demandante refiere que la decisión del caso Fernando Fraiz Trapote coincidió con su interpretación en el sentido de que el principio de igualdad entre Estados no es relevante, y que conforme el desarrollo del Derecho Internacional se permite a un nacional demandar a su propio Estado.³⁴²

225. El Demandante sostiene que el principio de igualdad soberana no puede sustentar una exclusión a los dobles nacionales de la protección del Tratado, ya que ambos Estados “ejercieron libremente su soberanía en igualdad durante la negociación y acuerdo del Tratado.”³⁴³ Por el contrario, el Demandante sostiene que ignorar su nacionalidad española se traduciría en una vulneración de la soberanía de España.³⁴⁴

³³⁸ Memorial de Contestación, paras 198-202. Ver también Memorial de Dúplica, para 256. ↩

³³⁹ Memorial de Dúplica, para 254; J. Paulsson, Arbitration Without Privity, ICSID Review-FILJ, Vol. 10 (1995), CLA-160, p. 232. ↩

³⁴⁰ Memorial de Contestación, para 202; Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo) Sentencia sobre Excepciones Preliminares, I.C.J. Reports del 24 de mayo de 2007, CLA-97, para 88. ↩

³⁴¹ Memorial de Dúplica, para 259; Florence Strusky Mergé, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27, p. 247; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, p. 24. ↩

³⁴² Memorial de Dúplica, para 207; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final de 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 344, 367-368, 370. ↩

³⁴³ Memorial de Contestación, para 204. Ver también Memorial de Dúplica, para 264. ↩

³⁴⁴ Memorial de Contestación, para 206. Ver también Memorial de Dúplica, para 260; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 187. ↩

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226. Sobre el reconocimiento del principio de igualdad soberana en el preámbulo del Tratado de Amistad, el Demandante reitera que este no es parte del contexto del Tratado y que además refleja el deseo de las Partes Contratantes en promover sus vínculos históricos y culturales que siempre han existido entre ellas.³⁴⁵ Por otra parte, señala que el principio de igualdad soberana contemplado en el Tratado de Amistad confirma la importancia de dar efectos al texto del Tratado, sin que pueda ser utilizado como herramienta para modificar el artículo I.1(a) y excluir a los dobles nacionales de su ámbito de protección.³⁴⁶

227. Por último, el Demandante refuta la doctrina acompañada por Venezuela, refiriendo que esta confirma la inaplicabilidad del principio de igualdad soberana en el contexto de arbitrajes de inversiones,³⁴⁷ además de que no soporta la aplicación de dicho principio en el presente caso, pues datan y/o se refieren a decisiones que anteceden el “cambio de paradigma" causado por el arbitraje internacional de protección de inversiones a través de tratados bilaterales de inversión.³⁴⁸

ii. El Principio de no responsabilidad

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

228. De acuerdo con la Demandada, el principio de no responsabilidad es un principio fundamental de Derecho Internacional.³⁴⁹ Este principio, que la Demandada encuentra consagrado en el artículo 4 de la Convención de la Haya concerniente a Determinadas Cuestiones de Leyes de Nacionalidad (la “Convención de la Haya"),³⁵⁰ impide que un Estado ejerza protección diplomática respecto uno de sus nacionales en contra de un Estado del cual la persona también es nacional.

³⁴⁵ Memorial de Dúplica, paras 261, 263. ↩

³⁴⁶ Memorial de Dúplica, para 262. ↩

³⁴⁷ Memorial de Contestación, para 207; Carlos D. Espósito, “Soberanía e Igualdad en el Derecho Internacional” Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile, Vol. 165 (2010), RLA- 21, paras 192-193. ↩

³⁴⁸ Memorial de Contestación, paras 208-209; Z.R. Rode, “Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality", The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22; J.F. Rezek, “Le Droit International de la Nationalité: Le Principe de l'effectivité", Capítulo III Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 198 (1986), RLA-23. ↩

³⁴⁹ Memorial de Objeciones, para 103. ↩

³⁵⁰ Memorial de Objeciones, para 104. ↩

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229. La Demandada sostiene que el principio de no responsabilidad aplica en el contexto del sistema de inversiones, ya que fue este principio el que inspiró la exclusión de los dobles nacionales durante las negociaciones del Convenio CIADI, quedando finalmente contemplado en su artículo 25(2)(a).³⁵¹ La Demandada enfatiza que tanto Venezuela como España se pronunciaron en contra de la permisión a dobles nacionales de iniciar arbitrajes internacionales en contra de cualquier Estado del que sean nacionales.³⁵²

230. La Demandada niega que el principio de no responsabilidad sea exclusivo del ámbito de protección diplomática, pues si bien se originó de esta, el principio ha evolucionado hacia el arbitraje inversionista-Estado, como se demuestra en las negociaciones del Convenio CIADI y como lo reconoció el tribunal del caso Manuel García Armas c. Venezuela.³⁵³

231. Por otra parte, la Demandada refiere que el principio de no responsabilidad aplica con independencia de la nacionalidad que el Demandante invoque o de si se trata de un doble nacional o no. En otras palabras, la Demandada sostiene que:

[E]l principio de no responsabilidad no aplica exclusivamente al caso en que el Sr. Santamarta invoque la nacionalidad venezolana para demandar a [Venezuela], y así aplique cuando el mismo invoque su nacionalidad española para demandar a [Venezuela].³⁵⁴

232. La Demandada también enfatiza que la nacionalidad concede tanto derechos como obligaciones, por lo que no es posible permitir que un doble nacional invoque una nacionalidad alegando tener derechos, mientras que, con la misma, pretenda evadir obligaciones que tiene frente al Estado de su otra nacionalidad.³⁵⁵

³⁵¹ Memorial de Objeciones, para 106. ↩

³⁵² Memorial de Objeciones, para 106. Ver también Memorial de Réplica, paras 194-195; Trabajos Preparatorios del Convenio CIADI, Historia del Convenio CIADI, Vol.II-1, 1969 original, 2009 reimpreso, RLA-48, pp. 324-325, 396, 398. ↩

³⁵³ Memorial de Réplica, paras 193-194; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 665. ↩

³⁵⁴ Memorial de Réplica, para 196. ↩

³⁵⁵ Memorial de Réplica, para 197. ↩

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POSICIÓN DEL DEMANDANTE

233. El Demandante sostiene que el principio de no responsabilidad es propio del régimen de protección diplomática, reiterando que no es aplicable al caso en particular por haber sido reemplazado por el arbitraje internacional de protección de inversiones.³⁵⁶ Además, refiere que las Partes Contratantes no son parte de la Convención de la Haya de 1930 que prevé este principio, ya que Venezuela no lo ha firmado y España no lo ha ratificado.³⁵⁷

234. El Demandante sostiene que, incluso en el campo de la protección diplomática, el principio de no responsabilidad fue criticado por “anacrónic[o] e injust[o], hasta quedar descartad[o] hace muchos años por ser considerad[o] obsolet[o]", tal y como se refleja en las decisiones A/18 y Mergè, pronunciadas por el Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos y la Comisión de Conciliación Italoamericana, respectivamente.³⁵⁸

235. De acuerdo con el Demandante, el Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos criticó la doctrina del Prof. Brochard en la cual se apoya la Demandada,³⁵⁹ y sostiene que esta doctrina es obsoleta, pues si en realidad una persona no pudiera demandar a su propio Estado, el actual sistema de defensa de derechos humanos y el derecho de la Unión Europea no tendrían cabida.³⁶⁰

236. El Demandante hace notar que inició el presente procedimiento como nacional español y que por lo tanto está demandando a Venezuela no conforme a su nacionalidad venezolana, sino española.³⁶¹

³⁵⁶ Memorial de Contestación, para 211. ↩

³⁵⁷ Memorial de Contestación, para 216. ↩

³⁵⁸ Memorial de Contestación, paras 212-213; Florence Strusky Mergè, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27, p. 247; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 17, 24. Ver también Memorial de Dúplica, para 266. ↩

³⁵⁹ Memorial de Contestación, para 213; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28; M. Brochard, "The Diplomatic Protection of Citizens Abroad" Bank Law Publishing, Nueva York, RLA-25, p. 588. ↩

³⁶⁰ Memorial de Contestación, para 214. Ver también Memorial de Dúplica, para 267; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, p. 24. ↩

³⁶¹ Memorial de Contestación, para 215. ↩

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237. Por otro lado, el Demandante señala que el principio de no responsabilidad es incompatible con el principio de nacionalidad dominante y efectiva, también invocado por la Demandada, y que Venezuela no ha explicado como combinaría ambos principios.³⁶²

238. El Demandante descarta que el Convenio CIADI tenga alguna relevancia para sustentar la aplicación del principio de no responsabilidad en la presente controversia. Esto, toda vez que, a su parecer: (i) los trabajos preparatorios del Convenio CIADI no tienen relación con el Tratado y no forman parte de su contexto ni de las circunstancias en las cuales fue suscrito, de acuerdo a los artículos 31.2 y 32 de la CVDT,³⁶³ al haber sido suscrito con una diferencia de treinta años a la celebración del Tratado;³⁶⁴ (ii) el presente arbitraje fue iniciado de acuerdo al Reglamento CNUDMI por lo que los requisitos de la nacionalidad estipuladas en el Convenio CIADI no son aplicables;³⁶⁵ (iii) el Convenio CIADI confirma que cuando los Estados quieren excluir a dobles nacionales así lo acuerdan expresamente en el texto del tratado;³⁶⁶ y (iv) el principio de no responsabilidad, al haber sido superado desde los años 60 por el régimen de arbitraje internacional de inversiones, no aplica en el contexto de una reclamación sustentada en un TBI.³⁶⁷

239. Del mismo modo, el Demandante señala que el Convenio CIADI (i) es simplemente uno de los mecanismos de resolución de controversias previsto en el Tratado, siendo que el Reglamento CNUDMI también debe ser tomado en consideración; (ii) no aplica en el presente Arbitraje; (iii) es de naturaleza multilateral, objeto del compromiso de voluntades de múltiples partes; y (iv) las asimetrías entre el Convenio CIADI y el Reglamento CNUDMI deben resolverse a través de una negociación multilateral, que no tiene cabida en este Arbitraje.³⁶⁸

240. Además, el Demandante sostiene que la decisión de Fernando Fraiz Trapote coincidió con su postura en el sentido de que el principio de no responsabilidad no es

³⁶² Memorial de Dúplica, para 268. ↩

³⁶³ Memorial de Contestación, para 217. ↩

³⁶⁴ Memorial de Dúplica, para 269. ↩

³⁶⁵ Memorial de Contestación, para 219. ↩

³⁶⁶ Memorial de Contestación, para 220. ↩

³⁶⁷ Memorial de Contestación, para 221. ↩

³⁶⁸ Memorial de Dúplica, para 269. ↩

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relevante y que, conforme al Derecho Internacional, es posible que un nacional pueda demandar a su propio Estado.³⁶⁹

iii. El principio de Nacionalidad dominante y efectiva

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

241. La Demandada señala como otro principio de Derecho Internacional, pertinente en el presente caso, al de nacionalidad dominante y efectiva, que impide a una persona física demandar ante un foro internacional al Estado del cual ostenta su nacionalidad dominante y efectiva.³⁷⁰

242. La Demandada sostiene que este principio se encuentra consagrado en el artículo 5 de la Convención de la Haya y ha sido reconocido y desarrollado por distintos tribunales internacionales, como la CIJ en el caso Nottebohm; por la Comisión de Conciliación y Arbitraje italo-americana, en el caso Mergè; y por el Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos, particularmente en el caso A/18.³⁷¹

243. La Demandada refiere que estos tribunales internacionales, entre otros, han desarrollado varios criterios para determinar la nacionalidad dominante y efectiva de una persona, en particular: (i) la residencia habitual; (ii) el centro de sus intereses; (iii) los vínculos familiares; (iv) la participación en la vida pública; (v) los vínculos económicos y políticos; y (vi) cualquier otra evidencia.³⁷²

244. La Demandada sostiene que los ataques del Demandante a estos precedentes se basan en opiniones disidentes y en artículos de únicamente un sector de la doctrina.³⁷³ Además,

³⁶⁹ Memorial de Dúplica, para 207; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA. No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 344, 378-379. ↩

³⁷⁰ Memorial de Objeciones, para 110. ↩

³⁷¹ Memorial de Objeciones, paras 110-114; Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26, p. 22; Florence Strusky Mergè, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27, pp. 246-247; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, p. 25. ↩

³⁷² Memorial de Objeciones, para 115. ↩

³⁷³ Memorial de Réplica, para 204. ↩

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señala que el Demandante presenta una lectura sesgada de estas opiniones y artículos que llevan a tergiversar las opiniones de sus autores.³⁷⁴

245. Por otra parte, la Demandada rechaza que el principio de nacionalidad dominante y efectiva sea exclusivo del ámbito de protección diplomática o que haya sido abandonado dentro del contexto del sistema de protección de inversiones, sino todo lo contrario, al haber sido utilizado por los tribunales arbitrales en los casos de Heemsen c. Venezuela, Manuel García Armas c. Venezuela y Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela.³⁷⁵

246. La Demandada también puntualiza que la decisión emitida en el caso A/18, en donde se aplicó el principio de nacionalidad dominante y efectiva, el Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos aclaró que su función no estaba relacionada con el régimen de protección diplomática, lo cual incluso fue reconocido en la decisión concurrente invocada por el Demandante.³⁷⁶

247. Por otra parte, la Demandada aclara que la aplicación del principio de nacionalidad dominante y efectiva no implica cuestionar la nacionalidad de una persona, sino determinar cuáles son los efectos que deben atribuirse a dicha nacionalidad en el plano internacional.³⁷⁷ La Demandada sostiene que la efectividad de una nacionalidad “es una regla general del derecho de gentes" aplicable de conformidad con el artículo XI.4 del Tratado así como al realizar el ejercicio interpretativo de acuerdo al artículo 31.3.c) de la CVDT.³⁷⁸

³⁷⁴ Memorial de Réplica, para 205. ↩

³⁷⁵ Memorial de Réplica, paras 200-202; Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, paras 427, 439-441; Manuel García Armas y otros c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, paras 734-737; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 385. ↩

³⁷⁶ Memorial de Réplica, paras 210-211; República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 18-19. República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Opinión Concurrente del Sr. Riphagen del 6 de abril de 1984, CLA-106, paras 2-3. ↩

³⁷⁷ Memorial de Réplica, paras 203, 206; Prof J.F. Rezek, Le Droit international de la nationalité: Le principe de l'effectivité, Capítulo III Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 198 (1986), RLA-23, p. 363. ↩

³⁷⁸ Memorial de Réplica, para 207. ↩

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POSICIÓN DEL DEMANDANTE

248. El Demandante sostiene que el texto del Tratado no contempla ninguna limitación o condición respecto la nacionalidad del inversor, incluyendo a su “efectividad” o “carácter dominante", siendo suficiente detentar una nacionalidad de los Estados Contratantes distinta a la del Estado receptor.³⁷⁹

249. El Sr. Santamarta también argumenta que la doctrina de la nacionalidad efectiva fue desarrollada en un contexto ya superado en el que el Estado asumía la defensa de sus nacionales frente a terceros Estados, un marco muy distinto al de protección de inversiones.³⁸⁰ Además, señala que las comisiones mixtas se traducían en “una extraordinaria renuncia a la inmunidad soberana de los Estados, lo cual podía justificar una interpretación restrictiva respecto de la protección acordada a los dobles nacionales.”³⁸¹

250. El Demandante señala que las reglas de protección diplomática tenían sentido en la situación política del período de la postguerra. Sin embargo, enfatiza que en el contexto del arbitraje internacional de protección de inversiones que no se resuelven a nivel interestatal, sino que el inversor puede presentar una reclamación directamente en contra del Estado.³⁸²

251. Además, el Demandante cuestiona el carácter consuetudinario de la doctrina de la nacionalidad efectiva, pues a su parecer no existe una práctica constante que soporte la necesidad de un vínculo genuino, conclusión que a su parecer fue compartida por los jueces Read y Klaestad en el caso Nottebohm, así como por parte de la doctrina³⁸³ y de la

³⁷⁹ Memorial de Contestación, para 223. ↩

³⁸⁰ Memorial de Contestación, para 224. Ver también Memorial de Dúplica, paras 271-272. ↩

³⁸¹ Memorial de Dúplica, para 272; Matthew. S. Duchesne, The Continuous Nationality of Claims Principle: Its Historical Development and Current Relevance to Investor-State Investment Disputes, George Washington International Law Journal. Vol. 36 (2004), CLA-93, pp. 790-791. ↩

³⁸² Memorial de Dúplica, paras 280-281. ↩

³⁸³ Memorial de Contestación, paras 225-228, 232; Nottebohm (Segunda Fase) (Liechtenstein c. Guatemala), Opinión Disidente del Juez Read del 6 de abril de 1955, I.C.J. Reports (1955), CLA-101, pp. 39, 44; Josef J. Kuntz, "The Nottehbohm Judgement", The American Journal of International Law, July 1960, Vol 54, No. 3, CLA-102 pp. 560, 564. Ver también Memorial de Dúplica, paras 273, 278. ↩

[Page 74]

jurisprudencia.³⁸⁴ El Demandante refiere que la propia CIJ, en la sentencia Nottebohm, no reconoció el criterio de vínculo genuino como Derecho Internacional consuetudinario.³⁸⁵

252. En la opinión del Demandante, la “doctrina de vínculo genuino”³⁸⁶ no es parte del Derecho Internacional consuetudinario, ni mucho menos del arbitraje internacional de protección de inversiones, pues esta doctrina se reconoce en el Convenio de la Haya de 1930 sobre cuestiones de nacionalidad del que ninguna de las Partes Contratantes es parte.³⁸⁷ Bajo esta premisa, el Demandante enfatiza que el artículo 31.3.c) de la CVDT solo refiere a reglas obligatorias entre las Partes Contratantes, mientras que la doctrina de vínculo genuino no es parte del Derecho Internacional consuetudinario, por lo que no puede ser considerado como pertinente para la interpretación del Tratado.³⁸⁸

253. El Demandante también refiere que parte de la doctrina ha expresado preocupación sobre el impacto en la soberanía de los Estados que implicaría la adopción de la teoría de la nacionalidad efectiva, así como de la confusión generada por el principio de vínculo genuino.³⁸⁹ Otros críticos de la sentencia del caso Nottebohm, dice el Demandante, han expresado que, en un caso similar, un individuo estaría menos protegido que en el caso de ser apátrida, pues en este caso sí quedaría protegido por el Derecho Internacional.³⁹⁰ De acuerdo con el Demandante, los mayores críticos de dicha sentencia consideran que la CIJ negó al Sr. Nottebohm la protección diplomática.

³⁸⁴ Memorial de Dúplica, paras 285-287; Asunto Flegenheimer, Reports of International Arbitral Awards, Naciones Unidas, Decisión No. 182, Vol. XIV, 20 de septiembre de 1958, CLA-161, pp. 376-377. ↩

³⁸⁵ Memorial de Contestación, para 232; Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955, 6 de abril de 1955, RLA-26, p. 17. Ver también Memorial de Dúplica, para 274. ↩

³⁸⁶ El Demandante parece equiparar la doctrina de vínculo genuino con el de nacionalidad dominante y efectiva. ↩

³⁸⁷ Memorial de Dúplica, para 208. ↩

³⁸⁸ Memorial de Dúplica, para 208. ↩

³⁸⁹ Memorial de Contestación, para 229; Ernest L. Kerley, “Nationality o Claims: A Vista (1969)" Proceedings of the American Society of International Law 35, CLA-103, p. 39. Ver también Memorial de Dúplica, para 276; Josef J. Kunz, The Nottebohm Judgement, The American Journal of International Law, July 1960, Vol. 54, No. 3, CLA-102, p. 564. ↩

³⁹⁰ Memorial de Dúplica, para 277. ↩

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254. En opinión del Demandante, si el Sr. Nottebohm hubiese procedido de un país aliado, la CIJ no habría llegado a la misma decisión, lo mismo que en el caso Mergè.³⁹¹

255. De acuerdo con el Demandante, muchos Estados han optado por no incluir el criterio de vínculo genuino en sus tratados bilaterales de protección, por confuso e incierto,³⁹² y que, si las Partes Contratantes lo quisiesen haber incluido, así lo hubieran acordado.³⁹³

256. El Demandante también reitera que cada Estado es libre de regular el vínculo por razón de nacionalidad y que la aplicación del vínculo genuino implicaría establecer una jerarquía entre nacionalidades, dando prioridad a una sobre la otra, sin base jurídica alguna.³⁹⁴

257. Por otra parte, el Sr. Santamarta considera que los hechos del presente caso son distintos a los presentados en el caso Nottebohm, pues dice ser español por lazos de sangre y “tiene evidentes y fuertes lazos de adhesión con España, abraza sus tradiciones, sus intereses y su género de vida, y asume las obligaciones y ejerce los derechos correspondientes a su condición de nacional.”³⁹⁵

258. El Demandante también refuta la relevancia de la decisión A/18 pronunciada por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, pues en su consideración (i) no guarda relación con el actual régimen de protección de inversiones;³⁹⁶ (ii) el lenguaje de la Declaración de Argel, conforme a la cual dicho tribunal determinó la exclusión de dobles nacionales, es considerablemente distinto al Tratado;³⁹⁷ (iii) dicha decisión fue producto de un compromiso entre los árbitros iraníes, que pugnaban por la exclusión de los dobles nacionales, y el resto del tribunal, que defendían su inclusión, destacando la Opinión Concurrente de los Miembros Hotzmann y Aldrich, quienes defendieron la protección a

³⁹¹ Memorial de Dúplica, para 280. ↩

³⁹² Memorial de Dúplica, para 279. ↩

³⁹³ Memorial de Dúplica, para 282. ↩

³⁹⁴ Memorial de Dúplica, para 283, Memorial de Contestación, para 229. ↩

³⁹⁵ Memorial de Contestación, paras 230-231. ↩

³⁹⁶ Memorial de Contestación, para 233. ↩

³⁹⁷ Memorial de Contestación, paras 234-235. ↩

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dobles nacionales;³⁹⁸ y (iv) las decisiones basadas en la Declaración de Argel tiene efectos reducidos solamente sobre los dos Estados Parte.³⁹⁹

259. En la perspectiva del Demandante, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos pertenece a un “sistema completamente distinto" que implica a los Estados Contratantes en los procedimientos en defensa de sus nacionales.⁴⁰⁰ El Demandante señala que el mecanismo surgió de condiciones muy particulares para resolver las reclamaciones de ciudadanos estadounidenses e iraníes por lo que sus lecciones son muy limitadas, y que, al contrario del Tratado, no fue concebido para fomentar un clima de inversión atractivo, por lo que es desacertada su comparativa con este Tribunal Arbitral.⁴⁰¹ El Demandante destaca que a diferencia del caso particular, previo a la emisión de la decisión A/18, ambos Estados tuvieron la oportunidad de participar en la decisión final del Tribunal, y de presentar sus interpretaciones sobre el alcance jurisdiccional de la Declaración de Argel.⁴⁰²

260. Del mismo modo, refiere que de la resolución A/18 no se advierte que la doctrina de nacionalidad efectiva sea una norma de Derecho consuetudinario y que lo que el Tribunal pretendió fue apartarse de las reglas estrictas en materia de protección diplomática que excluían a los dobles nacionales de esta protección, afirmando que estos principios no eran acordes con el desarrollo contemporáneo del Derecho Internacional.⁴⁰³

261. En cuanto a los casos de inversión citados por la Demandada con relación al principio de nacionalidad efectiva y dominante, el Demandante señala que sus razonamientos no son extrapolables al presente caso. Sobre el caso Hemsen, el Sr. Santamarta puntualiza que solo cuando el tribunal de dicho caso rechazó su jurisdicción ratione voluntatis, decidió aplicar en un pronunciamiento obiter dicta el principio de nacionalidad dominante y efectiva, el cual,

³⁹⁸ Memorial de Contestación, para 236. Ver también Memorial de Dúplica, para 297. ↩

³⁹⁹ Memorial de Dúplica, para 295. ↩

⁴⁰⁰ Memorial de Dúplica, paras 290-292. ↩

⁴⁰¹ Memorial de Dúplica, paras 290-292; Stephen J. Toope, Miexed International Arbitration: Studies in Arbitration Between States and Private Persons (1990), CLA-104, pp. 263-267. ↩

⁴⁰² Memorial de Dúplica, paras 293-294. ↩

⁴⁰³ Memorial de Dúplica, para 290. ↩

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a decir del Demandante, ha sido consistentemente rechazado por otros tribunales arbitrales, al considerar que modifica la definición de “inversores.”⁴⁰⁴

262. Sobre el caso de Manuel García Armas, el Demandante puntualiza que el tribunal adopta, en un pronunciamiento obiter dicta, una interpretación más restrictiva del sentido corriente de los términos del Tratado, la cual puede dejar al inversor sin un mecanismo adecuado para resolver su controversia, pues el arbitraje es el único mecanismo disponible para que el inversor pueda ser resarcido efectivamente por los daños causados a su inversión por una de las Partes Contratantes.⁴⁰⁵

263. En cuanto al caso de Fraiz Trapote, el Demandante señala que en ese caso el Sr. Fernando Fraiz Trapote se presentó como ciudadano venezolano al inicio del arbitraje, sin mencionar su doble nacionalidad, a diferencia del Sr. Santamarta, a quien el gobierno español defendió públicamente contra las medidas atribuidas a Venezuela.⁴⁰⁶

264. Por otra parte, a diferencia del Sr. Fraiz Trapote, el Sr. Santamarta dice haber “residido intermitentemente entre Venezuela, España y los EE. UU, desde finales de los años 80, siendo este último país en el que estaba asentada su familia más directa [...].”⁴⁰⁷ Además, enfatiza que (i) sus inversiones se han realizado no sólo en Venezuela, sino también en España y los Estados Unidos de América; (ii) ha estado en todo momento muy involucrado con la sociedad española, incluso estando en Maracaibo, Venezuela; y (iii) ha pagado sus impuestos y ejerce sus derechos de voto regularmente en España.⁴⁰⁸

265. El Demandante considera que el tribunal del caso Fraiz Trapote realiza una interpretación del Tratado en contravención de la regla interpretativa contemplada en el artículo 31 de la CVDT, soslayando que la interpretación de un tratado debe encontrar

⁴⁰⁴ Memorial de Dúplica, paras 194, 299. ↩

⁴⁰⁵ Memorial de Dúplica, paras 202-203. ↩

⁴⁰⁶ Memorial de Dúplica, para 205; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA. No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 258-259. ↩

⁴⁰⁷ Memorial de Dúplica, para 206. ↩

⁴⁰⁸ Memorial de Dúplica, para 206. ↩

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sustento en su texto, y que los principios de Derecho Internacional aplicables deben ser relevantes.⁴⁰⁹

266. Del mismo modo, el Sr. Santamarta dice que el tribunal del caso Fraiz Trapote toma como referencia temporal de su análisis el momento de celebración del Tratado; sin embargo, no cumple con este marco de referencia, toda vez que cita como soporte las decisiones A/18, del caso Heemsem y de Pey Casado, todas ellas fuera del marco temporal escogido.⁴¹⁰ El Demandante también señala que el tribunal de dicho caso no desarrolla su determinación de que una inclusión a todo evento de los dobles nacionales sería extraña.⁴¹¹

267. El Demandante también considera que el tribunal del caso Fraiz Trapote da un giro en su razonamiento, pues por una parte reconoce que una protección ilimitada es compatible con el objetivo y fin del Tratado, y posteriormente recurre al artículo 31.3.c), considerando relevante la doctrina de vínculo genuino. De esta forma, dice el Demandante, el tribunal del caso Fraiz Trapote contraviene la jurisprudencia mayoritaria, al considerar que la protección diplomática comparte la misma finalidad que los tratados de inversiones, y corresponde considerar sus reglas frente al silencio del Tratado, a pesar de su condición de lex specialis.⁴¹²

268. El Demandante también critica que el tribunal del caso Fraiz Trapote haya aceptado la aplicación de la doctrina del vínculo genuino como regla de derecho consuetudinario, toda vez que equipara el arbitraje internacional de protección de inversiones con el sistema establecido por la Declaración de Argel, a pesar de su naturaleza distinta.⁴¹³

269. El Demandante también argumenta que el tribunal del caso Fraiz Trapote consideró erróneamente la solución adoptada por el Convenio CIADI en su artículo 25(2)(a), aun cuando el momento en que se tomó la decisión en el marco de las negociaciones del Convenio

⁴⁰⁹ Memorial de Dúplica, para 303; I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press (7a ed., 2008), CLA-127, p. 631. ↩

⁴¹⁰ Memorial de Dúplica, para 305. ↩

⁴¹¹ Memorial de Dúplica, para 305; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 296. ↩

⁴¹² Memorial de Dúplica 307; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 345, 355, 358. ↩

⁴¹³ Memorial de Dúplica, para 309. ↩

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CIADI es temporalmente inadecuado, y de que el foro disponible es el regido por el Reglamento CNUDMI.⁴¹⁴

270. Finalmente, el Demandante argumenta que si tribunal del caso Fraiz Trapote⁴¹⁵ considera apropiado acudir al Derecho Internacional para interpretar un tratado cuando sus normas son oscuras,⁴¹⁶ resulta extraño que el tribunal no haya consultado los trabajos preparatorios del Tratado para confirmar sus conclusiones, de acuerdo con el artículo 32 de la CVDT.⁴¹⁷ En cambio, el Demandante señala que el tribunal incumplió la CVDT y condicionó la protección a los dobles nacionales bajo el Tratado con base en “criterios fuertemente subjetivos y cambiantes como la doctrina del vínculo genuino [...]”⁴¹⁸.

271. En todo caso, dice el Demandante, su nacionalidad efectiva y dominante no es la venezolana.⁴¹⁹

B. LA INTERPRETACIÓN DEL TRATADO CONFORME A LOS MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE INTERPRETACIÓN

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

272. La Demandada considera que los medios de interpretación complementarios contemplados en el artículo 32 de la CVDT confirman la interpretación que defiende respecto el artículo I.1.a) del Tratado. La Demandada considera que los medios complementarios de interpretación apropiados son los trabajos preparatorios del Tratado y del Convenio CIADI, así como las circunstancias en que se celebró el Tratado, incluyendo particularmente Constitución de 1961 de Venezuela.

273. La Demandada refiere que en los intercambios entre España y Venezuela con el fin de celebrar un acuerdo de protección y promoción de inversiones, que forman parte de los trabajos preparatorios del Tratado, Venezuela expresó su preocupación en cuanto a si el

⁴¹⁴ Memorial de Dúplica, para 308. ↩

⁴¹⁵ Memorial de Dúplica, para 311. ↩

⁴¹⁶ Memorial de Dúplica, para 311; Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 355. ↩

⁴¹⁷ Memorial de Dúplica, para 311. ↩

⁴¹⁸ Memorial de Dúplica, para 311. ↩

⁴¹⁹ Memorial de Dúplica, para 315. ↩

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artículo I.1 debía cubrir a los nacionales españoles residentes en Venezuela, a lo cual España manifestó que no, debido a que no se encuentran residenciados en España.⁴²⁰ Según la Demandada, esto pone en manifiesto la intención de los Estados Contratantes en excluir del ámbito de protección a los dobles nacionales.⁴²¹

274. La Demandada sostiene que nada en los trabajos preparatorios del Tratado confirmarían la protección de dobles nacionales, pues de los intercambios realizados entre los delegados de los Estados Contratantes “sólo es posible concluir que las Partes Contratantes tenían una preocupación respecto de la doble nacionalidad.”⁴²² La Demandada también señala que los motivos aducidos por los cuales Venezuela no ratificó el TBI italiano-venezolano son especulaciones sin fundamento.⁴²³

275. Además, la Demandada considera que los trabajos preparatorios del Convenio CIADI representan circunstancias relevantes que llevaron a la celebración del Tratado.⁴²⁴ La Demandada refiere que España y Venezuela participaron en la redacción del Convenio CIADI, en la cual ambos expresaron su posición en cuanto a que los Estados no consentirían a ser demandados ante un foro internacional por una persona poseedora de su propia nacionalidad.⁴²⁵

276. La Demandada enfatiza que la negociación del Convenio CIADI “es un hito dentro del sistema de protección de inversiones extranjeras” y como tal, es apropiado tomarlo en consideración al interpretar el Tratado, sobre todo porque este incorpora la exclusión de dobles nacionales contemplada en el Sistema CIADI, al haber sido elegido como el foro principal y secundario en arbitrajes inversionista-Estado.⁴²⁶

⁴²⁰ Memorial de Objeciones, para 80. ↩

⁴²¹ Memorial de Objeciones, para 80. ↩

⁴²² Memorial de Réplica, para 113. ↩

⁴²³ Memorial de Réplica, para 114. ↩

⁴²⁴ Memorial de Objeciones, para 82. ↩

⁴²⁵ Memorial de Objeciones, paras 82-84; Trabajos Preparatorios del Convenio CIADI, Historia del Convenio CIADI, Vol. IV, 1969 original, 2009 reimpreso, R-3, pp. 87-88; Trabajos Preparatorios del Convenio CIADI, Historia del Convenio CIADI, Vol. III, 1969 original, 2009, reimpreso, R-4, pp. 164-165. ↩

⁴²⁶ Memorial de Réplica, para 115. ↩

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277. Por otra Parte, la Demandada considera como relevante la Constitución de 1961, vigente en la fecha de las negociaciones del Tratado, la cual, según la Demandada, no permitía el principio de la doble nacionalidad, y que no fue sino hasta 1999 cuando la tenencia de doble nacionalidad fue reconocida en el ordenamiento jurídico venezolano.⁴²⁷ La Demandada puntualiza que, durante la vigencia de la Constitución de 1961, Venezuela “ejercía una política de nacionalidad exclusiva” con la cual se eliminaba la posibilidad de que un individuo detentara dos nacionalidades originarias con base en las legislaciones de dos Estados distintos.⁴²⁸

278. La Demandada refiere que el reconocimiento de la doble nacionalidad por la legislación española no cambia que el ordenamiento jurídico venezolano no la reconocía, ni implica que por consecuencia Venezuela hubiera accedido a extender la protección del Tratado a dobles nacionales, “cuando su propia legislación no los reconocía.”⁴²⁹

279. En este contexto, la Demandada sostiene que, en el marco de las negociaciones del Tratado, el representante de Venezuela “no podría sino defender su ordenamiento jurídico que no reconocía el principio de doble nacionalidad.”⁴³⁰

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

280. El Demandante señala que los trabajos preparatorios del Tratado tienen un valor interpretativo limitado, pues no constituyen la más reciente expresión de voluntad de las Partes Contratantes, además de que, frente a la claridad del texto del Tratado, no es necesario recurrir a los trabajos preparativos para su interpretación, de acuerdo con el artículo 32 de la CVDT.⁴³¹

⁴²⁷ Memorial de Objeciones, paras 86, 91; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, RLA-14, artículo 39. Ver también Memorial de Réplica, paras 116, 119. ↩

⁴²⁸ Memorial de Réplica, para 119; Gonzalo Parra-Aranguren, La Nacionalidad Venezolana Originaria en la Constitución de 23 de enero de 1961, Separata del Boletín de los Tribunales del Distrito Federal N° 13, Caracas (1963), RLA-37, pp. 88-90. ↩

⁴²⁹ Memorial de Réplica, para 120. ↩

⁴³⁰ Memorial de Objeciones, para 91. ↩

⁴³¹ Memorial de Dúplica, paras 141-142; Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II., CLA-22, p. 222. ↩

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281. Por otra parte, el Demandante puntualiza que los trabajos preparatorios acompañados por la Demandada anteceden por cuatro años la suscripción del Tratado, además de que únicamente reflejan la primera ronda de negociaciones de dicho instrumento.⁴³² El Sr. Santamarta puntualiza que existió una segunda ronda de negociaciones y considera que la Demandada incumplió con la Orden Procesal No.2, al no haber exhibido la documentación completa y ordenada de los trabajos preparatorios del Tratado.⁴³³ Por consecuencia, el Demandante solicita que se adopten las inferencias adversas conforme a las Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional y así como al párrafo 5.2.7 de la Orden Procesal No. 1 y al párrafo 10 de la Orden Procesal No. 2.⁴³⁴

282. El Demandante también argumenta que las actas acompañadas por la Demandada no soportan su interpretación, pues de estas se puede advertir que los Estados Contratantes discutieron la exclusión de los dobles nacionales contenida expresamente en el TBI celebrado entre Italia y Venezuela; sin embargo, a pesar de ello, optaron por no incluir esta restricción en el texto del Tratado.⁴³⁵ Además, el Sr. Santamarta enfatiza que este tratado entre Italia y Venezuela no fue ratificado por el Congreso venezolano, lo que sugiere que este ejemplo “no constituía una solución viable para Venezuela.”⁴³⁶

283. El Demandante también señala la segunda versión del expediente de los trabajos preparatorios aportada por la Demandada en la fase de exhibición de documentos, de donde se advierte que Venezuela informó a España de los resultados de las votaciones del Congreso venezolano en relación con los proyectos de los tratados bilaterales de inversión con los Países Bajos y con Italia, precisando que este último no fue aprobado.⁴³⁷ El Sr. Santamarta puntualiza que Venezuela circuló un nuevo borrador del acuerdo, con el fin de asegurar su viabilidad; sin embargo, este proyecto no fue exhibido en el Arbitraje,⁴³⁸ y que finalmente

⁴³² Memorial de Contestación, paras 174-175. Ver también Memorial de Dúplica, para 144. ↩

⁴³³ Memorial de Dúplica, paras 144-151. ↩

⁴³⁴ Memorial de Dúplica, para 152. ↩

⁴³⁵ Memorial de Contestación, paras 176, 181, 184-185. Ver también Memorial de Dúplica, paras 155-156. ↩

⁴³⁶ Memorial de Contestación, para 186. ↩

⁴³⁷ Memorial de Dúplica, para 158. ↩

⁴³⁸ Memorial de Dúplica, paras 158-159; Trabajos Preparatorios del Tratado, C-126, pp. 32, 36, 40. ↩

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fue la definición de “inversor” contenida en el borrador presentado por España en marzo de 1994, la que se encuentra reflejada en el actual texto del Tratado.⁴³⁹

284. Por otra parte, el Demandante sostiene que los trabajos preparatorios del Convenio CIADI no constituyen un medio complementario de interpretación de conformidad con el artículo 32 de la CVDT, ya que son extemporáneos a las circunstancias en que se suscribió el Tratado y no representan los trabajos preparatorios del tratado objeto de interpretación a los cuales hace referencia dicho artículo.⁴⁴⁰ El Sr. Santamarta además apunta que los trabajos preparatorios del Convenio CIADI confirman que cuando las Partes Contratantes quieren excluir a los dobles nacionales, así lo hacen expresamente en el mismo.⁴⁴¹

285. El Sr. Santamarta también disputa la relevancia de la Constitución de 1961 en la interpretación del Tratado, por tratarse de un tratado internacional.⁴⁴² Aun así, el Demandante enfatiza que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de1961 (la “Constitución de 1961”) debe ser interpretada conforme al sentido corriente de sus términos,⁴⁴³ y en términos de su artículo 39, la nacionalidad venezolana se pierde únicamente en el caso de adquisición voluntaria de otra nacionalidad, supuesto que no se satisface en el caso concreto, ya que el Sr. Santamarta dice ser español de nacimiento por ser hijo de padre español.⁴⁴⁴

286. Por otra parte, el Demandante considera que la aceptación de la doble nacionalidad en España, mucho antes a que fuera suscrito el Tratado,⁴⁴⁵ es de relevancia, pues demuestra que al momento de la negociación de dicho instrumento era posible que un español fuera

⁴³⁹ Memorial de Dúplica, paras 160-161; Trabajos Preparatorios del Tratado, C-126, pp. 43-60. ↩

⁴⁴⁰ Memorial de Contestación, paras 177, 190. Ver también Memorial de Dúplica, para 183. ↩

⁴⁴¹ Memorial de Dúplica, paras 184-185. ↩

⁴⁴² Memorial de Contestación, para 135. ↩

⁴⁴³ Memorial de Dúplica, paras 166-167. El Demandante considera que está interpretación encuentra sustento en el artículo 4 del Código Civil de 1942. ↩

⁴⁴⁴ Memorial de Contestación, paras 137-138; Ver también Memorial de Dúplica, para 171. ↩

⁴⁴⁵ Memorial de Contestación, paras 144-145, 150, 151; Ley de 15 de julio de 1954 por la que se reforma el Título Primero del Libro Primero del Código Civil, denominado “de los españoles y extranjeros", exposición de motivos, CLA-52; Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer y Casas Baamonde, “Comentarios a la Constitución Española", Wolter Kluwer, 2018, Tomo 1, artículo 11, CLA-53, para 22; Ley 51/1982 de modificación de los artículos 17 al 26 del Código Civil, 13 de julio de 1982, CLA- 56, artículo 23; Ley 18/1990 sobre la reforma del Código Civil en materia de nacionalidad, 17 de diciembre de 1990, CLA-57, artículos 24.2 y 26. ↩

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también nacional de Venezuela, ambas nacionalidades siendo válidas y reconocidas en España.⁴⁴⁶ Bajo esta premisa, el Sr. Santamarta considera que la definición de “inversor” en el Tratado es acorde con la legislación española vigente al momento de su celebración.⁴⁴⁷

287. El Demandante también presenta una comparación entre el Tratado y el resto de los TBIs contemporáneos firmados por Venezuela y España con otros estados, señalando que la restricción a la protección de dobles nacionales es la excepción, pero no la regla en los Tratados firmados por Venezuela, donde únicamente los tratados con Irán y Canadá limitan de manera expresa la posibilidad de proteger a dobles nacionales,⁴⁴⁸ y únicamente los TBI de Venezuela con Argentina y Ecuador limitan la protección de inversores en razón de la residencia.⁴⁴⁹ De igual manera el Demandante señala que la gran mayoría de los TBIs de los que España es parte no mencionan la cuestión de la doble nacionalidad,⁴⁵⁰ siendo las excepciones los tratados de España con Uruguay y Colombia, donde se excluye expresamente la protección de dobles nacionales,⁴⁵¹ pese a que en mucho otros TBIs de los que España es parte se limita la definición de inversor por razón de residencia.⁴⁵²

⁴⁴⁶ Memorial de Contestación, para 154; Ver también Memorial de Dúplica, paras 177-178. ↩

⁴⁴⁷ Memorial de Contestación, para 154. ↩

⁴⁴⁸ Memorial de Contestación, paras 157-158. ↩

⁴⁴⁹ Memorial de Contestación, paras 161-163. ↩

⁴⁵⁰ Memorial de contestación, para 165. ↩

⁴⁵¹ Memorial de Contestación, para 166. ↩

⁴⁵² Memorial de Contestación, para 167. Estos tratados son los TBIs de España con: Hungría, Bolivia, Eslovaquia, Republica Checa, Túnez, Egipto, Polonia, Filipinas, Paraguay, Kazajistán, Lituania, Corea, Perú, Nicaragua, Honduras, Rumania, Turquía, Indonesia, Bulgaria, Letonia, Republica Dominicana, el Protocolo del TBI con Sudáfrica y Argentina. ↩

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C. NACIONALIDAD DOMINANTE Y EFECTIVA DEL DEMANDANTE

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

288. La Demandada afirma que la nacionalidad dominante y efectiva del Sr. Santamarta es la venezolana, toda vez que fue exclusivamente venezolano la mayor parte de su vida,⁴⁵³ además de que Venezuela es el centro de su vida política,⁴⁵⁴ personal,⁴⁵⁵ y económica.⁴⁵⁶

289. Específicamente, la Demandada señala que el Sr. Santamarta: (i) nació en Venezuela, en la ciudad de Maracaibo;⁴⁵⁷ (ii) es hijo de madre venezolana y padre español naturalizado venezolano (quien fue exclusivamente venezolano por 40 años);⁴⁵⁸ (iii) fue en Venezuela donde cursó sus estudios;⁴⁵⁹ (iv) que eligió la ciudad de Maracaibo, Venezuela como su domicilio para trámites personales y empresariales;⁴⁶⁰ (v) fue en Maracaibo, Venezuela donde los hijos del Sr. Santamarta nacieron;⁴⁶¹ (vi) como nacional venezolano, el Sr. Santamarta se encuentra identificado en el sistema de identificación nacional de Venezuela y no tiene impedimentos para ejercer sus derechos políticos;⁴⁶² (vii) el Sr. Santamarta ha realizado trámites administrativos como residente venezolano ante autoridades tributarias

⁴⁵³ Memorial de Réplica, para 218. ↩

⁴⁵⁴ Memorial de Réplica, para 223. ↩

⁴⁵⁵ Memorial de Réplica, para 224. ↩

⁴⁵⁶ Memorial de Réplica, paras 227-229. ↩

⁴⁵⁷ Memorial de Objeciones, para 117. ↩

⁴⁵⁸ Memorial de Réplica, para 217. Por consecuencia, a decir de la Demandada, de la Ley de 15 de Julio de 1954 por la que se reforma el Título Primero del Libro Primero del Código Civil, BOE núm. 197 del 16 de julio de 1954, R-4, Artículo 1 que modifica el Artículo 23(5) del Código Civil español. Memorial de Objeciones, paras 117-118. ↩

⁴⁵⁹ Memorial de Réplica, para 224. ↩

⁴⁶⁰ Memorial de Objeciones, para 120; Ficha de Consulta de Archivo Saime- CNE- del Sr. Raimundo José Santamarta Devis, R-8, Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil S.M. Pharma, C.A. del 10 de abril de 2013, C-021. Ver también Memorial de Réplica, para 216. ↩

⁴⁶¹ Memorial de Objeciones, para 120; Datos filiatorios del Sr. Raimundo Esteban Santa Marta Ortega R-9; Datos filiatorios de la Sra. Yohana María Santa Marta Ortega, R-10; Datos filiatorios del Sr. Reinaldo José Santa Marta Ortega, R-11. ↩

⁴⁶² Memorial de Objeciones, para 121; Documentos de Identidad Venezolanos de D. Raimundo Santamarta Devis, C-002; Ficha de Consulta de Archivo Saime -CNE- del Sr. Raimundo José Santamarta Devis, R-8. Ver también Memorial de Réplica, para 223. ↩

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venezolanas;⁴⁶³ (viii) su centro de intereses económicos se encuentra en Venezuela;⁴⁶⁴ (ix) que, después de haber supuestamente recuperado la nacionalidad española, el Sr. Santamarta ha continuado identificándose y actuando como empresario exclusivamente venezolano en actos societarios relacionados con sus empresas en Venezuela;⁴⁶⁵ y (x) residió permanente y habitualmente en Venezuela, donde adquirió inmuebles a lo largo de su vida.⁴⁶⁶

290. La Demandada puntualiza que el Sr. Santamarta ha sido exclusivamente venezolano desde su nacimiento en 1954 hasta sus 45 años, cuando fue registrado en el Registro Civil del Consulado español en Caracas, Venezuela, el 8 de junio de 1999.⁴⁶⁷ Al respecto, la Demandada rechaza que el Demandante sea español por su mero nacimiento, pues no podría gozar de los beneficios como nacional español hasta estar debidamente inscrito en el registro civil correspondiente.⁴⁶⁸ Además, señala que el Demandante no ha disputado el hecho de que perdió su nacionalidad española en 1959.⁴⁶⁹

291. La Demandada pone énfasis en que el Demandante adquirió una serie de inmuebles en Venezuela a lo largo de su vida, incluyendo inmuebles adquiridos en 2001 cuando ya había recuperado la nacionalidad española. Estos inmuebles incluyen un departamento en Maracaibo adquirido en 1985 así como locales comerciales para sus oficinas, adquiridos en 1988, 1999 y 2001.⁴⁷⁰

292. La Demandada señala que el hecho de que el Demandante tenga una “casa española” y un coche en España no es suficiente para establecer vínculos estrechos y predominantes

⁴⁶³ Memorial de Objeciones, para 122; Declaración definitiva de rentas y pagos para personas naturales residente y herencias yacentes, ejercicio gravable de 2018, presentada por el Sr. Raimundo José Santamarta Devis del 9 de abril de 2019, R-12. ↩

⁴⁶⁴ Memorial de Réplica, para 227. ↩

⁴⁶⁵ Memorial de Objeciones, para 123; Acta de denominación social de Laboratorios SM S.R.L., C.A. del 8 de diciembre de 2000, C-018, p. 56; Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil S.M. Pharma, C.A. del 10 de abril de 2013, C-021, pp. 6-7. Ver también Memorial de Réplica, para 230. ↩

⁴⁶⁶ Memorial de Réplica, para 198 (sic), p 54. ↩

⁴⁶⁷ Memorial de Réplica, para 218. ↩

⁴⁶⁸ Memorial de Réplica, para 220. ↩

⁴⁶⁹ Memorial de Réplica, paras 220-221. ↩

⁴⁷⁰ Memorial de Réplica, para 198, p. 54. ↩

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con España que permitan que el Demandante se beneficie de la protección del Tratado bajo Derecho Internacional.⁴⁷¹

293. La Demandada también enfatiza que el Demandante siempre desarrolló sus negocios mediante empresas constituidas en Venezuela. En este sentido, la Demandada señala que, de lo que existe en el expediente, se desprende que la carrera empresarial del Demandante se desarrolló alrededor de Laboratorios SM, S.R.L. (posteriormente SM Pharma), además de que formó parte de otras dos corporaciones venezolanas, Corporación SM, C.A. (la “Corporación SM") y Grupo Ray, C.A.⁴⁷²

294. La Demandada destaca que la fortaleza de los vínculos del Demandante con Venezuela se demuestra por el hecho de que, aun después de haber recuperado la nacionalidad española, el Sr. Santamarta ha continuado identificándose y actuando como empresario exclusivamente venezolano en actos societarios relacionados con sus empresas en Venezuela.⁴⁷³

295. Asimismo, la Demandada refiere que el Sr. Santamarta no demuestra tener un vínculo real y estrecho con España, por lo que no hay duda en que su nacionalidad dominante y efectiva es la venezolana.⁴⁷⁴ Al respecto, la Demandada considera que los planes empresariales a futuro en España, referidos por Sr. Santamarta, no constituyen un vínculo suficiente para determinar su nacionalidad dominante y efectiva, ni de si puede beneficiarse de la protección del Tratado.⁴⁷⁵ Además, a decir de la Demandada, estos planes a futuro evidencian que el centro de vida del Sr. Santamarta siempre ha sido en Venezuela.⁴⁷⁶

296. En adición, la Demandada menciona que el comunicado emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación del Reino de España no tiene relevancia

⁴⁷¹ Memorial de Réplica, para 226. ↩

⁴⁷² Memorial de Réplica, paras 227-228. ↩

⁴⁷³ Memorial de Objeciones, para 123; Acta de denominación social de Laboratorios SM S.R.L., C.A. del 8 de diciembre de 2000, C-018, p. 56; Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil S.M. Pharma, C.A. del 10 de abril de 2013, C-021, pp. 6-7. Ver también Memorial de Réplica, para 230. ↩

⁴⁷⁴ Memorial de Objeciones, paras 124-125. Ver también Memorial de Réplica, para 222. ↩

⁴⁷⁵ Memorial de Réplica, paras 199 (sic), 226, p. 54. ↩

⁴⁷⁶ Memorial de Réplica, para 229. ↩

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para probar la nacionalidad dominante y efectiva del Demandante.⁴⁷⁷ Lo mismo sucede con los artículos de medios de comunicación españoles aludidos por el Demandante, los cuales, a decir de la Demandada, son producto de una “campaña periodística” del Sr. Santamarta para reinventarse como un “asturiano invirtiendo en Venezuela.”⁴⁷⁸

297. La Demandada, en resumen, sostiene que el Demandante tiene vínculos muy débiles y lejanos con España, mientras que mantiene vínculos muy estrechos con Venezuela, por lo que su nacionalidad dominante y efectiva es la venezolana.⁴⁷⁹

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

298. El Demandante refiere que la nacionalidad española tiene un “componente unitario” que se encuentra consagrado, de manera directa e indirecta, en diversos preceptos de la Constitución Española, como los artículos 139, 149(1)(1°), 9(2) y 14 que, de una u otra manera, buscan proteger y garantizar la igualdad entre todos los españoles.⁴⁸⁰ El Demandante argumenta que la unidad de la nacionalidad española ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional de España, lo que implica que no existe nacionalidad española de “primera categoría" y otra de “segunda”, ya que “todos los españoles son iguales ante la ley, con titularidad y goce de los derechos y libertades.”⁴⁸¹ Consecuentemente, a su decir, el principio de nacionalidad efectiva contravendría la Constitución Española, como ha sido reconocido por parte de la doctrina.⁴⁸²

⁴⁷⁷ Memorial de Réplica, para 232. ↩

⁴⁷⁸ Memorial de Réplica, para 233. Acusan al dueño asturiano de farmacéutica confiscada en Venezuela de desviar 120 millones de euros, EL COMERCIO del 10 de febrero de 2019, C-092; La farmacéutica de origen asturiano de SM Pharma reclama un arbitraje internacional contra Venezuela, LA VOZ DE ASTURIAS del 27 de abril de 2019, C-093; España deplora la confiscación en Venezuela de la farmacéutica SM Pharma, de origen asturiano, EL COMERCIO del 9 de febrero de 2019, C-094. ↩

⁴⁷⁹ Memorial de Réplica, paras 234-235. ↩

⁴⁸⁰ Memorial de Contestación, paras 254-255; Constitución Española de 1978, CLA-112, artículos 139, 149, 9 y 14. ↩

⁴⁸¹ Memorial de Contestación, paras 256, 259; Declaración del Tribunal Constitucional 1/1992, FJ5°, 1 de julio de 1992, CLA-115. Ver también Memorial de Dúplica, para 182. ↩

⁴⁸² Memorial de Contestación, paras 256-257; Albadalejo y Díaz Alabart, “Comentarios al Código Civil y Complicaciones Forales”, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, Tomo 1, Vol. 3, CLA-55, pp. 423, 454-455. ↩

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299. El Demandante puntualiza que el criterio consagrado en la Constitución Española es el de ius sanguinis, el cual tiene como propósito garantizar “la integración del sujeto con la comunidad nacional española [...]” y nace también de la preocupación del legislador sobre los derechos de los emigrantes y sus hijos.⁴⁸³

300. La única diferenciación lícita entre nacionales, según el Demandante, es la de españoles de origen y los no originarios, a fin “de regular la pérdida de la condición de español y de la doble nacionalidad, pero con ninguna otra consecuencia.”⁴⁸⁴ El Demandante enfatiza que el marco jurídico que regula la nacionalidad española es de interés público y, en consecuencia, es una materia “sobre la que no cabe contrato ni cabe arbitraje.”⁴⁸⁵

301. Bajo esta premisa, el Sr. Santamarta afirma que no corresponde a este Tribunal ni a Venezuela poner en duda su estado civil ni relegar su nacionalidad española a una segunda categoría, y sostiene que goza de los mismos derechos que cualquier otro nacional español.⁴⁸⁶

302. En su Memorial de Dúplica, el Demandante puntualiza que la Demandada no se pronunció sobre este tema, pero que impide a Venezuela y al Tribunal Arbitral “hacer distinciones o crear distintas categorías de españoles según tengan o no una segunda nacionalidad [...]."⁴⁸⁷

303. En adición a lo anterior, el Demandante sostiene que, en cualquier caso, su nacionalidad dominante no es la venezolana,⁴⁸⁸ y enfatiza que tiene vínculos estrechos con España.⁴⁸⁹ El Demandante señala que tiene sus raíces familiares y afectivas en España,⁴⁹⁰ y

⁴⁸³ Memorial de Dúplica, para 372; J. Carrascosa González, Derecho Español de la Nacionalidad-Estudio Práctico, 2011, CLA-114, p. 50; R. Peñasco Velasco, La Nacionalidad de los hijos y nietos de emigrantes, según la ley 36/2002 de 8 de octubre de (RCL 2002, 2346) de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, Actualidad Jurídica Arazandi, núm 581 (2003), CLA-179, p. 2. ↩

⁴⁸⁴ Memorial de Contestación, para 258. ↩

⁴⁸⁵ Memorial de Contestación, para 260. ↩

⁴⁸⁶ Memorial de Contestación, para 262. ↩

⁴⁸⁷ Memorial de Dúplica, para 182. ↩

⁴⁸⁸ Memorial de Dúplica, para 315. ↩

⁴⁸⁹ Memorial de Dúplica, para 384. ↩

⁴⁹⁰ Memorial de Contestación, para 312. Ver también Memorial de Dúplica, para 384; Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, paras 3-16. ↩

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que lejos de tener un vínculo limitado a tener un pasaporte español, ha mantenido y reforzado a lo largo de su vida sus vínculos personales y comerciales con España.⁴⁹¹

304. El Demandante busca evidenciar sus vínculos con España señalando que ha tenido propiedades en España desde antes de recuperar su nacionalidad, específicamente un inmueble y un coche en Madrid,⁴⁹² sobre los cuales siempre pagaba puntualmente sus impuestos;⁴⁹³ que se encontraba empadronado en Madrid;⁴⁹⁴ y tenía oficinas en Madrid, desde donde manejaba los negocios internacionales de sus empresas.⁴⁹⁵ Además de que actualmente conserva su domicilio en Villanueva de los Infantes, España.⁴⁹⁶

305. El Demandante también señala que cursó parte de sus estudios en España y que durante toda su juventud visitó España infinidad de veces debido que toda su familia paterna (con excepción de uno de los hermanos de su padre) vivían en España.⁴⁹⁷ El Demandante afirma que cuando vivía en Maracaibo participaba activamente y era miembro del Centro Gallego de Maracaibo.⁴⁹⁸

306. El Demandante señala que desde la década de los 80 pasaba largas temporadas en España,⁴⁹⁹ donde se dedicaba a impulsar los negocios que comenzó ahí con su padre, específicamente, la empresa Espaquímica, S.A., fundada en 1987.⁵⁰⁰ También señala que

⁴⁹¹ Memorial de Dúplica, para 386. ↩

⁴⁹² Memorial de Contestación, para 312; Copia de las liquidaciones del Impuesto sobre el Patrimonio realizadas en los años 1987 a 1997, C-112; Memorial de Dúplica, para 387. ↩

⁴⁹³ Memorial de Contestación, para 313; Copia de las liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, C-114. ↩

⁴⁹⁴ Memorial de Contestación, para 313; Copia del certificado de inscripción padronal del Sr. Santamarta, 23 de noviembre de 1989, C-105. ↩

⁴⁹⁵ Memorial de Dúplica, para 387; Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 12; Escritura de Constitución de Espaquímica S.A., 29 de octubre de 1987, C-109. ↩

⁴⁹⁶ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 10; Certificado del padrón municipal de Raimundo Santamarta Devis emitido por el Ayuntamiento de Villanueva de los Infantes, 29 de mayo de 2016, RS-2. ↩

⁴⁹⁷ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 7. ↩

⁴⁹⁸ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, paras 8-9; RS-1. ↩

⁴⁹⁹ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, paras 10-12. ↩

⁵⁰⁰ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 12. ↩

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colaboraba con otros negocios de su padre en España,⁵⁰¹ donde su labor era conocer la nueva tecnología desarrollada en la industria farmacéutica y comprar maquinaria que posteriormente trasladaba a Venezuela para el desarrollo de sus inversiones.⁵⁰² Señala también que, en 1989, mientras corrían los trámites para que recuperara su nacionalidad española, obtuvo un Número de Identificación de Extranjeros en España.⁵⁰³

307. El Demandante señala que una vez que recuperó su nacionalidad española continuó viajando más de 15 veces al año y que actualmente visita España cada dos meses, por periodos de mínimo dos semanas.⁵⁰⁴ El Demandante afirma que estos viajes se deben a que visita amigos y familiares, además de atender asuntos relacionados con su empresa BioDose Pharma, S.L., fundada en 2020,⁵⁰⁵ que tiene por objeto comercializar productos farmacéuticos en la Unión Europea.⁵⁰⁶

308. El Demandante señala que cuenta con su Documento Nacional de Identidad y pasaportes españoles, mismos que renueva siempre que es necesario. Además, manifiesta que desde 1999 cumple con sus obligaciones de voto como ciudadano español, ya sea desde Maracaibo, Miami o Madrid.⁵⁰⁷

309. Con respecto a sus lazos familiares, el Demandante señala que toda su familia ostenta la nacionalidad española, incluyendo su madre, quien se naturalizó, así como sus hijos y sus nietos. Asimismo, señala que su padre, quien falleció en Madrid, fue enterrado en España,

⁵⁰¹ Específicamente, en las empresas Laboratorios de Biología Marina, S.A. fundada en 1967, Cheminova Española, S.A., fundada en 1974 y Euromix Española, S.A., fundada en 1985. Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 12. ↩

⁵⁰² Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 12. ↩

⁵⁰³ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 11. ↩

⁵⁰⁴ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 13. ↩

⁵⁰⁵ Nota simple del Registro Mercantil de la Sociedad Biodose Pharma, S.L., expedida el 8 de junio de 2021, C-116. ↩

⁵⁰⁶ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 13. De la declaración testimonial del Demandante se desprende que BioDose Pharma, S.L. aun no inicia operaciones pues se encuentra obteniendo registros de marca y notificaciones sanitarias necesarias para poder comercializar productos. ↩

⁵⁰⁷ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 14. ↩

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fruto de su estrecha conexión con España, así como el gran cariño y orgullo transmitido en el seno de la familia hacia ese país.⁵⁰⁸

310. El Demandante afirma que desde agosto de 1989 vive en Aventura, Florida, a donde decidió mudarse debido a la situación violenta que sufría en Venezuela y a sus constantes viajes internacionales.⁵⁰⁹ El Demandante es residente permanente en Estados Unidos de América desde hace una década,⁵¹⁰ y es en Estados Unidos de América donde nacieron sus tres hijos menores.⁵¹¹

311. El Demandante afirma que su centro de negocios se encuentra en Estados Unidos de América, desde donde dirige 16 empresas registradas en Florida, que se encontraban relacionadas con sus negocios en Venezuela.⁵¹²

312. Asimismo, el Demandante afirma que la situación de inseguridad que lo llevó a salir de Venezuela se ha agravado, por lo que no puede visitar el país debido a amenazas y coacciones provenientes del Gobierno Venezolano.⁵¹³

313. El Demandante sostiene que en los últimos trece años ha pasado la mayor parte de su tiempo en Estados Unidos de América, largas temporadas en España y solamente aproximadamente el 5% de su tiempo en Venezuela, país al que no ha viajado desde marzo de 2018.⁵¹⁴

314. Finalmente, el Demandante señala que el Gobierno de España lo ha reconocido públicamente como español, condenando las medidas atribuidas a la Demandada,⁵¹⁵ y afirma que, contrario a lo que sostiene la Demandada, el gobierno de España decidió motu proprio

⁵⁰⁸ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 15. ↩

⁵⁰⁹ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 17. ↩

⁵¹⁰ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 19. ↩

⁵¹¹ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 18. ↩

⁵¹² Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 20. ↩

⁵¹³ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 21. ↩

⁵¹⁴ Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 22. ↩

⁵¹⁵ Memorial de Contestación, para 317; Comunicado 027: “España deplora confiscación de la fábrica farmacéutica SM PHARMA, Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación de fecha 9 de febrero de 2019, C-41. ↩

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apoyarlo.⁵¹⁶ En este contexto, el Demandante disputa que su nacionalidad española sea meramente formal, o que haya sido adquirida para beneficiarse del Tratado.⁵¹⁷

D. ARGUMENTO SUBSIDIARIO DE LA DEMANDADA SOBRE LA TEMPORALIDAD DE LAS INVERSIONES DEL DEMANDANTE

POSICIÓN DE LA DEMANDADA

315. Subsidiariamente, la Demandada argumenta que, en el supuesto en que el Tribunal encontrara que tiene jurisdicción ratione personae sobre las reclamaciones del Sr. Santamarta, esta jurisdicción se encuentra en todo caso limitada por una condición de temporalidad.⁵¹⁸ En particular, la Demandada considera que el requisito de la nacionalidad del Estado no receptor debe satisfacerse al momento de realizarse la inversión.⁵¹⁹

316. La Demandada destaca el lenguaje utilizado en las disposiciones del Tratado, particularmente en los artículos I.1.a) y I.2, que se refieren a inversiones “realizadas” o “invertidas por” y no de inversiones simplemente “detentadas.”⁵²⁰ Consecuentemente, a decir de la Demandada, la fecha crítica en la cual debe analizarse el cumplimiento de la condición de la nacionalidad es la fecha en que se realizó la inversión.⁵²¹

317. Venezuela sustentó inicialmente su interpretación en la decisión de la Corte de Apelación de París que anuló el laudo sobre jurisdicción emitido por el tribunal arbitral en el caso de Serafín García Armas, en la cual la Corte de Apelación reprochó que el tribunal arbitral no verificó “que la condición de la nacionalidad de los inversores se cumplía el día en que se realizaron las inversiones.”⁵²² Esta decisión, como lo menciona la Demandada en su Memorial de Réplica, fue anulada por la Corte de Casación francesa, por lo que la Corte de Apelación de París deberá pronunciarse nuevamente sobre la condición de temporalidad

⁵¹⁶ Memorial de Dúplica, para 379. ↩

⁵¹⁷ Memorial de Contestación, para 318. ↩

⁵¹⁸ Memorial de Objeciones, para 128. ↩

⁵¹⁹ Memorial de Objeciones, paras 128, 135. ↩

⁵²⁰ Memorial de Objeciones, paras 133-134. ↩

⁵²¹ Memorial de Objeciones, para 135. Ver también Memorial de Réplica, para 240. ↩

⁵²² Memorial de Objeciones, para 136; Corte de Apelación de París, RG No. 19/03588, República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber del 3 de junio de 2020, RLA-29. ↩

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de la nacionalidad requerida por el Tratado; sin embargo, la Demandada enfatiza que seis jueces de dicha Corte ya han adoptado la posición que avanza Venezuela.⁵²³

318. En el caso particular, la Demandada disputa que el Sr. Santamarta sea español desde su nacimiento y que en realidad sólo poseía la nacionalidad española de 1954 a 1959, recuperándola a partir del 8 de junio de 1999, tal y como se advierte del documento acompañado por el Sr. Santamarta a su Notificación de Arbitraje.⁵²⁴

319. Basándose en las alegaciones formuladas por el Sr. Santamarta en su Notificación de Arbitraje, y bajo reserva, la Demandada sostiene que a la fecha en que se realizó la inversión en SM Pharma -15 de julio de 1977—, el Sr. Santamarta sólo ostentaba la nacionalidad venezolana.⁵²⁵ La Demandada destaca que el Demandante, en su Escrito de Contestación, mencionó que su inversión en SM Pharma se remonta a 1977, fecha en que era exclusivamente venezolano.⁵²⁶ En cuanto a las inversiones supuestamente realizadas en Grupo SM, la Demandada aduce que el Sr. Santamarta no demostró su vínculo con dicha sociedad, por lo cual le es imposible determinar la fecha en que el Demandante realizó la presunta inversión.⁵²⁷

320. Consecuentemente, la Demandada afirma que el Sr. Santamarta realizó sus supuestas inversiones en territorio venezolano entre el 13 de abril de 1958 y el 8 de junio de 1999, cuando era exclusivamente venezolano.⁵²⁸

321. La Demandada controvierte la afirmación del Demandante en el sentido de que la jurisprudencia arbitral ha rechazado la objeción sustentada en la falta de cumplimiento de la condición de temporalidad de la nacionalidad.⁵²⁹ Al respecto, la Demandada señala que las decisiones citadas por el Sr. Santamarta versaron sobre tratados con disposiciones diferentes

⁵²³ Memorial de Réplica, para 241. ↩

⁵²⁴ Memorial de Objeciones, paras 139-142; Registro Civil del Consulado General de España en Caracas, Venezuela el 8 de junio de 1999, C-003. ↩

⁵²⁵ Memorial de Objeciones, para 146. Ver también Memorial de Réplica, para 246. ↩

⁵²⁶ Memorial de Réplica, paras 249-250; Memorial de Contestación, para 322. ↩

⁵²⁷ Memorial de Objeciones, para 148. Ver también Memorial de Réplica, para 251. ↩

⁵²⁸ Memorial de Objeciones, para 149. ↩

⁵²⁹ Memorial de Réplica, para 242. ↩

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a las disposiciones del Tratado.⁵³⁰ Particularmente, reitera que la decisión del Tribunal Federal Suizo en el caso Clorox c. Venezuela versa sobre un punto de debate distinto al del presente Arbitraje y que no es apropiado generalizar las decisiones de un caso particular, menos cuando se trata de una decisión de control pronunciada por una corte nacional.⁵³¹

322. La Demandada también puntualiza que las decisiones citadas por el Demandante, además de que conciernen arbitrajes en los que se interpretaron tratados con disposiciones distintas a las del Tratado, fueron pronunciadas en procedimientos regidos bajo el Convenio CIADI, el cual contempla como momentos relevantes (i) la fecha en que las partes consienten en someter una disputa a arbitraje; y (ii) la fecha en que se registra la solicitud de arbitraje.⁵³² La Demandada señala que estos dos momentos son distintos a los que aplican al presente caso, ya que el Tratado requiere que el Tribunal analice la fecha de la realización de la inversión.⁵³³

323. Por otra parte, la Demandada niega que esta objeción pertenezca al debate de la jurisdicción ratione materiae, pues la definición del término “inversores” del artículo I.1.a) del Tratado "opera por referencia a la definición del término “inversiones” del Artículo I.2 del Tratado, marcando así la indivisibilidad que existe entre ambos conceptos.”⁵³⁴

POSICIÓN DEL DEMANDANTE

324. El Demandante sostiene que la objeción de Venezuela en cuanto al requisito de temporalidad de la nacionalidad concierne a la jurisdicción ratione materiae del Tribunal, la cual debiera ser considerada, en su caso, en un momento procesal posterior, de acuerdo con el calendario procesal anexado a la Orden Procesal No. 1.⁵³⁵ Esto, toda vez que la cuestión de si las inversiones del Sr. Santamarta están o no protegidas por el Tratado en función del

⁵³⁰ Memorial de Réplica, para 242. ↩

⁵³¹ Memorial de Réplica, para 242. ↩

⁵³² Memorial de Réplica, para 244. ↩

⁵³³ Memorial de Réplica, para 244. ↩

⁵³⁴ Memorial de Réplica, para 239. Ver también Memorial de Dúplica, paras 318-320. ↩

⁵³⁵ Memorial de Contestación, para 265. ↩

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momento en que recuperó su nacionalidad, implica determinar qué debe entenderse por “inversión”, lo que concierne a la jurisdicción ratione materiae.⁵³⁶

325. Con independencia de lo anterior, el Demandante sostiene que (i) el texto del Tratado no contempla alguna condición de temporalidad respecto la nacionalidad;⁵³⁷ y (ii) que ha detentado la nacionalidad española en todos los momentos relevantes, los cuales sostiene son: en el momento de la adopción de las medidas atribuidas a Venezuela y a la fecha en que se presentó la Notificación de Arbitraje.⁵³⁸

326. En cuanto al primer punto, el Sr. Santamarta enfatiza en que el artículo I.2 del Tratado, al definir “inversiones", alude a “todo tipo de activos” y expone una lista de ejemplos de inversiones cubiertas por dicho instrumento, sin excluir algún requisito temporal en relación a la nacionalidad detentada por el inversor.⁵³⁹ En sustento de este argumento, el Demandante cita la resolución pronunciada por el Tribunal Federal Suizo en la fase de anulación del caso Clorox c. Venezuela, en la cual a su decir, se determinó que el artículo I.2 del Tratado no impone requisitos adicionales a la definición de “inversiones”, contrario a lo sostenido inicialmente por el tribunal arbitral que declinó jurisdicción por considerar que debía existir una “acción de invertir.”⁵⁴⁰

327. El Demandante considera que, contrario a lo argumentado por la Demandada, la sentencia del Tribunal Federal Suizo en el caso Clorox sí es relevante, pues (i) en dicho caso Venezuela había argumentado que la inversión del demandante de ese caso debía ser activa para poder gozar de la protección del tratado, al igual que Venezuela sostiene en el presente caso; y (ii) el Tribunal Federal Suizo será quien eventualmente controle la validez de cualquier laudo emitido por el Tribunal.⁵⁴¹

⁵³⁶ Memorial de Dúplica, para 320. ↩

⁵³⁷ Memorial de Contestación, paras 264, 268. ↩

⁵³⁸ Memorial de Contestación, para 266. ↩

⁵³⁹ Memorial de Contestación, para 274. ↩

⁵⁴⁰ Memorial de Contestación, para 276; Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo del 25 de marzo de 2020, CLA-19. ↩

⁵⁴¹ Memorial de Dúplica, paras 334-335. ↩

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328. Sin añadir condicionamientos adicionales al texto del Tratado, el Demandante sostiene que los únicos requisitos para calificar como “inversor” de acuerdo con dicho instrumento son: (i) ser nacional de un Estado Contratante; e (ii) invertir en el otro Estado Contratante, sin ser necesario continuar con un análisis interpretativo, al no advertirse un marco temporal.⁵⁴²

329. El Sr. Santamarta sostiene que incluso si se procediera al análisis de otras disposiciones del Tratado, se confirmaría la ausencia de algún requisito de temporalidad con respecto a la detentación de la nacionalidad.⁵⁴³ Esto se advierte, de acuerdo al Demandante, del artículo XI.1 y 2 del Tratado que contiene el consentimiento de los Estados Contratantes en someter una disputa a arbitraje internacional y el cual no contempla algún condicionamiento respecto la fecha en que se debe poseer la nacionalidad de un Estado Contratante.⁵⁴⁴

330. En todo caso, el Sr. Santamarta postula que implícitamente podría entenderse que, para poder activar el mecanismo de resolución de controversias previsto en el Tratado, el inversor debiera ser nacional del Estado Contratante en la fecha en que el Estado receptor vulnera las obligaciones contenidas en dicho tratado, pues en ese momento nace el derecho de exigir su cumplimiento; sin embargo, nada sugiere que deba detentarse la nacionalidad al momento de realizar la inversión.⁵⁴⁵ De acuerdo con el Demandante, son varios los precedentes de tribunales arbitrales que han considerado como fecha relevante aquella en que surge el incumplimiento por parte del Estado al tratado en cuestión y/o cuando comienza el procedimiento arbitral.⁵⁴⁶

⁵⁴² Memorial de Contestación, paras 277-279. Ver también Memorial de Dúplica, paras 321-327. ↩

⁵⁴³ Memorial de Contestación, paras 279-281. Ver también Memorial de Dúplica, para 328. ↩

⁵⁴⁴ Memorial de Contestación, para 281. ↩

⁵⁴⁵ Memorial de Contestación, para 283. Ver también Memorial de Dúplica, para 328. ↩

⁵⁴⁶ Memorial de Contestación, paras 288-291; Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo del 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 414; Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos Árabes Unidos, Caso CIADI No. ARB/02/7, Laudo del 7 de julio de 2004, CLA-117, para 84; Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. c. República de Eslovaquia, Caso CIADI No. ARB/97/4, Decisión sobre Jurisdicción del 24 de mayo de 1999, CLA-118, para 31; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. Paquistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de noviembre de 2005, CLA-119, para 178; Antoine Goetz et consorts c. Burundi, Caso CIADI No. ARB/95/3 Decisión de Jurisdicción del 10 de febrero de 1999, CLA-120, para 72; Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción del 1 de junio de 2012, CLA-121, para 3.34. Ver también Memorial de Dúplica ↩

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331. Adicionalmente, a decir del Demandante, la CIJ considera como momento relevante para determinar la legitimación activa, la fecha de presentación de la demanda,⁵⁴⁷ posición que también es compartida en el marco de la protección diplomática, en donde, a decir del Demandante, se ha seguido el enfoque de que el individuo debe ostentar la nacionalidad del Estado no demandado en el momento de la presentación de la reclamación.⁵⁴⁸

332. El Demandante refuta el argumento de Venezuela en el sentido de que los precedentes citados no son relevantes por ser casos CIADI y aplicables al presente caso que se rige bajo el Reglamento CNUDMI. El Demandante sostiene que este argumento no encuentra sustento jurisprudencial alguno y que el hecho de que los casos sean CIADI es irrelevante, pues el razonamiento de las decisiones invocadas atañe al texto del tratado en cuestión y no al Convenio CIADI.⁵⁴⁹ El Sr. Santamarta dice que incluso aquellos tribunales que no adoptaron la jurisprudencia de la CIJ determinaron que la fecha relevante para analizar la legitimación activa del inversionista es en el momento en que surge la disputa.⁵⁵⁰

333. El Demandante también señala que la decisión de Serafín García Armas, a la que recurre Venezuela en soporte de su interpretación, es contraria a lo que propone, lo que se confirma con la decisión de la Corte de Casación emanada de dicho caso, la que concluyó que el Tratado no contiene un requisito de detentar la nacionalidad del Estado de origen desde

paras 342-346; CEAC Holdings Limited c. Montenegro (I), Caso CIADI, No. ARB/14/8, Laudo Final, 26 de julio de 2016, CLA-165, para 146; Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/1, Laudo, 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 414; United Utilities (Tallinn) B.V. y Aktsiaselts Tallinna Vesi c. La República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/14/24, Laudo, 21 de junio de 2019, CLA-168, paras 351-355; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. la República de Argentina (I), Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión de Jurisdicción, 14 de noviembre de 2005, CLA-170, paras 60-61.

⁵⁴⁷ Memorial de Contestación, para 292; Nicaragua c. Honduras, Decisión de Jurisdicción y Admisibilidad del 20 de diciembre de 1988, I.C.J. Reports (1988), CLA-122, para 66; Jamahirija Árabe Libia c. EEUU, Relativo a Cuestiones de Interpretación y Aplicación de la Convención de Montreal de 1971 Resultantes del Incidente Aéreo Lockerbie, Decisión sobre Objeciones Preliminares del 27 de febrero de 1998, I.C.J. Reports (1998), CLA-122, para 43. Ver también Memorial de Dúplica, para 341; Croacia c. Serbia, asunto relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio, Sentencia, 18 de noviembre de 2008, CLA-163, paras 60, 79-80, 91; República Democrática del Congo c. Bélgica, asunto relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000, Sentencia, 14 de febrero de 2002, CLA-164, para 26. ↩

⁵⁴⁸ Memorial de Dúplica, para 339. ↩

⁵⁴⁹ Memorial de Dúplica, paras 347, 349. ↩

⁵⁵⁰ Memorial de Dúplica, para 348. ↩

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el momento en que se realizan las inversiones.⁵⁵¹ Del mismo modo, el Demandante refiere que la decisión de la Corte de Apelación de Paris a la que alude la Demandada, y la opinión disidente del árbitro Oreamuno en el caso Serafín García Armas, determinaron que un tribunal tendría jurisdicción sobre una disputa que recaiga sobre inversiones realizadas a partir del momento en que se obtuvo la nacionalidad.⁵⁵² Adoptando esta interpretación, el Sr. Santamarta sostiene que el Tribunal Arbitral tendría jurisdicción ratione materiae para aquellas inversiones realizadas cuando ya había recuperado su nacionalidad española⁵⁵³.

334. El Demandante también refiere que la Corte de Apelación de París ha descartado la aplicación de un requisito de temporalidad de la nacionalidad respecto la inversión, por no estar expresamente contemplado en el tratado en cuestión⁵⁵⁴.

335. Atendiendo al objetivo de las Partes Contratantes del Tratado — promover la cooperación económica creando condiciones más favorables para sus inversores — el Demandante también señala que un inversor busca adherirse a la protección de un tratado no al realizar una inversión, sino cuando esta se ve negativamente afectada por una violación al tratado.⁵⁵⁵

336. El Demandante sostiene que salvo que el tratado en cuestión disponga otra cosa, la inversión estaría protegida tomando en consideración únicamente la fecha de la presentación de la notificación de arbitraje, siguiendo la jurisprudencia de la CIJ.⁵⁵⁶

337. Además, el Demandante sostiene que recuperó la nacionalidad española más de quince años antes a que surgiera la disputa, con el único propósito de recuperar su nacionalidad de origen.⁵⁵⁷ Del mismo modo, dice que contrario a lo afirmado por la

⁵⁵¹ Memorial de Dúplica, paras 330-333, 350-351; Venezuela c. Serafín García Armas y Karina Garciá Gruber, Sentencia de la Corte de Casación, No. 756 F-D, 1 de diciembre de 2021, CLA-130, paras 9-10. ↩

⁵⁵² Memorial de Dúplica, paras 356-357. ↩

⁵⁵³ Memorial de Dúplica, para 358. ↩

⁵⁵⁴ Memorial de Contestación, para 294; Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Corte de Apelación de París, No. RG 19/21625 del 12 de octubre de 2021, CLA-36, paras 42-43. ↩

⁵⁵⁵ Memorial de Dúplica, para 353. ↩

⁵⁵⁶ Memorial de Dúplica, para 354; Veijo Heiskanen, Jurisdiction in Investment Treaty Arbitration, Part III, Entretemps: Is There a Distinction Between Jurisdiction Ratione Temporis and Substantive Protection Ratione Temporis? International Arbitration Institute (2018), CLA-176, p. 306. ↩

⁵⁵⁷ Memorial de Dúplica, para 352. ↩

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Demandada, el grueso de sus inversiones en Venezuela se realizó cuando ya ostentaba la nacionalidad española⁵⁵⁸. El Sr. Santamarta dice haber adquirido la mayoría accionaria de SM Pharma a través de Corporación SM y Grupo Ray el 30 de marzo de 2001, es decir, cuando ya había recuperado la nacionalidad española.⁵⁵⁹ Posteriormente, el Sr. Santamarta dice haber ejecutado aumentos de capital en SM Pharma en los años 2005 y 2011,⁵⁶⁰ y que su participación mayoritaria se mantuvo hasta el 2015, cuando atribuye medidas violatorias del Tratado a la Demandada.⁵⁶¹

338. En cuanto a la sociedad de Grupo SM, el Demandante señala que comenzó a convertirse accionista mayoritario a partir del fallecimiento de su padre, el 24 de junio de 2000, mediante aumentos de capital en el 2000, 2005, 2006 y 2011.⁵⁶² El Demandante niega que haya omitido proporcionar información de Grupo SM, pues en la fase de exhibición de documentos se exhibieron las actas correspondientes a las inversiones del Sr. Santamarta en dicha sociedad.⁵⁶³

339. En este contexto, el Demandante postula que aún y aceptando la interpretación de Venezuela, sus inversiones realizadas a partir de junio de 1999 se encontrarían protegidas bajo el Tratado, pues en ese entones ya detentaba la nacionalidad española.⁵⁶⁴

⁵⁵⁸ Memorial de Contestación, para 319. Ver también Memorial de Dúplica, para 407. ↩

⁵⁵⁹ Memorial de Contestación, paras 323-324, 327; Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de SM Pharma C.A. del 30 de marzo de 2001 y registrada el 24 de marzo de 2003, C-118. Ver también Memorial de Dúplica, paras 403, 406; Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, paras 19-21. ↩

⁵⁶⁰ Memorial de Contestación, paras 325-326. Ver también Memorial de Dúplica, paras 404-405; Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SM Pharma de 30 de septiembre de 2005 (registrada el 12 de diciembre de 2005), C-119. ↩

⁵⁶¹ Memorial de Contestación, para 327. Ver también Memorial de Dúplica, paras 405-406; Acta de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de SM Pharma de 10 de abril de 2013 (registrada el 29 de abril de 2014) C-121. ↩

⁵⁶² Memorial de Dúplica, paras 410-414; Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SM Esamar, 26 de diciembre de 2000 (registrada el 12 de enero de 2001), C-129; Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SM Esamar, 30 de septiembre de 2005 (registrada el 12 de diciembre de 2000), C-130; Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SM Esamar, 11 de diciembre de 2006 (registrada el 11 de junio de 2007), C-131; Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SM Esamar, 11 de noviembre de 2011 (registrada el 29 de diciembre de 2011), C-132; Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, para 26. ↩

⁵⁶³ Memorial de Dúplica, para 409. ↩

⁵⁶⁴ Memorial de Dúplica, paras 407, 416. ↩

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340. Atendiendo a la definición de inversiones en el artículo I.2 del Tratado, el Sr. Santamarta sostiene que los aportes de capital realizados se encuentran cubiertos por la lista expresa de dicho artículo, específicamente como “acciones” y “derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico.”⁵⁶⁵

341. El Demandante enfatiza en que no deben añadirse requisitos adicionales a los previstos en el artículo I.2 del Tratado, lo cual fue sostenido por el Tribunal Federal Suizo en el caso Clorox, al igual que distintos tribunales en arbitrajes internacionales de protección de inversión.⁵⁶⁶

342. El Demandante dice que la jurisprudencia muestra una tendencia inclusiva al delimitar las inversiones protegidas, cuando el texto del tratado no impone restricciones; no obstante, en el caso particular señala que no es necesario cubrirse de esta tendencia expansiva, pues la inversión del Sr. Santamarta encuadra claramente dentro de la definición del artículo I.2 del Tratado, por ser, “aportes de capital sucesivos por valores pecuniarios definidos, con el claro objetivo de consolidar la influencia del inversor y la de su compañía en el sector farmacéutico venezolano.”⁵⁶⁷

343. En vista de las fechas en que realizó los aportes de capital que dice constituyen las inversiones protegidas bajo el Tratado, el Sr. Santamarta dice que ostentaba la nacionalidad española en todos los momentos relevantes, esto es, (i) cuando Venezuela adoptó las presuntas medidas violatorias que se le atribuyen (2015-2018);⁵⁶⁸ (ii) cuando el Demandante manifestó su consentimiento en iniciar un procedimiento de arbitraje (2019);⁵⁶⁹ y (iii) cuando el Demandante formalmente presentó su Solicitud de Arbitraje (2020).⁵⁷⁰

⁵⁶⁵ Memorial de Dúplica, paras 363-364. ↩

⁵⁶⁶ Memorial de Dúplica, paras 365-368; Clorox España, S.L., c. la República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, para 3.4.2.7; Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. la República de Eslovaquia, Caso CNUDMI, Decisión de Jurisdicción, 30 de abril de 2010, CLA-111, paras 157-158; Nordzucker AG c. la República de Polonia, Caso CNUDMI, Laudo Parcial de Jurisdicción, 10 de diciembre de 2008, CLA-178, para 166. ↩

⁵⁶⁷ Memorial de Dúplica, para 369. ↩

⁵⁶⁸ Memorial de Dúplica, para 370. ↩

⁵⁶⁹ Memorial de Dúplica, para 370; Carta de Notificación de Disputa a Nicolas Maduro Moros, 17 de abril de 2019; Carta de Notificación de Disputa a Juan Gerardo Guaidó, 17 de abril de 2019. ↩

⁵⁷⁰ Memorial de Dúplica, para 370; Notificación de Arbitraje. ↩

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344. El Sr. Santamarta reitera que es falso que haya recuperado su nacionalidad española de forma oportunista, pues (i) inició el trámite para recuperar la nacionalidad española a finales de los años 80;⁵⁷¹ (ii) la recuperó al menos 15 años antes de que Venezuela adoptara las medidas que se le atribuyen, en un momento que no era posible prever las medidas ahora alegadas;⁵⁷² (iii) no vivía en Venezuela cuando se adoptaron las medidas que dice destruyeron sus inversiones, sino que residía en los EE.UU., desde el año 1989;⁵⁷³ (iv) el Sr. Santamarta invirtió en SM Pharma y Grupo SM mediante aportes de capital, compraventa de acciones y capitalización de deuda desde el año 2000, cuando ya era español;⁵⁷⁴ y (v) el gobierno español y sus medios de comunicación lo consideran español.⁵⁷⁵

VI. COSTOS

A. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

345. La Demandada solicita que se condene al Demandante a soportar y pagar la totalidad de las costas del Arbitraje, incluyendo el costo de representación legal y gastos incurridos por la Demandada.

346. La Demandada justifica su solicitud de costos aduciendo que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae, por lo que Tribunal debe condenar al Demandante a sufragar los costos del Arbitraje en seguimiento del principio costs follow the event.⁵⁷⁶

347. Asimismo, la Demandada afirma que el comportamiento procesal del Demandante fue reprochable, por lo que afirma que el Demandante debe sufragar la totalidad de los costos del Arbitraje. Específicamente, la Demandada acusa al Demandante de haber formulado recusaciones en contra de los candidatos propuestos por Venezuela de forma agresiva e infundada, además de haberse opuesto sin fundamento a la recusación que la Demandada planteo al nombramiento del Prof. José Carlos Fernández Rozas.⁵⁷⁷ La Demandada también

⁵⁷¹ Memorial de Dúplica, para 374. ↩

⁵⁷² Memorial de Dúplica, para 375. ↩

⁵⁷³ Memorial de Dúplica, paras 376, 390-394; Segunda declaración testimonial de D. Raimundo Santamarta Devis, 20 de junio de 2022, CWS-1, paras 17-19, 22. ↩

⁵⁷⁴ Memorial de Dúplica, para 377. ↩

⁵⁷⁵ Memorial de Dúplica, paras 378, 379. ↩

⁵⁷⁶ Escrito sobre costas de la Demandada, para 11. ↩

⁵⁷⁷ Escrito sobre costas de la Demandada, paras 13-20. ↩

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se duele de que el Demandante actuó “de manera obstructiva al buscar la anulación de la Audiencia....[e] intentar excluir, de manera infundada, parte de la presentación de los Alegatos de Apertura” de la Demandada.⁵⁷⁸

348. En su escrito sobre costas, la Demandada reclama:

1. a) EUR 3.000 en concepto de tasa administrativa del Secretario General de la CPA para actuar como autoridad nominadora;
2. b) USD 3.457.450 en concepto de costos de representación legal;
3. c) EUR 2.866,33 en concepto de gastos, servicios e insumos necesarios para el arbitraje.

B. POSICIÓN DEL DEMANDANTE

349. El Demandante solicita que la Demandada sea condenada a pagar todas las costas y demás gastos legales derivados del arbitraje.⁵⁷⁹

350. El Demandante señala que las costas y gastos en los que ha incurrido en el arbitraje son:⁵⁸⁰

1. a) USD 400.000 en concepto de anticipos a la Corte Permanente de Arbitraje⁵⁸¹;
2. b) USD 1.425.000 en concepto de honorarios de B. Cremades y Asociados, S.L. y WDA Legal facturados y pagados; y
3. c) USD 9.064,87 en concepto de honorarios de B. Cremades y Asociados, S.L. y WDA Legal facturados pero pendientes de pago.

351. El Demandante se opone a los gastos y costas de la Demandada alegando que no ha acreditado el haber incurrido en gastos y que las costas que reclama no cumplen con el estándar de razonabilidad exigido por el artículo 38(2) del Reglamento. El Demandante señala que la Demandada ha presentado en otros casos objeciones jurisdiccionales con argumentos similares (i.e. dobles nacionales).⁵⁸² El Demandante sostiene, además, que los abogados que representan a la Demandada la han representado en casos similares, por lo que

⁵⁷⁸ Escrito sobre costas de la Demandada, paras 21-27. ↩

⁵⁷⁹ Memorial de Costas del Demandante, para 8. ↩

⁵⁸⁰ Memorial de Costas del Demandante, para 4. ↩

⁵⁸¹ El Tribunal constata que la cifra final de anticipos fue de USD 450.000, ya que hubo un desembolso posterior a la presentación del Memorial de Costas del Demandante por la suma de USD 50.000. ↩

⁵⁸² Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, para 21. ↩

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las cuestiones en juego en materia de jurisdicción no suponen complejidad o novedad alguna para la Demandada.⁵⁸³ En este sentido, el Demandante señala que el monto de honorarios de abogados pretendido por la Demandada es exorbitante y absolutamente desproporcionado, considerando que el alcance limitado de esta fase del arbitraje.⁵⁸⁴

352. Con respecto a la acusación de la Demandada de haber incurrido en conductas obstruccionistas en el procedimiento, el Demandante señala que sus conductas fueron en todo momento parte del ejercicio legítimo de su derecho y que nunca fueron de mala fe.⁵⁸⁵ El Demandante señala que su buena fe se evidencia con el hecho de que ha sido el Demandante quien ha pagado todos los avances de los depósitos necesarios para la conducción del procedimiento, incluyendo los que le corresponden a la Demandada.⁵⁸⁶ Además, el Demandante señala que ciertas conductas de la Demandada que califica de sorpresivas, extemporáneas o frívolas, que señala que el Tribunal debe tomar en consideración en la decisión sobre gastos y costos.⁵⁸⁷

VII. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. LA INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO INVERSOR BAJO EL ARTÍCULO 31 DE LA CVDT

a) REGLA DE INTERPRETACIÓN BAJO LA CVDT

353. El Tribunal nota que las Partes están de acuerdo que el Tratado, al ser un instrumento internacional, debe ser interpretado de conformidad con el artículo 31 de la CVDT y que este contiene una única regla de interpretación que está conformada por diversas herramientas hermenéuticas (como las llama la Demandada) o medios de interpretación (como los llama el Demandante).

⁵⁸³ Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, paras 21-22. ↩

⁵⁸⁴ Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, para 22. ↩

⁵⁸⁵ Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, paras 24-30. ↩

⁵⁸⁶ Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, paras 24, 30. ↩

⁵⁸⁷ Memorial de Observaciones al Escrito sobre costas de la República Bolivariana de Venezuela, 17 de octubre 2022, paras 36 y ss. ↩

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354. Si bien las Partes argumentaron ampliamente sobre la correcta interpretación del artículo 31 del CVDT, el Tribunal encuentra que la diferencia esencial recae en el peso que cada Parte le da a cada una de estas herramientas o medios, y si todos deben ser utilizados al momento de interpretar. Mientras que la Demandada sostiene que todas las herramientas de interpretación deben ser utilizadas de forma integral, en una sola operación conjunta y sin que exista una relación jerárquica,⁵⁸⁸ el Demandante sostiene que el texto es la herramienta principal, primordial y determinante,⁵⁸⁹ y que únicamente cuando no exista una solución clara con base en el artículo 31.1, se debe de acudir al artículo 31.3, cuyo fin es confirmatorio del significado del texto, por lo tanto subsidiario o complementario.⁵⁹⁰

355. El artículo 31 de la CVDT establece:

31. Regla general de interpretación.

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:

b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

⁵⁸⁸ Memoria de Réplica, paras 23-27. ↩

⁵⁸⁹ Memorial de Dúplica, Sección II. A. ↩

⁵⁹⁰ Memorial de Contestación, para 44. ↩

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c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

356. A la luz del texto anterior, si bien el Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que la interpretación de un tratado debe de partir de una interpretación textual del sentido corriente de los términos utilizados, eso no significa que la interpretación de los tratados se limite a hacer una aplicación literal de sus términos, ya que claramente existe una controversia sobre el significado de estos que llevó a la necesidad de recurrir a la interpretación. En este sentido, el Tribunal concuerda con la Demandada en que no existe una jerarquía entre las distintas herramientas hermenéuticas establecidas en el artículo 31.1 de la CVDT. Todas deben aplicarse de manera conjunta sin que una tenga primacía sobre la otra.⁵⁹¹ Por lo tanto, una interpretación literal del texto, que es contraria al contexto o su objeto y fin, no puede ser conforme a la CVDT. Igualmente, consideraciones sobre el contexto, objeto y fin de un tratado no pueden ser utilizadas para modificar el texto del tratado.⁵⁹²

357. Por otro lado, el Tribunal discrepa con el Demandante en el sentido de que el artículo 31.3 tenga un fin meramente confirmatorio del texto del tratado que se esté interpretando, o que sea un mecanismo subsidiario o complementario de interpretación. El contenido del artículo 31.3 forma parte integrante de la regla general de interpretación y no de los medios de interpretación complementarios establecidos en el artículo 32 de la CVDT.

358. Asimismo, el artículo 31.3 de la CVDT tampoco señala que éste deba de aplicarse únicamente cuando no exista una solución clara bajo el artículo 31.1. El artículo 31.3, establece que “[j]untamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta” (énfasis añadido por el Tribunal). Para el Tribunal, es claro que esta redacción implica que la aplicación del

⁵⁹¹ Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION, 1966, Vol. II, CLA-22, p. 220; "The Commission...considered that the article, when read as a whole, cannot properly be regarded as laying down a legal hierarchy of norms for the interpretation of treaties." Ver también Memorial de Objeciones, paras 15-18; Memorial de Réplica, paras 16-35. ↩

⁵⁹² Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 250. ↩

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artículo 31.3 no es confirmatoria, subsidiaria, o complementaria, sino que cualquier interpretación sobre el contexto de un tratado —y por ende cualquier interpretación de un tratado— debe necesariamente considerar el artículo 31.3. Esta conclusión se confirma por el hecho de que el artículo 31.1 remite al intérprete a las normas de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes. Resulta evidente, en la opinión del Tribunal, que toda interpretación de un tratado debe ser armónica con el derecho internacional.

359. En conclusión, de conformidad con el artículo 31 de la CVDT existe una única regla de interpretación mediante la cual el Tratado se tiene que interpretar de buena fe, con base en su texto, contexto, objeto y fin, conjuntamente. Por tanto, una interpretación del texto no puede ser contraria al contexto, objeto y fin del tratado o al derecho internacional aplicable entre las Partes Contratantes.

360. El centro de esta fase es el determinar la correcta interpretación de la definición de inversor contenida en el artículo I.1.a) del Tratado, que establece:

I. A los efectos del presente Acuerdo:

1. Por "inversores" se entenderá:

a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.

b) INTERPRETACIÓN TEXTUAL

361. Si bien las Partes han presentado extensos argumentos que buscan sostener con un amplio catálogo de decisiones tanto de tribunales arbitrales como judiciales, sus posturas con relación a la interpretación textual del término inversor, estas se pueden sintetizar de la siguiente forma. El Demandante afirma que la definición de inversor contenida en el Tratado solamente contiene dos requisitos: (i) tener la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación, y (ii) realizar inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante. Al ser el Sr. Santamarta nacional español de conformidad con la legislación española y haber realizado inversiones en Venezuela, queda comprendido en los únicos

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elementos que exige el Tratado para ser considerado como “inversor.”⁵⁹³ Para el Demandante, el hecho de ser también nacional venezolano es irrelevante para determinar su carácter como inversor bajo el Tratado, pues cumple con los requisitos que este exige, al ser la nacionalidad española única e indivisible.⁵⁹⁴

362. Por su parte, la Demandada centra su interpretación textual de la definición del término inversor en un argumento primordialmente gramatical, consistente en afirmar que cuando el Tratado establece que el inversor debe tener la nacionalidad de una de las Partes Contratantes, está excluyendo a las personas que tengan la nacionalidad de ambas Partes Contratantes. Es decir, para la Demandada, el uso de la palabra una es para numerar. La Demandada señala que su argumento se confirma por el hecho de que la definición de inversor del Tratado también exige que se haga una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante. Con lo anterior, la Demandada contrasta el tener la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con realizar una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante.⁵⁹⁵

363. Realizando una interpretación de buena fe del sentido corriente de los términos de la definición de inversor contenida en el Tratado, el Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido de que el uso de la palabra una en esta definición no tiene el objeto de numerar la cantidad de nacionalidades que debe tener el inversor para poder ser considerado como tal. El Tribunal encuentra que, como señala el Demandante, el término una se emplea como un artículo indeterminado, para establecer uno de los requisitos necesarios para ser considerado inversor bajo el Tratado. Este primer requisito, i.e. tener la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación, tiene que ser leído en conjunto con el siguiente requisito que enuncia el Demandante, i.e., que realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante. Como señala el tribunal en el caso Fraiz Trapote c. Venezuela, la contraposición entre los términos “una” y “otra” en la definición de inversor se debe a que una persona que solo tenga la nacionalidad de una de las partes contratantes no se puede considerar como inversor bajo el tratado con respecto de las inversiones que haya realizado

⁵⁹³ Memorial de Contestación, paras 52-68; Memorial de Dúplica, paras 44-52. ↩

⁵⁹⁴ Memorial de Contestación, paras 12-13. ↩

⁵⁹⁵ Memorial de Objeciones, paras 20-44. ↩

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en el país del que es nacional.⁵⁹⁶ El Tribunal también concuerda con esta decisión cuando señala que el tener la nacionalidad de una de las partes contratantes es un requisito mínimo para ser considerado inversor, y no se puede considerar como un requisito máximo o límite para ser considerado inversor, el tener la nacionalidad de una de la partes contratantes únicamente.⁵⁹⁷ Una interpretación de buena fe del sentido corriente de la definición de inversor no permite concluir que el Tratado excluya la protección de dobles nacionales cuando estos tienen la nacionalidad de ambas partes contratantes. En efecto, nada en el sentido corriente de los términos de la definición de inversor del Tratado permite llegar a esa conclusión.

364. Sin embargo, contrario a la posición del Demandante, el que la definición de inversor del Tratado no excluya expresamente la protección de dobles nacionales⁵⁹⁸ o establezca requisitos adicionales de manera expresa, no permite concluir, sin más análisis, que este los proteja sin limitación alguna. Como señalan ambas Partes, el Tratado es el resultado de un acuerdo de voluntades y el objeto de su interpretación es dilucidar en qué consiste dicha voluntad. En este sentido, el Tribunal no encuentra razones para concluir que el hecho de que las Partes Contratantes no hayan excluido expresamente la protección de dobles nacionales significa que su intención fuera el extender la protección a dobles nacionales en cualquier supuesto.

365. En opinión del Tribunal, únicamente se podría concluir que la no exclusión expresa de los dobles nacionales de la definición de inversor implica su inclusión sin restricción alguna si se aceptara que: (i) la situación jurídica de los dobles nacionales es la misma que la de aquellas personas que tienen una sola nacionalidad; y (ii) que el ejercicio de interpretación del Tratado debe detenerse en el texto de este, sin considerar su contexto, su objeto y fin, y

⁵⁹⁶ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 258, b). ↩

⁵⁹⁷ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 258, c). ↩

⁵⁹⁸ El Tribunal advierte que la frase “doble nacionales” es utilizada con frecuencia en su análisis. Para despejar dudas, cuando se utiliza tal frase se está referenciando a una situación particular, en el sentido de un potencial inversor, como lo es aquí el Demandante, que posee ambas nacionalidades de las partes firmantes de un TBІ. Por el contrario, el Tribunal es consciente que una situación de doble (o incluso más) nacionalidad puede darse también cuando un potencial inversor tenga la nacionalidad de una parte firmante de un TBI, más no la de la otra parte receptora de la inversión, y además la de un tercer Estado no firmante del TBI aplicable. ↩

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sobre todo, sin considerar otras formas de Derecho Internacional pertinentes a las relaciones entre las Partes Contratantes.

366. Sobre el primer punto, el Tribunal considera, como lo han hecho otros tribunales,⁵⁹⁹ que la situación jurídica de los dobles nacionales es distinta a la de aquellas personas que únicamente tienen una sola nacionalidad. Si bien la cuestión de la doble nacionalidad se encuentra en constante evolución, lo cierto es que al menos desde la celebración de la Convención de la Haya⁶⁰⁰ y hasta la fecha, los dobles nacionales han sido sujetos de un tratamiento especial y distinto al que reciben aquellas personas que solamente tienen una nacionalidad. Este tratamiento distinto no solo se presenta en el ámbito de la protección diplomática, sino que, en ciertos casos, ha trascendido al ámbito de los tratados para la protección de la inversión y el arbitraje internacional.

367. En algunos casos, como es el de la Convención de la Haya o el Convenio CIADI, el tratamiento a los dobles nacionales ha implicado una exclusión total de su protección. En otros supuestos, como en los casos decididos por la Comisión de Conciliación Italoamericana,⁶⁰¹ el Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos,⁶⁰² o los Artículos sobre Protección Diplomática de la CDI, el tratamiento hacia los dobles nacionales ha implicado una protección limitada o que impone mayores requisitos que los que se imponen a las personas con una única nacionalidad. En todo caso, el distinto tratamiento que tradicionalmente se ha dado a dobles nacionales nunca ha implicado una práctica o reconocimiento generalizado según el cual, la ausencia de exclusión expresa de dobles nacionales implique una protección completa y en todo evento como si se tratasen de personas con una única nacionalidad. Esto es particularmente relevante al considerar que al momento de la celebración del Tratado no existía una práctica, ni generalizada ni incipiente, de otorgar plena protección a los dobles nacionales en ausencia de una exclusión expresa. De

⁵⁹⁹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 263. ↩

⁶⁰⁰ Convención de la Haya Concerniente a Determinadas Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes de Nacionalidad del 12 de abril de 1930, RLA-24, arts. 4 y 5. ↩

⁶⁰¹ Florence Strusky Mergé, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27. ↩

⁶⁰² República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28. ↩

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hecho, como se explica más adelante, todas las decisiones que cita el Demandante para sostener su interpretación son posteriores a la celebración del Tratado.⁶⁰³

368. Lo anterior es relevante ya que, haciendo una interpretación de buena fe del sentido corriente de la definición de inversor, el Tribunal no puede concluir que al no haber excluido expresamente la protección del Tratado a dobles nacionales, la intención de las Partes Contratantes haya sido el incluir tácitamente una protección a dobles nacionales en todo evento. Como señala el tribunal en el caso Fraiz Trapote c. Venezuela, “que a mediados de la década de los 90 las Partes Contratantes hubiesen acordado una protección completa a dobles nacionales habría sido una innovación importante, que significaría un radical alejamiento de la práctica de la época. Por lo que es altamente improbable que tal acuerdo se hubiese establecido de una manera tan oblicua e implícita.”⁶⁰⁴ Por esto, el Tribunal considera que una interpretación, de buena fe, del sentido corriente de la definición de inversor contenida en el Tratado no puede llevar a concluir que la intención de las Partes Contratantes fuera extender la protección del Tratado a dobles nacionales en cualquier supuesto.

369. Sobre el segundo punto, y de la mano con lo antes mencionado, considerar que la no exclusión expresa de dobles nacionales en la definición de inversor es equivalente a su inclusión o a su exclusión en la protección del Tratado, implicaría detener el análisis interpretativo en el sentido corriente de la definición de inversor. Esto es, la interpretación de la definición de inversor se limitaría a un análisis semántico aislado de la misma, que no necesariamente considera el contexto, el objeto y fin del Tratado, u otras formas de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes. Una interpretación con estas características sería no solo contraria al artículo 31 de la CVDT, sino que cometería el error de atribuirle al silencio de las Partes Contratantes un determinado significado, sin que existan elementos para confirmar que esa era la intención de su silencio.

370. En resumen, como se explicó más arriba, la situación jurídica de los dobles nacionales en derecho internacional no es la misma que la de los únicos nacionales. Las Partes

⁶⁰³ En sentido similar, Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 270. ↩

⁶⁰⁴ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, 269. ↩

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Contratantes, al celebrar el Tratado, tenían la posibilidad de regular el tratamiento de los dobles nacionales libremente. Esto es, pudieron haberlos excluido expresamente —pero no lo hicieron—, pudieron haberles impuesto requisitos específicos como la residencia —pero tampoco lo hicieron—, o pudieron haberlos incluido expresamente en la definición de inversor sin imponerles restricción o requisito alguno —pero tampoco lo hicieron—. Así, el Tribunal considera que la definición de inversor prevista en el Tratado es silenciosa con respecto al tratamiento de los dobles nacionales. Una interpretación de buena fe del sentido corriente de los términos del Tratado no puede interpretar ese silencio para concluir que los dobles nacionales están completamente excluidos o incluidos de la protección del Tratado.

371. Ahora bien, el Tribunal es consciente de que, como señala el Demandante, otros tribunales arbitrales han interpretado, por diversas razones, que cuando un tratado no excluye de manera expresa la protección de dobles nacionales, esa ausencia de exclusión debe de interpretarse como una inclusión completa.⁶⁰⁵ Antes de entrar a exponer las razones por las cuales el Tribunal no concuerda con estas decisiones, es pertinente aclarar que el Tribunal no se encuentra vinculado por estas decisiones, en la medida que: (i) en arbitraje de inversión no rige un principio de precedentes vinculantes; (ii) las decisiones de otros tribunales de inversión no son una fuente de derecho internacional; y (iii) a la par de estas decisiones, otros tribunales arbitrales —dos de ellos interpretando este mismo Tratado— han determinado que la ausencia de una exclusión expresa a la protección de dobles nacionales no puede interpretarse como inclusión automática.⁶⁰⁶

⁶⁰⁵ Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/1, Laudo, 8 de mayo de 2008, CLA-30; Mohamed Abdel Bahgat c. República de Egipto, Caso CPA No. 2021-07, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, CLA-32; Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, CLA-36; Serafin Garcia Armas c. Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31. ↩

⁶⁰⁶ Ver, por ejemplo, Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31; Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13; Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12. ↩

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372. Las decisiones principales en las que el Demandante se basa para sostener su interpretación textual son: Pey Casado c. Chile,⁶⁰⁷ Bahgat c. Egipto,⁶⁰⁸ Ibrahim AbouKhalil c. Senegal,⁶⁰⁹ y Serafin Garcia Armas c. Venezuela.⁶¹⁰

373. Con respecto al laudo dictado en el caso Pey Casado c. Chile, el tribunal arbitral determinó que bajo el tratado entre España y Chile bastaba con que la parte demandante demostrara tener la nacionalidad del Estado no receptor de la inversión, sin que el texto de dicho tratado impusiere ninguna otra condición. En específico, dicho tribunal consideró que el objetivo mismo del tratado y su texto excluían la idea de que existiera un requisito de nacionalidad dominante y efectiva, por lo que consideró que no sería justificado añadir requisitos que no se desprendían ni de la letra ni del espíritu de dicho tratado.⁶¹¹ Sin embargo, dicho tribunal también señaló que el tratado en cuestión no abordaba expresamente la cuestión de si los dobles nacionales quedaban cobijados o no bajo su ámbito de aplicación.⁶¹²

374. El Tribunal no comparte esta interpretación. Como se aborda en la Sección (VII d), el Tribunal considera que el objeto y fin del Tratado no permite concluir, como lo hizo el tribunal en el caso Pey Casado c. Chile, que el tratamiento de los dobles nacionales deba ser el mismo que el de aquellas personas que únicamente tienen la nacionalidad del Estado no receptor. En este sentido, aquella decisión acertadamente nota que aquel tratado —al igual que el Tratado— no aborda expresamente la cuestión de si los dobles nacionales quedan o no protegidos.⁶¹³ Esto es, ese tribunal reconoció que el tratado entre España y Chile era silencioso con respecto a los dobles nacionales, pero, no obstante, le atribuyo determinados efectos a dicho silencio. Además, el Tribunal nota que en Pey Casado el análisis

⁶⁰⁷ Memorial de Contestación, para 64. ↩
⁶⁰⁸ Memorial de Contestación, para 65. ↩
⁶⁰⁹ Memorial de Contestación, para 66. ↩
⁶¹⁰ Memorial de Contestación, para 63. ↩
⁶¹¹ Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/1, Laudo, 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 415. ↩
⁶¹² Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/1, Laudo, 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 415. ↩
⁶¹³ Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/1, Laudo, 8 de mayo de 2008, CLA-30, para 415. ↩

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interpretativo se detuvo en el sentido literal del texto del tratado y su “espíritu”, sin agotar el contenido del artículo 31 de la CVDT y sin explicar en qué consiste el “espíritu” del tratado.

375. En Rauf Bahgat c. Egipto, siguiendo a Pey Casado, el tribunal interpretó que el único requisito de nacionalidad era que el demandante tuviera la nacionalidad del Estado no receptor de la inversión.⁶¹⁴ El Tribunal no comparte esta postura por las mismas razones que no comparte la del tribunal en Pey Casado. Aunado a este razonamiento, el tribunal en Bahgat c. Egipto añadió que en derecho internacional no existe un principio claro que excluya la protección de dobles nacionales, pero aun si existiera, este debía ceder ante el tratado de inversión por ser lex specialis.⁶¹⁵ Esta postura se abordará en la sección (VII A e)).

376. Por lo que hace al caso Ibrahim AbouKhalil c. Senegal, el Tribunal nota en primer lugar que la decisión en este caso no forma parte del expediente al aparentemente no estar en el dominio público,⁶¹⁶ por lo que las Partes se han referido en su lugar a la sentencia de la Cour d'Appel de Paris de octubre de 2021, en la que se cita un extracto del laudo, donde el tribunal manifestó que “...no podría considerar, por la aplicación del TBI, los binacionales franco-senegaleses como una categoría diferente a los franceses, mientras que el TBI no comporta tal distinción y que esta sería injustificada con respecto al estatus de doble nacionalidad. El Tribunal arbitral que resuelve con la mayoría de sus miembros que es de juicio que el silencio del TBI con respecto a los binacionales franco-senegaleses no es una laguna: los binacionales franco-senegaleses responden plenamente a la condición que establece el artículo 1.2. del TBI, esto es, la posesión de la nacionalidad de una de las Partes contratantes.”⁶¹⁷

377. El Tribunal no concuerda con el razonamiento anterior. En primer lugar, como se explicó, sí se debe de considerar a los dobles nacionales como una categoría distinta a aquellos que únicamente tienen la nacionalidad del Estado no receptor, ya que su situación

⁶¹⁴ Mohamed Abdel Bahgat c. República de Egipto, Caso CPA No. 2021-07, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, CLA-32, paras 220-227. ↩
⁶¹⁵ Mohamed Abdel Bahgat c. República de Egipto, Caso CPA No. 2021-07, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, paras 228-231. ↩
⁶¹⁶ Memorial de Dúplica, para 69. ↩
⁶¹⁷ Senegal c. Ibrahim AbouKhalil, Sentencia de la Cour d’Appel de París, No. RG 19/21625, 12 de octubre de 2021, CLA-36, para 28. ↩

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en el derecho internacional no es idéntica, tanto en materia de protección diplomática como de tratados de inversión.⁶¹⁸ En segundo lugar, por las razones explicadas más arriba, el Tribunal no concuerda con tal decisión ya que no es posible interpretar el silencio en el Tratado para atribuirle un significado, sobre todo cuando no es claro o plausible que las Partes Contratantes hayan buscado ese resultado con su silencio. Finalmente, de la información disponible sobre esta decisión pareciera que el tribunal detuvo su ejercicio interpretativo en el sentido literal de los términos del tratado celebrado entre Francia y Senegal, sin agotar las herramientas establecidas en el artículo 31 de la CVDT.

378. Ahora bien, ambas Partes han puesto especial énfasis en el laudo del caso de Serafín Garcia Armas c Venezuela. Por un lado, el Demandante aduce la relevancia de que el tribunal arbitral en este caso (i) aplicó el Tratado; (ii) interpretó que los dobles nacionales están protegidos por este, sin que existan requisitos adicionales; y (iii) que si bien el mismo ha sido anulado por los tribunales franceses, su anulación aún no es definitiva y ninguno de los tribunales franceses que han conocido del caso han considerado que el tribunal erró al considerar que la definición de inversor del Tratado incluye a los dobles nacionales. Por su parte, la Demandada resta relevancia a la decisión del tribunal en Serafin Garcia Armas ya que (i) considera que el tribunal no realizó una interpretación del Tratado conforme al artículo 31 de la CVDT y (ii) el laudo ha sido anulado por los tribunales franceses.

379. El Tribunal considera que la decisión de jurisdicción en Serafin Garcia Armas c. Venezuela es de especial relevancia en la medida que, a diferencia de los demás casos antes comentados, versó sobre el Tratado que este Tribunal debe interpretar y aplicar. Dicho lo anterior, se reitera que, al no existir un sistema de precedentes vinculantes en arbitraje de inversión, el Tribunal no se encuentra constreñido por esta decisión, ni por las posteriores decisiones de los tribunales franceses. En este sentido, la relevancia de esta y otras decisiones en las que se ha interpretado el Tratado se limita al valor persuasivo de sus razones.

380. En Serafin Garcia Armas, el tribunal determinó que los dobles nacionales se encontraban protegidos por el Tratado, partiendo de que el texto de la definición de inversor

⁶¹⁸ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 280. ↩

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era lo suficientemente claro en sus términos, por lo que no era necesario recurrir a ninguna regla de interpretación adicional.⁶¹⁹ Así, el tribunal consideró que existía una primacía del texto del tratado sobre su contexto, objeto y fin, considerando que solo se debe acudir a estos para subsanar lagunas interpretativas que puedan presentarse.⁶²⁰ Más aún, consideró que la búsqueda de la intención de las partes solo se admite excepcional y subsidiariamente.⁶²¹ Siguiendo ese razonamiento interpretativo, el tribunal consideró que el principio de nacionalidad dominante y efectiva, al ser propio del ámbito de la protección diplomática resultaba inconsistente con las normas aplicables en el arbitraje bajo tratados de inversión al ser estas una lex specialis.⁶²²

381. El Tribunal no comparte ni las premisas ni las conclusiones de la decisión en Serafin Garcia Armas. En primer lugar, como se explicó anteriormente, el Tribunal no considera que el texto de la definición de inversor contenida en el Tratado sea claro. Tan es así, que otros casos que han aplicado el Tratado para decidir sobre la protección de los dobles nacionales han llegado a la conclusión opuesta a la sustentada en Serafín Garcia Armas.⁶²³ Como se explicó, la situación de los dobles nacionales en Derecho Internacional no es la misma que la de las personas que tienen una sola nacionalidad. El Tribunal considera que la definición de inversor del Tratado se refiere únicamente a las personas con una nacionalidad, por lo que es silencioso con respecto al tratamiento al que tienen derecho los dobles nacionales.

382. Aunado a lo anterior, el Tribunal no concuerda con la decisión en Serafín García Armas cuando afirma que existe una primacía de texto del Tratado sobre el resto de las herramientas de interpretación,⁶²⁴ y que, si el tratado es lo suficientemente claro, no cabe

⁶¹⁹ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 159-160. ↩
⁶²⁰ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 163. ↩
⁶²¹ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 165. ↩
⁶²² Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 167-175. ↩
⁶²³ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31; Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13. ↩
⁶²⁴ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 160-161. ↩

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recurrir a ninguna otra 'regla de interpretación' adicional.⁶²⁵ Como se explicó en la sección VII. A. a) supra, la CVDT contiene una única regla de interpretación, compuesta por varias herramientas hermenéuticas que siempre deben ser consideradas, siendo una de ellas la interpretación textual. Por lo tanto, el Tribunal considera que la decisión en Serafín García Armas equivocadamente, y en violación al artículo 31 de la CVDT, detuvo su interpretación en el sentido literal de los términos, sin agotar las herramientas hermenéuticas establecidas en dicho artículo. Asimismo, el Tribunal no concuerda con la idea de que “la búsqueda de la intención de las partes solo se admite excepcional y subsidiariamente.”⁶²⁶ El Tribunal considera —y las Partes concuerdan— que el objetivo de la interpretación de un tratado es precisamente conocer la intención de las partes contratantes.⁶²⁷ Lo que hace la regla de interpretación de la CVDT es dar al intérprete las herramientas para buscar dicha intención. Una interpretación que no sigue la intención de las Partes Contratantes no puede ser aceptada, precisamente por eso el artículo 32 de la CVDT permite acudir a medios de interpretación complementarios cuando la interpretación bajo el artículo 31 deja ambiguo u oscuro el sentido del tratado o conduzca a resultados manifiestamente absurdos o irrazonables.

383. Por lo que hace a las decisiones de los tribunales franceses que, si bien en algún momento anularon el laudo de Serafín Garcia Armas c. Venezuela, no cuestionaron la interpretación del tribunal sobre la definición de inversor, el Tribunal considera que esta situación no convalida la interpretación realizada por el tribunal en Serafín García Armas. Es decir, al igual que dicho tribunal, las cortes francesas no realizaron una interpretación completa de la definición de inversor como lo establece la CVDT, sino que detuvieron su análisis en la interpretación semántica, conforme al sentido corriente de los términos del tratado. El que las cortes francesas no cuestionaran las conclusiones del tribunal de Serafín Garcia Armas c. Venezuela sobre la interpretación de la definición de inversor, no hace que estas sean correctas.

⁶²⁵ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 160.
⁶²⁶ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 165.
⁶²⁷ Ver por ejemplo, Memorial de Réplica, paras 37, 65, 70, 110, 151; Memorial de Contestación, paras 35, 101, 133, 193.

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384. En conclusión, el Tribunal estima que en atención a la especial situación jurídica que guardan los dobles nacionales, una interpretación de buena fe del sentido corriente de los términos, la definición de inversor contenida en el Tratado únicamente permite colegir que dicha definición es silenciosa con respecto a los dobles nacionales.

c) EL CONTEXTO DEL TRATADO

i. El preámbulo y las otras disposiciones del Tratado

385. Dejando de lado los argumentos sobre la cláusula de resolución de controversias del Tratado, o del Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico que serán analizados más adelante, los argumentos de la Demandada sobre el contexto del Tratado descansan esencialmente en tres premisas. La primera, que el Preámbulo y al menos seis artículos del Tratado contienen la oposición entre las expresiones “de una de las Partes” y “de la otra Parte.”⁶²⁸ La segunda, que determinadas disposiciones y estándares del Tratado, como el trato nacional, carecerían de efecto útil, “pues sería como equiparar algo a sí mismo.”⁶²⁹ Y, la tercera, que otras protecciones, como la protección contra nacionalización o expropiación, resultarían en que un nacional venezolano se sustrajera del derecho interno.⁶³⁰

386. Por lo que hace a la primera premisa, el Tribunal no considera que la oposición que existe en el preámbulo y otros artículos del Tratado de las expresiones “de una de las Partes” y “la otra Parte” lleve a la conclusión de que el Tratado excluye la protección de dobles nacionales en todo evento, como señala la Demandada. Como se explicó al analizar esta misma oposición terminológica en la definición de inversor del Artículo I.1.a), y como han concluido otros tribunales que aplicaron el Tratado, esta oposición meramente se debe a que una persona que tenga la nacionalidad de una de las partes contratantes no se puede considerar como inversor bajo el Tratado con respecto de las inversiones que haya realizado en el país del que es nacional.⁶³¹ En este sentido, que diversas disposiciones del Tratado contengan esta oposición terminológica no lleva a concluir que los dobles nacionales estén

⁶²⁸ Memorial de Objeciones, paras 30-31. ↩
⁶²⁹ Memorial de Replica, para 62. ↩
⁶³⁰ Memorial de Objeciones, paras 38-39; Memorial de Replica, paras 60-61. ↩
⁶³¹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 258, b). ↩

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excluidos de la protección del Tratado. Como señaló el tribunal en el caso Fraiz Trapote c. Venezuela, los diferentes artículos del Tratado deben ser interpretados armónicamente entre sí⁶³² y, —como se explicó antes— siendo que la definición de inversor del Tratado es silenciosa con respecto a los dobles nacionales, sería equivocado interpretar el silencio de otros artículos del Tratado para concluir que los dobles nacionales se encuentran excluidos.

387. Por lo que hace a la segunda premisa de la Demandada, el Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que comparece a este procedimiento como nacional español, no como venezolano. En este sentido, el Tribunal concuerda con el Demandante en que la interpretación de la Demandada parte de la equivocada premisa de que el Demandante es únicamente venezolano y únicamente puede actuar como venezolano.⁶³³ Al igual que la definición de inversor, ninguna disposición del Tratado se refiere a los dobles nacionales, o señala que estos serán considerados como venezolanos con respecto a las protecciones sustantivas del Tratado en las acciones entabladas en contra de la Demandada. Asimismo, contemplar que el Tratado no excluye a dobles nacionales no resultaría en privar de su efecto útil a protecciones como el trato nacional. Como señala el Demandante, puede darse el caso en que se discrimine a un inversor precisamente por ser un doble nacional. Así también lo reconoció el tribunal en el caso de Fraiz Trapote c. Venezuela, señalando que “es posible que un Estado pueda hacer una diferencia entre ciudadanos que tienen únicamente su nacionalidad y aquellos que, además, cuentan con otra, discriminando a estos últimos. En ese supuesto, el Estándar de Trato Nacional [...] ofrece una protección relevante para un doble nacional.”⁶³⁴

388. Finalmente, por lo que respecta a la tercera premisa, el Tribunal también concuerda con el Demandante en que una hipotética protección del Tratado a dobles nacionales no tendría por qué implicar que estos se estuviesen sustrayendo del derecho interno, ya que la protección del Tratado no existe en oposición a las protecciones o derechos que puedan existir bajo derecho interno, sino que la protección del Tratado se suma a la del derecho

⁶³² Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 304. ↩
⁶³³ Memorial de Dúplica, paras 81-82. ↩
⁶³⁴ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 305. ↩

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interno. Por ejemplo, como señala el Demandante, la legislación venezolana en materia de expropiación aplica por igual tanto a inversores nacionales como extranjeros.⁶³⁵

389. En conclusión, el Tribunal concluye que las disposiciones del Tratado aducidas por Venezuela —ni disposición alguna distinta del Tratado— se refieren a los dobles nacionales, ni mucho menos los excluyen de la protección del Tratado. Al igual que el silencio en la definición de inversor, el silencio en el resto de las disposiciones del Tratado no puede interpretarse como una exclusión —o inclusión— de la protección de dobles nacionales.

ii. El Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico

390. En síntesis, la Demandada señala que el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico (i) forman parte del contexto del Tratado con base en el artículo 31.2.a) de la CVDT; y (ii) refuerzan que los dobles nacionales no están protegidos por el Tratado en virtud del principio de igualdad soberana consagrado en el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico.⁶³⁶ Por su parte, el Demandante señala que (i) estos acuerdos no forman parte del contexto del Tratado al no hacer referencia a este y al no haber sido celebrados con motivo de la celebración del Tratado; (iii) que ni el Tratado de Amistad ni el Acuerdo Económico se refieren a dobles nacionales;⁶³⁷ (ii) que el principio de igualdad soberana resulta irrelevante al ser el Tratado lex specialis;⁶³⁸ y (iii) que la interpretación de la Demandada del principio de igualdad soberana es equivocado, ya que el mismo resultaría comprometido si se le negara a un nacional de las Partes Contratantes la protección del Tratado por su condición de doble nacional.⁶³⁹

391. El Tribunal concuerda con el Demandante en que ni el Tratado de Amistad ni el Acuerdo Económico forman parte del contexto del Tratado. El artículo 31.2.a) de la CVDT es claro: para que otro acuerdo forme parte del contexto de un tratado, es necesario que confluyan dos requisitos: (i) que dicho acuerdo se refiera al tratado; y (ii) que haya sido concertado entre las partes contratantes con motivo de la celebración del tratado. En la

⁶³⁵ Memorial de Contestación, para 72(iv). ↩
⁶³⁶ Memorial de Réplica, paras 86-97. ↩
⁶³⁷ Memorial de Dúplica, paras 117-127. ↩
⁶³⁸ Memorial de Dúplica, paras 246-264. ↩
⁶³⁹ Memorial de Dúplica, para 260. ↩

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especie, al ser acuerdos previos al Tratado, ni el Tratado de Amistad ni el Acuerdo Económico mencionan o refieren al Tratado. Asimismo, en la medida que estos acuerdos son previos al Tratado, no puede sostenerse que estos hayan sido concertados con motivo de la celebración del Tratado. Esta conclusión la comparten otros tribunales como los de los casos Serafín García Armas c. Venezuela y Fraiz Trapote c. Venezuela, que si bien difieren entre ellos en lo concerniente a la protección de dobles nacionales bajo el Tratado, concuerdan en que ni el Tratado de Amistad ni el Acuerdo Económico forman parte del contexto del Tratado.⁶⁴⁰

392. Aunado a lo anterior, aun si el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico fuesen parte del contexto del Tratado, el Tribunal no encuentra en estos acuerdos ningún elemento que le permita interpretar la definición de inversor bajo el Tratado, así como tampoco encuentra elementos o referencias a los dobles nacionales y su tratamiento en las relaciones entre España y Venezuela.

393. Finalmente, como se explica en la sección VII. A. e), el Tribunal no concuerda con la Demandada en cuanto a la relevancia e interpretación del principio de igualdad soberana.

394. En conclusión, el Tribunal considera que el Tratado de Amistad y el Acuerdo Económico no son parte del contexto del Tratado y nada en ellos permite dilucidar si los dobles nacionales están protegidos o no por el Tratado ni en qué medida.

iii. La cláusula de resolución de controversias

395. En esencia, la Demandada alega que la cláusula de resolución de controversias del Tratado establece una jerarquía de foros en la que el arbitraje ante el CIADI o su mecanismo complementario tienen prevalencia sobre el arbitraje CNUDMI, que solo tiene lugar cuando los otros dos foros no se encuentren disponibles por cualquier motivo. La Demandada alega, siguiendo la línea de razonamiento del tribunal en el caso Manuel García Armas c. Venezuela, que mediante la referencia al arbitraje CIADI y su Mecanismo Complementario, el Tratado implícita pero necesariamente excluye a los dobles nacionales de la aplicación del

⁶⁴⁰ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 324; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 185-187. ↩

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Tratado. La Demandada, también siguiendo la decisión en Manuel García Armas, señala que, si bien el Tratado indica que el arbitraje CNUDMI está disponible cuando por cualquier motivo no esté disponible el sistema CIADI, eso no significa que uno de esos motivos pueda ser la doble nacionalidad del Demandante.⁶⁴¹

396. Por su parte, el Demandante esencialmente señala que (i) que el Tratado no prevé una jerarquía de foros; (ii) que la doble nacionalidad del Demandante, al ser el motivo por el cual no está disponible el sistema CIADI, entra dentro del término “por cualquier otro motivo” a la que hace referencia el artículo XI para permitir el arbitraje CNUDMI; (iii) que las reglas del sistema CIADI no aplican a este Arbitraje y no pueden extrapolarse a él; y (iv) que el leer dentro de la cláusula de resolución de controversias del Tratado una exclusión de la protección de dobles nacionales implicaría añadir limitaciones no previstas en el texto del Tratado.⁶⁴²

397. Antes de pasar al análisis del Tribunal sobre este punto, resulta relevante transcribir el texto de la cláusula de resolución de controversias del Tratado, misma que establece:

Artículo XI

Controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante

1. Toda controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por ésta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a la elección del inversor:

a. A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, o

⁶⁴¹ Memorial de Objeciones, paras 45-62; Memorial de Réplica, paras 66-70. ↩
⁶⁴² Memorial de Dúplica, paras 85-103. ↩

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b. Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría de CIADI;

3. Si por cualquier motivo no estuvieran disponibles las instancias arbitrales contempladas en el punto 2 b) de este artículo, o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje «ad hoc» establecido conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional.

4. El arbitraje se basará en:

a. Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes;

b. Las reglas y principios de Derecho Internacional;

c. El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.

5. El laudo arbitral se limitará a determinar si existe incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Acuerdo, si tal incumplimiento de obligaciones ha causado daño al inversor de la otra Parte Contratante, y, en tal caso, a fijar el monto de la compensación.

6. Las sentencias de arbitraje serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.

(Énfasis añadido por el Tribunal)

398. Del texto antes transcrito, el Tribunal no desprende la existencia de una jerarquía de foros en la cláusula de resolución de controversias del Tratado. Por el contrario, como señala el Demandante, esta cláusula contiene un catálogo de opciones, empezando por la opción de

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ventilar las controversias ante los tribunales de la Parte Contratante donde se realizó la inversión o en un arbitraje de inversión. Más aún, el Tratado deja estas opciones a la elección del inversor.

399. Si bien es cierto que el Tratado establece que el arbitraje CNUDMI únicamente está disponible cuando por cualquier motivo no estuvieren disponibles las instancias del sistema CIADI, eso no significa que exista una jerarquía de foros. La redacción del Tratado, al establecer por cualquier motivo, es particularmente abierta, es decir, no establece ninguna limitación a cuáles pueden ser los motivos por los que el sistema CIADI no está disponible para que el arbitraje CNUDMI tenga lugar. Como señala el Demandante, la doble nacionalidad es un motivo por el cuál no está disponible el sistema CIADI y nada indica que dicho motivo pueda quedar excluido de una formulación tan amplia como cualquier otro motivo.

400. El Tribunal concuerda con las decisiones en Serafín García Armas⁶⁴³ y Fraiz Trapote⁶⁴⁴ en el sentido que el hecho de que el Tratado mencione la posibilidad de recurrir al sistema CIADI antes de mencionar el Reglamento CNUDMI no implica que los requisitos jurisdiccionales del sistema CIADI puedan extrapolarse a un procedimiento bajo el Reglamento CNUDMI. No hay razón para suponer que, si el Tratado establece una multiplicidad de foros, los requisitos particulares de cada uno se comuniquen o extiendan entre los demás.⁶⁴⁵ Las disposiciones del sistema CIAIDI son aplicables exclusivamente a los arbitrajes planteados en ese sistema, por lo que el Tribunal no encuentra razón por la cual los requisitos jurisdiccionales del sistema CIADI podrían aplicar a un arbitraje ajeno a ese sistema.

401. Dicho lo anterior, el Tribunal es consciente de que la ratio decidendi del tribunal en Manuel García Armas c. Venezuela fue la cláusula de resolución de controversias, ya que consideró que el Tratado da prioridad al sistema CIADI, lo cual, en su concepto, implica que

⁶⁴³ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 191-196. ↩
⁶⁴⁴ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 315-319. ↩
⁶⁴⁵ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 315. ↩

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cualquier controversia a ser sometida al Reglamento CNUDMI debía ser una controversia susceptible al sistema CIADI.⁶⁴⁶ Dicho tribunal consideró que cuando el Tratado permite recurrir al arbitraje conforme al Reglamento CNUDMI “por cualquier motivo”, eso debe ser acotado a aquellas situaciones en las que el CIADI o el Mecanismo Complementario no se encuentre disponible por circunstancias propias del CIADI, del Mecanismo Complementario, o de las Partes Contratantes.⁶⁴⁷ Por lo tanto, esta decisión consideró que el principio de no responsabilidad aplicable al sistema CIADI y reconocido en el Preámbulo del Tratado de Amistad permea el Tratado.⁶⁴⁸ Así, citando el laudo de jurisdicción en Rawat c. Mauricio, este tribunal concluyó que las Partes Contratantes “han implícita, pero necesariamente excluido a los dobles nacionales [españoles-venezolanos] del ámbito de aplicación” del Tratado.⁶⁴⁹

402. El Tribunal discrepa con las razones o conclusión alcanzadas en Manuel García Armas. A juicio del Tribunal, esa decisión parte de una lectura equivocada de la cláusula de resolución de controversias del Tratado. Al igual que el tribunal en el caso Fraiz Trapote, este Tribunal no se explica por qué razón la expresión “por cualquier motivo” tiene que leerse como “cualquier motivo imputable al CIADI, a su Mecanismo Complementario o a las Partes Contratantes.” En este sentido, no concuerda con la decisión en Manuel García Armas cuando se afirma que cualquier controversia a ser sometida al Reglamento CNUDMI deba ser una controversia susceptible de haber sido sometida al sistema CIADI. La formulación “por cualquier motivo” es particularmente amplia y no permite inferir que “cualquier motivo” no pueda ser un motivo jurisdiccional. En efecto, esa formulación está presuntamente incluida para ampliar las posibilidades de acudir al arbitraje y no puede funcionar para restringirlas.

⁶⁴⁶ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 718. ↩
⁶⁴⁷ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 720. ↩
⁶⁴⁸ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 721. ↩
⁶⁴⁹ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 721. ↩

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403. Asimismo, el Tribunal no concuerda con la forma en la que la decisión en Manuel García Armas extrapoló el principio de no responsabilidad contenido en el Sistema CIADI y el Tratado de Amistad al Tratado. En primer lugar, contrario a lo decidido en Manuel García Armas el Tribunal no encuentra –ni la Demandada argumentó— que el principio de no responsabilidad sea parte del Tratado de Amistad. En segundo lugar, ni el Convenio CIADI ni el Tratado de Amistad son parte del Tratado o de su contexto, por lo que a juicio del Tribunal no existe justificación para extrapolar los principios de estos tratados al Tratado.

404. Finalmente, el Tribunal discrepa de la decisión en Manuel Garcia Armas en la medida que su conclusión central, i.e. la implícita pero necesaria exclusión de los dobles nacionales, está basada en la línea de razonamiento de Rawat c. Mauricio.⁶⁵⁰ A diferencia del Tratado, el TBI relevante en ese caso (Francia-Mauricio) establece que únicamente el CIADI tiene jurisdicción en caso de una controversia. Este no es el caso en el Tratado, donde el Reglamento CNUDMI es una de las opciones disponibles. Justamente en un ejercicio comparativo entre el TBI Francia-Mauricio y el Tratado aquí en cuestión, el tribunal en Rawat destacó que, mientras el primero contiene la obligación de los inversores de acudir al CIADI, el segundo contiene un menú de opciones jurisdiccionales para los inversores.⁶⁵¹ Así, el Tribunal considera que la decisión en Manuel Garcia Armas erra al seguir las conclusiones del Tribunal en Rawat cuando este tribunal expresa y específicamente señaló que su razonamiento es inaplicable al Tratado.

405. Por razones similares, el Tribunal considera que el razonamiento en el caso Heemsen c. Venezuela respecto de la cláusula de resolución de controversias no es aplicable en el presente caso. A diferencia del Tratado que contiene un catálogo de opciones jurisdiccionales, el tratado entre Venezuela y Alemania únicamente prevé el arbitraje

⁶⁵⁰ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 721. ↩
⁶⁵¹ Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA No. 2016-20, Laudo de Jurisdicción del 6 de abril de 2018, RLA-11, pie de página 150. “As will be clear from the following discussion, the Tribunal does not purport to disagree with the conclusions reached by the tribunals in these two cases, but deems that the context of the two treaties involved in these cases, the Spain-Chile BIT on the one hand, and the Spain-Venezuela BIT on the other hand, was different. Importantly, these treaties provide for a menu of jurisdictional option for investors. They did not make it an obligation for investors to bring disputes against the host state before an arbitral tribunal constituted under the auspices of ICSID, unlike what is set out in Article 9 of the France-Mauritius BIT in the present case.” ↩

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conforme al Convenio CIADI,⁶⁵² mientras que su protocolo prevé la posibilidad de acudir al Mecanismo Complementario “[m]ientras la República de Venezuela no se haya hecho Parte” del Convenio CIADI,⁶⁵³ y de acudir al Reglamento CNUDMI cuando no fuere posible recurrir al Mecanismo Complementario.⁶⁵⁴ Así, a diferencia del Tratado, el tratado entre Alemania y Venezuela únicamente contempló el arbitraje ante el Mecanismo Complementario o bajo el Reglamento CNUDMI a un periodo de tiempo excepcional, previo a que Venezuela se hiciere parte del CIADI.

406. En virtud de lo anterior, el tribunal en Heemsen consideró que no sería lógico concluir que la intención de Alemania y Venezuela hubiese sido extender protección a los dobles nacionales únicamente en el periodo entre la celebración de ese tratado y la entrada de Venezuela al sistema CIADI.⁶⁵⁵ Esto contrasta claramente con el Tratado, donde el acceso al Reglamento CNUDMI no está limitado a un periodo temporal y se da cuando por cualquier motivo no están disponibles las instancias CIADI.

407. Finalmente, por razones de orden, el Tribunal analizará los argumentos del Demandante con relación a las implicaciones y relevancia del caso Clorox España S.L. c. Venezuela y la decisión de anulación del Tribunal Federal Suizo, en la sección VII. A. e).

408. En conclusión, el Tribunal encuentra que el artículo XI del Tratado no establece una jerarquía de foros que permita extrapolar los requisitos jurisdiccionales del sistema CIADI al arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI. Por lo tanto, concluye que el artículo XI no excluye la protección de dobles nacionales.

⁶⁵² BIT Alemania Venezuela, art. 10. 2, citado en Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, para 92. ↩
⁶⁵³ BIT Alemania Venezuela, Protocolo Art. 4. Ad 10 (a), citado en Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, para 92. ↩
⁶⁵⁴ BIT Alemania Venezuela, Protocolo Art. 4. Ad 10 (b), citado en Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, para 92. ↩
⁶⁵⁵ Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12, paras 369-397. ↩

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d) EL OBJETO Y FIN DEL TRATADO

409. En esencia, la Demandada argumenta, con base en el Preámbulo del Tratado, que su objeto y fin, como cualquier otro tratado de promoción y protección de inversiones, es promover el flujo de inversiones reciprocas del territorio de una Parte Contratante al de la otra Parte Contratante, y no el de proteger la inversión de sus propios nacionales.⁶⁵⁶

410. Por su parte, el Demandante señala que el Tratado únicamente se centra en la nacionalidad de la persona física, sin excluir a dobles nacionales y sin requerir vínculos adicionales. También señala que, debido a la gran migración entre Venezuela y España, no sería contrario al espíritu del Tratado que las Partes Contratantes hubiesen querido proteger a emigrantes y sus familiares. Asimismo, el Demandante sostiene que, el hecho de que un doble nacional se acoja a las protecciones del Tratado no hace que estas dejen de ser recíprocas, como señala la Demandada. Finalmente, señala que los argumentos de la Demandada sobre el origen de los flujos de las inversiones es una discusión de jurisdicción ratione materiae, más no personae.⁶⁵⁷

411. Como cuestión preliminar, el Tribunal considera pertinente adelantar que coincide con el Demandante: los argumentos sobre el origen de las inversiones o su flujo es una cuestión de jurisdicción ratione materiae que no corresponde a esta fase del arbitraje.⁶⁵⁸

412. Dicho lo anterior, el Tribunal encuentra que los argumentos de la Demandada sobre el objeto y fin del Tratado se centran exclusivamente en el objeto y fin de promocionar la inversión de los nacionales de la otra Parte Contratante. Por su parte, el Demandante centra sus argumentos sobre el objeto y fin del Tratado exclusivamente en proteger las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante. Sin embargo, para el Tribunal, el objeto y fin del Tratado es doble, ya que busca tanto promocionar como proteger las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante. En efecto, el objeto y fin del Tratado radica en su quid pro quo: una de las Partes Contratantes promociona la inversión de los inversores de la otra Parte Contratante a través o a cambio del otorgamiento de las protecciones del Tratado.

⁶⁵⁶ Memorial de Objeciones, paras 63-70; Memorial de Réplica, paras 98-101. ↩
⁶⁵⁷ Memorial de Contestación, paras 101-108; Memorial de Dúplica, paras 104-116. ↩
⁶⁵⁸ El Prof. Marcelo Kohen considera que el origen de las inversiones o su flujo sí tiene relevancia a la hora de determinar si un doble nacional puede invocar la nacionalidad del otro Estado del que es nacional. ↩

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413. El tener en cuenta el doble propósito del Tratado es relevante ya que, a juicio del Tribunal, el objeto y fin del Tratado que adelanta cada Parte se basa, al menos parcialmente, en negar la otra cara del objeto y fin del Tratado. En este sentido, parece que para la Demandada debe interpretarse que el objeto y fin del Tratado es promover los flujos de las inversiones de quienes no son sus nacionales,⁶⁵⁹ mientras que parece que para el Demandante debe interpretarse que el objeto y fin del Tratado es proteger las inversiones de los nacionales de cada Parte Contratante en el territorio de la otra sin miramientos a ninguna otra cuestión.⁶⁶⁰

414. Así, si bien es cierto que el objeto y fin del Tratado no es proteger las inversiones de los nacionales de cada Parte Contratante, también es cierto que parte del objeto y fin del Tratado es proteger a los inversores de la otra Parte Contratante. En este sentido, el tribunal en Fraiz Trapote señaló que “la calidad de nacional de una Parte Contratante que invierte en la otra, que es precisamente los que busca proteger el [Tratado], no se pierde por el hecho de poseer también la nacionalidad del Estado receptor de la inversión. Por eso, en principio, la inversión de un venezolano-español también puede calificarse como inversión española.”⁶⁶¹ En el caso concreto, el hecho de que el Demandante sea venezolano no implica que este no sea también nacional español. Por lo tanto, el Tribunal considera que, contrario a lo que afirma la Demandada, el objeto y fin del Tratado no son incompatibles con la protección a dobles nacionales, ya que afirmar lo contrario implicaría negar la calidad de español del Demandante por el simple hecho de también ser venezolano. Nada en el texto, contexto o fin y objeto del Tratado conduce al Tribunal a esa conclusión.

415. Sin embargo, al igual que con base en el objeto y fin del Tratado, el Tribunal no puede negar la calidad de español del Demandante, el objeto y fin del Tratado tampoco permiten negar su calidad como venezolano. Lo único que el Tribunal puede desprender del texto del Tratado a la luz de su objeto y fin, es que el Tratado no prevé ni una exclusión ni una inclusión total de la protección de dobles nacionales. Es decir, confirma que el Tratado es silencioso con respecto al tratamiento de los dobles nacionales.

⁶⁵⁹ Memorial de Objeciones, para 64. ↩
⁶⁶⁰ Memorial de Dúplica, paras 105-110. ↩
⁶⁶¹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 337. ↩

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e) PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

416. El Tribunal nota que las Partes coinciden en que el Tratado es lex specialis dentro del Derecho Internacional. Sin embargo, no coinciden en las consecuencias que esta circunstancia tiene en la interpretación del Tratado. Por un lado, la Demandada señala que el Tratado, al ser una “criatura del derecho internacional” debe ser interpretado de conformidad con el derecho internacional⁶⁶² y los principios generales del Derecho Internacional son aplicables en virtud del artículo 31.3.c) de la CVDT y el articulo XI.4.b) del Tratado. Para la Demandada, que el Tratado sea lex specialis no implica que este sea un régimen autocontenido, o que no se deban de tomar en cuenta las normas generales de Derecho Internacional, sino que estas únicamente pueden ser excluidas cuando exista una incompatibilidad entre la norma general y la lex specialis. La Demandada sostiene que no existe incompatibilidad, ya que el Tratado no contiene ninguna norma incompatible con el Derecho Internacional.⁶⁶³

417. Por su parte, el Demandante en esencia afirma que la consecuencia de que el Tratado sea lex specialis implica que el intérprete no debe acudir o aplicar principios o reglas de Derecho Internacional cuando el texto del tratado interpretado es claro. Asimismo, el Demandante sostiene que, como consecuencia de que el Tratado es lex specialis, los principios generales de Derecho Internacional en materia de protección diplomática no son relevantes para determinar los requisitos aplicables para que una persona pueda ser considerada como inversor bajo el Tratado. El Demandante sostiene que recurrir a dichos principios implicaría incorporar requisitos al Tratado que las Partes Contratantes no quisieron incluir.⁶⁶⁴

418. En virtud de lo anterior, la tarea del Tribunal en este punto particular es determinar cuál es la consecuencia de que el Tratado sea lex specialis y cuál es la relación que el Tratado guarda, como lex specialis, con el Derecho Internacional general y los principios de Derecho Internacional, incluyendo en materia de protección diplomática.

⁶⁶² Memorial de Réplica, para 104. ↩
⁶⁶³ Memorial de Réplica, paras 165-167. ↩
⁶⁶⁴ Memorial de Dúplica, para 253. ↩

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419. Lo primero que observa el Tribunal es que, de conformidad con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31 de la CVDT, aun cuando el texto del Tratado fuese claro, su interpretación no puede detenerse en su texto, sino que se debe también atenderse a su contexto. A su vez, el Tribunal observa que de conformidad con el artículo 31.3.c) del CVDT, junto con el contexto de un tratado debe tomarse en cuenta “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.” Tomar en cuenta estas reglas pertinentes de Derecho Internacional no solo constituye un paso obligatorio en la interpretación conforme al artículo 31, sino que es evidente que la interpretación no puede resultar contraria al Derecho Internacional aplicable entre las partes.⁶⁶⁵

420. Aunado a lo anterior, como se explicó en las secciones previas, el texto de la definición de inversor contenida en el Tratado es silenciosa con respecto a los dobles nacionales, y ni el contexto u objeto y fin permiten dilucidar qué tratamiento deben recibir bajo el Tratado. En este sentido, es evidente que el Tribunal tiene que recurrir a analizar todas las formas pertinentes de Derecho Internacional aplicables en las relaciones entre Venezuela y España para dilucidar si los dobles nacionales pueden ser considerados como inversores bajo el Tratado y en qué medida.

421. El Tribunal concuerda con la Demandada en el sentido que el Tratado sea lex specialis no implica que este quede separado del resto del Derecho Internacional como si fuese un régimen autocontenido, sino que este es parte del Derecho Internacional y su interpretación debe ser conforme a este.⁶⁶⁶

422. Así lo reconoció, por ejemplo, la CDI en su estudio sobre fragmentación en el derecho internacional, al señalar que: “La función de la lex specialis, analizada anteriormente, no se puede disociar de las evaluaciones de la naturaleza y finalidad de la ley general que se propone modificar, sustituir, actualizar o derogar. Ello pone de relieve la naturaleza sistémica del razonamiento del que forman parte inextricable los argumentos derivados de la "ley especial". Ninguna ley, tratado o costumbre se aplica en el vacío, por especial que sea la materia que trate o por limitado que sea el número de Estados a que afecte. Como se

⁶⁶⁵ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 251, 341. ↩
⁶⁶⁶ Ver, en similar sentido, Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 251. ↩

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explica con más detalle en la sección F infra. su entorno normativo incluye no sólo cualquier ley general que exista sobre la misma materia sino también los principios que determinan los sujetos jurídicos pertinentes, sus derechos y obligaciones básicos y las formas a través de las cuales esos derechos y obligaciones se pueden completar, modificar o extinguir.”⁶⁶⁷

423. El Tribunal considera que la consecuencia que los tratados de inversión constituyan lex specialis dentro del Derecho Internacional, es que las partes pueden derogar o apartarse de las normas de Derecho Internacional que les serían aplicables (y que sean, a la vez derogables), cuando así lo pactan claramente. Sin embargo, no puede entenderse que, con la celebración de un tratado de protección de inversión como el Tratado, especialmente en lo que respecta a cuestiones que no hayan sido expresamente reguladas, las Partes Contratantes automáticamente hayan pactado apartarse de todas las otras formas de Derecho Internacional aplicables entre ellas. Así, si bien el Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que las partes contratantes de un tratado se encuentran en posibilidad de definir de manera más flexible o restrictiva las condiciones o requisitos de la legitimación activa del inversor, como es el caso del Convenio CIADI, donde los dobles nacionales quedan expresa y completamente excluidos, lo cierto es que este Tribunal no encuentra que las Partes Contratantes hayan de hecho recurrido a la posibilidad de definir los requisitos de legitimación activa de los dobles nacionales.

424. Como se explicó en la sección VII. A. b), el Tribunal considera que el Tratado es silencioso con respecto a los dobles nacionales y ese silencio no se puede interpretar para concluir que quedan completamente protegidos por el Tratado o completamente excluidos de su protección. Ante el silencio del Tratado y la ausencia de reglas específicas sobre la protección de dobles nacionales de conformidad con su texto, contexto, objeto y fin, es necesario referirse a las reglas de Derecho Internacional pertinentes que sean aplicables entre las Partes Contratantes de conformidad con el artículo 31.3 de la CVDT.⁶⁶⁸

425. Por lo tanto, el Tribunal no puede aceptar que la naturaleza del Tratado como lex specialis lleve a la conclusión de que su silencio tiene que interpretarse como una

⁶⁶⁷ Citado en Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 702. ↩
⁶⁶⁸ En este mismo sentido, Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 345. ↩

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incompatibilidad entre el Tratado y otras normas de Derecho Internacional que pudieran resultar aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes. Por el contrario, lejos de ser una incompatibilidad, el silencio en el Tratado constituye una laguna, misma que necesariamente requiere que el intérprete acuda a otras formas de Derecho Internacional aplicables entre las Partes Contratantes para resolver la cuestión.⁶⁶⁹ Es decir, el Tratado, como lex specialis, puede crear normas particulares que prevalezcan sobre normas generales de Derecho Internacional, pero cuando el Tratado es silencioso —como lo es con respecto a los dobles nacionales— se debe necesariamente acudir a las normas generales de Derecho Internacional aplicables entre las Partes Contratantes.

426. Es fundamental recalcar que el recurrir a normas de Derecho Internacional aplicables entre las Partes Contratantes de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT cuando el Tratado es silencioso, no supone modificar el tratado o añadirle elementos que las partes contratantes no quisieron incluir, como señala el Demandante. Por el contrario, esta labor implica no atribuirle al silencio de las Partes Contratantes un significado que no se propusieron e interpretar el Tratado en armonía con el Derecho Internacional.⁶⁷⁰

427. Establecido lo anterior, es necesario determinar si es que existen normas de derecho internacional general que den luz sobre el tratamiento al que tienen los dobles nacionales frente a un tratado de protección de la inversión, y que sean aplicables entre las Partes Contratantes como lo exige el artículo 31.3.c) de la CVDT. Al respecto, la Demandada sostiene que resultan aplicables los principios aplicables a la protección diplomática, mientras que el Demandante sostiene que estos son irrelevantes, ya que su aplicación se encuentra limitada a dicho ámbito y no puede ser extrapolada al ámbito de los tratados bilaterales de inversión, pues estos son lex specialis.

⁶⁶⁹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, paras 357-358. ↩
⁶⁷⁰ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 355. ↩

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428. Para dilucidar lo anterior, para el Tribunal resultan de particular relevancia lo dicho por la CIJ en el caso Diallo,⁶⁷¹ así como los Artículos sobre la Protección Diplomática y sus comentarios preparados por la CDI.⁶⁷²

429. Sobre el caso Diallo, el Tribunal no coincide con el Demandante cuando afirma que en este caso la CIJ “descartó el rol de los principios relativos a la protección diplomática en el régimen de protección de inversores.”⁶⁷³ La decisión de la CIJ en la que el Demandante basa su afirmación señala lo siguiente al referirse a los tratados de protección a la inversión:

88. “The Court is bound to note that, in contemporary international law, the protection of the rights of companies and the rights of their shareholders, and the settlement of the associated disputes, are essentially governed by bilateral or multilateral agreements for the protection of foreign investments, such as the treaties for the promotion and protection of foreign investments, and the Washington Convention of 18 March 1965 on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, which created an International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), and also by contracts between States and foreign investors. In that context, the role of diplomatic protection somewhat faded, as in practice recourse is only made to it in rare cases where treaty régimes do not exist or have proved inoperative. It is in this particular and relatively limited context that the question of protection by substitution might be raised.⁶⁷⁴

430. En primer lugar, el Tribunal nota que la CIJ señaló que las disputas sobre inversiones están “esencialmente gobernadas” —no completamente gobernadas— por tratados de protección a la inversión.⁶⁷⁵

⁶⁷¹ Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Sentencia sobre Excepciones Preliminares, I.C.J. REPORTS, 24 de mayo de 2007, CLA-97. ↩
⁶⁷² Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45. ↩
⁶⁷³ Memorial de Contestación, para 202. ↩
⁶⁷⁴ Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Sentencia sobre Excepciones Preliminares, I.C.J. REPORTS, 24 de mayo de 2007, CLA-97, para 88. ↩
⁶⁷⁵ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 701. ↩

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431. En segundo lugar, el Tribunal no puede desprender, como lo hace el Demandante, que la CIJ haya descartado la relevancia de los principios relativos a la protección diplomática en el arbitraje bajo tratados de protección a la inversión. El Tribunal entiende que lo que dijo la CIJ fue que la relevancia de la protección diplomática, como derecho ejercido directamente por un Estado en contra de otro, se ha desvanecido debido a la existencia de tratados de protección a la inversión, en los que el inversor tiene legitimación activa para reclamar directamente ante otro Estado, sin la necesidad de que el Estado del que es nacional ejerza alguna acción en su favor. En este sentido, el Tribunal entiende que lo que se ha desvanecido en la práctica es simplemente el recurso a la protección diplomática,⁶⁷⁶ en el que un Estado ejerce este derecho frente a otro.

432. De la decisión de la CIJ el Tribunal no desprende que los principios aplicables a la protección diplomática estén excluidos de los tratados de inversión, cuando estos no han creado una norma particular que prime sobre normas generales. Por lo tanto, el Tribunal mantiene que, ante el silencio en el Tratado, se debe acudir a principios de Derecho Internacional, pese a que el Tratado sea lex specialis. Esta misma interpretación sobre Diallo es compartida por el tribunal en Fraiz Trapote.⁶⁷⁷

433. Lo anterior lo confirman los Artículos sobre la Protección Diplomática y sus comentarios preparados por la CDI. El artículo 17 establece: “El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones.”⁶⁷⁸ Este artículo claramente señala que los principios de protección diplomática establecidos en los artículos no se aplican a la lex specialis de los tratados de protección, cuando estos principios son incompatibles con las disposiciones de dichos tratados. Es decir, si no existe una incompatibilidad entre los principios de protección diplomática y una

⁶⁷⁶ Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Sentencia sobre Excepciones Preliminares, I.C.J. REPORTS, 24 de mayo de 2007, CLA-97, para 88: “investors. In that context, the role of diplomatic protection somewhat faded, as in practice recourse is only made to it in rare cases where treaty régimes do not exist or have proved inoperative.” ↩
⁶⁷⁷ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 358. ↩
⁶⁷⁸ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, p. 46. ↩

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disposición especifica de un tratado de protección a la inversión, los principios de protección diplomática resultan aplicables.

434. Lo anterior lo reconoce expresamente el comentario de la CDI al artículo 17, cuando señala que “El Texto de la disposición dice que el proyecto de artículos no se aplica <> sea incompatible con las disposiciones de un tratado bilateral sobre inversiones. En la medida que el proyecto de artículos sea compatible con el tratado de que se trate, continúa aplicándose.”⁶⁷⁹

435. En el caso del Tratado y el tratamiento al que tienen derecho los dobles nacionales conforme a éste, el Tribunal no encuentra que exista una disposición que sea incompatible con determinados principios generales de Derecho Internacional, incluyendo los relativos a la protección diplomática. Como se ha dicho antes, el Tratado simplemente es silencioso con respecto a la protección de dobles nacionales, es decir, no contiene una regla especial al respecto. La ausencia de una regla especial en el Tratado, no implica una incompatibilidad con las reglas generales del Derecho Internacional, que resulte en que dichas reglas generales sean inaplicables.

436. Los principios generales de Derecho Internacional se aplican a los tratados de protección a la inversión, a menos que las partes contratantes deroguen expresamente esos principios,⁶⁸⁰ i.e. el acuerdo de las partes contratantes genere una incompatibilidad.

437. Así, la incompatibilidad, y por ende la inaplicación de principios generales de Derecho Internacional, únicamente se daría frente a una disposición de un tratado que regula específicamente una materia de manera distinta a como lo hacen los principios generales de Derecho Internacional. La incompatibilidad se presenta, por ejemplo, en aquellos tratados que menciona el Demandante en los que Venezuela y España, respectivamente, expresamente excluyeron la protección de dobles nacionales o la sujetaron a determinados requisitos

⁶⁷⁹ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, p. 46. ↩
⁶⁸⁰ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13, para 704. ↩

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específicos, como la residencia, que no necesariamente se encuentran establecidos en principios de Derecho Internacional.

438. En consideración a lo anterior, el Tribunal difiere de las conclusiones que el Demandante extrae de los casos Yukos c. Rusia,⁶⁸¹ Waste Management c. Mexico,⁶⁸² y KT Asia c. Kazakstán.⁶⁸³ Independientemente de que estos casos se refieren a personas jurídicas y no a personas naturales, en estos casos los tribunales encontraron que el tratado que interpretaban contenía una regla específica que las partes contratantes habían acordado para regular la cuestión disputada, por lo cual esa regla específica se aplicaba sin necesidad de recurrir a las reglas generales del Derecho Internacional. Esto contrasta con el Tratado, que es silencioso con respecto al tratamiento de los dobles nacionales, por lo que el Tribunal no puede aplicar una regla especial que no existe.

439. Por su parte, el Tribunal tampoco concuerda con las decisiones emitidas en Pugachev c. Rusia⁶⁸⁴ y Serafín García Armas c. Venezuela,⁶⁸⁵ y las conclusiones que el Demandante busca extraer de estas. Como se explicó anteriormente, en Pugachev, el tribunal, además de haber detenido su interpretación en la interpretación semántica del texto,⁶⁸⁶ basó su decisión en el hecho de que como las partes de aquel tratado (Francia y Rusia) no excluyeron expresamente la protección de dobles nacionales, como lo habían hecho en otros tratados con terceros Estados, implicaba que su intención no había sido excluir la protección de dobles nacionales.⁶⁸⁷

⁶⁸¹ Memorial de Dúplica, para 249, Yukos Universal Limited (Isla de Man) c. Rusia, UNCITRAL, Caso CPA No. 2005-04/AA227, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de noviembre de 2009, CLA-29. ↩
⁶⁸² Memorial de Dúplica, para 251, Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, CLA-158. ↩
⁶⁸³ Memorial de Dúplica, para 252, KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, CLA-159. ↩
⁶⁸⁴ Memorial de Dúplica, para 247; Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, CLA-136. ↩
⁶⁸⁵ Memorial de Dúplica, para 248; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31. ↩
⁶⁸⁶ Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, CLA-136, para 383. ↩
⁶⁸⁷ Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, CLA-136, para 386. ↩

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440. Si bien el Tribunal concuerda con la premisa de que el no excluir expresamente a los dobles nacionales podría sugerir la ausencia de intención de las partes contratantes de excluirlos, eso no significa que ello implique que la intención de las partes hubiera sido incluirlos. Es decir, en Pugachev el tribunal infirió que el silencio de las partes del tratado implicaba una intención no solo de no excluir, sino de incluir sin restricción, al ser lex specialis.⁶⁸⁸ El Tribunal considera esta decisión equivocada, ya que como se ha explicado, el que un tratado de protección de inversión sea lex specialis no implica que este contenga un régimen autocontenido y completo que permita ignorar el derecho internacional general, aun en ausencia de una regla especial en el tratado, como lo es el tratamiento de los dobles nacionales.

441. Por lo que hace al caso de Serafín García Armas c Venezuela,⁶⁸⁹ el tribunal determinó que los tratados de inversión constituyen un régimen autónomo que no está sujeto a la aplicación del derecho consuetudinario.⁶⁹⁰ El Tribunal discrepa con esta postura, ya que como se explicó anteriormente, los tratados de inversión son a final de cuentas tratados internacionales que deben ser interpretados de conformidad con la CVDT. Nada en la CVDT permite concluir que la interpretación de tratados de inversión, por ser lex specialis, se pueda apartar de otras formas de Derecho Internacional como el derecho consuetudinario. Por el contrario, el artículo 31(3)(c) obliga al interprete a mirar a todas las formas pertinentes de Derecho Internacional aplicables entre las partes contratantes.

442. Con independencia de lo anterior, el tribunal en Serafín García Armas c Venezuela también señaló que de conformidad con el artículo XI.4 del Tratado sí era necesario recurrir al Derecho Internacional, pero únicamente cuando la letra del Tratado no es suficientemente clara para su interpretación.⁶⁹¹ En ese caso el tribunal no acudió a otras normas de Derecho

⁶⁸⁸ Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, CLA-136, paras 386-387. ↩
⁶⁸⁹ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, paras 154-158. ↩
⁶⁹⁰ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 154. ↩
⁶⁹¹ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República de Venezuela, Caso CPA No. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, CLA-31, para 157. ↩

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Internacional al considerar que la definición de inversor era clara. Esta es una conclusión que el Tribunal no comparte.

443. Como se ha dicho, el Tribunal considera que el Tratado no contiene una regla específica sobre el tratamiento de los dobles nacionales, sino que es silencioso. Hasta la fecha, varios tribunales han interpretado el Tratado con respecto al tratamiento que deben recibir los dobles nacionales y ninguno de ellos ha llegado a la misma conclusión. En Serafín García Armas el tribunal concluyó que los dobles nacionales están protegidos sin restricción alguna. En Manuel Garcia Armas el tribunal concluyó que están completamente excluidos. En Fraiz Trapote el tribunal concluyó que no están ni completamente incluidos ni completamente excluidos. Ante este variado espectro de decisiones sobre el mismo punto, el Tribunal simplemente no puede concluir que el Tratado contenga una regla especial especifica con respecto al tratamiento de los dobles nacionales que permita decidir la cuestión sin mirar a otras normas de derecho internacional de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT.

444. Finalmente, con respecto a los argumentos del Demandante relacionados con la decisión del Tribunal Federal Suizo en el caso Clorox España S.L. c. Venezuela, el Tribunal considera pertinente explorar cuál es su alcance y relevancia para el presente caso. En primer lugar, el Tribunal nota que tanto los hechos como las cuestiones jurídicas a resolver en aquel caso y en este son diferentes, por lo que los razonamientos aplicables a aquel no deben necesariamente extrapolarse a este. En Clorox España S.L. c. Venezuela, la cuestión decidida por el tribunal arbitral versó sobre los requisitos para que se considere a una inversión como tal bajo el Tratado, es decir, versó sobre los requisitos ratione materiae bajo el Tratado. En esta fase del Arbitraje el Tribunal debe resolver sobre su jurisdicción ratione personae, no materiae.

445. En Clorox España S.L. c. Venezuela, la cuestión era si la demandante había realizado una inversión en Venezuela y si por consiguiente se encontraba protegida bajo el Tratado. La cuestión esencialmente debatida era la necesidad de una contraprestación y que el origen inicial de los fondos sea español (y no estadounidense) para poder hablar de “inversión”. En ese caso, Clorox España, S.L. adquirió sus activos en Venezuela a través de una restructura corporativa, donde los activos provenían de dos sociedades estadounidenses no protegidas

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por el Tratado.⁶⁹² El tribunal consideró que una interpretación bajo el artículo 31.1 de la CVDT de las palabras “invertidos por de inversores de una Parte Contratante (sic), para que la tenencia de acciones fuera a ser considerada inversión, requería “un acto de invertir por un inversor de una Parte Contratante.”⁶⁹³

446. Es decir, el tribunal en ese caso interpretó que existía un requisito implícito en el texto del Tratado de que se realizara “un acto de invertir”. Esta conclusión contrasta fuertemente con la interpretación del Tribunal sobre el estatus de los dobles nacionales bajo el Tratado. A diferencia del caso Clorox, el Tribunal no encuentra en la definición de inversor ninguna referencia a los dobles nacionales, sino un silencio completo sobre su tratamiento y derechos bajo el Tratado. Es decir, el tribunal en Clorox encontró que la cuestión que tenía que dilucidar podía resolverse con base en el artículo 31.1 de la CVDT, cosa que no ocurre en el presente caso, donde el Tribunal no encuentra reglas sobre el tratamiento de los dobles nacionales en el texto, contexto, objeto y fin del Tratado, por lo que necesariamente se debe acudir a otras normas de Derecho Internacional aplicables entre las Partes Contratantes de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT.

447. El Tribunal Federal Suizo anuló el laudo dictado en Clorox España, ya que consideró que el tribunal arbitral leyó como implícita dentro del Tratado una disposición de denegación de beneficios basada en el origen de los activos, cuando el Tratado no contiene ninguna cláusula de este tipo.⁶⁹⁴ El Tribunal Federal Suizo recalcó que el factor decisivo del tribunal arbitral fue que había existido una transferencia accionaria de empresas de estadounidenses a una empresa española, de nueva creación, cuyo objeto era precisamente el obtener la

⁶⁹² Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2015-30, Laudo Final, 20 de mayo de 2019, CLA-116, para 817. ↩
⁶⁹³ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2015-30, Laudo Final, 20 de mayo de 2019, CLA-116, para 815. ↩
⁶⁹⁴ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 5, incisos 3.4.2.4 y 5. ↩

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protección del Tratado.⁶⁹⁵ Así, el tribunal arbitral había prohibido el treaty shopping sin que el Tratado contenga una cláusula de denegación de beneficios por el origen de los activos.⁶⁹⁶

448. El Tribunal Federal Suizo razonó que, al no haber incluido una cláusula de denegación de beneficios con base en el origen de los activos, Venezuela y España habían renunciado conscientemente a la inclusión de dicha limitación en el Tratado, en la medida de que al momento en el que se celebró el Tratado, en noviembre de 1995, las cláusulas de denegación de beneficios por la procedencia de la inversión ya eran habituales y estaban muy extendidas en la práctica de la inversión internacional.⁶⁹⁷ Es decir, al momento de la celebración del Tratado, ya existía una práctica extendida de incorporar en tratados de protección a la inversión cláusulas de denegación de beneficios con base en la procedencia de la inversión. En el entendido que la práctica existente ya desde ese entonces, era que, en ausencia de una cláusula de denegación de beneficios, las inversiones se consideraban como tales, sin importar su procedencia.

449. Por lo tanto, ante la práctica habitual que existía al momento de celebrar el Tratado, el Tribunal Federal Suizo consideró posible “suponer que los estados contratantes del [Tratado] han renunciado conscientemente a la inclusión” (traducción del tribunal) de una cláusula de denegación de beneficios que permita el treaty shopping.⁶⁹⁸

450. En este sentido, si bien el Tribunal concuerda con el Tribunal Federal Suizo en el sentido que no incluir una cláusula que excluya en todo evento a los dobles nacionales implica que las Partes Contratantes no se propusieron excluirlos en todo evento, eso no significa que las Partes Contratantes se propusieran incluirlos en todo evento. Si bien el tratamiento de dobles nacionales en Derecho Internacional es una cuestión en constante y continua evolución, al momento en el que se celebró el Tratado no existía ninguna práctica o convención en la que la falta de mención expresa a dobles nacionales se entendiera como

⁶⁹⁵ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 5, inciso 3.4.2.4. ↩
⁶⁹⁶ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, pp. 5-6, inciso 3.4.2.4.-6 ↩
⁶⁹⁷ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, pp. 6-7, inciso 3.4.2.6.-7. ↩
⁶⁹⁸ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 7, para 3.4.2.6. ↩

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una inclusión dentro de su protección en todo evento.⁶⁹⁹ Todas las decisiones de tribunales arbitrales que han interpretado que la ausencia de exclusión de dobles nacionales implica su inclusión son posteriores a la celebración del Tratado. Además, hoy en día, tampoco existe una práctica, ni siquiera incipiente, en la que, ante el silencio sobre la protección a dobles nacionales, se entienda que estos se encuentran protegidos en todo evento.⁷⁰⁰

451. De lo anterior se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas de denegación de beneficios por el origen de los fondos invertidos, el silencio con respecto al tratamiento sobre los dobles nacionales no permite suponer que las Partes Contratantes consintieron la protección de dobles nacionales bajo el Tratado en todo evento, pues nada en la práctica en la celebración de tratados de inversión en ese momento, o en arbitraje de inversión, permitía inferir que el no incluir una exclusión expresa de la protección de dobles nacionales implicaría su inclusión total.

452. En adición a lo anterior, este caso contrasta con lo decidido en Clorox en la medida que en ese caso el tribunal arbitral basó su interpretación primordialmente en el texto del Tratado,⁷⁰¹ y determinó que los activos de Clorox eran indiscutiblemente una inversión bajo el Tratado,⁷⁰² negando la protección del Tratado porque el acto inicial de inversión fue realizado por empresas de un tercer Estado,⁷⁰³ sin que ese requisito se desprendiera del Tratado o de alguna norma de derecho internacional aplicable entre las Partes Contratantes. Sin embargo, como se explicó anteriormente, este Tribunal no encuentra que en el texto, contexto, objeto y fin del Tratado exista una regla específica que determine el tratamiento al que tienen derecho los dobles nacionales bajo el Tratado. Por lo tanto, es necesario recurrir a las demás formas de Derecho Internacional aplicables entre las Partes Contratantes de

⁶⁹⁹ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 270. ↩
⁷⁰⁰ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 387. ↩
⁷⁰¹ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 5, para 3.4.2.4. ↩
⁷⁰² Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 5, para 3.4.2.4. ↩
⁷⁰³ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19, p. 5, para 3.4.2.4. ↩

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conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT, para llenar la laguna que existe en el Tratado sobre el tratamiento de los dobles nacionales.

453. En este sentido, es importante mencionar que en su decisión sobre el caso Clorox, el Tribunal Federal Suizo señaló expresamente que la interpretación del tratado tiene que hacerse con base en las normas establecidas en la CVDT.⁷⁰⁴ Bajo el artículo 31.3.c) CVDT, es necesario referirse a otras normas de Derecho Internacional aplicables entre Venezuela y España para determinar cuál es el tratamiento al que tienen derecho los dobles nacionales bajo el Tratado, pues este es silencioso al respecto. Como se detalla en las siguientes secciones, en el Derecho Internacional existen principios generales aplicables a las cuestiones de doble nacionalidad, que se han desarrollado desde hace décadas y cuya aplicación no se ha limitado a campos específicos del Derecho Internacional como la protección diplomática. Por eso, interpretar el Tratado con base en dichos principios no implica, como sostiene el Demandante, incorporar cuestiones ajenas al Tratado, sino que implica interpretar el Tratado de conformidad con la CVDT y el Derecho Internacional.

454. De la mano con lo anterior, una diferencia fundamental entre el caso Clorox y el presente, es que, en aquel, el tribunal determinó negar los beneficios del Tratado por la procedencia de los fondos sin que existiera una regla en el Tratado que así lo estableciera y sin que existiera alguna forma o principio de Derecho Internacional que implicase esa denegación de beneficios. En este caso, no existe una regla especial en el Tratado sobre el tratamiento de dobles nacionales, pero sí existen principios de Derecho Internacional aplicables a la cuestión, y que por ende son aplicables de conformidad con el artículo 31.3.c).

455. En conclusión, el que el Tratado sea lex specialis no implica que este constituya un régimen autocontenido e independiente del resto del Derecho Internacional, sino que implica que, cuando las Partes Contratantes han acordado claramente una regla especial que difiere de aquellas derogables que puedan establecer otras fuentes de Derecho Internacional que les sean aplicables, dicha regla especial prevalece sobre las reglas generales. Ante el silencio del Tratado con respecto al tratamiento de los dobles nacionales, no se puede interpretar que las Partes Contratantes pactaron una regla especial que prevalezca sobre otras formas de Derecho

⁷⁰⁴ Clorox España S.L. c. La República Bolivariana de Venezuela, Decisión del Tribunal Federal Suizo, 25 de marzo de 2020, CLA-19-19, p. 5, para 3.4.1. ↩

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Internacional. Por el contrario, ante el silencio del Tratado, es necesario acudir a las demás formas de derecho internacional aplicables entre Venezuela y España para determinar el tratamiento que se debe dar a los dobles nacionales. El recurrir a principios de derecho internacional aplicables entre las partes no implica añadir elementos al Tratado que las Partes Contratantes no quisieron incluir, sino que implica interpretar el Tratado de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT y con el Derecho Internacional.

i. El Principio de igualdad soberana

456. En síntesis, la Demandada sostiene que el principio de igualdad de los Estados es relevante para determinar el tratamiento de los dobles nacionales bajo el Tratado, pues considera que es un principio esencial de Derecho Internacional de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y el Tratado de Amistad.⁷⁰⁵ Con base en las opiniones de los Profs. Rezek y Rode,⁷⁰⁶ la Demandada considera que este principio implica que un doble nacional no puede atacar a uno de los Estados del que es nacional.⁷⁰⁷

457. Por su parte, el Demandante sostiene que este principio no se aplica al Tratado pues es lex specialis, y que su aplicación está limitada al ámbito de la protección diplomática, donde incluso su relevancia es limitada, pues el Derecho Internacional ha evolucionado exponencialmente desde que el principio se introdujo.⁷⁰⁸ En todo caso, señala que el excluir la protección de dobles nacionales de la protección del Tratado constituiría una violación a este principio en perjuicio de España.⁷⁰⁹

458. El Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que el principio de igualdad soberana es irrelevante para determinar si los dobles nacionales se encuentran protegidos por el Tratado. En primer lugar, como se explicó en la Sección VII. A. c), el Tratado de Amistad no forma parte del contexto del Tratado, como erróneamente afirma el Demandante, por lo

⁷⁰⁵ Memorial de Objeciones, para 99. ↩
⁷⁰⁶ Z. R. Rode, Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality, The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22. ↩
⁷⁰⁷ Memorial de Objeciones, paras 101-102. ↩
⁷⁰⁸ Memorial de Dúplica, paras 255 y ss. ↩
⁷⁰⁹ Memorial de Dúplica, paras 260 y ss. ↩

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que no puede servir de base para establecer cuál es el tratamiento al que tienen derecho los dobles nacionales de conformidad con el Tratado.

459. En segundo lugar, el Tribunal coincide con el Demandante en el sentido que el Derecho Internacional ha evolucionado y el principio de igualdad soberana ha perdido relevancia en lo tocante al tratamiento a dobles nacionales bajo Derecho Internacional. De hecho, las dos autoridades que la Demandada cita para sustentar su argumento no se refieren a este principio o señalan que dicho principio ha perdido relevancia a raíz del desarrollo del principio de nacionalidad dominante y efectiva. La cita que la Demandada atribuye al Prof. Rode corresponde en realidad a un extracto de las decisiones Oldeburg y Honey de la Comisión de Reclamos Británico-mexicanos.⁷¹⁰ Estas decisiones y el comentario del Prof. Rode no se refieren al principio de igualdad soberana, sino al de no responsabilidad.⁷¹¹ Además, el Prof. Rode señala expresamente que “la doctrina de no responsabilidad de los estados en reclamos de dobles nacionales, frecuentemente usada en la primera mitad [del siglo XX] gradualmente caería en desuso” (traducción del Tribunal) en favor de la doctrina de nacionalidad dominante.⁷¹²

460. Por su parte, la cita de la Demandada al Prof. Rezek para sustentar su argumento sobre el principio de igualdad soberana se basa en su comentario a la Convención de la Haya,⁷¹³ de la que ni Venezuela ni España son parte. Además, el Prof. Rezek explica que la incorporación del principio de igualdad en la Convención de la Haya no se opone a la protección de dobles nacionales bajo el principio de nacionalidad efectiva, y que el principio de igualdad en la Convención de la Haya no buscaba que no existiera protección diplomática frente a un Estado que considera al mismo individuo como su nacional.⁷¹⁴

⁷¹⁰ Z. R. Rode, Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality, The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22, p. 141. ↩
⁷¹¹ Z. R. Rode, Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality, The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22, p. 141. ↩
⁷¹² Z. R. Rode, Notes and Comments: Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality, The American Journal of International Law, Vol. 53 (1959), RLA-22, p. 143. ↩
⁷¹³ Prof. J. F. Rezek, Le Droit international de la nationalité: Le principe de l'effectivité, Capítulo III Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 198 (1986), RLA-23, p. 363. ↩
⁷¹⁴ Prof. J. F. Rezek, Le Droit international de la nationalité: Le principe de l'effectivité, Capítulo III Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 198 (1986), RLA-23, p. 364: “C'est donc l'ineffectivité du lien entre l'individu et l'Etat défendeur qui fait que le principe de l'égalité souveraine ↩

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461. En virtud de lo anterior, el Tribunal considera que el principio de igualdad soberana no es relevante para determinar la protección que corresponde a los dobles nacionales bajo el Tratado, y que, en todo caso, el mismo no implica, como pretende la Demandada, que los dobles nacionales estén excluidos de su protección.

ii. El Principio de no responsabilidad

462. En síntesis, la Demandada afirma que el principio de no responsabilidad, consagrado en la Convención de la Haya, impide que un Estado ejerza protección diplomática de uno de sus nacionales frente a otro Estado del cual el individuo también es nacional. La Demandada afirma que este principio es relevante al arbitraje de inversión ya que este principio inspiró la exclusión de dobles nacionales en el Convenio CIADI, donde España y Venezuela se manifestaron en contra de permitir que dobles nacionales pudieran iniciar arbitrajes contra cualquier Estado del que fueren nacionales.⁷¹⁵

463. Por su parte, el Demandante afirma que el principio de no responsabilidad es propio de la protección diplomática y ajeno al Tratado por ser lex specialis. Asimismo, afirma que la Convención de la Haya y el Convenio CIADI son irrelevantes al Tratado. En todo caso, el Demandante sostiene que incluso en el ámbito de la protección diplomática, el principio de no responsabilidad ha sido descartado como anacrónico.⁷¹⁶

464. El Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que el principio de no responsabilidad es irrelevante a la determinación de la protección de dobles nacionales bajo el Tratado.

465. Como se señaló anteriormente, la Convención de la Haya no resulta aplicable, pues las Partes Contratantes no son parte de la misma y no les es vinculante. En sentido similar,

n'empêche pas, dans un tel cas, l'exercice de la protection diplomatique par l'Etat demandant — celui-ci étant, du point de vue du droit des gens, le seul Etat effectivement national de l'individu en cause. Ici il faut souligner le langage avec lequel la Convention de La Haye a consacré le principe égalitaire : la protection diplomatique est exclue à l'encontre d'un Etat dont l'individu est aussi le national. On n'a point voulu dire, avec certains projets de conventions et certains auteurs, qu'il n'y a pas de protection diplomatique contre un Etat qui considère le même individu comme son national. Si la nationalité effective seule justifie l'action internationale de l'Etat demandeur, rien n'est plus logique que l'assertion selon laquelle, d'autre part, seule la nationalité effective pourrait servir d'appui à l'Etat défendeur lorsqu'il invoque le principe de l'égalité en vue de plaider l'irrecevabilité de la demande.”
⁷¹⁵ Memorial de Objeciones, paras 103-107; Memorial de Réplica, paras 191-197. ↩
⁷¹⁶ Memorial de Contestación, paras 211-222; Memorial de Dúplica, paras 265-270. ↩

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el Tribunal considera irrelevante para este arbitraje que el principio de no responsabilidad se encuentre recogido en el Convenio CIADI, pues ni dicho convenio ni sus trabajos preparatorios, forman parte del texto, contexto u objeto y fin del Tratado.

466. Finalmente, el Tribunal concuerda con el Demandante en el sentido que el Derecho Internacional ha evolucionado y se ha desplazado la aplicación del principio de no responsabilidad en favor del principio de nacionalidad dominante y efectiva. Como se explicó al abordar el principio de igualdad soberana, incluso las autoridades legales aportadas por la Demandada confirman este desplazamiento, mismo que no se ha limitado al contexto de la protección diplomática, sino que ha trascendido a otros ámbitos del Derecho Internacional,⁷¹⁷ incluyendo el arbitraje bajo tratados de protección a la inversión.⁷¹⁸

467. En conclusión, el Tribunal concluye que el principio de no responsabilidad no es pertinente para determinar la protección o no protección de los dobles nacionales de conformidad con el Tratado.

iii. El Principio de nacionalidad dominante y efectiva

468. La Demandada esencialmente señala que el principio de nacionalidad dominante y efectiva es un principio de Derecho Internacional pertinente de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT y el artículo XI.4 del Tratado. La Demandada sostiene que, de conformidad con este principio, un doble nacional únicamente puede demandar a un Estado del que es nacional, cuando dicha nacionalidad no sea su nacionalidad dominante. La Demandada sostiene que, si bien este principio surgió en el marco de la protección diplomática, es un principio general de Derecho Internacional que ha sido aplicado más allá de la protección diplomática y que es aplicable al arbitraje de inversión, y que, incluso, ha sido reconocido por otros tribunales arbitrales que interpretaron el Tratado.⁷¹⁹ La Demandada basa sus argumentos y conclusiones sobre este principio fundamentalmente en los casos

⁷¹⁷ Por ejemplo, en el marco del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28. ↩
⁷¹⁸ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31, para 376. ↩
⁷¹⁹ Memorial de Objeciones, paras 110-114; Memorial de Réplica, paras 198-212. ↩

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Nottebohm,⁷²⁰ Mergé,⁷²¹ A/18,⁷²² Heemsen c. Venezuela,⁷²³ Manuel García Armas c. Venezuela⁷²⁴ y Fraiz Trapote c. Venezuela.⁷²⁵

469. Por su parte, el Demandante señala que este principio no es aplicable al Tratado, pues el Tratado no establece ningún vínculo “dominante” o “efectivo” como requisito para considerarse inversor. El Demandante cuestiona que el principio de nacionalidad dominante y efectiva sea una norma de Derecho Internacional consuetudinario, y señala que este principio surgió en el marco de la protección diplomática, que es un contexto completamente distinto al del arbitraje de inversión.⁷²⁶

470. Con respecto al caso A/18, el Demandante señala que es únicamente relevante en el ámbito de la protección diplomática y que no es aplicable al Tratado por ser lex specialis. El Demandante distingue la definición bajo la Declaración de Argel de aquella del Tratado en la medida que la primera definió nacional como “nacional de Irán o Estados Unidos, significa una persona física que sea ciudadano de Iran o Estados Unidos” (traducción del Tribunal) (énfasis de la Demandante), mientras que en el Tratado no existe una preposición excluyente.⁷²⁷ Además, señala que esta decisión fue el resultado de un acuerdo entre los árbitros que buscaban la exclusión total de los dobles nacionales y los que buscaban su inclusión.⁷²⁸

471. Finalmente, el Demandante sostiene que tribunales de inversión han rechazado consistentemente la aplicación de este principio, y que los que lo han aceptado, como en

⁷²⁰ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩
⁷²¹ Florence Strusky Mergé, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27. ↩
⁷²² República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28. ↩
⁷²³ Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción del 29 de octubre de 2019, RLA-12. ↩
⁷²⁴ Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13. ↩
⁷²⁵ Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, RLA-31. ↩
⁷²⁶ Memorial de Contestación, paras 223-251; Memorial de Dúplica, paras 271-315. ↩
⁷²⁷ Memorial de Contestación, para 234. ↩
⁷²⁸ Memorial de Contestación, para 236. ↩

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Heemsen y Manuel Garcia Armas, solo lo hicieron en obiter dicta. Con respecto al caso Fraiz Trapote, el Demandante aduce que el tribunal simplemente señaló que una inclusión de protección a dobles nacionales sería extraña, pero no explicó o desarrollo el porqué.⁷²⁹

472. En atención a lo anterior, el Tribunal debe determinar: (i) si el principio de nacionalidad dominante y efectiva es un principio de Derecho Internacional pertinente y aplicable a las relaciones entre las Partes Contratantes de conformidad con el artículo 31 (3) (c) de la CDVT; y (ii) cuál es el contenido de dicho principio.

473. En primer lugar, en opinión del Tribunal, uno de los antecedentes más trascendentales del principio de nacionalidad dominante y efectiva surgió con el caso Nottebohm, decidido por la CIJ en 1955. Nottebohm no es un caso sobre doble nacionalidad, ya que el Sr. Nottebohm únicamente tenía la nacionalidad de Liechtenstein durante el periodo relevante. Sin embargo, el caso resulta pertinente primero y principal porque la CIJ decidió aplicar este principio. Y, segundo, porque la CIJ se pronunció sobre los factores que se deben tomar en cuenta para determinar si una nacionalidad es efectiva, y no únicamente un vínculo formal. Además, es un caso relevante ya que es citado casi invariablemente como un precedente en prácticamente todos los casos de doble nacionalidad como un antecedente al principio de nacionalidad dominante y efectiva. En Nottebohm la CIJ reconoció que es un principio comúnmente usado por árbitros internacionales en casos de doble nacionalidad, donde se tiene que determinar cuál es la nacionalidad real y efectiva de un individuo.⁷³⁰

International arbitrators have decided in the same way numerous cases of dual nationality, where the question arose with regard to the exercise of protection. They have given their preference to the real and effective nationality, that which accorded with the facts, that based on stronger factual ties between the person concerned and one of the States whose nationality is involved. Different factors are taken into consideration, and their importance will vary from one case to the next: the habitual residence of the individual concerned is an important factor, but there are other factors such as the center of his interests, his family ties, his

⁷²⁹ Memorial de Dúplica, para 305. ↩
⁷³⁰ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩

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participation in public life, attachment shown by him for a given country and inculcated in his children, etc.⁷³¹

(Énfasis añadido)

Los árbitros internacionales han resuelto del mismo modo numerosos casos de doble nacionalidad, cuando la cuestión se planteaba en relación con el ejercicio de la protección. Han dado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que correspondía a los hechos, la basada en vínculos de hecho más fuertes entre la persona interesada y uno de los Estados cuya nacionalidad está involucrada. Se toman en consideración diferentes factores, cuya importancia variará de un caso a otro: la residencia habitual del individuo afectado es un factor importante, pero existen otros factores como el centro de sus intereses, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, el apego mostrado por él a un país determinado e inculcado a sus hijos, etc. (Traducción del Tribunal)

474. Así, la CIJ señaló que la residencia es un factor relevante, pero no el único, siendo que se deben considerar otros factores objetivos, sin que parezca existir jerarquía entre ellos. Estos factores son enunciativos, no limitativos, e incluyen: i) centro de intereses, ii) lazos familiares, iii) participación en la vida pública, iv) el apego que muestra por un país determinado y que inculca a sus hijos, entre otros.⁷³²

475. El siguiente caso relevante en cuanto al principio de nacionalidad dominante y efectiva sobre el cual las partes argumentaron es el caso Mergé, decidido en 1955 por la Comisión de Conciliación Italoamericana. Al igual que el caso Nottebohm, esta decisión se emitió en el marco de la protección diplomática. Sin embargo, a diferencia de aquel, este caso sí versó sobre la protección a dobles nacionales. Se determinó que para que un Estado pueda ejercer protección diplomática en favor de uno de sus nacionales y en contra de un Estado del cual dicho individuo también es nacional, no basta un vínculo efectivo (en contraposición a meramente formal), sino que dicha nacionalidad también ha de ser “dominante.”

⁷³¹ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩
⁷³² Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩

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476. En este caso, la Comisión de Conciliación Italoamericana tuvo que determinar cuál era la nacionalidad dominante de Florence Mergé, quien tenía las nacionalidades norteamericana e italiana, pero residía habitualmente en Japón. La Comisión de Conciliación determinó que la nacionalidad dominante y efectiva de Mergé era la italiana y no la norteamericana, pese al hecho de que ella nació y creció en los Estados Unidos de América, y que adquirió la nacionalidad italiana una vez que se casó con un italiano. Con esta decisión se asentó que no existe una preferencia hacia el país donde una persona nació, creció y estudió, sino que la nacionalidad dominante y efectiva puede ser una nacionalidad adquirida por naturalización y muy posterior a su nacimiento.

477. La Comisión de Conciliación Italoamericana identificó como factores relevantes para determinar la nacionalidad dominante y efectiva los siguientes:

In order to establish the prevalence of the United States nationality in individual cases, habitual residence can be one of the criteria of evaluation, but not the only one. The conduct of the individual in his economic, social, political, civic and family life, as well as the closer and more effective bond with one of the two States must also be considered.⁷³³

(Énfasis añadido)

478. De lo anterior se desprende que, en adición a los criterios identificados por la Corte Internacional de Justicia en Nottebohm, la Comisión de Conciliación Italoamericana consideró también relevante el determinar cuál es el vínculo más estrecho con cada Estado. Ello es una consecuencia lógica de que el caso Mergé, a diferencia de Nottebohm, sea un caso de doble nacionalidad. Por ende, no solo resultaba relevante determinar si una nacionalidad poseía vínculos efectivos con un determinado Estado, sino que, partiendo de la existencia de que existen vínculos efectivos con dos Estados, resultaba necesario determinar cuál de los dos debía primar sobre el otro. Además, este caso es relevante en la medida que señala que todos estos criterios tienen que tomarse en cuenta para hacer una determinación sobre cuál es la nacionalidad dominante, i.e., el considerar estos factores no queda al arbitrio del adjudicador.

⁷³³ Florence Strusky Mergé, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27, pp. 246-247. ↩

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479. Finalmente, el caso Mergé es de particular relevancia ya que es considerado por la CDI como el origen o punto de partida del principio de nacionalidad dominante y efectiva como una regla de derecho consuetudinario internacional.⁷³⁴

480. Si bien el principio de nacionalidad dominante y efectiva se consolidó en el ámbito de la protección diplomática, no es un principio exclusivo de dicha institución. Este principio se siguió en los casos que involucraban cuestiones de doble nacionalidad ante el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. En el caso A/18 este tribunal determinó la aplicación del principio pese a reconocer que su jurisdicción provenía de la Declaración de Argel y su propósito no era el extender protección diplomática.⁷³⁵ Así, este caso es significativo en la medida que estableció el principio de nacionalidad dominante y efectiva como el principio relevante para resolver casos en los que existiere una cuestión de doble nacionalidad en controversias que no son de protección diplomática.

481. En A/18 se determinó que los criterios relevantes para la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva son:

... the Tribunal holds that it has jurisdiction over claims against Iran by dual Iran-United States nationals when the dominant and effective nationality of the claimant during the relevant period from the date the claim arose until 19 January 1981 was that of the United States. In determining the dominant and effective nationality, the Tribunal will consider all relevant factors including habitual residence, center of interests, family ties, participation in public life and other evidence of attachment.⁷³⁶

(Énfasis añadido)

482. De la redacción anterior, se desprende que el tribunal siguió de cerca los criterios para determinar la nacionalidad dominante y efectiva establecidos en Mergé y Nottebohm respectivamente. Al igual que en estos casos, A/18 deja claro que el adjudicador tiene que

⁷³⁴ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, Artículo 7, comentario 4, p. 11. ↩
⁷³⁵ República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 19-20 “Moreover, the object and purpose of the Algiers Declaration was to resolve a crisis in relations between Iran and the United States, not to extend diplomatic protection in the normal sense.” ↩
⁷³⁶ República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 25-26. ↩

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ver todos los factores relevantes que demuestren apego con los países, sin que exista una lista exhaustiva de cuáles son estos factores y sin que exista una jerarquía entre ellos. Más aún, A/18 es particularmente relevante ya que deja claro que el momento determinante para establecer cuál es la nacionalidad dominante y efectiva es el momento en el que surgió el reclamo.

483. El alcance del principio de nacionalidad dominante y efectiva según se desarrolló desde Nottebohm hasta A/18, fue recogido y complementado por la CDI en los artículos 7 y 17 de los Artículos sobre Protección Diplomática.⁷³⁷ El artículo 7 establece que para determinar si se puede ejercer protección diplomática se tiene que determinar que la nacionalidad del individuo que se busca proteger es preponderante tanto al momento del daño como al momento de la presentación oficial de la reclamación.⁷³⁸ La CDI explica que estos son los momentos relevantes para evitar que una persona que haya adquirido una nacionalidad dominante con posterioridad a un daño pueda recibir protección diplomática en contra de un país del cual también es nacional. Por su parte, el comentario de la CDI al artículo 17 establece claramente que el mismo es aplicable a tratados de protección de las inversiones en la medida que los artículos sean compatibles con el tratado de que se trate.⁷³⁹ Como se explicó en la Sección VII.A. e), el silencio en el Tratado con respecto al tratamiento de los dobles nacionales no es una incompatibilidad con los Artículos sobre Protección Diplomática.

484. El principio de nacionalidad dominante y efectiva ha sido aplicado y reconocido por diversos tribunales en arbitraje bajo tratados de protección a la inversión, e incluso por tribunales que han aplicado el Tratado.⁷⁴⁰

⁷³⁷ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, pp. 26-27. ↩

⁷³⁸ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, p. 36. ↩

⁷³⁹ Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, 2006, RLA-45, pp. 33, 46. ↩

⁷⁴⁰ Por ejemplo, Fernando Fraiz Trapote c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2019-11, Laudo Final del 31 de enero de 2022, para 409, RLA-31; Manuel García Armas, et. al c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2019, RLA-13. ↩

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485. En virtud de lo anterior, el Tribunal considera que el principio de nacionalidad dominante y efectiva es una forma pertinente de Derecho Internacional aplicable entre las Partes Contratantes de conformidad con el artículo 31.3.c) de la CVDT conforme al cual se tiene que determinar el alcance de la protección del Tratado a dobles nacionales.

486. Así, el Tribunal concluye que el principio de nacionalidad dominante y efectiva es un principio de Derecho Internacional consuetudinario, desarrollado en el marco de la protección diplomática, pero aplicable al arbitraje bajo tratados de inversión, que, si bien es lex specialis, no es un régimen autocontenido. Bajo este principio una persona con la nacionalidad de ambos países contratantes de un tratado de inversión solo puede demandar al Estado del que es nacional, siempre y cuando dicha nacionalidad no sea dominante.

487. La regla de derecho internacional conforme al principio de nacionalidad dominante y efectiva implica que, para determinar cuál es la nacionalidad dominante se tienen que analizar todos los factores relevantes,⁷⁴¹ estos factores incluyen, enunciativa mas no limitativamente, la residencia habitual, centro de intereses, lazos familiares, participación en la vida pública,⁷⁴² la conducción del individuo en su vida económica, social y política,⁷⁴³ el apego demostrado por el individuo hacia un país e inculcado a sus hijos⁷⁴⁴ y cualquier otra evidencia de apego hacia un país.⁷⁴⁵ No existe jerarquía entre ninguno de estos factores y su importancia varía en cada caso concreto.⁷⁴⁶ Los casos base en el desarrollo del principio de nacionalidad dominante y efectiva no distinguen ni prefieren criterios objetivos sobre criterios subjetivos. Siguiendo lo establecido por la CDI, el Tribunal considera que la nacionalidad efectiva y dominante debe de examinarse al momento en el que se causó el daño y al momento en el

⁷⁴¹ República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 25-26. ↩

⁷⁴² República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT No. A/18, Decisión del 6 de abril de 1984, RLA-28, pp. 25-26. ↩

⁷⁴³ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26; Florence Strusky Mergé, Comisión de Conciliación Italoamericana, Decisión No. 55, Compilado de Sentencias Arbitrales, Vol. XIV del 10 de junio de 1955, RLA-27. ↩

⁷⁴⁴ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩

⁷⁴⁵ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩

⁷⁴⁶ Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, I.C.J. Reports 1955 del 6 de abril de 1955, RLA-26. ↩

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que se presentó la reclamación.⁷⁴⁷ En este caso, en el momento en que se adoptaron las Medidas y al momento en el que se presentó la demanda.

488. Ahora bien, el principio de nacionalidad dominante y efectiva no solo ha sido aceptado en el ámbito de la protección diplomática y de las decisiones del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Por el contrario, ciertos tribunales en arbitraje de inversión han confirmado que, si bien el principio se desarrolló en el ámbito de la protección diplomática, este ha sido reconocido y aplicado en el ámbito de arbitrajes conforme a tratados para la protección de inversiones, incluyendo casos en los que se aplicó el Tratado.

489. En Manuel García Armas c Venezuela, el tribunal señaló que, los principios de Derecho Internacional general —incluyendo el principio de nacionalidad dominante y efectiva— no están sujetos a acto de “incorporación” alguno para considerarse como aplicables a un tratado de protección de la inversión, por lo que se aplican a estos salvo que exista una derogación expresa por acuerdo de las partes.⁷⁴⁸ En sentido similar, el tribunal en Heemsen señaló que en caso de silencio del tratado, la aplicación de los principios generales del derecho internacional conduce a la aplicación del principio de nacionalidad dominante y efectiva.⁷⁴⁹

490. Por su parte, el tribunal en Fraiz Trapote c. Venezuela también concluyó que el principio de nacionalidad dominante y efectiva, pese a haber sido desarrollado en el ámbito de la protección diplomática, constituye una regla pertinente de Derecho Internacional para la interpretación del Tratado y no constituye una incompatibilidad con el sistema de protección de inversiones, ni con el Tratado.⁷⁵⁰